ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 3/753/6967/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2018 р. суддя Дарницького районного суду м. Києва Даниленко В.В., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Головного управління ДФС у м. Києві про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1

за порушення ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

02.10.2018 року, при проведенні перевірки встановлено факт реалізації та зберігання алкогольних напоїв, що знаходились в магазині ФОП ОСОБА_2, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст. 15 ЗУ від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, згідно акта про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 03.09.2018 року №4093/26-15-40-01/НОМЕР_1, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

ОСОБА_2 подав до суду письмові пояснення, в яких просив на підставі п.1 ст.247 КУпАП, закрити провадження по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності, у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування посилався на те, що: по-перше, ФОП ОСОБА_2 23 серпня 2018 року не міг реалізувати алкогольний напій в магазині за адресою: АДРЕСА_2, оскільки в той час знаходився в м. Кривий Ріг, бо постійно там мешкає; По-друге, відповідно до пп. 14.1.5 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), та абзацу сьомого ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", алкогольні напої - це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені в товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також із вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць і більше, які зазначені в товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; Згідно з пп. 14.1.144 п. 14.1 ст. 14 ПКУ та абзацом дев'ятим ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об'ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

Отже, пиво відноситься до алкогольних напоїв, а відповідно до частини чотирнадцятої ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

ФОП ОСОБА_2 отримав у встановленому законом порядку ліцензію на право роздрібної торгівлі пивом № 6706/С від 06.07.18 року (видана ГУ ДФС у м. Києві), строк дії ліцензії до 18.07.2019 року.

Пиво спеціальне «Ель» - це різновид пива, одержуваного при верховому бродінні солодового сусла. Виготовлення пива спеціального - Ель, відрізняється технологічною схемою виробництва, а саме високою (як для пива) температура бродіння (від 15 до 24 0 С).

Постачальником та виробником пива спеціального «ЕЛЬ», є ДП ТОВ «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден», що (ТУ У 11.0 - 7:2016).

Згідно листа від 16.04.2018 року № 47, ДП ТОВ «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден», є виробником пива спеціального - «ЕЛЬ фруктово-ягідний» (ТУ У 11.0 - 7:2016).

ФОП ОСОБА_2, уклав із виробником ДП «Роял Фрут Гарден Іст», договір поставки № 198/2017 від 14.11.2017 року.

Згідно із п. 1.1. Договору Постачальник зобов'язується поставити Покупцю слабоалкогольні напої, алкогольні напої (пиво) та безалкогольні напої...

Факт постачання пива спеціального Ель, також підтверджується: якісним посвідченням № 1106, видатковою накладною № РН-0000574 від 08.08.2018 року та товарно-транспортною накладною № 568 від 08.08.2018 року, Податковою накладною № 82 виписаною 21.09.2018 року та зареєстрованою в Єдиному реєстр податкових накладних.

Вищевказані документи відповідають вимогам абзацу 11 ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення.

В свою чергу «Сидр» є алкогольним напоєм, одержуваним виключно в результаті природного (натурального) бродіння фруктових, ягідних та фруктово-ягідних соків, з вмістом спирту не більше 8,5 відсотка об'ємних одиниць (без додання спирту). При цьому, для з'ясування відмінності алкогольного напою (Сидру) - від пива (Еля), необхідні спеціальні знання в області науки та проведення відповідних експертиз.

Відповідно до Положення про Департамент податкових та митних експертиз ДФС, затвердженого наказом ДФС від 01.10.2014 №154 (у редакції наказу ДФС від 25.01.2017 №39), ДПМЕ ДФС здійснює експертне забезпечення контролю за додержанням та виконанням вимог законодавства у податковій та митній сферах і проводить дослідження проб (зразків) товарів у рамках процедур податкового, митного контролю та оформлення.

Листом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, від 06.11.2018 року № ЗПІ/19/12/141.98 роз'яснено, що згідно зі сферою акредитації (свідоцтво про акредитацію Національного агентства з акредитації України від 01.02.2018 №2Н761) ДПМЕ ДФС проводить дослідження алкогольних напоїв на відповідність вимогам нормативно- технічної документації (далі - НТД), чинної в Україні.

Враховуючи той факт, що співробітники ДФС не є спеціалістами, які мають право проводити дослідження напоїв та визначати на смак, колір, аромат або за іншими критеріями їх приналежність до СИДРУ або ПИВА, а висновки Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС України, щодо цього питанні відсутні, припущення посадових осіб ДФС про те що їм був проданий алкогольний напій «Сидр», мають суб'єктивний або упереджений характер.

