Справа №461/9233/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2018 року. м.Львів

Суддя Галицького районного суду м. Львова Юрків О.Р.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, з вищою освітою проживаючого: вул. ОСОБА_2. 34/104 м. Львів; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; НОМЕР_2 виданий 27.07.1998 Антрацитівським МВ УМВС України в Луганській області, директора ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗІККУРАТ»,

за ч.1,3 ст. 41 КУпАП , -

ВСТАНОВИВ:

згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 15.11.2018 року, ОСОБА_3 допустив порушення вимог частини першої, третьої статті 24 КЗпП України. У ході інспекційного відвідування ТзОВ «ЗІККУРАТ» надано копії діючих станом на 05.10.2018 року цивільно-правових договорів, укладених між ТзОВ «ЗІККУРАТ» в особі директора ОСОБА_3 та громадянами, які виконували роботи згідно предмету договорів: оздоблювальні роботи - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7В, та ОСОБА_8; оздоблювальні та покрівельні роботи - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12; штукатурні та покрівельні роботи -ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16В; штукатурні та оздоблювальні роботи - ОСОБА_17, ОСОБА_18

При цьому, у предметі договорів не вказано об'єм робіт, який підлягає оздобленню, штукатурці та покрівлі. У розділі «Розмір і порядок оплати» договорів не обумовлено конкретного розміру винагороди за одиницю виконаної виконавцем роботи. Термін дії 13-ох договорів-з 03.01.2018 по 31.12.2018. Відповідно до наданої розрахунково-платіжної відомості виконавцям щомісячно нараховується оплата в одинаковому розмірі, а саме: по 4000 грн. та при цьому в актах приймання-передачі виконаних робіт за цивільно-правовими договорами не містяться інформація щодо обсягу виконаної роботи.

З вищенаведеного слідує, що всі виконавці виконали однакову роботу (кількість наданих послуг) з рівноцінною оплатою однієї послуги незалежно від її характеру та складності. Крім цього, предметом вказаних договорів є власне праця виконавця в процесі діяльності підприємства, а не виконання виконавцем певного визначеного обсягу робіт, так як договорами обумовлено процес праці, а не її кінцевий результат.

В даному випадку надані цивільно-правові договори містять ознаки підміни трудового договору цивільно-правовими договорами.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 15.11.2018 року, ОСОБА_1О допустив порушення вимог частини шостої статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України "Про оплату праці" З наданих для вивчення штатних розписів, затверджених директором, відомостей нарахування та виплати заробітної плати, встановлено посадові оклади директора у розмірі 5000 грн., комерційного директора у розмірі 4000 грн, інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3500 грн були незмінними впродовж січня - червня 2017 року, а відтак, починаючи із грудня 2017 року підлягала проведенню індексації, яку слід було нараховувати, відповідно до приросту індексів споживчих цін.

У червні 2017 року посадові оклади підвищено та встановлено для директора у розмірі 5100 грн., комерційного директора у розмірі 4100 грн, інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3600 грн.

Відповідно до вимог пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 №1078, якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.

Враховуючи вищенаведене, заробітна плата працівників з грудня 2017 року підлягала проведенню індексації у фіксованому розмірі до наступного збільшення розміру заробітної плати, при якому таке збільшення повинне перевищити зазначену фіксовану величину.

Однак, при огляді відомостей нарахування заробітної плати за 2017 рік та січень-вересень 2018 року встановлено, що індексація заробітної плати на підприємстві не нараховувалась та не виплачувалась директору ОСОБА_3, комерційному директору ОСОБА_19, інженеру-кошториснику ОСОБА_20, менеджеру з постачання ОСОБА_21, керівнику відділу постачання ОСОБА_22, виконавцям робіт ОСОБА_23. ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, винуватість у вчиненні ним адміністративних правопорушень заперечив та пояснив, що Інспектором праці Головного управління Держпраці у Львівській області ОСОБА_27, було складено наступне:

