Номер провадження: 33/785/2067/18
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в особі судді Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.

осіб, які з"явилися до судового засідання:

- ОСОБА_2;

- представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3;

- ОСОБА_4;

- представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5

розглянувши апеляційні скарги представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 та представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 07.11.2018 року провадження по адміністративній справі № 522/111438/18, номер провадження № 3/522/10134/18, відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП закрито у зв"язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Не погоджуючись з такою постановою суду, представники ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 та представник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Так, в апеляційній скаргі представник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просить суд скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року та прийняти нову, якою ОСОБА_4 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ст.173 КупАП та закрити провадження у справі, у зв"язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення на підставі ст.38 п.7 ст.247 КУпАП.

В свою чергу, представник ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 просить суд скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року та прийняти нову, якою закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та за недоведеністю вини ОСОБА_4

В апеляційній скарзі, поданої 20.12.2018 року представником ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_5, ставиться також питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року з тих підстав, що ОСОБА_4 не була присутньою в судовому засіданні 07.11.2018 року, про дату, час та місце розгляду справи її не повідомляли, копія постанови суд їй не надсилав, лише 17.12.2018 року під час ознайомлення представника із матеріалами справи, захисником було отримано оскаржувану постанову суду.

У зв"язку з тим, що підстави пропуску строку наведені представником ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_5 відповідають матеріалам справи, процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови підлягає поновленню.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши осіб, які з"явилися до судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що, апеляційні скарги представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 та представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, з наведених в цій постанові підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 25.06.2018 року Портофранківським ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області складений протокол № 197745 серії ГП про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КпАП України.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що 22.06.2018 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_4, за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 78, виражалась нецензурною лайкою до гр. ОСОБА_2, чим вчинила хуліганські дії та порушила громадський порядок і спокій громадян та вчинила правопорушення, передбачене ст.173 КпАП України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2018 р. визнано дження інгаєвську ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КпАП України та притягнуто її до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного штрафу у розмірі 119 грн.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 05.10.18 р. постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2018 року скасовано та повернуто матеріали адміністративної справи до Портофранківського відділу поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання.

06.11.2018 року матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 повернулись до Приморського районного суду м. Одеси після доопрацювання згідно постанови апеляційного суду Одеської області.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 07.11.2018 року провадження по адміністративній справі № 522/111438/18, номер провадження № 3/522/10134/18, відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП закрито у зв"язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що на момент розгляду справи закінчився строк притягнення особи до відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП, оскільки саме правопорушення вчинено 22.06.2018 року, тому це є підставою для закриття провадження у справі, відповідно до ст.247 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:

1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення;

2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку;

3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність;

4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони;

5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення;

6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність;

7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу;

8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту;

9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.

Відповідно до ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 - 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.

Проте з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції не викликав ОСОБА_4, а також інших учасників справи до судового засідання та розглянув справу за їх відсутністю.

Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series А № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; та ухвалу щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» (Rybka v. Ukraine), заява № 10544/03, від 17 листопада 2009 року). Навіть той факт, що стягнення, застосоване до заявниці судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру, (рішення 9 червня 2011 року по справі Лучанінова проти України, п. 39, заява № 16347/02).

Відтак, розглядаючи справу з притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності, що передбачена ст. 173 КУпАП, суд не забезпечив гарантії і принципи процесу, щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в тому числі, передбачені ст. ст. 62, 63 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, кожна особа має право на захист), оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає як штраф, так і громадські роботи до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк до двох місяців, або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб, хоча Кримінальним кодексом України, за вчинення окремих злочинів передбачено відповідальність у вигляді меншого покарання, а позбавлення волі є найтяжчим його видом, що застосовується лише до деяких правопорушників.

Не виконання вказаних приписів призвело до порушення права ОСОБА_4 на справедливий суд, визначений ст. 6 Конвенції по захист прав людини та основоположних свобод, в таких його складових частинах, як право на захист з огляду на розгляд справи за її відсутністю, позбавлення її можливості надати особисто свої пояснення, доводи, міркування, тощо.

