Справа № 438/1079/18 Головуючий у 1 інстанції: Слиш А.Т.
Провадження № 33/811/180/18 Доповідач: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, директора ПП «Сафо-Сервіс» (юридична адреса: вул.В.Великого, 171 А, кв.18, м.Борислав, Львівська область), яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 А, кв.18, м.Борислав, Львівська область, на постанову судді Бориславського міського суду Львівської області від 21 вересня 2018 року про закриття відносно неї провадження у справі за ч.3 ст. 41 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Провадження в адміністративній справі закрито у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_2 визнано винною у тому, що вона, перебуваючи на посаді директора ПП «Сафо-Сервіс» (юридична адреса: вул.В.Великого, 171 А, кв.18, м.Борислав,), вчинила порушення вимог законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, виявлене 06 червня 2018 року під час проведення інспекційного відвідування у ПП «Сафо-Сервіс», а саме порушення частини першої, третьої статті 24 КЗпП України, ПКМУ № 413.

Зокрема, головними державними інспекторами було проведено інспекційне відвідування, що проводилось на підставі направлення №1119 від 04.06.2018 року. Так, 05.06.2018 року було здійснено вихід на підприємство ПП «Сафо-Сервіс» (Підприємство), що за адресою: вул. Весняна, буд. 5, м. Борислав, Львівська область, (юридична адреса: АДРЕСА_1), де виявлено 5 осіб, що виконують трудові функції для забезпечення повноцінної роботи піцерії. О 14 год. 31 хв. було здійснено замовлення у Підприємстві, на чеку з якого зазначено, що офіціантом є ОСОБА_3, проте розрахунок було проведено особою з бейджиком «Наталя», що зафіксовано засобами відеотехніки. Посадовими особами Підприємства надано Договір підряду № б/н від 02.06.2018 року між Замовником ПП «Сафо-Сервіс» та Виконавцем ОСОБА_4, відповідно до якого Виконавець зобовязується отримати інформацію не менш як від 200 осіб. Для забезпечення виконання даного договору пунктом 2.4 глави 2 передбачено: оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристика ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Проте в ході проведення інспекційного відвідування було зафіксовано засобами відеотехніки виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, а саме: розрахунок клієнтів, передача замовлень до виконання на кухні та розлив напоїв. Дане спостереження підтверджує і пояснення ОСОБА_4, в якому вона вказує, що стажується на посаді бармена з 02.06.2018 року в ПП «Сафо-Сервіс».

Посадовими особами Підприємства надано договір підряду № б/н від 06.06.2018 року між Замовником ПП «Сафо-Сервіс» та Виконавцем, ОСОБА_5, відповідно до якого Виконавець зобовязується отримати інформацію не менш як від 200 осіб. Для забезпечення виконання даного договору пунктом 2.4 глави 2 передбачено: оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристика ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Проте в ході проведення інспекційного відвідування було зафіксовано засобами відеотехніки виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, а саме: обслуговування клієнтів та їх розрахунок, прибирання столів. Дане спостереження підтверджує і пояснення ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, в якому вона вказує, що стажується на посаді офіціанта з 05.06.2018 року в ПП «Сафо-Сервіс».

Посадовими особами Підприємства надано договір підряду № б/н від 03.06.2018 року між замовником ПП «Сафо-Сервіс» та виконавцем, ОСОБА_6, відповідно до якого Виконавець зобовязується отримати інформацію не менш як від 200 осіб. Для забезпечення виконання даного договору пунктом 2.4 глави 2 передбачено: оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристика ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Проте в ході проведення інспекційного відвідування було зафіксовано засобами відеотехніки виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, зокрема така приймала замовлення від бармена та готувала їжу для клієнтів. Дане спостереження підтверджує і пояснення ОСОБА_6, в якому вона вказує, що стажується на посаді кухаря з 03.06.2018 року в ПП «Сафо-Сервіс».

