Справа № 308/8323/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2018 року м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., за участю прокурора Карпович А.І., особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 розглянувши матеріали військового прокурора Ужгородського гарнізону підполковника юстиції ОСОБА_3 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, інспектора прикордонної служби 1 категорії інспекторі кінологічного відділення ІПС відділу прикордонної служби ВПС «Ужгород», за ч.2 ст.172-18 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшли адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, інспектора прикордонної служби 1 категорії інспекторі кінологічного відділення ІПС відділу прикордонної служби ВПС «Ужгород», за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 24.07.2018 б/н, вбачається, що з грудня 2016 року старший прапорщик ОСОБА_1 проходить службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічного відділення ІПС відділу прикордонної служби ВПС «Ужгород» Чопського прикордонного загону. 14.05.2018 р. в період з 08 год. 00хв. по 20.00 год. старший прапорщик ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону України у складі зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «Ужгород» у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ужгород» у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» - «виїзд».

Під час проходження військової служби, зокрема при виконанні обовязків військової служби у вказаному наряді, у відповідності до ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старший прапорщик ОСОБА_1, зобовязаний був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України та виконувати службові обовязки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу» основними функціями Державної прикордонної служби України є охорона державного кордону України з метою недопущення незаконного проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму. Згідно вимог розділу 5 п.21 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України від 19.10.2015р. №1261 під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобовязаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори,боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через держаний кордон; проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України тощо. Відповідно до п.74 Інструкції з аналізів ризику у Державній прикордонній службі, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України за №1-35 від 29.12.2009р. під час профілювання персонал, призначений для виконання завдань з охорони державного кордону, повинен звернути увагу на : осіб, паспортні дані та інші документи, транспортні засоби щодо виявлення тайників (схованок); доцільність маршруту руху відповідно до заявленої мети тощо. Однак, у порушення наведених вимог закону старший прапорщик ОСОБА_1 виконуючи службові обовязки з охорони державного кордону України у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» - «виїзд» на міжнародному пункті пропуску «Ужгород», 14.05.2018р. через неналежний огляд транспортного засобу допустив незаконне переміщення через державний кордон України в конструктивних особливостях автомобіля марки «Mitsubishi Outlander», Словацький реєстраційний номерний знак VT505CJ - 16 кілограм мінералу невідомого походження ймовірно бурштин. Вказані дії гр.ОСОБА_1, кваліфіковано, як правопорушення передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.

В судовому засіданні гр. ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнав і пояснив, що Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України не порушував, 14.05.2018 р. виконував службові обовязки з охорони державного кордону України у прикордонному наряді на виїзд з України у смузі руху «зелений коридор». Несення служби здійснював у чіткій відповідності до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», Інструкції «Про несення служби у пунктах пропуску ДПСУ» та іншими нормативно-правовими документами. Огляд транспортних засобів, які 14.05.2018р. переміщувалися через пункт пропуску «Ужгород» здійснював у звичайному порядку без надання будь-яких переваг чи прискорення пропуску. Наступного дня йому стало відомо, що працівниками прикордонної служби пункту пропуску «Вишнє Нємецке» Словацької республіки за допомогою рентгену в газовій установці легкового автомобіля марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер Словаччини VT505CJ, було виявлено каміння за зовнішніми ознаками схоже на бурштин. Як стало відомо даний транспортний засіб було оформлено у режимі «виїзд» нарядом в складі якого він ніс службу 14.05.2018р. Огляд зазначеного транспортного засобу здійснював у звичайному порядку, без надання будь-яких переваг чи прискорення пропуску, даний транспортний засіб знаходився у черзі руху «зелений коридор» і вже був оглянутий та оформлений працівниками митниці. Огляд транспортного засобу був проведений в обсязі, визначеному для контролю першої лінії (відповідно до вимог наказу №260). Оскільки оглянутий ним транспортний засіб не перебував на контролі на нього були відсутні будь-які орієнтування, оперативна інформація про можливе переміщення заборонених товарів, чи вказівки керівництва щодо його поглибленого огляду не надходили. Поведінка водія автомобіля не викликала у нього ніякої підозри, ним було здійснено візуальний огляд транспортного засобу, салону та багажника. Речей заборонених до вивезення чи вилучених з обороту виявлено не було.

