АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області Семенюк К.М., розглянувши адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Кусмарцева М.О., який діє в інтересах ОСОБА_3 на постанову Садгірського районного суду м. Чернівці від 25 липня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Садгірського районного суду м. Чернівці від 25 липня 2018 року ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, освіта середня, проживаючої в АДРЕСА_1, працюючої приватним підприємцем - директором бару «Мілена», визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.41, ч.3 ст.41 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі 352 грн. 40 коп.

Згідно постанови районного суду ОСОБА_3 визнана винуватою за те, що впродовж періоду з 01.01.2015 року по 27.04.2018 року під час здійснення підприємницькою діяльністю у барі «Мілена» з використанням найманої праці своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, а саме строки виплати заробітної плати, в частині не помісячного нарахування і виплати індексації заробітної плати, строки виплати заробітної плати, оплата за роботу в нічний час, оплата за роботу у святкові і неробочі дні, забезпечення достовірного обліку виконуваної працівником роботи, забезпечення бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, заробітна плата. Крім того, ОСОБА_3 в період з 01.01.2015 року по 27.04.2018 року під час здійснення підприємницькою діяльністю у барі «Мілена», з використанням найманої праці своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, а саме укладання трудового договору.

Таким чином ОСОБА_3 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 41 та ч.3 ст. 41 КУпАП.

На вказану постанову надійшла апеляційна скарга адвоката Кусмарцева М.О., який діє в інтересах ОСОБА_3 в якій він просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду від 25.07.2018 року , як пропущений з поважних причин, та скасувати постанову районного суду щодо ОСОБА_3 за ч.1 та ч.3 ст. 41 КУпАП і закрити провадження по справі.

Апелянт посилається на те, що про дану постанову його довірителька дізналася тільки 26.09.2018 року, після ознайомлення з матеріалами справи в приміщенні суду 26.09.2018 року. Копію постанови на її адресу не було надіслано. В матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення ОСОБА_3 про час та місце судового розгляду 25.07.2018 року. А тому вважає, що судом порушені процесуальні права передбачені ст.268 та ст.285 КУпАП.

Також вказує на те, що районний суд визнаючи винуватою його довірительку у вчиненні

Справа №33/794/810/2018 Головуючий у І інстанції Байцар Л.В.

Категорія ст.41 ч.1, ч.3 КУпАП суддя Семенюк К.М. адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.3 ст. 41 КУпАП, посилався в рішенні як на докази її винуватості - протоколи про адміністративне правопорушення від 02.05.2018 року, акт інспекційного відвідування і пояснення.

Однак на думку апелянта судом не було взято до уваги те, що зі змісту акту інспекційного відвідування всі виявленні порушення викладені в акті стосуються періоду 2015-2017 років , про які його довірительці стало відомо з матеріалів перевірки ГУДФС у Чернівецькій області від 16.11.2017 року.

Враховуючи , що на момент розгляду даної справи закінчився строк накладення адміністративного стягнення щодо ОСОБА_3, передбачений ч.2 ст.38 КУпАП, що є обставиною, яка виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення, вважає, що згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП справа підлягає закриттю.

Зазначає, що вина особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не встановлюється в справах, у яких закривається провадження.

Також апелянт посилається. на те, що районний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_3 за ч.3 ст.41 КУпАП, не повністю встановив обставини справи по суті.

Так ОСОБА_4 був прийнятий на роботу 07.11.2017 року на посаду офіціанта у ФОП ОСОБА_3 на підставі його заяви від 06.11.2017 року та трудової угоди, укладеної 07.11.2017 року, і внесено в трудову книжку останнього запису при прийом на роботу. При поданні ОСОБА_5, яка виконує обв'язки бухгалтера повідомлення до територіального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття на роботу офіціанта ОСОБА_4 було помилково зазначено дату 13.11.2017 року.