В матеріалах справи фотографій різних об'єктів та сторінок сайту «МОРЕ ПИВА», https://morepiva.ua, де в описі напою Ель «Диня» зазначений наступний склад: сік яблучний зброджений, глюкозно-фруктозний сироп. настоянка дині, кислота лимонна харчова, С02, сорбат калію (аналогічний склад сидру виробника ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Г ар ден».

Разом з тим, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, не є власником або адміністратором сайту https://morepiva.ua.

Де зроблені фотографії інших об'єктів невідомо, та вони і не містять доказів продажу ФОП ОСОБА_2, «сидру».

Крім того, належним доказом у справі є лише фіскальний чек, в якому повинно було-би зазначено назва алкогольного напою - «Сидр», натомість у фіскальному чеку вказано назву проданого напою - «Ель».

Таким чином, не було належно зафіксовано самого факту правопорушення зі сторони посадових осіб ДФС, зокрема, відсутній факт продажу та відповідної розрахункової операцій, алкогольного напою «СИДР».

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до наступного.

Статтями 251, 280 КУпАП, визначено фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.164-5 КУПАП зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів, тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, вина особи, що притягається до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП повністю доведена, у розумінні ст. 251 КУпАП, належними та допустимими доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, який складений у відповідності з вимогами ст. 256 КУпАП та з як вбачається з акта перевірки від 03.09.2018 № 4093/26-15-40-01/НОМЕР_1, що під час перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_2 відповідно до перевірки ГУ ДФС у м. Києві, вчинив правопорушення, передбачене ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», що проявилось в зберіганні з метою подальшої реалізації алкогольного напою «Ель Роял Фрут Гарден Диня, білий нап/сол, 50 л., кег, 5%, с/а, України (кг)» місткістю 0,5 л. міцністю 5% об., що підтверджується фіскальним чеком від 23.08.2018 № 03.

Також, перевіркою встановлено факт зберігання ФОП ОСОБА_2 в магазині «МОРЕ ПИВА» за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, буд. 2, приміщення 866 двох кег. місткістю по 50 л. еля «Диня» та «Смородина».

На даних кегах еля встановлено наявність етикеток із зазначенням виробника ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден», відсутністю складу та відповідності вимогам ТУ.

В ході проведення та до закінчення перевірки ФОП ОСОБА_2 сертифікатів відповідності вимогам ТУ виробництва даного «еля» та супровідних документів на його поставку не надано.

Крім того, відповідно до інформаційного ресурсу ДФС України «Єдиний реєстр податкових накладних» по ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден» не встановлено виписку податкових накладних в адресу контрагентів-покупців із зазначеною назвою алкогольного напою: «Ель Роял Фрут Гарден Диня білий нап/сол, 50 л, кег, 5%, с/а, Україна (кг)».

На офіційному сайті мережі «МОРЕ ПИВА» https://morepiva.ua в описі слабоалкогольного напою Ель «Диня» зазначений наступний склад: сік яблучний зброджений, глюкозно-фруктозний сироп, настоянка дині, кислота лимонна харчова, СО2, сорбат калію (аналогічний склад сидру виробника ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден».

Враховуючи склад даного еля, він виробляється відповідно до ТУ У 15.9-4:2009 шляхом зброджування яблучного соку та відповідно до УКТ ЗЕД класифікується у товарній підгрупі 220600 як: інші зброджені напої (наприклад, сидр, перрі (грушевий напій), напій медовий).

Таким чином, враховуючи, що по справі зібрано достатньо доказів, які не викликають сумнівів у своїй достовірності і допустимості, та які підтверджують вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, є всі підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності.

При накладені адміністративного стягнення, на особу, що притягається до адміністративної відповідальності, суд враховує обставини визначені ст. 33 КУпАП, та не убачає, в розумінні ст. ст. 34, 35 КУпАП, обставин, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність останнього і вважає за необхідне накласти адміністративне стягнення у межах санкції статті 164-5 КУпАП, яке за своїм видом і розміром буде справедливим, відповідатиме характеру вчиненого правопорушення, особі порушника та ступеню його вини, необхідним і достатнім для його виховання та запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так й іншими особами.

При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_2, з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, особи правопорушника, ступеню його вини, вважаю, що стягнення у виді штрафу з конфіскацією алкогольного напою без марки акцизного податку відповідає вимогам ст.ст. 23, 33 КУпАП і є домірним скоєному.

Судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення підлягає стягнення відповідно до положень ст. 40-1 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 23, 33, 401>, 252, 283-285, 294 КУпАП, п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів»,-

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накласти на нього стягнення у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, в дохід держави, з конфіскацією алкогольних напоїв.

Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 судовий збір у розмірі 352, 40 грн. на користь держави.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Строк пред'явлення постанови до виконання 3 місяці.

Суддя :