ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 3/753/5108/18
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2018 р. суддя Дарницького районного суду м. Києва Коляденко П.Л., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого начальником відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-4 ч. 1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 173 від 08.08.2018 року, ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату, будучи військовою посадовою особою Збройних сил України, відповідно до п.п. «г» ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом відповідальності, на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», виконуючи свої службові обов`язки, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 вказаного Закону, протягом 2016-2017 років займався іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172- 4 КУпАП «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності», що було виявлено 08.08.2018 року.

Прокурор Тишко В.В. в судовому засіданні підтримала протокол про адміністративне правопорушення. Зазначала, що ОСОБА_1 станом на день складення протоколу був володільцем корпоративних прав ТОВ «Промтехкомплект», при цьому призначення ТВО директора та зміна підписанта товариства не були зареєстровані, зокрема у ЄДРПОУ, а звіти товариства містять посилання на ОСОБА_1 , як керівника та головного бухгалтера. Також висловила сумніви щодо фактичної дати складення наказів про увільнення ОСОБА_1 та звертала увагу на те, що юридична адреса товариства зареєстрована за тією ж адресою, за якою проживає останній, що на її, ОСОБА_2 , думку свідчить про наявність порушення ЗУ «Про запобігання корупції» з боку ОСОБА_1 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину категорично заперечив. Звертав увагу на те, що посадова особа, яка складала протокол не встановила якою саме діяльністю, він, ОСОБА_1 , займався та в повному обсязі не встановили обставини, що маєсуттєве значення для правильного вирішення справи. Посилання на те, що він отримав доходи від зайняття підприємницькою діяльністю за 2016-2017 роки, що вбачається з інформації, наявної в деклараціях, також є хибними, оскільки декларації відомостей про отримання доходів від підприємницької діяльності не містять. При цьому дохід, отриманий ним, ОСОБА_1 , джерелом якого є ТОВ «Промтехкомплект», визначений як виплата середнього заробітку (середньої заробітної плати), що зберігалася за ним разом із місцем роботи та посадою згідно вимог ст. 119 КЗпП (в редакції, що діяла на час нарахування таких виплат), ч. 2 ст. 31 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», та на підставі наказів Тво директора ТОВ «Промтехкомплект». Зазначав також, що наказом директора вказаного товариства, він, як працівник був увільнений від обов`язків керівника товариства, а володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю в розумінні положень абз. 2 ст. 1 ЗУ «Про підприємництво». З приводу обставин, що були повідомлені в судовому засіданні прокурором, пояснив, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом у розумінні ГК України. Також пояснив, що призначення Т.в.о. директора та зміна підписанта товариства не були зареєстровані, зокрема, у ЄДРПОУ, так як ані Статут товариства, ані чинне законодавства не вимагає призначення Т.в.о. директора у зв`язку з увільненням керівника від роботи, як особи призваної на військову службу під час дії особливого періоду, як і не вимагалось цього компетентними органами. Також пояснив, що підписант товариства не мінявся взагалі, натомість Т.в.о. директора підписантом було видано довіреність про доручення права підпису документів. Щодо фактичної адреси розташування товариства пояснив, що про її зміну було повідомлено ДПІ у Дарницькому районі м. Києва ще 21.12.2011 року. Звертав увагу на те, що він, ОСОБА_1 , зазначений у звітах товариства як головний бухгалтер та керівник з огляду на те, що в реєстраційних відомостях товариства в електронній формі зазначається саме керівник, а не Т.в.о. директора. Також просив долучити до матеріалів справи копії наказів про увільнення як такі, що повністю спростовують версію прокурора про дату їх складення. Провадження відносно нього просив закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Також просив долучити до матеріалів справи письмові пояснення свідка військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Києва ОСОБА_3 .

Як убачається з письмових пояснень свідка ОСОБА_3 , після надходження на адресу Дарницького РВК у м. Києва листа УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України від 21.06.2018 року, ним було ініційовано проведення внутрішньої перевірки. За результатами вказаної перевірки було зроблено наступний висновок: в даному конкретному випадку має місце факт невиконання ОСОБА_1 , як військовою посадовою особою, вимог ст. 36 ЗУ «Про запобігання корупції», але таке невиконання не є порушенням, оскільки не настала та подія (призначення на посаду), після якої згідно вимог зазначеної статті у ОСОБА_1 , як військової посадової особи, виникав обов`язок передати корпоративні права в управління третім особам.

