Код суду 233 № 233/5073/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року м.Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Стадченко О.В., вивчивши матеріали про адміністративне правопорушення, який надійшов з Головного управління ДФС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1, яка народилась 15 листопада 1992 року в с. Віролюбівка Костянтинівського району Донецької області, не працює, яка зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

- за ст. 164 ч. 1 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області вдруге надійшли матеріали про адміністративне правопорушення №0553 від 24 вересня 2018 року, складений ст.оперуповноваженим з ОВС 4-го відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області майором податкової міліції ОСОБА_2, відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП.

Відповідно до ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Суддя, вивчивши матеріали про адміністративне правопорушення приходить таких висновків.

Відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Субєктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Субєктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Проте, слід зазначити, що до протоколу не додано будь-яких належних і достатніх доказів того, що ОСОБА_1 є власником або орендарем кіоску, в якому вона здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв, що ставить під сумнів взагалі законність проведення огляду торгівельного кіоску. Крім того, посадовою особою, яка склала адміністративний протокол, не надано належних і достатніх доказів того, що ОСОБА_1 систематично, на свій власний ризик здійснювала торгівлю алкогольними напоями і тютюновими виробами з метою отримання прибутку, тобто займалася господарською діяльністю, а саме такі дії передбачає обєктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Щодо дій ОСОБА_1 в частині реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, про що йде мова в протоколі, слід зазначити, що відповідно до п. 2 "Правил роздрібної торгівлі", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 854 від 30.07.1996 року (з наступними змінами) роздрібна торгівля - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства. Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей та до матеріалу не додано документів, які б підтверджували факт реалізації ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не зазначено кому проводилась реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в якій кількості, за якою ціною, чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти; не надано акту контрольної закупки, письмових пояснень свідків, тощо.

Також, до протоколу замість оригіналів додані копії документів, а також фототаблиця, які не завірені належним чином, зокрема не посвідчені особистим підписом посадової особи, яка їх складала, із зазначенням прізвища, імя, по батькові та звання цієї посадової особи та не завірені з відміткою «Згідно з оригіналом» та датою засвідчення копій.

Частково на допущені порушення було вказано в постанові судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 вересня 2018 року, однак, ігноруючи зауваження суду, матеріал був вдруге направлений до суду без усунення недоліків, з заміною лише супровідного листа. Рапорт ст. оперуповноваженого з ОВС четвертого відділу ОЗ на ОТ зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області майора податкової міліції ОСОБА_2 не є належним усуненням недоліків матеріалу про адміністративне правопорушення, а отже не береться до уваги суддею.

Крім того, слід звернути особливу увагу, що висловлювання старшого оперуповноваженого з ОВС 4-го відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області майора податкової міліції ОСОБА_2 про те, що «наявність не завірених фототаблиці та копії паспорту ОСОБА_1, аж ніяк не вплине на обєктивний розгляд матеріалів …» мають ознаки втручання посадової особи у здійснення правосуддя, оскільки надання обєктивної оцінки наданим доказам є дискреційними повноваженнями суду. Тож, за таких підстав суд вимушений буде реагувати на вказаний факт до ОСОБА_3 Правосуддя і Генеральної прокуратури України.

Крім того, з приводу посилання в рапорті на зізнавальні пояснення самої ОСОБА_1, то слід зазначити, що дійсно пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, відповідно до ст. 251 КУпАП є доказом, проте оцінку суд надає їм в сукупності з іншими належними і допустимими доказами по справі, оскільки обвинувачення (а в розумінні практики Європейського суду з правів людини адміністративна відповідальність має всі притаманні риси кримінальної відповідальності) не може лише ґрунтуватися на зізнавальних свідченнях особи.

Зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обовязок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_3 зазначені недоліки, допущені при оформленні адміністративного матеріалу позбавляють суд можливості здійснити всебічне, повне і обєктивне зясування всіх обставин правопорушення, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод і, як наслідок, здійснити розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення по ній.

За таких підстав, вважаю за необхідне матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП вдруге повернути до Головного управління ДФС у Донецькій області для дооформлення.

Керуючись ст.ст. 256, 276, 283 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Матеріали про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 вдруге повернути до Головного управління ДФС у Донецькій області - для дооформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: О.В.Стадченко