П О С Т А Н О В А

іменем України

Справа №377/539/18

Провадження №3/377/142/18

12 вересня 2018 року суддя Славутицького міського суду Київської області Малишенко Т.О., розглянувши без участі правопорушника справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, що надійшла з Головного управління ДФС в Київській області відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючого, ФОП, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, код РНОКПП НОМЕР_1, -

УСТАНОВИЛА:

За змістом протоколу №75 від 02.08.2018 року, 14.06.2018 року, о 10 годині 00 хвилин, ФОП ОСОБА_1 в кіоску за адресою: Київська область, м. Славутич, вул. Каштановий проїзд №6, здійснював реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності діючих ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі певних видів діяльності, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП. Вину ОСОБА_1, відповідно до додатків до протоколу обґрунтовують копією акту про результати фактичної перевірки від 15.06.2018 року;актами відмови ОСОБА_1 від підписання акту перевірки та від отримання акту перевірки копією картки платника…,фотографіями жінки у кіоску.

В судове засідання ОСОБА_1, не з,явився, до суду надав письмове пояснення, просив розглянути справу за його відсутності, вину не визнав, вважає, що в його діях відсутні подія і склад даного адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Як зазначено у статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), -, порушення вказаної частини тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Об'єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах:1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); 2) надання суб'єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства. Суб'єкт адміністративного проступку - загальний (фізична осудна особа, яка досягла 16- річного віку)- чч. 1 і 2 цієї статті; спеціальний (посадова особа суб'єкта господарювання, громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності) - ч.З цієї статті. Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 02 серпня 2018 року №75, який надійшов до суду, ОСОБА_1, який є ФОП, інкримінується, 14.06.2018 року, за адресою м. Славутич, Каштановий проїзд №6 у кіоску, реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів, без наявних діючих ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі, чим порушив ст.15 ЗУ від 19.12.95 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями). При цьому ОСОБА_1, не був присутній під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджено копією акту про відмову і неявку від підписання акту перевірки від 14.06.2018 року.

Пунктом 3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176 (далі Інструкція) передбачено, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п.4 розділу II Інструкції зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Згідно п.8 розділу II Інструкції при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права й обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення із протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Як зазначено у п.12 розділу II Інструкції, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. Згідно п.45.1 ст.45 Податкового кодексу України податковою адресою платника податків - фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, місцем реєстрації та проживання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, зазначено АДРЕСА_1.

В той же час відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи ОСОБА_1, зареєстрований за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3. Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 припинив свою діяльність згідно запису про державну реєстрацію припинення 30.12.2016, дата зняття з обліку відділення у м. Славутичі Броварської ОДНІ ГУ ДФС у Київській області - 31.12.2016року. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визначено як спеціальним суб'єктом адміністративного проступку, притому, що докази того що він є Фізичною особою підприємцем суду не надано. Натомість до протоколу про адміністративне правопорушення додано запрошення до Головного управління ДФС у Київській області ФОП ОСОБА_1, за адресою АДРЕСА_1. При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документів на підтвердження вручення вказаного запрошення ОСОБА_1, чим порушено вимоги п.12 розділу II вказаної Інструкції.

Зазначені обставини свідчать про те, що запрошення не було вручене належним чином ОСОБА_1, який притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення вимог ст.254 КУпАП другий екземпляр протоколу не вручено під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за таких обставин суперечить ст.256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176, є незаконним, порушує встановлений у державі правовий порядок і позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлених гарантій додержання її прав і законних інтересів при притягненні до адміністративної відповідальності.

З урахуванням наведеного вважаю, що протокол є неналежним доказом вчинення ОСОБА_1, правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

На підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, додано копію акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 002536 від 15.06.2018 року, копію акту відмови від підписання акту перевірки від 14.06.2018 року № 002536, копію акту відмови від отримання акту перевірки при цьому дати в актах не відповідають даті акту від 15.06.2018 року, крім ОСОБА_1Ф,, зазначено продавець ОСОБА_2, проте документів, на підтвердження, що ця особа є продавцем і перебуває в трудових відносинах з ОСОБА_1, не надано.

Як вбачається з акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 002536 від 15.06.2018 року, перевіркою кіоску, при цьому до матеріалів не надано документів, власника даного кіоску, встановлено реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а саме пиво спеціальне»Бірмікс Лімон» 9,5л,2,5% по ціні 18,20, згідно розписки виданої продавцем ОСОБА_2, та пачки цигарок «Marlboro gold» по ціні 37,30, без наявності діючих ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі чим порушено ст.15 Закону України від 19.12.1995 року 3481/95ВР.

Проте, в протоколі від 02.08.2018 року №75, не зазначено який алкогольний напій, а також тютюновий виріб реалізовувався без наявної відповідної ліцензії, відсутній акт про вилучення та передачу на зберігання алкогольного напою, тютюнового виробу і коштів отриманих за реалізацію алкогольного напою і тютюнового виробу, у той час коли санкція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає конфіскацію таких алкогольних напоїв, тютюнових виробів і грошей. До протоколу також не долучено документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1, є ФОП, а продавець ОСОБА_2, є продавцем і перебуває у трудовій угоді з ФОП ОСОБА_1

За таких обставин відсутні законні підстави для висновку про наявність складу правопорушення у діях ОСОБА_1, та притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного необхідно відмовити у притягненні ОСОБА_1, до адміністративної відповідальності та закрити провадження у справі за відсутності складу і події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247, 283-284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Т. О. Малишенко