Захисник ОСОБА_1 ОСОБА_2 просив провадження у даній справі закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши адміністративні матеріали, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Ознаками складу правопорушення є об'єкт, суб'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона. Об'єктивна сторона сформульована у диспозиції статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У ч. 1 ст. 172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України. Частина 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Частина 1 ст.6 Конвенції з прав людини передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Зокрема, у справі «Лучанінов проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП,

ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту. Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Аналізуючи наведене слід зазначити, що розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, орган чи посадова особа, зокрема суддя, не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так зі змісту протоколу б/н від 24.07.2018р. та Висновку службового розслідування по факту невиявлення 14.05.2018р. предметів заборонених до переміщення через державний кордон персоналом відділу прикордонної служби «Ужгород» в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ужгород» випливає, що 14.05.2018 р. через неналежний огляд транспортного засобу у п/п «Ужгород» ОСОБА_1 допустив переміщення через державний кордон України в конструктивних особливостях автомобіля марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер Словаччини VT505CJ, - 16 кілограм «мінералу невідомого походження ймовірно бурштин», прихованого у спеціально обладнаному тайнику в місці для газового балону. Тобто вказаний висновок містить відомості щодо можливої протиправної діяльності, тобто є сумнівним доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З пояснень ОСОБА_1 в судовому засіданні вбачається, що огляд транспортного засобу марки «Mitsubishi Outlander», Словацький реєстраційний номерний знак VT505CJ здійснював у звичайному порядку, без надання будь-яких переваг чи прискорення пропуску, даний транспортний засіб знаходився у черзі руху «зелений коридор» і вже був оглянутий та оформлений працівниками митниці. Огляд транспортного засобу був проведений в обсязі, визначеному для контролю першої лінії (відповідно до вимог наказу №260). Оскільки оглянутий ним транспортний засіб не перебував на контролі на нього були відсутні будь-які орієнтування, оперативна інформація про можливе переміщення заборонених товарів, чи вказівки керівництва щодо його поглибленого огляду не надходили.

Згідно затвердженого наказу Начальника Чопського прикордонного загону №240 від 09.06.2017 року, працівники п/п «Ужгород» ДПС України зобовязані дотримуватися «Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ужгород».

Відповідно до зазначеної технологічної схеми визначено, що у разі виїзду (вибуття) з України здійснюється першочергово митний контроль, а пізніше прикордонний.

Судом встановлено, що 14 травня 2018 року ОСОБА_1 виконував службові обовязки з охорони державного кордону України у прикордонному наряді на виїзд з України у смузі руху «зелений коридор». Несення служби здійснював у чіткій відповідності до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», Інструкції «Про несення служби у пунктах пропуску ДПСУ», затвердженої наказом Адміністрації ДПСУ від 24.12.2007 року, наказу ЗРХУ від 19.10.2013 року №77 «Про удосконалення системи оглядової роботи в пунктах пропуску через державний кордон України», «Технології організації контролю в пункті пропуску «Ужгород», наказів Адміністрації ДПСУ №260 від 22.04.2011 року та №1261 від 19.10.2015 року, іншими нормативно-правовими документами.

Відповідно до наказу Адміністрації ДПСУ №260 від 22.04.2011 року «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» ОСОБА_1 здійснював несення служби у режимі «контроль першої лінії».

Відповідно до п.3 згаданого наказу контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами. Даний наказ передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, цілісності упаковок наявність пломб, спостереження за поведінкою пасажирів та обслуговуючого персоналу).

Огляд транспортних засобів, які 14.05.2018 року переміщувалися через пункт пропуску «Ужгород» ОСОБА_1 здійснював у звичайному порядку без надання будь-яких переваг чи прискорення пропуску.

При цього, крім висновку службового розслідування від 01.06.2018р. до матеріалів справи не надано будь-яких інших доказів, які б підтвердили факт перевезення 14 травня 2018 року через державний кордон України у Словаччину 16 кг мінералу, який являється бурштином.

У зв'язку з недоведеністю обставини, що являється ознакою об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, недоведеною є подія кваліфікованого виду даного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, з врахуванням викладених вище суперечностей в частині того, що підтверджено факт перевезення через державний кордон України у автомобілі марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер Словаччини VT505CJ, - 16 кілограм мінералу, який являється бурштином, приходжу до висновку про недоведеність належними та достатніми доказами того, що ОСОБА_1 допущено порушення правил несення прикордонної служби.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Суд, виходячи з вищенаведеного приходить до висновку що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-18 КУпАП, тобто порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду, що виразилось у неналежному огляду транспортного засобу, а саме: допустив незаконне переміщення через державний кордон України в конструктивних особливостях автомобіля марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер Словаччини VT505CJ, - 16 кілограм «мінералу невідомого походження ймовірно бурштин», що відповідно до статті 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, вважаю, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, слід закрити.

Керуючись ст.ст.7, 247 п.1, 284 ч.1 п.3 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП , у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, потерпілим, прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду ОСОБА_4