КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2018 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Мельник В.В., за участю:

особи, яку притягнуто до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисника АлексєєваО.І.

прокурора Пікуля О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_2 та захисника Алексєєва Олексія Ігоровича в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

за ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП),

в с т а н о в и в:

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а провадження у справі закрито, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника Територіального управління Державної судової адміністрації України в Київській області (далі ТУ ДСА України в Київській області), будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року

№ 1700-VII, у приміщенні ТУ ДСА України в Київській області за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 58-Б, 26 вересня 2017 року, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців, видав наказ від 26 вересня 2017 року №109 про преміювання керівництва управління, згідно із яким преміював себе, порушивши вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, тобто вчинив дії та прийняв рішення в умовах існування реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, її передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, захисник Алексєєв О.І. в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову судді місцевого суду змінити, виключивши з неї перший абзац другого аркушу наступного змісту: «Вислухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника, дослідивши матеріали справи, прихожу до висновку про наявність вини ОСОБА_2 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.», перший абзац четвертого аркушу наступного змісту: «Суд вважає, що ОСОБА_2, підписуючи таприймаючи вищевказаний наказ про преміювання керівництва управління, в тому числі себе, вчинив ці дії вумовах існування реального конфлікту інтересів, оскільки, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців він не міг об'єктивно оцінити особистий внесок у загальний результат у загальний результат роботи очолюваного ним територіального управління та мав приватний інтерес, що полягав у можливості отримання ним певних матеріальних благ, покращенні матеріального становища.», та шостий абзац четвертого аркушу (перший абзац резолютивної частини постанови) наступного змісту: «Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.»

Апелянт зазначав, що суд під час прийняття оскаржуваної постанови вийшов за межі передбачених законом повноважень, а сама постанова прийнята з порушенням положень ст.ст. 1, 7, 247, 284 КУпАП та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На переконання апелянта, оскільки в зазначеній справі закінчився передбачений ст. 38 КУпАП строк притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, тобто наявні обставини, які відповідно до ст. 247 КУпАП виключають її подальший розгляд, та з огляду на узагальнений висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07 листопада 2017 року, вина особи під час закриття провадження справи у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, не встановлюється.

Пункт 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення. Поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями.

Зазначав, що оскільки наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, з огляду на те, що вина є предметом доказування виключно під час прийняття постанови про накладення адміністративного стягнення або застосування примусових заходів впливу, вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

Крім того, складений стосовно ОСОБА_2 протокол не містить обґрунтування наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, а також посилання на відповідні норми чинного законодавства, які б забороняли йому як державному службовцю категорії «Б», начальнику державного органу та керівнику державної служби видавати накази про преміювання працівників ТУ ДСА у Київській області.

Апелянт зазначав, що під час видання наказу № 109 від 26 вересня 2017 року ОСОБА_2 керувався Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, КЗпПУ, Типовим положенням про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів), затвердженого наказом Міністерства соціальної політики від 13 червня 2016 року, внутрішнім Положенням про преміювання, рішеннями, прийнятими на зборах трудового колективу ТУ ДСА у Київській області (протокол від 13 липня 2016 року №5), листом Нацдержслужби від 21 серпня 2017 року, та лише вводив в дію механізм преміювання, а не встановлював та/або змінював розмір премій самостійно та у власних інтересах.

Захисник також наголошував на тому, що у протоколі не вказано порядок або обов'язок, який би був встановлений законом щодо повідомлення певних третіх осіб про призначення премії керівником територіального управління державного органу, чи неможливість здійснення таких дій щодо преміювання себе поряд з іншими службовцями.

У зв'язку з цим, на думку апелянта, притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення порядку, який чітко не визначений національним законодавством, є несумісним з положеннями статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також на постанову суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга ОСОБА_2, в якій він, посилаючись на порушення суддею місцевого суду норм процесуального та матеріального права, просив постанову судді місцевого суду змінити, виключивши з неї перший абзац другого аркушу наступного змісту: «Вислухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника, дослідивши матеріали справи, прихожу до висновку про наявність вини ОСОБА_2 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.», перший абзац четвертого аркушу наступного змісту: «Суд вважає, що ОСОБА_2, підписуючи таприймаючи вищевказаний наказ про преміювання керівництва управління, в тому числі себе, вчинив ці дії вумовах існування реального конфлікту інтересів, оскільки, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців він не міг об'єктивно оцінити особистий внесок у загальний результат у загальний результат роботи очолюваного ним територіального управління та мав приватний інтерес, що полягав у можливості отримання ним певних матеріальних благ, покращенні матеріального становища.», та шостий абзац четвертого аркушу (перший абзац резолютивної частини постанови) наступного змісту: «Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП».