Посадовими особами Підприємства надано договір підряду № б/н від 04.06.2018 року між Замовником ПП «Сафо-Сервіс» та Виконавцем, ОСОБА_7, відповідно до якого Виконавець зобовязується отримати інформацію не менш як від 200 осіб. Для забезпечення виконання даного договору пунктом 2.4 глави 2 передбачено: оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристика ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Проте в ході проведення інспекційного відвідування було зафіксовано засобами відеотехніки виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, а саме приймала замовлення від бармена та готувала їжу для клієнтів. Дане спостереження підтверджує і пояснення ОСОБА_7, в якому вона вказує, що стажується на посаді помічника кухаря з 04.06.2018 року в ПП «Сафо-Сервіс».

Посадовими особами Підприємства надано договір підряду № б/н від 25.05.2018 року між Замовником ПП «Сафо-Сервіс» та Виконавцем, ОСОБА_8, відповідно до якого Виконавець зобовязується отримати інформацію не менш як від 200 осіб. Для забезпечення виконання даного договору пунктом 2.4 глави 2 передбачено: оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристика ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Проте під час проведення інспекційного відвідування було зафіксовано засобами виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, а саме прибирала у приміщенні піцерії. Дане спостереження підтверджує і пояснення ОСОБА_6, в якому вона вказує, що стажується на посаді кухаря з 03.06.2018 року в ПП «Сафо-Сервіс».

Вищеперелічені особи перебували на території Підприємства в уніформах вказаного закладу. Жодних підтверджуючих документів щодо проходження стажування зазначених осіб адміністрацією Підприємства не надано. Бориславське відділення Дрогобицької обєднаної Державної податкової інспекції у своєму листі від 01.06.2018 року № 145/9/13-08-13-00-15 зазначає, що станом на 31.05.2018 року у ПП «Сафо-Сервіс» працевлаштовано 3 особи та відсутні особи, що виконують роботи за цивільно-правовими договорами. Також Бориславська міська філія Львівського ОЦЗ у своєму листі від 06.06.2018 року №76/1301/05-18 зазначає, що з 01.01.2018 року по даний час представники ПП «Сафо-Сервіс» не звертались щодо питання організації стажування працівників на Підприємстві.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року № 77- VIII (далі - Закон №77), що набрав чинності 1 січня 2015 року, до статті 24 КЗпП України, яка регламентує укладення трудового договору, були внесені зміни частина третя викладена в редакції: Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України»; частина четверта виключена.

З огляду на вищенаведене, на Підприємстві має місце допущення працівників до роботи без оформлення трудових відносин, чим порушено вимоги частини першої, третьої статті 24 КЗпП України, та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Бориславського міського суду Львівської області від 21 вересня 2018 року та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_2 покликається на те, що правовідносини, які виникли між ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4 та ПП «Сафо-Сервіс», були цивільно-правовими, короткостроковими, із конкретно встановленою сумою винагороди Виконавця за виконані роботи з врахуванням сплати необхідних податкових платежів, а також із конкретним предметом, зазначеним у договорі підряду.

На її переконання, складений відносно неї протокол є необґрунтованим, оскільки такі правовідносини регулюються нормами ЦК України, а не нормами КЗпП України.

Окрім цього, у своєму клопотанні ОСОБА_2 просить поновити строк на апеляційне оскарження з огляду на те, що оскаржувана постанова прийнята 21.09.2018 року, її представник ОСОБА_9 неодноразово намагався самостійно ознайомитися з повним текстом рішення на офіційному інтернет-сайті «Судова влада України», проте повний текст рішення зявився із значним запізненням від дати оголошення повного тексту, відтак датою, з якої вона мала можливість подати апеляційну скаргу, на її переконання, є 02 жовтня 2018 року.

Розгляд апеляційної скарги проводиться у відсутності ОСОБА_2, яка належним чином була повідомлена про час та місце розгляду скарги, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, про причини неявки суд не повідомила, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги без її участі.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така не підлягає до задоволення.