При проведенні перевірки ОСОБА_5 неодноразово вказувала працівникам інспекції праці, що трудовий договір та запис в трудову книжку було вчинено 07.11.2017 року, однак дані пояснення до уваги не брались і вказувалось на те, що саме з дня повідомлення органу ДФС рахується особа прийнятою на роботу , а всі інші трудові договори, записи в трудовій книжці і накази не дійсні.

Зазначає апелянт, що згідно диспозиції ч.3 ст. 41 КУпАП не передбачено відповідальність щодо невчасного повідомлення територіального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття на роботу працівника.

За наявності запису у трудовій книжці про прийняття на роботу ОСОБА_4 з 07.11.2017 року, наказу про прийняття на роботу, його заяви від 06.11.2017 року, трудового договору від 07.11.2017 року, табеля обліку робочого часу працівників та відомостей про нарахування та виплату за робочий час заробітної плати працівнику, на думку апелянта, спростовуються відомості вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та сама наявність протиправної бездіяльності ФОП ОСОБА_3 щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору. Також зазначає, що всі пояснення свідків, наявні в матеріалах справи відібрані під тиском, а тому не можуть братись судом до уваги.

Вважає за необхідне скасувати вказану постанову і закрити провадження по праві.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, а також матеріали адміністративної справи, вислухавши ОСОБА_3 та її адвоката Кусмарцева М.О., які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, заслухавши свідків по справі ОСОБА_5, ОСОБА_4, суд вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга адвоката Кусмарцева М.О., який діє в інтересах ОСОБА_3 на постанову суду підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно ст. 285 КУпАП копія постанови протягом 3-х днів вручається або висилається особі щодо якої її винесено.

Відповідно до ч.2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

З матеріалів адміністративної справи та постанови про накладення адміністративного стягнення від 25 липня 2018 року вбачається, що справа розглянута у відсутності ОСОБА_3, хоча остання була належним чином повідомлена особисто за місцем свого проживання про час і місце розгляду справи, про що в матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення та інформація Укрпошти про відстеження відправленого повідомлення. Тому доводи апелянта щодо неналежного повідомлення його довірительки є необґрунтованими та не заслуговують на увагу. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні дані про вручення або направлення у 3-х денний строк копії постанови ОСОБА_3, що є порушенням вимог ст.285 КУпАП.

За таких обставин вважаю, що строк на апеляційне оскарження адвокату Кусмарцеву М.О. постанови судді пропущений з поважних причин, а тому він підлягає поновленню.

Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст. 41 КУпАП, порушенні вимог законодавства про працю та про охорону праці, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджено доказами по справі.

Відповідно до диспозиції ст. 41 ч.1 та ч.3 КУпАП правопорушенням є порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, а також інші порушення вимог законодавства про працю та фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Як встановлено із протоколу про адміністративне правопорушення № ЧВ-229/18/10/НД/АВ/П/ПТ від 02.05.2018 року, що в ході інспекційного відвідування додержання законодавства про працю з 27.04.по 02.05.2018 року виявлено, що фізична особа підприємець - ОСОБА_3 під час здійснення діяльності у барі «Мілена» впродовж періоду з 01.01.2015 по 27.04.2018 року з використанням найманої праці за місцем здійснення підприємницької діяльності по вул. Січових Стрільців, 37-Б, м. Чернівці своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, а саме порушення встановлених термінів виплати заробітної плати, а також інші порушення вимог законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.41 КУпАП.

Також як встановлено апеляційним судом, а саме із протоколу про адміністративне правопорушення № ЧВ-229/18/10/НД/АВ/П/2ПТ від 02.05.2018 року, що в ході інспекційного відвідування додержання законодавства про працю з 27.04.по 02.05.2018 року виявлено, що фізична особа підприємець - ОСОБА_3 під час здійснення діяльності у барі «Мілена» впродовж періоду з 01.01.2015 по 27.04.2018 року по вул. Січових Стрільців, 37-Б, м. Чернівці своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю , а саме порушила ч.3 ст.24 КЗпП України - допустила до роботи до укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу ОСОБА_4