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддею порушені загальні засади організації судової влади, зокрема суддя у судовому засіданні перебував у неналежному вбранні, без мантії та нагрудного знаку. Розгляд справи проводився не у залі судового засідання, а в кабінеті судді. Крім того, суддя не оголосив склад суду, ім'я секретаря судового засідання, та не роз'яснив учасникам справи їх права і обов'язки. Розгляд справи проводився у відсутності секретаря судового засідання.

Також апелянт посилався на те, що складений стосовно нього протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки йому не роз'яснені передбачені ст. 268 КУпАП права та обов'язки, не вручено протокол про адміністративне правопорушення, не відібрані пояснення.

Крім того, посадовими особами Національного агентства з питань запобігання корупції не надано можливість ознайомитись з матеріалами справи його представнику, не роз'яснено та не забезпечено право користуватися юридичною допомогою адвоката, заявляти клопотання, подавати докази по справі, чим порушено його право на захист.

Протокол не містить даних, що підтверджують коли і ким проводилась перевірка по фактах, викладених в протоколі, не викладено об'єктивну сторону складу адміністративного правопорушення, в протоколі відсутні посилання, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про умисний або корисливий мотив діяння або бездіяльності. Протокол не містить даних про мотиви чи мету вчинення правопорушення, у ньому не конкретно зазначено та не доведено, в чому саме полягає конфлікт інтересів і які саме дії свідчать про його наявність в розумінні ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII.

Зазначав, що 21 березня 2018 року стосовно нього складено дев'ять протоколів про адміністративні правопорушення за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, у тому числі і в даній справі за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП протокол №41-03/100, які постановою судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 березня 2018 року повернуто для належного оформлення. Однак посадовими особами Національного агентства не виконано вимог вказаної постанови, не вжито заходів щодо приведення протоколів у відповідність до вимог статті 256 КУпАП, та протоколи повторно спрямовано до суду. Разом з тим, за іншими протоколами, які ідентичні протоколу №41-03/100 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, стосовно нього закрито провадження за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, та закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Протоколи про адміністративні порушення стосовно нього складені згідно листа Державної судової адміністрації України від 22 грудня 2017 року №Л1525 17 1668/17, спрямованого за наслідками проведеного позапланового аудиту відповідності окремих питань у ТУ ДСА України в Київській області (звіт від 23 листопада 2017 року). Протягом 2016 - 2018 років в ТУ ДСА в Київській області проведено 9 аудиторських перевірок, за результатами яких прийнято накази про накладення на нього дисциплінарних стягнень. Вказані накази на даний час оскаржуються ним у судовому порядку.

Крім того, зазначав, що в основу проведеного позапланового аудиту покладено наказ Голови ДСА України від 06 липня 2017 року № 790, яким затверджений Порядок встановлення стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань керівникам апаратів Верховного суду, вищих спеціалізованих, апеляційних і місцевих судів та їх заступникам, начальникам територіальних управлінь Державної судової адміністрації України, їх заступникам з метою єдиного підходу до порядку преміювання державних службовців органів та установ системи правосуддя. Однак, на переконання апелянта, вказаний наказ не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки чинними нормативно-правовими актами не передбачено погодження премій державний службовців, посади яких належать до посад державної служби категорії «Б» та «В», із органом вищого рівня.

З урахуванням наведеного, на думку апеллянта, заробітна плата (у тому числі премія) нарахована у відповідності до вимог чинного законодавства, та не може кваліфікуватись як приватний інтерес, який полягає у можливості отримання певних матеріальних благ та покращенні матеріального становища, про що зазначається в постанові суду. Отримання премії у складі заробітної плати ніяким чином не може призвести до конфлікту інтересів.

Апелянт зазначав, що всупереч висновкам судді місцевого суду, питання встановлення премії належить безпосередньо до повноважень керівника державного органу, у тому числі начальника ТУ ДСА України в Київській області. Крім того, питання визначення розміру премії працівникам ТУ ДСА України в Київській області розглядалося на загальних зборах трудового колективу, та премія отримувалась начальником територіального управління згідно з рішенням колективу шляхом застосування до базової величини коефіцієнтів. Зазначене вказує на відсутність будь - яких умисних дій з корисливих мотивів при виданні наказів про преміювання керівництва управління, так як останні приймались в межах його повноважень.

