Справа № 752/6415/18
Провадження №: 3/752/3564/18
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.10.2018 року суддя Голосіївського районного суду м. Києва Дідик М.В., за участі прокурорів: Безгинського Ю.С., Пікуля О.О., Лавренюк Т.М., розглянувши протокол, який надійшов від Національного агентства з питань запобігання корупції, відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого начальником Територіального управління Державної судової адміністрації України в Київській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Голосіївського районного суду м. Києва надійшов протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України, складений відносно ОСОБА_1

Як зазначено в протоколі, ОСОБА_1 з 22.09.2014 перебуває на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області (наказ Голови Державної судової адміністрації України 3. Холоднюка від 22.09.2014 № 566/к «Про призначення ОСОБА_1.»).

Відповідно до Положення про ТУ ДСА України в Київській області, затвердженого Головою ДСА України 25.09.2015 (далі - Положення), ТУ ДСА України в Київській області є територіальним органом ДСА України та їй підпорядковується.

Згідно з пунктом 6 Положення ТУ ДСА України в Київській області очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою ДСА України. Посадові особи ТУ ДСА України в Київській області є державними службовцями.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області, відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія цього Закону.

Отже, ОСОБА_1 зобов'язаний дотримуватися вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлених статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції».

За матеріалами, наданими ТУ ДСА України в Київській області (лист від 13.02.2018 № 06-11/278) встановлено, що начальником ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1 видано наказ від 23.06.2017 № 73 «Про преміювання керівництва управління за червень 2017 року», згідно з яким ОСОБА_1 у червні 2017 року премійовано у розмірі 170 % з урахуванням посадового окладу.

Повноваження начальника ТУ ДСА України в Київській області визначені у пункті 7 Положення, до яких серед іншого належать:

призначення на посади та звільнення з посад працівників ТУ ДСА України в Київській області (крім заступника начальника ТУ ДСА України в Київській області) у порядку, визначеному законодавством про державну службу (пункт 7.6 Положення);

застосування до працівників ТУ ДСА України в Київській області (крім заступника начальника ТУ ДСА України в Київській області) заохочень або накладення дисциплінарних стягнень.

Частиною другою статті 50 Закону України «Про державну службу» визначено, що заробітна плата державного службовця складається з посадового окладу; надбавки за вислугу років; надбавки за ранг державного службовця; виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків тимчасово відсутнього державного службовця у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця; виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків за вакантною посадою державної служби за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою; премії (у разі встановлення).

Частиною третьою статті 50 Закону України «Про державну службу» визначено такі види премій: за результатами щорічного оцінювання службової діяльності та місячна або квартальна відповідно до особистого внеску в загальний результат роботи державного органу.

Відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України «Про державну службу» премії виплачуються в межах фонду преміювання залежно від особистого внеску державного службовця в загальний результат роботи державного органу.

Типове положення про преміювання затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Встановлення премій державним службовцям здійснюється керівником державної служби відповідно до затвердженого ним Положення про преміювання у відповідному державному органі, погодженого з виборним органом первинної профспілкової організації (за наявності).

Наказом Міністерства соціальної політики України від 13.06.2016 № 646 затверджено Типове положення про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів) (далі - Типове положення).

Відповідно до пункту 5 розділу І Типового положення про преміювання розмір премії державного службовця встановлюється керівником державної служби в державному органі шляхом видання відповідного наказу (розпорядження). Частиною сьомою статті 52 Закону України «Про державну службу» передбачено, що премія за результатами оцінювання службової діяльності та місячна або квартальна премія державним службовцям, які займають посади державної служби категорії "А", встановлюються суб'єктом призначення відповідно до цієї статті.

Таким чином критерії, умови і порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В» визначаються у Положенні про преміювання у відповідному державному органі.

У ТУ ДСА України в Київській області наказом начальника ТУ ДСА України в Київській області від 13.07.2016 № 54 затверджено Положення про преміювання працівників ТУ ДСА України в Київській області.

Згідно з цим Положенням розмір премії працівників ТУ ДСА України в Київській області встановлюються начальником ТУ ДСА України в Київській області шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до пункту 2.1 цього Положення розмір премії працівників ТУ ДСА України в Київській області залежить від особистого внеску в загальний результат роботи з урахуванням таких критеріїв:

якість виконання завдань, визначених положенням про самостійний структурний підрозділ, у якому працює працівників, його посадовою інструкцією, а також дорученнями керівництва територіального управління та безпосереднього керівника; ініціативність у роботі; терміновість виконання завдань;

виконання додаткового обсягу завдань (участь у провадженні національних реформ, роботі комісій, робочих груп тощо).