- Протокол про адміністративне правопорушення № ЛВ 2045/461/АВ/П/2ПТ від 15.11.2018 р. відповідно до якого ОСОБА_3 притягується до відповідальності згідно з ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- Протокол про адміністративне правопорушення № ЛВ 2045/461/АВ/П/ШТ від 15.11.2018 р. відповідно до якого ОСОБА_3 притягується до відповідальності згідно з ч. З ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

Протоколи винесені з порушенням вимог чинного законодавства, а тому є протиправними з наступних підстав:

В Протоколі 1 зазначено, що в ході інспекційного відвідування ТзОВ «Зіккурат» надано копії діючих станом на 05.10.2018 р. цивільно-правових договорів укладених між ТзОВ «Зіккурат» в особі директора ОСОБА_3 та громадянами, які виконували роботи згідну предмету договорів: оздоблювальні роботи - ОСОБА_4 С, ОСОБА_5 С, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8; оздоблювальні та покрівельні роботи - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_28; штукатурні та покрівельні роботи - ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 М, ОСОБА_16; штукатурні та оздоблювальні роботи - ОСОБА_17, ОСОБА_18.

У Протоколі 1 стверджується про те, що: «у предметі договорів не вказано об'єм робіт, який підлягає оздобленню, штукатурці та покрівлі. У розділі «Розмір та порядок оплати» договір не обумовлено конкретного розміру винагороди за одиницю виконаної Виконавцем роботи».

На підставі вищенаведеного в Протоколі 1 зроблено висновок про те, що ТзОВ пустило до роботи без укладення трудового договору 15 працівників.

ОСОБА_3 не погоджується з вказаним в Протоколі 1 з огляду на те, що правління Держпраці не мають повноважень визнавати цивільно-правовий договір грудовим договором. Стверджуючи про те, що цивільно-правовий договір насправді є тгудовим договором, Управління Держпраці визнає здійснений правочин удаваним. Це вбачається з ч.І ст.235 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), згідно з якою - удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Тобто, Управління Держпраці наполягає на тому, що сторони, удаючи цивільно правові відносини, приховували трудові відносини.

Разом із тим, у ст.204 ЦКУ встановлено презумпцію правомірності правочину. Так, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин), або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України: «підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).»

Зазначені вище договори цивільно - правового харакеру не були визнані недійсними чи неукладеними в порядку встановленому законом, що не заперечується Управлінням Держпраці.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посадові особи (в т.ч. інспектори) Управління Держпраці не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів недійсними, у тому числі удаваними. Це може зробити виключно суд.

На даний момент Управління Держпраці не наділене також і повноваженнями щодо звернення до суду про визнання договору удаваним. Спір щодо правомірності укладеного договору (трудового, цивільного) повинен вирішуватися у судовому порядку виключно за позовом особи, чиї права порушено.

Удаваність цивільно-правового договору шляхом підміни трудового договору, на якій наполягає Управління Держпраці, повинна бути доведена в установленому законом порядку.

Виходячи з того, що як на момент формування Протоколу 1, так і станом на сьогоднішній день вказані рішення судів про визнання таких договорів удаваними відсутні, а недійсність таких угод прямо не передбачена законом, тому твердження Управління Держпраці про намір підприємства приховати реально існуючі трудові відносини не ґрунтуються на вимогах закону. А отже, підстави для застосування штрафу до ОСОБА_3 відсутні.

Відповідно до роз'яснень, Мінсоцполітики у листі від 23.05.2017 р. №10620/0/2-17/13 «сторонами трудового договору є працівник і роботодавець (власник або уповноважений ним орган), а цивільно-правового - замовник і виконавець».

Міністерство праці та соціальної політики України у своєму листі від 26.12.2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» зазначає, що: «серед ознак, за допомогою яких відрізняється один вид договору від іншого, можна виділити такі: за договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, яка відрізняє підрядні відносини від трудових є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно правовим договором організація трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.»

В укладених цивільно-правових угодах між замовником (ТзОВ «Зіккурат») та виконавцями відсутні ознаки трудових відносин, зокрема, відсутні:

Виконання функціональних обов'язків на робочих місцях;

Дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку;

Роботи за графіками змінності, затвердженими директором;

Відсутність можливості організувати режим роботи і відпочинку;

Відсутність можливості вільно покидати місце виконання робіт;

Виконання вказівок замовника, щодо послідовності проведення робіт;

Відсутність права передоручати роботу й організовувати її на власний розсуд.

