Справа № 214/7283/18
3/214/2366/18
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 грудня 2018 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі головуючого судді Прасолова В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1), громадянина України, працюючого ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Із протоколу про адміністративне правопорушення від 23 жовтня 2018 року вбачається, що ОСОБА_1, будучи ФОП, допустив порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями (пивом) без придбання відповідної ліцензії. Проведеною 17 жовтня 2018 року о 12 год. 40 хв. перевіркою встановлено факт реалізації пива «Tuborg original green» 0.5л із вмістом спирту 4,6% об. За ціною 22 грн. Порушення скоєно в кіоску, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Івана Авраменка 21-ж та зафіксовано в акті перевірки від 23 жовтня 2018 року №62009/04-36-40-05/НОМЕР_1. Своїми діями ОСОБА_1 порушив ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, зазначив, що жодних порушень в здійсненні господарської діяльності він не допускав. Спиртні напої реалізовує виключно через кафе. За адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука 21-ж розташовано кафе та 2 торгівельних павільйони. Реалізація продукції через павільйони не здійснюється, окремого входу туди немає.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ОСОБА_2, при цьому пояснила наступне. ОСОБА_1 зареєстрований як ФОП, має власне кафе і торгівельні павільйони, розташовані за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука, 21ж, де здійснює підприємницьку діяльність за видом КВЕД 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування. Він сплачує належним чином всі податки і збору. За наявності ліцензії від 27 квітня 2018 року за реєстраційним номером № 143 він здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями за місцем здійснення діяльності: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука (нині вулиця ОСОБА_3), 21ж, кафе, строком дії з 2 травня 2018 до 2 травня 2019 року. Так, 17 жовтня 2018 року близько 12 год. 00 хв., до його кафе по вул. Корнійчука в м. Кривому Розі прийшли працівники Криворізької ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з направленням на перевірку дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів на підставі Наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 10 жовтня 2018 № 5799-п. Представники податкової інспекції пояснили, що їм треба провести перевірку діяльності ФОП ОСОБА_1 у звязку з наявною інформацією про нібито порушення ним законодавства у сфері обігу підакцизних товарів в його кіоску. Як на законні підстави проведення перевірки вони послались на наявність звернення виконкому Саксаганської районної у місті ради. При цьому вони затребували ліцензію на право роздрібної торгівлі спиртними напоями, копію якої ОСОБА_1 їм надав. Але ж представники інспекції відповіли, що вони перевіряють саме кіоск, а не кафе. Він пояснив, що у нього є торгівельний павільйон, а не кіоск, за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука, 21ж, в якому продаж товарів не здійснюється. В ньому є віконце, на якому розміщене оголошення про те, що продаж товару ведеться через приміщення кафе. Інспектора наполягали на тому, що ним ведеться торгівля спиртними напоями через віконце кіоску. ОСОБА_1 проти цього категорично заперечував.

На думку захисника, дана справа підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1, виходячи з наступного. Згідно з ч. 2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Так, з перевіркою інспектори прийшли до ФОП ОСОБА_1 17 жовтня 2018 року. В цей же день вони, нібито, виявили порушення закону з його боку, вказавши дату і час вчинення правопорушення у протоколі - 17 жовтня 2018 року о 12 год. 40 хв., а протокол було складено 23 жовтня 2018 року. Таким чином, головним державним ревізором-інспектором Криворізького відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС Дніпропетровській області ОСОБА_4 були порушені строки складання протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення № 62030/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 23 жовтня 2018 року місцем складання протоколу зазначено: м. Кривий Ріг, кіоск, вул. І. Авраменка, 21ж, що не відповідає фактичним обставинам по справі. В приміщенні кафе, тим паче кіоску, як зазначено в протоколі, останній не складався, оскільки інспектори прибули для проведення перевірки 17 жовтня 2018 року, а протокол ними складено 23 жовтня 2018 року. Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 нібито вчинив порушення «порядку провадження господарської діяльності, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями (пивом) без придбання відповідної ліцензії…», чим порушив ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольними напоїв та тютюнових виробів (із змінами та доповненнями), однак в порушення ст.256 КУпАП, не зазначено частину ст.15 даного Закону. В протоколі № 62030/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 23 жовтня 2018 року в графі: «вчинив правопорушення….» не зазначено частину, статтю КУпАП, яку нібито, було порушено ОСОБА_1. Замість цього, частина і стаття КУпАП (ч.1 ст.164) вказані в протоколі в графі: притягався до адміністративної відповідальності раніше і за що. Формулювання обвинувачення в нечіткій формі не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і не є зрозумілим. В порушення ч.4 ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній його підпис, яким він би підтверджував розяснення прав та обовязків, передбачених ст. 268 КУпАП. Відсутні пояснення свідків. Також, в порушення ст.256 КУпАП, зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не був ознайомлений, а його відмова від підписання протоколу не відповідає дійсності, оскільки співробітники податкової інспекції взагалі протокол йому не надавали. Про його складання ОСОБА_1 взагалі не було відомо. З актом фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України від 23 жовтня 2018 року його також ніхто не ознайомлював. Про складання акту і протоколу про адміністративне правопорушення він дізнався лише після отримання їх поштою 6 листопада 2018 року.