ОСОБА_2 вказував на те, що накази про преміювання керівництва управління приймались за результатами роботи, у відповідності до вимог чинного законодавства, згідно з наділеними владними повноваженнями керівника державної служби, в межах економії фонду заробітної плати, що виключає здійснення умисних дій з корисливих мотивів. Суперечності між його приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями, які могли б привести до реального конфлікту інтересів, не виникали, у зв'язку з чим відсутні підстави для прийняття рішення щодо врегулювання конфлікту. Крім того, Державній судовій адміністрації України була відома інформація стосовно преміювання начальника та заступника начальника територіального управління, що виключає його обов'язок здійснювати повідомлення Голову Державної судової адміністрації України про наявність конфлікту інтересів.

Наведене, на переконання апелянта, свідчить про відсутність у його діях об'єктивної та суб'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, однак суддя місцевого суду не взяв до уваги вищевказані обставини, унаслідок чого безпідставно визнав його винуватим у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення ОСОБА_2, його захисника Алексєєва О.І., які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, прокурора Пікуля О.О., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважаю, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

У відповідності до ч. 1 ст. 28 Закону України &qu0p;Про запобігання корупції&quст; від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно примітки до вказаної статті, суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України &qu ;Про запобігання корупції&quty;від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII.

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно підпунктів &quou;в&quit;, &quan;ґ&qu:#; пункту 1 ч. 1 ст. 3 Закону України &quuo;Про запобігання корупції&qun>; від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов'язків у суді) є суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України &quУ ;Про запобігання корупції&qu/s; від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України &quro;Про державну службу&qu s; від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, державна служба здійснюється з дотриманням принципу доброчесності, тобто спрямованості дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень.

Відповідно до п.п. 9, 10 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону, державний службовець зобов'язанийдодержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Частинами 2, 3 ст. 50 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII визначено, що заробітна плата державного службовця складається з посадового окладу; надбавки за вислугу років; надбавки за ранг державного службовця; виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків тимчасово відсутнього державного службовця у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця; виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків за вакантною посадою державної служби за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою; премії (у разі встановлення).

Згідно ч. 5 ст. 52 вказаного Закону, премії виплачуються в межах фонду преміювання залежно від особистого внеску державного службовця в загальний результат роботи державного органу.

Типове положення про преміювання затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Встановлення премій державним службовцям здійснюється керівником державної служби відповідно до затвердженого ним Положення про преміювання у відповідному державному органі, погодженого з виборним органом первинної профспілкової організації (за наявності).

Наказом Міністерства соціальної політики України від 13 червня 2016 року №646 затверджено Типове положення про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів секретаріатів) (далі - Типове положення).

Відповідно до п. 5 розділу І Типового положення, розмір премії державного службовця встановлюється керівником державної служби в державному органі шляхом видання відповідного наказу (розпорядження).

Частиною 7 статті 52 Закону України «Про державну службу» від10грудня 2015 року № 889-VIII передбачено, що премія за результатами оцінювання службової діяльності та місячна або квартальна премія державним службовцям, які займають посади державної служби категорії &q?ль;А&q? ;, встановлюються суб'єктом призначення відповідно до цієї статті.

Таким чином критерії, умови і порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», визначаються у Положенні про преміювання у відповідному державному органі.

Наказом начальника ТУ ДСА України в Київській області від 13 липня 2016 року №54 затверджено Положення про преміювання працівників ТУ ДСА України в Київській області.

Згідно п.п. 1.4, 2.1 вказаного Положення, розмір премії працівників ТУ ДСА України в Київській області встановлюються начальником ТУ ДСА України в Київській області шляхом видання відповідного наказу, та залежить від особистого внеску в загальний результат роботи з урахуванням таких критеріїв: якість виконання завдань, визначених положенням про самостійний структурний підрозділ, у якому працює працівник, його посадовою інструкцією, а також дорученнями керівництва територіального управління та безпосереднього керівника; ініціативність у роботі; терміновість виконання завдань; виконання додаткового обсягу завдань (участь у провадженні національних реформ, роботі комісій, робочих груп тощо).

Висновок судді місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, установлених у постанові судді місцевого суду, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений наявними в матеріалах справи доказами.

Суд розглядає справу про адміністративне правопорушення у межах, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення фактичних обставин. Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення.

Як вірно встановив суддя місцевого суду, наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, підтверджується даними протоколу по адміністративне правопорушення від 21 березня 2018 року, у відповідності до якого, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, у приміщенні ТУ ДСА України в Київській області за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 58-Б, 26 вересня 2017 року, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців, видав наказ від 26 вересня 2017 року №109 про преміювання керівництва управління, згідно із яким преміював себе, порушивши вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» /а.с.1-10/.

Даними Положення про ТУ ДСА України в Київській області, затвердженого Головою Державної судової адміністрації 25 вересня 2015 року, згідно пунктів 1, 6 якого, ТУ ДСА України в Київській області є територіальним органом ДСА України та їй підпорядковується. ТУ ДСА України в Київській області очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою ДСА України. Посадові особи ТУ ДСА України в Київській області є державними службовцями.