Між виконавцями та замовником за цивільно-правовими угодами підписуються акти прийняття-передачі виконаних робіт, в яких зазначено, які роботи/послуги передав Виконавець та їх вартість. Це здійснюється у повній відповідності з п. 1 ст. 901 Цивільного Кодексу України, яким встановлено: «За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов 'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором» та п. 1 ст.903 ЦКУ, яким визначено: «Якщо договором передбачено надання послуги за плату, замовник зобов 'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором». На виконання вищенаведених законодавчих норм, у нашому випадку в договорах цивільно-правового характеру визначено і строки, і порядок оплати (на підставі актів виконаних робіт), що чітко ідентифікує ці відносини як цивільно-правові, а не трудові.

Всі цивільно-правові договори містять такі положення, як: самостійна організація Виконавцем індивідуально-визначеної роботи та виконання її на власний ризик (ч. 1.1. Договору); оплата винагороди (ціна робіт) визначається за домовленістю на підставі акту приймання-передачі виконаних робіт (п. 2.1., 2.2. та 2.3. Договору); розділом 3 Договору сторонами передбачено відповідальність за порушення умов Договору, невиконання або неналежне виконання покладених на них зобов'язань.

Окрім того, ЦКУ не встановлює таку умову в цивільно-правовому договорі як «досягнення кількісних результатів», посилаючись на відсутність якої, Управління Держпраці стверджує про підміну трудових відносин на цивільно-правові. Оскільки зазначені договори не були визнані недійсними чи неукладеними у порядку встановленому законом, що не заперечується сторонами, такі твердження Управління Держпраці і наслідки, які випливають з них є безпідставними та неправомірними.

Під час інспекційного відвідування ТзОВ «Зіккурат» не в повній мірі було досліджено обставини справи, не скориставшись в повному обсязі своїми правами згідно з п. З, 5, 6 ч. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (Постанова КМУ від 26.04.2017р. №295), внаслідок чого всі висновки про наявність підміни трудового договору цивільно-правовими договорами були зроблені лише на підставі вивчених документів та зроблених на підставі цього припущень/трактування.

Однак такі факти мають ґрунтуватися передусім на кадрових документах і документах з оплати, відео/фото фіксація фактів, що підтверджували кваліфіковане порушення, письмові пояснення керівника та/або виконавців. Всі вищезазначені дії не були вчинені та відсутні в матеріалах справи. Водночас аналізувати зміст цивільно-правових договорів, а заразом і визнання цивільно-правових договорів фактично трудовими угодами, не належить до компетенції Управління Держпраці.

Виходячи з вище наведеного, Управління Держпраці вийшов за межі власних повноважень, визнавши цивільно-правову угоду недійсною з підстав визначених ч. 5. ст. 203 ЦКУ, а це суперечить ч. 3. ст. 215 ЦКУ, оскільки дані повноваження належать до компетенції суду.

ОСОБА_3 не погоджується з Протоколом 2, складеним Управлінням Держпраці, оскільки вважає, що він прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, а тому є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав:

В Протоколі 2 говориться, що з наданих для вивчення штатних розписів, затверджених директором, відомостей нарахування та виплати заробітної плати, встановлено посадові оклади директора у розмірі 5 000, 00 грн., комерційного директора у розмірі 4 000, 00 грн., інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3 500, 00 грн. були незмінними впродовж січня - червня 2017 р., а відтак, починаючи із грудня 2017 року підлягала проведенню індексації, яку слід було нарахувати, відповідно до приросту індексів споживчих цін.

Згідно Протоколу 2 вказується, що у червні 2017 року посадові оклади підвищено та встановлено для директора у розмірі 5 100, 00 грн., комерційного директора у розмірі 4 100, 00 грн., інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3 600, 00 грн..