Оскільки копію оскаржуваної постанови представник ОСОБА_2 отримав 02 жовтня 2018 року та того ж дня остання ознайомилася з його повним текстом, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

На переконання апеляційного суду, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суддя міського суду з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зробив обґрунтований висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Так, суддею першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_2, будучи директором ПП «Сафо-Сервіс» (юридична адреса: м.Борислав, вул.В.Великого, 171 А, кв.18), допустила порушення вимог законодавства про працю, зокрема в ПП «Сафо-Сервіс» (за фактичною адресою: вул. Весняна, буд. 5, м. Борислав, Львівська область), фактично допущено до роботи 5 працівників без оформлення трудових договорів (контрактів), замість яких укладено 5 цивільно-правових договорів підряду, які станом на момент виявлення правопорушення 06.06.2018 року - є чинними.

Зі змісту вказаних договорів підряду, укладених з виконавцями - ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, та замовником - ПП «Сафо-Сервіс» в особі директора ОСОБА_2, вбачається, що предметом цього договору є кількісний результат дій виконавця, а саме: отримання інформації не менш як від 200 осіб. Виконавець зобовязується виконати роботи по вивченні конюнктури ринку, з метою аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері діяльності закладів громадського харчування та ресторанного бізнесу. Кінцевим підсумком такого дослідження є отримання відповідей на такі питання: в який момент і за якими цінами слід продавати товар та який обсяг послуг необхідний споживачу. Для реалізації поставленого завдання виконавець зобовязаний зясувати: оцінку стану ринку, аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристику ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту (п.2.1-п.2.4 договорів підряду).

Апеляційний суд погоджується із висновком судді першої інстанції про те, що ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 працювали у ПП «Сафо-Сервіс» (за фактичною адресою: вул. Весняна, буд. 5, м. Борислав, Львівська область) в умовах та на підставах, які за своєю природою мають ознаки трудового договору, а не договору підряду, про що у судовому засіданні не заперечувалося представником ОСОБА_2 Зокрема, останнім підтверджено, що 05.06.2018 року на підприємстві ПП «Сафо-Сервіс», що за адресою: вул. Весняна, буд. 5, м. Борислав, Львівська область, було виявлено 5 осіб, які виконували трудові функції для забезпечення повноцінної роботи піцерії, з якими не було укладено трудових договорів (контрактів). Так, о 14 год. 31 хв. було здійснено замовлення у ПП «Сафо-Сервіс», на чеку з якого зазначено, що офіціантом є ОСОБА_3, проте розрахунок було проведено особою з бейджиком «Наталя». Під час проведення інспекційного відвідування було зафіксовано виконання даною особою функцій по обслуговуванню клієнтів, а саме: розрахунок клієнтів, передача замовлень до виконання на кухні та розлив напоїв. Як встановлено у судовому засіданні у суді першої інстанції, з цією особою - ОСОБА_4, як Виконавцем, та Замовником ПП «Сафо-Сервіс» було укладено договір підряду від 02.06.2018 року № б/н, зі змісту якого не вбачається повноважень з виконання функцій з обслуговування відвідувачів піцерії (ПП «Сафо-Сервіс»).

Факт виконання функцій по обслуговуванню клієнтів ОСОБА_5 (обслуговування клієнтів та їх розрахунок, прибирання столів), ОСОБА_6 (приймання замовлення від бармена та готування їжі для клієнтів), ОСОБА_7 (приймання замовлення від бармена та готування їжі для клієнтів), ОСОБА_6 (прибирання у приміщенні піцерії) також зафіксовано проведенням інспекційного відвідування, які під час відвідування перебували на території Підприємства «Сафо-Сервіс» в уніформах вказаного закладу.

Згідно з письмовими поясненнями вказаних осіб про їхнє стажування у ПП «Сафо-Сервіс», ОСОБА_8 стажувалась на посаді прибиральника, ОСОБА_4 - на посаді бармена, ОСОБА_6 - на посаді кухаря, ОСОБА_7 - на посаді помічника повара, ОСОБА_5 - на посаді офіціанта.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили, що надані вказаними особами письмові пояснення, зазначалися останніми під диктовку чи під будь-якими погрозами або тиском, відтак доводи апеляційної скарги в цій часті є безпідставними та не заслуговують на увагу.