У частині першій статті 17 Закону України «Про державну службу» зазначено, що у державних органах, посади керівників яких належать до посад державної служби, повноваження керівника державної служби здійснює керівник відповідного органу.

Частиною другою статті 17 Закону України «Про державну службу» визначено повноваження керівника державної служби, серед іншого, до яких належить прийняття у межах наданих повноважень рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В».

ОСОБА_1, реалізовуючи свої повноваження керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців, не міг об'єктивно оцінити особистий внесок у загальний результат роботи очолюваного ним територіального управління.

Попри це, ОСОБА_1 здійснив преміювання себе.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області, під час виконання повноважень керівника державної служби щодо матеріального заохочення працівників ТУ ДСА України в Київській області, мав приватний інтерес, який полягав у можливості отримання ким псиних матеріальних благ, покращенні матеріального становища,

Зважаючи що поняття реального конфлікту інтересів, а також приватного інтересу, визначені у частині першій статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів має місце за наявності

о сукупності наступних обставин, що с: предметом доказу за справою про адміністративне правопорушення, а саме:

-наявність приватного інтересу;

-наявність службових чи представницьких повноважень;

-наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями;

-наявність впливу вищезазначеної суперечності на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тобто, реальний конфлікт інтересів має відбутися лише тоді, коли особа, користуючись наданими службовими повноваженнями для задоволення приватного інтересу приймає рішення або вчиняє дію на користь себе або третіх осіб.

Поряд з цим законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

Зважаючи на зазначені положення Закону, ключовими ознаками реального конфлікту інтересів є наявність у особи приватного інтересу, службових повноважень та суперечності між ними, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових повноважень.

Отже, оскільки ОСОБА_1 приймає щодо себе рішення про преміювання та розмір премій, встановлення додаткових стимулюючих виплат, надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, такі дії свідчать про наявність в них ознак реального конфлікту інтересів, враховуючи приватний інтерес та службові повноваження.

З урахуванням наведеного, вчинення начальником ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1 дій щодо підписання та прийняття наказу від 23.06.2017 № 73 про преміювання керівництва управління, в тому числі себе, було обставинами, які викликали суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням такого принципу як доброчесності (спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова держаного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень),

Більше того пунктами 9 та 10 частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу» на ОСОБА_1, як державного службовця покладено обов'язок додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби,

Відповідно до чистини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту Інтересів;

повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли оооба дізналися чи помини була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту Інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи і ні посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській об листі, під нові дно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» як суб'єкт відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, повинен вжити всіх необхідних заходів для недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та зобов'язаний не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

натомість незважаючи на зазначені законодавчо встановлені вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, ОСОБА_1, користуючись, наданими йому повноваженнями керівника державної служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, видав наказ від 23.06.2017 № 73 про преміювання керівництва управління, в тому числі і себе, чим порушив вимоги пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

При цьому слід звернути увагу, що такі дії ОСОБА_1 (вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів), які містить ознаки адміністративного правопорушення за частиною другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, носять систематичний характер.

Прокурор в судовому засіданні підтримала протокол, просила визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та провадження по справі закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи, строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

ОСОБА_1 не визнав себе виним у вчиненні зазначеного правопорушення. Відмітив, що діяв лише виключно у межах своїх повноважень, як розпорядник коштів. Відмічає, що Голова ДСА України, не може погоджувати виплату йоме премії, а виданий ним наказ № 790 від 06.07.2017 року, щодо затвердження Порядку, є незаконим.

Пояснив, долучивши письмове пояснення до протоколу, що в судовому засіданні в цій справі, яке відбулося 24.09.2018 свідок - представник НАЗК, зазначила, що протокол за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо нього складені саме у зв'язку із встановленням розміру своєї премії. Тобто, НАЗК не заперечує проти наявності в нього права преміювати себе, а питання лише в розмірі такої премії.

Однак, в протоколі № 41-03/91 немає жодного положення щодо наявності у НАЗК претензій щодо розміру його премії та обґрунтування того чому той чи інший розмір премії є «вчиненням дій в умовах реального конфлікту інтересів», рівно як і підтвердження того, що він знав або міг знати про наявність в нього такого конфлікту. Цікавим, також є питання, якщо б він встановив собі премію в розмірі 1% від посадового окладу, а не, наприклад, 170% як у червні 2017 року, чи вважало б НАЗК, що він вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Якщо, навіть припустити, що він не міг не знати, про наявність в нього конфлікту інтересів на підставі того, що ДСА України було видано протиправний (в силу положень Закону України «Про запобігання корупції») наказ № 790 від 06 липня 2017 року, то звертає увагу суду, що в даній справі досліджуються його дії у червні 2017 року, тобто, до видання зазначеного наказу ДСА України.