Згідно пункту вказаного 7 Положення, до повноважень начальника ТУ ДСА України в Київській області, окрім іншого, належить: призначення на посади та звільнення з посад працівників ТУ ДСА України в Київській області (крім заступника начальника ТУ ДСА України в Київській області) у порядку, визначеному законодавством про державну службу, застосування до працівників ТУ ДСА України в Київській області (крім заступника начальника ТУ ДСА України в Київській області) заохочень або накладення дисциплінарних стягнень /а.с. 52-58/.

Даними наказу Голови ДСА України від 22 вересня 2014 року № 566/к, у відповідності до якого, ОСОБА_2 призначено на посаду начальника територіального управління Державної судової адміністрації України в Київській області з 22 вересня 2014 року /а.с. 59/.

Даними Положення про преміювання працівників ТУ ДСА України в Київській області, затвердженого наказом начальника ТУ ДСА України в Київській області від 13 липня 2016 року №54, відповідно до пунктів 1.4, 2.1 якого, розмір премії працівників ТУ ДСА України в Київській області встановлюються начальником ТУ ДСА України в Київській області шляхом видання відповідного наказу. Розмір премії працівників ТУ ДСА України в Київській області залежить від особистого внеску в загальний результат роботи з урахуванням таких критеріїв: якість виконання завдань, визначених положенням про самостійний структурний підрозділ, у якому працює працівників, його посадовою інструкцією, а також дорученнями керівництва територіального управління та безпосереднього керівника; ініціативність у роботі; терміновість виконання завдань; виконання додаткового обсягу завдань (участь у провадженні національних реформ, роботі комісій, робочих груп тощо) /а.с. 60-62/.

Даними довідки начальника відділу планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності щодо розміру премій та надбавок працівників управління в період з січня по грудень 2017 року /а.с. 63-64/.

Даними наказу начальника управління ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_2 від 26 вересня 2017 року №109, у відповідності до якого, ОСОБА_2 премійовано за результатами роботи у вересні 2017 року у розмірі 300 відсотків з урахуванням посадового окладу, ОСОБА_7 за результатами роботи у вересні 2017 року у розмірі 250 відсотків з урахуванням посадового окладу /а.с. 68/.

Даними листа Голови Державної судової адміністрації України від 12 лютого 2018 року №10-3133/18, з якого убачається, що до ДСА України не надходили повідомлення від начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_2 у порядку ст. 28 Закону України &q?ьс;Про запобігання корупції&q?од; від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII про наявність у нього конфлікту інтересів щодо видання наказів про преміювання працівників територіального управління /а.с. 76-78/.

Даними Порядку встановлення стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань керівникам апаратів Верховного Суду, вищих спеціалізованих, апеляційних і місцевих судів та їх заступникам, начальникам територіальних управлінь ДСА України, їх заступникам, затвердженого наказом Голови ДСА України від 06 липня 2017 року №790 /а.с. 93-95/.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, суддя місцевого суду дав належну оцінку всім доказам у справі, проаналізував їх у сукупності та взаємозв'язку з іншими доказами, та дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суддя місцевого суду обґрунтовано відхилив пояснення ОСОБА_2 стосовно відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення, оскільки вони спростовуються вищенаведеними у справі доказами, які оцінені суддею місцевого суду відповідно до вимог ст. 252 КУпАП.

Як вірно зазначив суддя місцевого суду, ОСОБА_2, підписуючи та приймаючи наказ про преміювання керівництва управління, в тому числі себе, вчинив ці дії в умовах існування реального конфлікту інтересів, оскільки, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців він не міг об'єктивно оцінити особистий внесок у загальний результат роботи очолюваного ним територіального управління та мав приватний інтерес, що полягав у можливості отримання ним певних матеріальних благ, покращенні матеріального становища.

Отже, при розгляді даної справи суддя місцевого суду повною мірою дотримався вимог ст.ст. 245, 251, 252, 278, 280, 283 КУпАП, правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Доводи ОСОБА_2 та його захисника про відсутність встановленого законом порядку або обв'язку щодо повідомлення певних третіх осіб про призначення премії керівником територіального управління державного органу, не спростовують висновків судді місцевого суду.