Виходячи з вищенаведеного в Протоколі 2 стверджується, що заробітна плата працівників з грудня 2017 року підлягала проведенню індексації у фіксованому розмірі до наступного збільшення розміру заробітної плати, при якому таке збільшення повинне перевищувати зазначену фіксовану величину. Стверджується, що при огляді відомостей нарахування заробітної плати за 2017 рік та січнь-вересень 2018 року встановлено, що індексація заробітної плати на Підприємстві не нараховувалась та не виплачувалась директору ОСОБА_3, комерційному директору ОСОБА_19, інженеру-кошториснику ОСОБА_20, менеджеру з постачання ОСОБА_21 М„ керівнику відділу постчання ОСОБА_22, виконавцям робіт ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26

У зв'язку з допущеною бухгалтером помилкою у грудні 2017 роцу не було нараховано та не виплачено індексацію за фактично відпрацьований час наступним працівникам:

- директору ОСОБА_3 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 5100,00 грн.

- комерційному директору ОСОБА_29 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 4100,00 грн.

- інженер-кошториснику ОСОБА_20 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- менеджеру з постачання ОСОБА_21 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- керівнику відділу постачання ОСОБА_22 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_30 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_24 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_25 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_26 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

Таким чином сума індексації за грудень 2017 р. для кожного посадового окладу становить 58,15 грн.. Виходячи з вищенаведеного, сума недоплати по усіх посадових окладах становить - 523,35 грн. Посадові оклади всіх працівників ТзОВ «Зіккурат» були підняті з січня 2018 року а саме:

- директору ОСОБА_3 з 5100,00 грн до 7000,00 грн.

- комерційному директору ОСОБА_29, з 4100,00 грн до 5300,00 грн.

- інженер-кошториснику ОСОБА_20 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- менеджеру з постачання ОСОБА_21 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- керівнику відділу постачання ОСОБА_22 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_23 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_24 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_25 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_26 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

Підняття окладів в середньому у 16 раз перевищує суму індексації. Даний факт також підтверджує те, що не нарахування індексації сталось в результаті допущеної помилки, а не умисних дій.

Звертаємо увагу, що невиплачену суму індексацію підприємство нарахувало працівникам у жовтні 2018 року у повному обсязі, що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю № НЗП-000017 і відомістю нарахування коштів №209 за жовтень 2018 року.

Вищенаведені порушення в сукупності з відсутністю у Управління Держпраці права в односторонньому порядку визнавати договори недійсними підтверджує неправомірність дій Управління Держпраці. З огляду на це

- Протокол про адміністративне правопорушення № ЛВ 2045/461/АВ/П/2ПТ від 15.11.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_3 притягується до відповідальності згідно з ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- Протокол про адміністративне правопорушення № ЛВ 2045/461/АВ/П/ШТ від 15.11.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_3 притягується до відповідальності згідно з ч. З ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є неправомірними.

Відповідно до ст. 284 КУпАП за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) має право винести постанову про закриття справи, при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу, зокрема за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Просить справу про притягнення його до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І, 3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Згідно ст. 36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Відповідно до вимог ст. 36 КУпАП два провадження суд обєднав в одне провадження.

Заслухавши пояснення затриманого, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що обставини, викладені у протоколах про адміністративне правопорушення не підтверджені належними доказами, у притягненні до адміністративної відповідальності особи слід відмовити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, а провадження в справі про адміністративне правопорушення слід закрити.

Судом встановлено , що протоколи складені з порушенням вимог чинного законодавства, а тому є протиправними з наступних підстав:

Управління Держпраці не має повноважень надавати оцінку цивільно-правовим договірам та стверджувати про те, що сторони, удаючи цивільно правові відносини, приховували трудові відносини.

Ст.204 ЦКУ встановлено презумпцію правомірності правочину. Так, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин), або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України: «підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).»

Зазначені вище договори цивільно - правового харакеру не були визнані недійсними чи неукладеними в порядку встановленому законом, що не заперечується Управлінням Держпраці.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посадові особи (в т.ч. інспектори) Управління Держпраці не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів недійсними, у тому числі удаваними. Це може зробити виключно суд.

На даний момент Управління Держпраці не наділене також і повноваженнями щодо звернення до суду про визнання договору удаваним. Спір щодо правомірності укладеного договору (трудового, цивільного) повинен вирішуватися у судовому порядку виключно за позовом особи, чиї права порушено.