Як вбачається з акту інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи ), яка використовує найману працю від 02.05.2018 року № ЧВ-229/18/10/НД/АВ, що в ньому описані виявлені порушення допущенні ОСОБА_3, а саме порушення п.п.1.1.п.1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 р. №1078 та ч.1, ч.4 ст.115 КЗпП України - строки вплати заробітної плати в частині не помісячного нарахування і виплати індексації заробітної плати, строки виплати заробітної плати, порушення ст.108 КЗпП України - оплата за роботу в нічний час, порушення ст.107 КЗпП України - оплата за роботу у святкові і неробочі дні, порушення ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» - забезпечення достовірного обліку виконуваної працівником роботи, забезпечення бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, порушення ч.1 ст. 94 КЗпП України - заробітна плата, порушення ч.3 ст.24 КЗпП України - допущення до роботи працівника без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Зауважень чи будь яких заяв з боку ОСОБА_3 щодо виявлених порушень інспекцією праці не надходило.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вище перелічені докази є належними та допустимими по даній справі та доводять ту обставину, що ОСОБА_3 допустила порушення вимог законодавства про працю.

Що стосується доводів апелянта про те, що районний суд не повністю встановив обставини справи за ч.3 ст.41 КУпАП, також не заслуговують на увагу та не відповідають матеріалам адміністративної справи, виходячи з наступного.

З пояснень ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції встановлено, що він працював в барі «Мілена» на посаді офіціанта з 07.11.2017 року. Графік роботи у нього був з 11-00 год. по 23-00 год. Два дні працював два дні відпочивав. Пояснив , що писав заяву про прийняття на роботу 07.11.2017 року. З приводу написання ним заяви про прийняття його на роботу в бар «Мілена» з 13.11.2017 року, яка наявна в матеріалах справи суду пояснити нічого не зміг.

З пояснень ОСОБА_5 наданих нею в суді апеляційної інстанції вбачається, що вона працює в барі «Мілена» на посаді адміністратора з початку літа 2016 року. Працює за наступним режимом роботи з 11-00 год. до 23-00 год. Два дні працює, два дні вихідна. Запис в трудовій книжці працівника ОСОБА_4, наказ про прийняття останнього на роботу на посаду офіціанта та укладання з ним трудового договору, вона не робила.

З пояснень ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції, було підтверджено, те, що дійсно вона працюючи як фізична особа підприємець у барі «Мілена», що по вул. Січових Стрільців, 37-Б, м. Чернівці, нею було допущено порушення вимог законодавства про працю, які вказані в акті перевірки від 02.05.2018 року, та які вона вже усунула. Щодо офіціанта ОСОБА_4 пояснила, що він був прийнятий на роботу 07.11.2017 року

Також , в матеріалах справи наявна копія зави ОСОБА_4, датована 13.11.2017 року, в якій він просить прийняти його на роботу на посаду офіціанта бару «Мілена» з 13.11.2017 року. (а.с. 48).

З копії трудового договору, який міститься на (а.с. 49) підтверджено те, що 13.11.2017 року між фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено трудовий договір між працівником і фізичною особо, в якому визначені умови роботи і строк його дії, права, обов'язки, умови уплати та відпустки.

Наказом №4 від 13.11.2017 року вбачається, що ОСОБА_4 прийнято на посаду офіціанта бару «Мілена». В пункті 3 вказаного наказу зазначено, що ОСОБА_4 приступити до роботи з 13.11.2017 року.(а.с.51).

З копії табелю обліку використовування робочого часу та відомості нарахування і виплати заробітної плати за листопад 2017 року вбачається, що ОСОБА_4 відпрацював 13 днів з 13.11.2017 року по 29.11.2013 року та отримав заробітну плату на руки в сумі 1577, 53 грн. (а.с.52-53).

Вказані документи були отриманні від ФОП ОСОБА_3 під час перевірки ДФС в Чернівецькій області, які в подальшому були направленні в інспекцію праці.