Крім того, у відповідності до положень абзацу 3 п. 4 Порядку встановлення стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань керівникам апаратів Верховного Суду, вищих спеціалізованих, апеляційних і місцевих судів та їх заступникам, начальникам територіальних управлінь ДСА України, їх заступникам, затвердженого наказом Голови ДСА України від 06 липня 2017 року №790 (надалі - Порядок), рішення про преміювання та розмір премії начальників територіальних управлінь ДСА України, їх заступників, приймається начальником територіального управління ДСА України шляхом видання наказу (розпорядження) за письмовим погодженням з Головою ДСА України відповідно до подання територіального управління із зазначенням розміру преміювання та розрахунку економії фонду оплати праці.

Зі змісту наведених положень вбачається, що передбачена Порядком процедура погодження іншими посадовими особами встановлення вказаних виплат запропонована як спосіб врегулювання конфлікту інтересів керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, відповідно до вимог частини четвертої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII.

Разом з тим, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області, відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII як суб'єкт відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, маючи приватний інтерес, який полягав у можливості отримання ним певних матеріальних благ та покращенні матеріального становища, не вжив всіх необхідних заходів для недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та прийняв щодо себе рішення про преміювання та розмір премії, що свідчить про вчинення ним дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Доводи апелянтів, з посиланням на Узагальнений висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07 листопада 2017 року, про незаконність оскаржуваної постанови з тих підстав, те, що вина особи під час закриття провадження справи у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, не встановлюється, та закриття провадження із одночасним встановленням вини особи є взаємовиключними рішеннями, є безпідставними та не грунтуються на вимогах закону.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Правила ч.ч. 1-4 ст. 38 КУпАП визначають строки накладення адміністративного стягнення.

Згідно частин 2, 3 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, системний аналіз вказаних норм дозволяє дійти висновку, що закриття провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності кількох умов, а саме вчинення чи виявлення адміністративного правопорушення та спливу строку, передбаченою ст. 38 цього Кодексу, перебіг якого починається з дня вчинення (при триваючому правопорушенні та пов'язаному з корупцією - виявлення).

Крім того, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, а не строків притягнення до адміністративної відповідальності. Сплив строку накладення адміністративного стягнення є нереабілітуючою підставою для закриття провадження у справі, а тому в даному випадку встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є обов'язковим з огляду на вимоги ст. 280 КУпАП.

Встановивши, що з дня виявлення вчиненого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, сплинуло 3 місяці, суддя місцевого суду дійшов обгрунтованого висновку про закриття на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Узагальнений висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07 листопада 2017 року, на який посилаються апелянти в обгрунтування своїх доводів, за своєю правовою природою не належить до нормативно-правових актів, оскільки не є результатом правотворчої діяльності та не має обов'язкового характеру. Вказаний висновок містить лише правові позиції з порушеного питання членів Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України та носить рекомендаційний характер.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що складений стосовно нього протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки йому не роз'яснені передбачені ст. 268 КУпАП права та обов'язки, не вручено протокол про адміністративне правопорушення, не відібраніпояснення, спростовуються наявними у справі доказами та не є підставою для зміни постанови судді місцевого суду.

Так, як убачається із матеріалів справи, уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції №41-11/9824/18 від 13 березня 2018 року вживались заходи для виклику ОСОБА_2 до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою роз'яснення йому прав, надання пояснень та зауважень стосовно змісту протоколу, викладу мотивів стосовно відмови у його підписанні, однак останній за викликом на визначені дату та час не з'явився /а.с.а.с. 11-13/.

Листом Національного агентства з питань запобігання корупції №41-12/11103/18 від 21 березня 2018 року рекомендованим поштовим відправленням ОСОБА_2 направлено пам'ятку про права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та копію протоколу про адміністративне правопорушення, які 29 березня 2018 року вручені адресату /а.с.а.с. 22-23, 133-137/.

Крім того, судом апеляційної інстанції під час перегляду справи у апеляційному порядку реалізовано передбачені ст. 268 КУпАП права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у томі числі щодо ознайомлення із матеріалами справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, тощо.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП складений з дотриманням вимог, передбачених ст. 256 КУпАП та містить всі необхідні відомості, а тому суддя місцевого суду обґрунтовано визнав відомості, що у ньому містяться, як доказ у справі про адміністративні правопорушення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про порушення суддею місцевого суду загальних засад організації судової влади, обумовлених проведенням суддею розгляду справи у неналежному вбранні, у приміщенні кабінету, а не у залі судового засідання та у відсутності секретаря, ретельно перевірялися в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження.

Крім того, апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення суддею місцевого суду передбаченого ст. 279 КУпАП порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.

Інші доводи апеляційної скарги висновків судді місцевого суду не спростовують.

За таких обставин, підстав для скасування постанови судді місцевого суду відносно ОСОБА_2 немає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та захисника Алексєєва Олексія Ігоровича в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_2 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду В.В.Мельник