Захисник зауважила, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні жодні докази, які б підтверджували скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, а саме здійснення ним роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) у кіоску за адресою: м. Кривий Ріг, вул. І. Авраменка, 21ж.

Допитана судом в якості свідка ОСОБА_6 показала суду, що з ОСОБА_1 вона знайома, він є директором кафе, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука 21-ж. Зауважила, що реалізація продукції, у тому числі алкогольних напоїв, ведеться виключно через кафе.17 жовтня 2018 року вона знаходилась в приміщенні кафе та стала свідком того, як невідомі їй особи вимагали у ОСОБА_1 предявити їм документи стосовно його господарської діяльності. Під час огляду фотознімків, наявних в матеріалах справи, підтвердила, що на фото зображено павільйони, розташовані з кафе, які належать ОСОБА_1 Того дня вона не бачила, щоб комусь продавали пиво через вікно павільйону.

У судовому засіданні досліджені наступні письмові докази: протокол про адміністративне правопорушення (а.с.1), акт про результати перевірки (а.с.3-4), акт опису (а.с.6), інформація з реєстру прав на нерухоме майно (а.с.7-9), ліцензія (а.с.25), фото таблиця (а.с.26).

Вважаю належним доказом ліцензію (а.с.25), оскільки вона підтверджує правомірність здійснення ОСОБА_1 як ФОП господарської діяльності, повязаної з реалізацією алкогольних напоїв. Строк дії ліцензії з 2 травня 2018 року по 2 травня 2019 року, місце здійснення діяльності: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука 21-ж кафе.

Вважаю належним доказом інформацію з реєстру прав на нерухоме майно (а.с.7-9), так вона підтверджує належність ОСОБА_1 на праві власності обєкта житлової нерухомості, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука 21-ж, який включає торгівельний павільйон «А», кафе «Б», торгівельний павільйон «В», торгівельний павільйон «Г».

Належність фото таблиці як доказу узгоджується з показами свідка ОСОБА_6, поясненнями ОСОБА_1, які в сукупності спростовують висновки перевірки ДПІ щодо здійснення реалізації спиртних напоїв через вікно павільйону.

Протокол про адміністративне правопорушення (а.с.1) вважаю неналежним доказом, оскільки складений він з допущенням ряду процесуальних порушень, зокрема: правопорушення виявлено 17 жовтня 2018 року, однак в порушення ст.254 ч.2 КУпАП протокол складено на 6-й день; протокол містить суперечності в місці складання, неповні дані щодо положень нормативного акту, вимоги якого порушено.

Акт опису (а.с.6) вважаю недостовірним доказом, оскільки в ньому не коректно вказано відомості про описане майно, кому конкретно його передано на відповідальне зберігання.

Досліджені у судовому засіданні докази вважаю допустимими.

Обговорюючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, виходжу з наступного.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В розумінні ст.280 КУпАП, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобовязаний зясувати, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи до уваги положення ст.ст.7, 245 КУпАП, згідно яких ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, приходжу до переконання, що у судовому засіданні не добуто допустимих та належних доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення. При цьому враховую наступне.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями ч.1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме передбачено такі альтернативні діяння: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення трьох і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 29 лютого 2016 року, перебуває на обліку в Криворізькій ОДПІ ГУ ДФС в Дніпропетровській області та здійснює підприємницьку діяльність як вид господарської діяльності згідно КВЕД 47.11. Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. В судовому засіданні ОСОБА_1 визнав той факт, що підприємницьку діяльність він здійснює систематично, з моменту його реєстрації як ФОП з метою одержання прибутку.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими КМУ органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання. Ліцензія видається за заявою суб'єкта господарювання.

В ході судового розгляду знайшов підтвердження факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, повязаної з торгівлею алкогольними напоями в кафе, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука 21-ж. Хоча й обєкт нерухомості включає декілька торгівельних павільйонів, однак факт здійснення ним торгівлі алкогольними напоями через павільйони не є доведеним.

Таким чином, приходжу до переконання, що висновки, викладені в акті перевірки, на підставі якого складено протокол, є безпідставними, не мають жодного підґрунтя та зроблені виключно на основні субєктивної оцінки обставин та фактів представниками податкової інспекції.

Будь-яких порушень ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в діях ОСОБА_1 не встановлено.

Відповідно до ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки дії ОСОБА_1 не містять складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, тому приходжу до висновку про необхідність закриття справи.

Керуючись ст.ст.7, 9, 164, 245, 266, 268, 283, 284, 247, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.164 ч.1 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.М. Прасолов