Той факт, що на 07.11.18 року сплив строк притягнення до відповідальності, не звільняв суддю від обов'язку виконати ст. 268 ч.2 КУпАП та з'ясувати у ОСОБА_4, чи згодна вона на таке припинення провадження, оскільки згідно ст. 49 КК України це не є реабілітуючою підставою, а тому, у разі її не згоди, суддя відповідно до ст. 285 КПК України мав провести розгляд справи в повному обсязі.

Крім того, суд першої інстанції закрив провадження у справі без встановлення факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення, що є порушення вимог п.7 ст.247 КУпАП.

Закриття провадження у справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення, а тому міркування суду про те, що під час закриття провадження у справах про адміністративні пвопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП, вина особи не встановлюється і закриття провадження з одночасним визнанням вини особи, у вчинені адміністративного правопорушення є взаємовиключним рішенням, є безпідставними, оскільки для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв'язку зі сплином цього строку необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з"ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 25.06.2018 року Портофранківським ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області складений протокол № 197745 серії ГП про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КпАП України.

З пояснень ОСОБА_4 вбачається, що вона не визнає свою вину та зазначає, що жодних незаконних дій не вчиняла. Із ОСОБА_2, яка є сусідкою по двору та будинку, у неї, як і у всіх інших сусідів, склалися неприязнені стосунки, через поведінку останньої, яка проявляється у позиціюванні себе як господарки двору, чіпляння з надуманих підстав до сусідів, ображання їх, обливання водою та ін. Ввечері, 22.06.2018 року, вона із родичами та знайомими святкувала день народження одного з родичів та вийшла з ними з квартири у двір на свіже повітря, де всі вони спокійно спілкувалися. В цей час зі свого балкона на 2- му поверсі ОСОБА_2 почала їм робити зауваження, ображати. Після відповіді їй, що ніхто нікому не заважає, ОСОБА_2 почала знімати їх на свій фотоапарат, при тому, що ОСОБА_4 та інші присутні їй це робити забороняли. Проте, ОСОБА_2 продовжувала їх фотографувати, у зв"язку з чим вони повернулися до квартири, щоб не продовжувати конфлікт.

Наведене також підтверджується протоколами від 31.07.18 року опитування свідків ОСОБА_7 (АДРЕСА_1), ОСОБА_8 (АДРЕСА_1), ОСОБА_9 (АДРЕСА_2), які були присутні того дня у гостях у ОСОБА_4

Проте, згідно пояснень ОСОБА_4 від 25.06.2018 року вона на протязі тривалого часу проживає за даною адресою, де відбувся конфлікт. Того дня, у її сина було день-народження та до них прийшли гості. Після, вони з гостями вийшли в двір, де спокійно спілкувалися та не порушували порядок. Під час спілкування з гостями, з балкону її будинку, почала кричати ОСОБА_2 та ображати її в нецензурній формі, провокувати таким чином її на конфлікт, на що, як зазначає ОСОБА_4, вона не витримала та відповіла їй також нецензурною формою, після чого ОСОБА_2закрила балкон та пішла. Через 20-30 хвилин гості розійшлись.

Таким чином, ОСОБА_4 не заперечувала, що вона виражалася в сторону ОСОБА_2 нецензурною лайкою.

Крім того, з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 погодилася, про що розписалася в ньому.

Наведене узгоджується з представленим ОСОБА_2 звуко-відеозаписом подій, що мали місце у дворі будинку № 78 по вул. Новосельського в м. Одесі, з якого зокрема вбачається вживання ОСОБА_4 нецензурних слів при розмові з ОСОБА_2

Доводи ОСОБА_4, що підписання протоколу та пояснень відбулося фактично під психологічним тиском дільничого, який прийшов до неї додому та зачитував, що писати, не приймаються судом до уваги, оскільки не підтверджені жодними належними і достатніми доказами.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, постанова суду скасуванню з ухваленням нової постанови про закриття провадження у зв"язку із закінченням строків передбачених ст.38 КУпАП, з урахуванням обставин, які викладені в цій постанові.

На підставі викладеного та керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити представнику ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року. Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 - задовольнити частково. Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 - задовольнити частково. Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року - скасувати. Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП відносно ОСОБА_4 закрити у зв"язку із закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.М. Таварткіладзе