З копії листа в.о.директора Бориславської міської філії Львівського ОЦЗ вбачається, що за період з 01.01.2018 року до 05.06.2018 року ФОП ОСОБА_2, представники ПП «Сафо-Сервіс» () не звертались щодо питання організації стажування працівників на підприємстві.

Вказані обставини підтверджують фактичне існування трудових відносин між ПП «Сафо-Сервіс» та ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, однак без оформлення трудових договорів (контрактів), оскільки у діях вказаних осіб наявний факт виконання трудових функцій, що передбачає виконання робіт за професіями та посадами. Незважаючи на те, що у договорах підряду визначено кінцевий результат дій виконавців, проте з матеріалів інспекційного відвідування підприємства встановлено, що фактично має місце саме процес праці.

Таким чином, вина ОСОБА_2 доведена зібраними у справі доказами, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення від 13.08.2018 року № ЛВ538/893/АВ/П/ПТ, копією акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи, яка використовує найману працю від 06.06.2018 року № ЛВ538/893/НД/АВ, копіями договорів підряду від 25.05.2018 року №б/н, від 02.06.2018 року №б/н, від 03.06.2018 року №б/н, від 04.06.2018 року №б/н, від 06.06.2018 року №б/н між замовником ПП «Сафо-Сервіс» в особі директора ОСОБА_2 та, відповідно, виконавцями ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5Р; копіями актів приймання передачі наданих послуг від 24.06.2018 року, 01.07.2018 року, 02.07.2018 року, 11.06.2018 року, 04.07.2018 року, складених між замовником ПП «Сафо-Сервіс» та, відповідно, виконавцями ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, є належними, допустимими та достовірними доказами в справі.

Апеляційні доводи ОСОБА_2 про те, що між нею та ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 були укладені цивільно-правові договори та відносини між ними носять цивільно-правових характер, а не трудовий, є необґрунтованими.

Так, відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно зі статтею 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Стаття 626 ЦК України визначає загальне поняття цивільно-правового договору, відповідно до якої договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку та наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.

Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК України. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети, вважаються виконаними і дія їх припиняється

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Умовами цивільно-правових договорів, укладених між ПП «Сафо-Сервіс» та ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, визначено, що виконавці зобовязуються отримати інформацію не менш як від 200 осіб, проведести оцінку стану ринку; аналіз і прогнозування тенденцій розвитку ринку; характеристики ступеня монополізації ринку та інтенсивність конкуренції; аналіз ціноутворення і збуту.

Аналіз вказаних цивільно-правових договорів, а також встановлених обставин за результатами інспекційного відвідування свідчать про виконання ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 роботи по обслуговуванню клієнтів, не передбаченої вказаними договорами, які по суті є здійсненням трудових функцій, що передбачає виконання робіт за професіями та посадами.

Ураховуючи вищенаведене, суддя першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративно правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, відтак підстав для закриття провадження у справі на підставі п 1 ст.247 КУпАП не вбачається.

З огляду на те, що з дня виявлення вчиненого ОСОБА_2 правопорушення на момент розгляду справи сплив тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, суддя першої інстанції обґрунтовано закрив провадження у справі на підставі п.7 ст.247 КУпАП.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційним переглядом не встановлено.

З огляду на наведене, на переконання апеляційного суду, суддя першої інстанції, вирішуючи справу, дотримався вимог ст.ст.9, 251, 279, 280, 283 КУпАП, викладені в оскаржуваній постанові висновки, відповідають встановленим фактичним обставинам справи, відтак рішення судді першої інстанції є законним та обґрунтованим, відтак підстав для її скасування чи зміни не вбачається.

Керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження.

Постанову судді Бориславського міського суду Львівської області від 21 вересня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, та провадження у адміністративній справі закрито у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, залишити без змін, її апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Т.М.Урдюк