Допитана в суді в якості свідка ОСОБА_4 , яка займає посаду Т.в.о. директора ТОВ «Промтехкомплект» показала, що середня заробітна плата нараховувалась ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що останнього було мобілізовано з 18.03.2014 року. Також зазначила, що діє на підставі доручення, а також те, що подає всю необхідну звітність до податкової.

Дослідивши матеріали справи приходжу до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 172-4 КУпАП відповідальність передбачено за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Як убачається з інформаційного листа № 238/87/9/26-15-08-06-23 від 26.07.2018 року, наданого ГУ ДФС у м. Києві, ОСОБА_1 є засновником та керівником ТОВ «Промтехкомплект», та перебуває на обліку в ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві. Вказане товариство здійснює господарську діяльність з 2003 року.

З 17.03.2015 року ОСОБА_1 було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період згідно витягу з Наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.03.2014 року №3.

17.03.2015 року ОСОБА_1 було увільнено від роботи з посади директора ТОВ «Промтехкомплект» зі збереженням займаної посади і середнього заробітку за рахунок коштів Державного бюджету України.

Цього ж дня виконання обов`язків директора було покладено на ОСОБА_4 .

17.03.2015 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділення ВОБРССЗ Дарницького РВК у м. Києві.

Відповідно до положень абзацу 3 ст. 119 КЗпП за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Таким чином, виплата ОСОБА_1 середньої заробітної плати за період проходження служби проводилась відповідно до вимог чинного законодавства.

Як убачається з листа НАЗК за вих.31-08/53980/18 від 14.11.2018 року відповідно до п. 1 частини першої статті 25 ЗУ «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у п.1 ч. 1 ст. 3 Закону, забороняється займатись іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону встановлено, що особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

При цьому з листа НАЗК за вих. 31-07/32037/18 від 26.07.2018 року про надання роз`яснень вимог антикорупційного законодавства щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у зв`язку з наявністю підприємств чи корпоративних прав, вбачається, що на військових посадових осіб, призначених на посаду до введення в дію ЗУ «Про запобігання корупції», не може поширюватись вимога щодо передачі належних їм корпоративних прав протягом 30 днів після призначення на посаду. Також зазначено, що станом на день надання відповіді питання щодо строків передачі належних особі підприємств чи корпоративних прав, яка вже перебуває на посаді, з якою Закон пов`язує передачу в управління належних їй підприємств та корпоративних прав, законодавчо не врегульовано.

Відповідно до п. 1 розділу ХІІІ указаного Закону передбачено, що його введено в дію з 26.04.2015 року, тобто після того, як ОСОБА_1 було призвано на військову службу з одночасним увільненням з місця роботи, тому вимога щодо передачі належних йому корпоративних прав протягом 30 днів після призначення на посаду на ОСОБА_1 не поширюється.

Відповідно до статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Пунктом 1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, принципом 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, закріплено одне з найважливіших положень демократичної, правової держави - презумпцію невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У відповідності до пункту 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, який закріплено у ст. 8 Конституції України.

Як убачається зі змісту доповіді Венеціанської комісії «Про верховенство права», основним принципом верховенства права є верховенство права над законом.

Відповідно до підходів Венеціанської комісії виділяють такі складові верховенства права: доступ до закону (положення закону повинні бути зрозумілими, ясними та передбачуваними); вирішення питань про юридичні права повинно, як правило, здійснюватися на підставі закону, а не за розсудом; рівність перед законом; влада повинна реалізовуватися відповідно до закону, справедливо та розумно; права людини повинні бути захищені; повинні бути наявні засоби для врегулювання спорів без невиправданих витрат та відстрочок; наявність справедливого суду; держава повинна дотримуватися своїх зобов`язань у рамках як міжнародного, так і національного права.
Принцип визначеності є одним із під принципів верховенства права, що означає вимогу чіткості підстав, цілей і змісту нормативних приписів, особливо тих із них, які адресовані безпосередньо громадянам, які повинні мати можливість передбачати правові наслідки своєї поведінки.

Таким чином приходжу до висновку, що на час вступу на посаду, ОСОБА_1 не знав та не міг знати про те, що він своїми діяннями може порушити вимоги чинного законодавства.

При цьому докази, які би підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП в матеріалах справи відсутні, не здобуто таких доказів і під час розгляду справи в суді. Само по собі складення протоколу про адміністративне правопорушення, за відсутності інших даних на підтвердження наявності складу адмінправопорушення, не є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 247 п. 1 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене вважаю, що провадження у справі необхідно закрити.

Керуючись ст.ст. 172-4 ч. 1, 247 п. 1, 283-285 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її вручення до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва.

Суддя