Удаваність цивільно-правового договору шляхом підміни трудового договору, на якій наполягає Управління Держпраці, повинна бути доведена в установленому законом порядку.

Виходячи з того, що як на момент формування Протоколу 1, так і станом на сьогоднішній день вказані рішення судів про визнання таких договорів удаваними відсутні, а недійсність таких угод прямо не передбачена законом, тому твердження Управління Держпраці про намір підприємства приховати реально існуючі трудові відносини не ґрунтуються на вимогах закону. А отже, підстави для застосування штрафу до ОСОБА_3 відсутні.

Відповідно до роз'яснень, Мінсоцполітики у листі від 23.05.2017 р. №10620/0/2-17/13 «сторонами трудового договору є працівник і роботодавець (власник або уповноважений ним орган), а цивільно-правового - замовник і виконавець».

Міністерство праці та соціальної політики України у своєму листі від 26.12.2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» зазначає, що: «серед ознак, за допомогою яких відрізняється один вид договору від іншого, можна виділити такі: за договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, яка відрізняє підрядні відносини від трудових є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно правовим договором організація трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик».

В укладених цивільно-правових угодах між замовником (ТзОВ «Зіккурат») та виконавцями відсутні ознаки трудових відносин, зокрема, відсутні:

Виконання функціональних обов'язків на робочих місцях;

Дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку;

Роботи за графіками змінності, затвердженими директором;

Відсутність можливості організувати режим роботи і відпочинку;

Відсутність можливості вільно покидати місце виконання робіт;

Виконання вказівок замовника, щодо послідовності проведення робіт;

Відсутність права передоручати роботу й організовувати її на власний розсуд.

Між виконавцями та замовником за цивільно-правовими угодами підписуються акти прийняття-передачі виконаних робіт, в яких зазначено, які роботи/послуги передав виконавець та їх вартість. Це здійснюється у відповідності з п. 1 ст. 901 Цивільного Кодексу України, яким встановлено: «За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов 'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором» та п. 1 ст.903 ЦКУ, яким визначено: «Якщо договором передбачено надання послуги за плату, замовник зобов 'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором». На виконання вищенаведених законодавчих норм, у нашому випадку в договорах цивільно-правового характеру визначено і строки, і порядок оплати (на підставі актів виконаних робіт), що чітко ідентифікує ці відносини як цивільно-правові, а не трудові.

Всі цивільно-правові договори містять такі положення, як: самостійна організація виконавцем індивідуально-визначеної роботи та виконання її на власний ризик (ч. 1.1. Договору); оплата винагороди (ціна робіт) визначається за домовленістю на підставі акту приймання-передачі виконаних робіт (п. 2.1., 2.2. та 2.3. Договору); розділом 3 Договору сторонами передбачено відповідальність за порушення умов Договору, невиконання або неналежне виконання покладених на них зобов'язань.

Окрім того, ЦКУ не встановлює таку умову в цивільно-правовому договорі як «досягнення кількісних результатів», посилаючись на відсутність якої, Управління Держпраці стверджує про підміну трудових відносин на цивільно-правові. Оскільки зазначені договори не були визнані недійсними чи неукладеними у порядку встановленому законом, що не заперечується сторонами, такі твердження Управління Держпраці і наслідки, які випливають з них є безпідставними та неправомірними.

Під час інспекційного відвідування ТзОВ «Зіккурат» не в повній мірі було досліджено обставини справи, не скориставшись в повному обсязі своїми правами згідно з п. З, 5, 6 ч. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (Постанова КМУ від 26.04.2017р. №295), внаслідок чого всі висновки про наявність підміни трудового договору цивільно-правовими договорами були зроблені лише на підставі вивчених документів та зроблених на підставі цього припущень/трактування.

Однак такі факти мають ґрунтуватися передусім на кадрових документах і документах з оплати, відео/фото фіксація фактів, що підтверджували кваліфіковане порушення, письмові пояснення керівника та/або виконавців. Всі вищезазначені дії не були вчинені та відсутні в матеріалах справи. Водночас аналізувати зміст цивільно-правових договорів, а заразом і визнання цивільно-правових договорів фактично трудовими угодами, не належить до компетенції Управління Держпраці.