Докази, які були долучені адвокатом Кусмарцевим М.О. до матеріалів справи (зава ОСОБА_4 та наказ про прийняття на роботу, копія трудового договору, табель обліку використовування робочого часу та відомості нарахування і виплати заробітної плати, апеляційний суд вважає неналежними та недопустимими, оскільки під час перевірки як ДФС в листопаді 2017 року, так і інспекційного відвідування інспекцією праці ФОП ОСОБА_3 в період з 27.04.2018 р. по 02.05.2018 року, зазначені вище документи були відсутні та не надавалися перевіряючим органам.

Пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, які надані апеляційному суду, суперечать матеріалам справи та не узгоджуються між собою. А тому апеляційний суд не бере їх до уваги.

Також апеляційний суд, не може погодитися з доводами апелянта з приводу того, що диспозицією ч.3 ст.41 КУпАП не передбачено відповідальність щодо невчасного повідомлення органів ДФС про прийняття на роботу працівника. Оскільки стаття 41 КУпАП передбачає відповідальність за порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці. Тобто вказана норма є бланкетною. У вказаній статті викладено припис, в якому є відсилання не до якоїсь статті даного закону, а до іншого нормативного акту, що в даному випадку інспектор управління держпраці у Чернівецькій області вірно вказав на порушення, вчинені ФОП ОСОБА_3, а саме ст.24 КЗпП України.

Таким чином, наявність в діях ОСОБА_3 складу правопорушень, передбачених ст. 41 ч.1 та ч.3 КУпАП встановлена тим , що ОСОБА_3 як фізична особа підприємець, займаючись наданням торгівельних послуг з використанням найманої праці в приватному барі «Мілена», що по вул. Січових Стрільців, 37-Б, м. Чернівці, не в повній мірі дотримувалася виконання вимог чинного законодавства про працю.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів адміністративної справи, що інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 проведено за матеріалами ГУ ДФС в Чернівецькій області від 16.11.2017 року № 4075/24-13-13-05. Усі виявленні порушення викладені в акті інспекційного відвідування стосуються періоду 2015-2017-х років та усунуті ОСОБА_3 до 20.04.2018 року (а.с. 5-10 - акт інспекційного відвідування № ЧВ-229/18/10/НД/АВ від 02.05.2018 року).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на момент розгляду даної справи в суді першої інстанції сплинули строки накладення адміністративного стягнення щодо ОСОБА_3, передбачені ч.2 ст.38 КУпАП. Районний суд помилково наклав на правопорушницю адміністративне стягнення.

Не може погодитись апеляційний суд з доводами апелянта з приводу того, що при закритті провадження в справі у зв'язку із закінчення строків накладення адміністративного стягнення вина особи, що притягається до адміністративної відповідальності не встановлюється.

Так, закриття провадження по адміністративній справі з підстав закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення можливе після встановлення вини особи, так як в іншому випадку провадження по справі має бути закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, що мають різні правові наслідки.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченими статтями 283 і 284 КУпАП, у ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

У відповідності до вимог ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову і постановити нову постанову, скасувати постанову і закрити провадження у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП вказано, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду, стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше як через три місці з дня його виявлення .

Статтею 247 п.7 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

По справі на даний час закінчений строк, передбачений ст. 38 КУпАП, протягом якого може бути накладено на особу адміністративне стягнення.

Таким чином, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню із винесенням нової постанови, якою визнати винуватою ОСОБА_3 у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст.41 КУпАП і провадження у справі необхідно закрити у зв'язку із тим, що сплинули строки накладення адміністративного стягнення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 38, 41, 247 п. 7, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Апеляційний суд Чернівецької області , -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, який діє в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити.

Поновити адвокату Кусмарцеву М.О. строк на апеляційне оскарження постанови Садгірського районного суду м. Чернівців від 25 липня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.3 ст.41 КУпАП, як пропущений з поважних причин.

Постанову судді Садгірського районного суду м. Чернівців від 25 липня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнано винуватою у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст.41 КУпАП - скасувати.

Визнати ОСОБА_3 винуватою у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст. 41 КУпАП і на підставі п.7 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Чернівецької області підпис Семенюк К.М.

Згідно з оригіналом: суддя Семенюк К.М.