Єдиний унікальний номер 243/9127/17 Номер провадження 33/775/2/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 року м. Бахмут

Суддя судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року якою,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстроване місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винуватою у скоєнні правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, та обрано їй адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. з конфіскацією предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір на користь держави в сумі 320 (триста двадцять) грн. 00 коп.

в с т а н о в и в :

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винною у тому, що вона 06 жовтня 2017 року об 11 год. 00 хв. в торгівельну павільйоні центрального ринку розташованого за адресою: Донецька область, м. Словянськ, вул. Ярмарочна, 35 здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання. Здійснила реалізацію однієї пачки цигарок «Марвел» за ціно 17 грн. та однієї пачки цигарок «Фест» за ціною 17 грн. бездержавної реєстрації як субєкта господарювання, чим порушила вимоги ст.ст. 58,128 ГК України та п. 2 ст. 50 ЦК України, за що передбачена адміністративна відповідальність встановлена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того 14 жовтня 2017 року о 10 год. 10 хв. ОСОБА_2 перебуваючи у торгівельному кіоску на ЗАТ «Комплекс Центр» розташованому по вул. Ярмарочній м. Словянська Донецької області, реалізовувала тютюнові вироби з рук, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

В принесеній апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову Дружківського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року скасувати.

В обґрунтування своїх доводів ОСОБА_2 посилається на те, що у судовому засіданні вона не мала захисника та не вірно розуміла значення поставлених судом питань, а тому надані суду відповіді не відповідали дійсності.

Вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 9 від 06.10.2017року не вказано, якою уповноваженою посадовою особою його було складено та їй не відомий зміст складених відносно неї протоколів.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю доводи апеляційної скарги на постанову обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів адміністративного провадження 06.10.2017 року відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КК України, яке передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення її винність виразилася провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання у порушення вимог ст. 58, 128 ГК України, п. 2 ст. 50 ЦК України.

Вирішуючи питання про доведеність вини ОСОБА_2 та наявність в її діях складу адміністративного правопорушення суд першої інстанції послався на порушення вимог ст. 58, 128 ГК України, п. 2 ст. 50 ЦК України.

Відповідно до цих статей визначено наступне: відповідно до ч. 1 ст. 58 ГК України суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Цими нормами визначений порядок здійснення підприємницької діяльності та на думку апеляційного суду судом першої інстанції полишено поза увагою саме визначення терміну підприємництво.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 7 лютого 1991 року «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостіна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобовязані зареєструватися як субєкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Згідно постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_2 06.10.2017 р. здійснили продаж тютюнових виробів «Марвел» за ціною 17 грн. громадянину гр. ОСОБА_3 у кількості однієї пачки та тютюнових виборів «Фест» за ціною 17 грн. гр. ОСОБА_4 у кількості однієї пачки.

Таким чином, у діях ОСОБА_2 відсутній складу правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 156 КУпАП визначена адміністративна відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук.

Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 коментованої статті, полягає у торгівлі алкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, тобто торгівля означеними виробами суб'єктами, які відповідно до вимог законодавства не мають права на здійснення такої торгівлі. До того ж не має значення наявність та дійсність акцизних марок тощо.

З огляду на викладене в діях ОСОБА_2 вбачаються ознак адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та висновки суду першої інстанції в цій частині є вірними.

Однак, суд апеляційний суд зауважує наступне. Приймаючи рішення щодо притягнення ОСОБА_2А до адміністративної відповідальності суд першої інстанції хоча і застосував вимоги ч. 2 ст. 36 КУпАП при призначені остаточного покарання, накладаючи стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, проте не виконав вимоги ч. 1 ст. 36 КУпАП. А саме, при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо, що судом першої інстанції не було виконано.

З огляду на викладене, вказані обставини є безумовною підставою для скасування судового рішення з прийняттям нової постанови.

Суд зазначає, що на час розгляду справи, тримісячний строк передбачений законом, для притягнення особи до адміністративної відповідальності відповідно до ст. 38 КУпАП сплив.

З урахуванням викладеного та відповідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може буди розпочато, а розпочате підлягає закриттю, в тому числі, в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього кодексу.

З урахуванням наведеного приходжу до висновку про скасування постанови суду першої інстанції із закриттям провадження.

Керуючись вимогами ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити у звязку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення відповідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Б.О.Половінкін