АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/5061/18 Головуючий І інстанції
Провадження № 33/790/925/18 ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач Бездітко В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Апеляційний суд Харківської області у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - ОСОБА_2

за участю секретаря - Михайлюка А.В.

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3на постанову Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року про притягнення ОСОБА_3до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Старшим оперуповноваженим з ОСОБА_4 ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 11.07.2018 року складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу № 9, за адресою: м. Харків, майдан Кононенко 1, на авторинку «Лоск», торгівельний обєкт» 117, ФОП ОСОБА_3, код ЄДР НОМЕР_1, здійснювала реалізацію лікеро-горілчаних напоїв без отримання ліцензії, а саме пиво «Tuborg green» за ціною 20 грн. Чим порушила ч. 1 ст. 164 КУпАП- здійснення підприємницької діяльності без отримання ліцензії на даний вид діяльності та Закон України № 481/95-ВР від 19.12.1995 р. «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Постановою Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, накладено стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 грн. Вилучені 40 пляшок лікеро-горілчаних виробів на суму 890 грн., що знаходяться на зберіганні в ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області конфісковано в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі 352, 40 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначила наступне.

Постанова районного суду незаконна, не обґрунтована, суд залишив поза увагою, що належним чином не встановлений та не засвідчений факт торгівлі пляшки пива.

При розгляді справи районним судом порушено вимоги ст. ст. 245, 251, 252, 254, 256 КУпАП щодо всебічного, повного і обєктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Просить постанову Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року скасувати та закрити провадження у справі у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_3, яка апеляційну скаргу підтримала, обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не визнала, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, обговоривши питання про направлення справи для належного оформлення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом вимог здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як субєкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до п. 1 розділу І «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» (далі за змістом Інструкція), ця Інструкція, розроблена відповідно до вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), Податкового кодексу України, Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування» та інших нормативно-правових актів, встановлює порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах доходів і зборів, а також процедуру складання протоколів про адміністративні правопорушення, розгляду справ про адміністративні правопорушення органами доходів і зборів, ведення діловодства у справах про адміністративні правопорушення, а також забезпечення належного розгляду скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення.

Пункт 3 розділу ІІ Інструкції встановлює, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі за змістом Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п.п. 4, 5, 6 розділу ІІ Інструкції зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений.

До Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення (п. 15 розділу ІІІ Інструкції).

У Протоколі під час його складання обов'язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у Протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається Протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до Протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання.

Відповідно до п.п. 1, 2 Розділу VII Інструкції посадові особи органів доходів і зборів при здійсненні адміністративного провадження зобов'язані дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи доходів і зборів функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

За невиконання або неналежне виконання посадовими особами органів доходів і зборів своїх обов'язків вони притягаються до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної та матеріальної відповідальності згідно з чинним законодавством.

Старшим оперуповноваженим з ОСОБА_4 ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 протокол про адміністративне правопорушення № 9 від 11.07.2018, складений відносно ОСОБА_3 за реалізацію лікеро-горілчаних напоїв без отримання ліцензії (а.с. 2).

В матеріалах справи відсутні будь- які належні та допустимі докази здійснення ОСОБА_3 реалізації пляшки пива.

В порушення вимог п.п. 3, 4, 5, 6 ІІ «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» старшим оперуповноваженим з ОСОБА_4 ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 протокол про адміністративне правопорушення № 9 від 11.07.2018 складений відносно ОСОБА_3 не відповідає за формою і змістом додатку 1 до Інструкції, зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, протокол заповнений нерозбірливим почерком, до протоколу не долучено матеріали, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, не долучено пояснень свідків.

Вимоги Закону та Інструкцій, які розроблені профільним міністерством, якими повина керуватися уповноважена особа при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, старшим оперуповноваженим з ОСОБА_4 ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 не виконані, в той час як законодавець покладає обовязок щодо збирання доказів на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення № 9 від 11.07.2018 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення», а саме вилучення 40 пляшок пива не свідчить про здійснення ОСОБА_3 реалізації лікеро-горілчаних напоїв без отримання ліцензії.

Наведені вище обставини мають суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки неправильне оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, унеможливлює визнання судом, здобутих по справі доказів, належними та допустимими, в розумінні вимог ст.251 КУпАП.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов'язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Вищевказані порушення, суд першої інстанції залишив поза увагою, чим не виконав належним чином вимоги п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП,за змістом якого орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, передчасно постановивши рішення про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: скасувати постанову та прийняти нову постанову

Зважаючи на прогалини та невідповідності, які виникли при розгляді справи, постанова Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року підлягає скасуванню, а справа направленню начальнику Оперативного Управління Державної Фіскальної служби у Харківськійдля належного оформлення, під час якого слід усунути наведені в постанові порушення і за наявності підстав направити належно оформлений матеріал до Харківського районного суду Харківської області для прийняття рішення у відповідності до норм КУпАП.

При належному оформленні справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_3 необхідно враховувати строки встановлені ч. 2 ст. 38 КУпАП, які збігають 11 жовтня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 221, 245, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3задовольнити частково.

Постанову Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_3повернути начальнику Оперативного Управління Державної Фіскальної служби у Харківській області для усунення вказаних в постанові недоліків і, після належного оформлення, направлення для розгляду до Харківського районного суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду

Харківської області ОСОБА_2