В Протоколі 2 говориться, що з наданих для вивчення штатних розписів, затверджених директором, відомостей нарахування та виплати заробітної плати, встановлено посадові оклади директора у розмірі 5 000, 00 грн., комерційного директора у розмірі 4 000, 00 грн., інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3 500, 00 грн. були незмінними впродовж січня - червня 2017 р., а відтак, починаючи із грудня 2017 року підлягала проведенню індексації, яку слід було нарахувати, відповідно до приросту індексів споживчих цін.

Згідно Протоколу 2 вказується, що у червні 2017 року посадові оклади підвищено та встановлено для директора у розмірі 5 100, 00 грн., комерційного директора у розмірі 4 100, 00 грн., інженера-кошторисника, менеджера з постачання, виконавця робіт та керівника відділу постачання у розмірі 3 600, 00 грн..

Виходячи з вищенаведеного в Протоколі 2 стверджується, що заробітна плата працівників з грудня 2017 року підлягала проведенню індексації у фіксованому розмірі до наступного збільшення розміру заробітної плати, при якому таке збільшення повинне перевищувати зазначену фіксовану величину. Стверджується, що при огляді відомостей нарахування заробітної плати за 2017 рік та січнь-вересень 2018 року встановлено, що індексація заробітної плати на Підприємстві не нараховувалась та не виплачувалась директору ОСОБА_3, комерційному директору ОСОБА_19, інженеру-кошториснику ОСОБА_20, менеджеру з постачання ОСОБА_21 М„ керівнику відділу постчання ОСОБА_22, виконавцям робіт ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26

У зв'язку з допущеною бухгалтером помилкою у грудні 2017 роцу не було нараховано та не виплачено індексацію за фактично відпрацьований час наступним працівникам:

- директору ОСОБА_3 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 5100,00 грн.

- комерційному директору ОСОБА_29 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 4100,00 грн.

- інженер-кошториснику ОСОБА_20 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- менеджеру з постачання ОСОБА_21 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- керівнику відділу постачання ОСОБА_22 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_30 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_24 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_25 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_26 для нарахування суми індексації за грудень 2017 року місяцем підвищення посадового окладу слід вважати підвищення посадового окладу, що відбулося 01.06.2017 року та склало 3600,00 грн.

Таким чином сума індексації за грудень 2017 р. для кожного посадового окладу становить 58,15 грн.. Виходячи з вищенаведеного, сума недоплати по усіх посадових окладах становить - 523,35 грн. Посадові оклади всіх працівників ТзОВ «Зіккурат» були підняті з січня 2018 року а саме:

- директору ОСОБА_3 з 5100,00 грн до 7000,00 грн.

- комерційному директору ОСОБА_29, з 4100,00 грн до 5300,00 грн.

- інженер-кошториснику ОСОБА_20 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- менеджеру з постачання ОСОБА_21 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- керівнику відділу постачання ОСОБА_22 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_23 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_24 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_25 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

- виконавцю робіт ОСОБА_26 з 3600,00 грн до 4500,00 грн.

Підняття окладів в середньому у 16 раз перевищує суму індексації. Даний факт також підтверджує те, що не нарахування індексації сталось в результаті допущеної помилки, а не умисних дій.

Невиплачену суму індексацію підприємство нарахувало працівникам у жовтні 2018 року у повному обсязі, що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю № НЗП-000017 і відомістю нарахування коштів №209 за жовтень 2018 року.

Таким чином судом встановлено, що у ОСОБА_1 умислу на вчинення адміністративного правопорушення не було, протоколи складено неправомірно.

Відповідно до ст. 284 КУпАП за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) має право винести постанову про закриття справи, при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу, зокрема за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності із ст. 9 КУпАП адміністративним проступком визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. І, 3 ст. 41, ст. ст. 248, 249, 251, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1,3 ст. 41 КУпАП відмовити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 за ч.1,3 ст. 41 КУпАП закрити у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення

На постанову протягом десяти діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд м. Львова.

Суддя О.Р. Юрків.