Крім того підкреслив, що у всіх протоколах складених НАЗК відсутнє посилання на відповідні норми чинного законодавства, які б забороняли йому як державному службовцю категорії «Б», начальнику державного органу та керівнику державної служби видавати накази про преміювання працівників ТУ ДСА у Київській області та себе особисто.

Крім того зазначив, що під час видання наказів про преміювання працівників у червні 2017 року він керувався Законом України «Про державну службу», Кодексом законів про працю України, Типовим положенням про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів) затвердженого Наказом Міністерства соціальної політики від 13.06.2016 року, внутрішнім Положенням про преміювання, Рішеннями, прийнятими на зборах трудового колективу ТУ ДСА у Київській області (протокол від 13.07.2016 року № 5), листом Нацдержслужби від 21.08.2017 року, та лише вводив в дію механізм преміювання, а не встановлював та/або змінював розмір премій самостійно та у власних інтересах. Всі свої накази він видавав виключно на підставі відповідних клопотань керівників підрозділів територіального управління, які, в свою чергу, керувалися Положенням про преміювання та Протоколом зборів трудового колективу від 13.07.2016 року № 5.

НАЗК в своїх протоколах зобов'язано було встановити й обґрунтувати, що в нього під час винесення наказів про преміювання працівників ТУ ДСА у Київській області:

був наявний приватний інтерес,

цей інтерес суперечив його службовим повноваженням,

і така суперечність реально впливала на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення ним дій.

Зазначені вище елементи складу адміністративного правопорушення мають існувати разом, а орган, який складає відповідний протокол, зобов'язаний це довести (п. З Інформаційного листа ВССУ від 22.05.2017 року №223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією»).

НАЗК не наводить і ніколи не зможе навести обґрунтування наявності в його діях зазначених обов'язкових елементів складу правопорушення.

Протокол за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП складено щодо нього протиправно.

Ознайомившись з протоколом та матеріалами в його обґрунтування, вислухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол, пояснення працівника НАЗК ОСОБА_2, думку прокурора, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

До такого рішення суд прийшов з наступних підстав.

Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України" визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до вимог ст. 28 Закону України « Про запобігання корупції», закони та інші нормативно правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

Як було встановлено, відповідно до Закону України «Про державну службу» визначено такі види премій: за результатами щорічного оцінювання службової діяльності та місячна або квартальна відповідно до особистого внеску в загальний результат роботи державного органу.

Премії виплачуються в межах фонду преміювання залежно від особистого внеску державного службовця в загальний результат роботи державного органу.

Типове положення про преміювання затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Встановлення премій державним службовцям здійснюється керівником державної служби відповідно до затвердженого ним Положення про преміювання у відповідному державному органі, погодженого з виборним органом первинної профспілкової організації (за наявності).

Тобто, в даному випадку суд погоджується з твердженням ОСОБА_1, з приводу того, що він діяв виключно в межах наданих йому повноважень., оскільки законодавчо не було чітко визначено та не було інших правових документів, які би свідчили, що його дії носять ознаки реального конфлікту інтересів і потребують врегулювання. По суті, на момент винесення ОСОБА_1 наказу від 23.06.2017 року, нормативно-правового акту, який би чітко визначав існування та можливість врегулювання конфлікту інтересів, як цього вимагає Закон «України «Про запобігання корупції», не було.

Порядок процедури погодження встановлення стимулюючих виплат, преміювання начальників територіальних управлінь ДСА України, було встановлено та затверджено шляхом видачі наказу Головою ДСА України № 790, лише 06.07.2017 року.

Зважаючи, на існування обставин того, що лише після 06.07.2017 року, (дата видачі наказу Головою ДСА України), вищезазначений Порядок був доведений до відома ОСОБА_1 і йому достовірно стало відомо, що нарахування та визначення собі розміру премії по суті носить ознаки реального конфлікту інтересів, і що в даному випадку лише процедура погодження з Головою ДСА України встановлення стимулюючих виплат, преміювання, виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань начальниками ТУ ДСА України, є по суті способом зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, а дії по неповідомленню про існування реального конфлікту інтересів та прийняття рішення було до цього, зокрема 23.06.2017 року, як зазначено у протоколі, є свідчення відсутності ознак адміністративного правопорушення.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин суд вважає за необхідне провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, ч. 2 ст. 172-7, 247 п. 7 КУпАП , -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя М.В. Дідик