1Справа № 335/6609/18 3/335/1062/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Калюжна В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за протоколом про адміністративне правопорушення №08/0057пр/2018, що надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, яка працює головним спеціалістом відділу поводження з відходами, членом тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації, у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 08.06.2018 року №08/0057пр/2018, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

При проведенні планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації (надалі - Департамент) за період з 01.01.2017 по 31.12.2017; 69035. м. Запоріжжя, вул. Незалежної України. 72а. Підпорядкованість - Запорізька обласна державна адміністрація. Міністерство екології та природних ресурсів України виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Процедура закупівлі проводилась тендерним комітетом Департаменту у наступному складі: голова тендерного комітету ОСОБА_2, секретар тендерного забезпечення ОСОБА_3, заступник голови тендерного забезпечення ОСОБА_4; члени тендерного комітету: ОСОБА_5 та ОСОБА_1

Так, при проведенні у 2017 році процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Будівництво зєднувального каналу для відновлення водного сполучення Азовського моря з Молочним лиманом (розробка проектно-кошторисної документації)» (код за ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування), згідно з реєстром пропозицій, отриманих до участі в торгах та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники: ТОВ «Український проектно-вишукувальний та конструкторсько-технологічний інститут річкового транспорту «Укррічтранслроект» (, 04071. м. Київ, Подільський район, вул. Нижній вал, буд. 51), первинна та остаточна пропозиція і 200 000.00 грн. з ПДВ: ТОВ «МЕГАБРАЙТЕН» (, 01004. м. Київ, вул. Шовковична, буд. 38), первинна та остаточна пропозиція 1 430 000.00 грн. з ПДВ; Державний регіональний проектно- вишукувальний інститут «Дніпродіпроводгосп» (далі - ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп») (, 49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 39А), первинна та остаточна пропозиція 1 444 513,14 грн. з ПДВ: ТОВ «Нове будівництво та реконструкція» (надалі - ТОВ «НБТР») (, 02066, м. Київ, вул. Ялтинська, буд. 5- б), первинна та остаточна пропозиція 1 482 117,91 грн. з ПДВ; ТОВ «Виробниче підприємство «Промислові системи» (, 04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 40), первинна та остаточна пропозиція 1 499 994,00 грн. з ПДВ.

За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників, тендерний комітет Департаменту визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп» та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 11.09.2017 №77). В подальшому, тендерна пропозиція ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп» була відхилена, у звязку з тим, що останнім не надано забезпечення виконання договору, при його укладанні у розмірі 5% від вартості договору, що передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №922) та п. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації на закупівлю (надалі - ТД) (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 02.10.2017 №80).

У звязку з відхиленням тендерної пропозиції ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп», тендерним комітетом Департаменту було проведено розгляд та оцінку тендерної пропозиції ТОВ «НБТР», за результатами яких прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з останнім (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 05.10.2017 №82). Однак, дослідженням тендерної пропозицій ТОВ «НБТР». встановлено їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в ТД. яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 17.08.2017 №68 (зі змінами) та законодавству.

Так, відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД передбачено, що «При визначені кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації Замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у ст. 16 Закону (Додаток 2 Тендерної документації)». Пунктом б Додатку 2 «інформація та документи, які учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (відповідно до ст.16 Закону № 922)» до ТД передбачено надання учасником торгів інформації щодо наявності не менше двох працівників, що мають диплом про вищу освіту у галузі зоології та іхтіології. Крім того, відповідно до підпункту а) до Примітки до п. 2.1 Додатку 2 до ТД в учасника мають бути як мінімум два сертифіковані проектувальники за фахом інженер-будівельник із стажем не менш 12 років в якості ГІПа, сертифікований фахівець з проектування в складних інженерно-геологічних умовах, експерт по визначенню стану будівельних конструкцій, сертифікований інженер-кошторисник, еколог, гідробіолог, геолог.

У складі тендерної пропозиції учасника TOB «НБТР» надано довідку від 23.08.2017 №21/8-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: ОСОБА_6, який обіймає посаду гідробіолога, зоолога, іхтіолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) доктор біологічних наук, еколог); ОСОБА_7, який обіймає посаду гідробіолога, зоолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) кандидат біологічних наук). Так, відповідно до Диплома доктора наук (серія ДД № 009505, рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 31.05.2011 протокол № 9-07/5), виданого ОСОБА_6, останньому присуджено науковий ступінь доктора біологічних наук зі спеціальності «Зоологія». Відповідно до Диплома кандидата наук (Серія ДК № 028783. рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 13.04.2005 протокол № 10-07/3). виданого ОСОБА_7. останньому присуджено науковий ступінь кандидата біологічних наук зі спеціальності «Гідробіологія». будь-яких інших дипломів про вищу освіту за такими спеціальностями як гідробіологія, зоологія, іхтіологія у складі ТД ТОВ «НБТР» не надано.

Переліком наукових спеціальностей затверджених наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 14.09.2011 № 1057, передбачені такі окремі спеціальності, за якими присуджується науковий ступінь як гідробіологія (03.00.17), зоологія (03.00.08), іхтіологія (03.00.10). Таким чином, ТОВ «НБТР» надало відомості про кваліфікацію лише двох осіб у галузі гідробіологія та зоологія. Кваліфікацію іхтіолога дипломом про вищу освіту ТОВ «НБТР» не підтверджено. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника - ТОВ «НБТР» підлягала відхиленню на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922 як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, та умовам тендерної документації.

Зазначене порушення допущено з вини члена тендерного комітету ОСОБА_1, яка за рішення прийняти тендерну пропозицію учасника ТОВ „Нове будівництво та реконструкція, проголосувала «за» та, яка підписала протокол засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації м. Запоріжжя від 05.10.2017 № 82. Порушення вчинене 05.10.2017 в Департаменті екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації (69035. м. Запоріжжя, вул. Незалежної України. 72а).

Порушення виявлені 13.04.2018 року в Департаменті екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації (69035. м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 72а), Акт ревізії від 13.04.2018 №08.07-20/1, Акт про відмову від підпису від 21.05.2018 б/н. висновки на заперечення від 21.05.2018 та 23.05.2018 року.

08.06.2018 року відносно ОСОБА_1 члена тендерного комітету складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

У судове засідання ОСОБА_1 не зявилася, про час та місце розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку.

Згідно приписів ч.2 ст.268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, явку особи яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення не визначено обовязковою, враховуючи відсутність відомостей, які б свідчили про наявність обєктивних підстав, що унеможливлюють участь у судовому засіданні ОСОБА_1, з метою своєчасного розгляду справи, суд вважає можливим провести розгляд справи за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з розясненнями, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязані з корупцією» № 13 від 25.05.1998 у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на зясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 справі «ОСОБА_8 проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно-ревізійного управління України від 18.06.2009 з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, повязані з тривалим, неперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обовязків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 зі змінами станом на 25.05.98 у п. 6 якої розяснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обовязків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обовязків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що адміністративне правопорушення вчинено 05.10.2017 року, та виявлено 13.04.2018 року.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За обставин викладених вище, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, керуючись ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя В.В. Калюжна