АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/776/18 Головуючий у І-й інстанції - Чернова Н.В.
Справа № 214/891/18-п Суддя-доповідач - Джерелейко О.Є.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року м. Дніпро

Суддя Апеляційного суду Дніпропетровської області Джерелейко О.Є., за участю: прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Киричка О.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника Тімофєєвої О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, працює заступником командира батальйону бойового забезпечення з озброєння та техніки у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до протоколу № 480 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією від 08 лютого 2018 року: 03 січня 2017 року, старший лейтенант ОСОБА_1 , будучи заступником командира батальйону бойового забезпечення з озброєння та техніки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі за текстом Закону), є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією.

В порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону під час подання рапорту командиру військової частини на отримання в тимчасове користування житлового приміщення, власником якого фактично є ОСОБА_2 , що приходиться йому тещою, будучи матір`ю його дружини ОСОБА_3 , ОСОБА_1 неповідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно із ст. ст. 1, 2 Закону України «Про державну службу», старший лейтенант ОСОБА_1 є державним службовцем, який займається професійною діяльністю щодо практичного виконання завдань та функцій держави та відповідно до наведених норм законодавства, зобов`язаний бути зразком неухильного виконання вимог Конституції України, Законів України, наказів та розпоряджень, а також Статутів Збройних Сил України.

Статтею 9 Закону України «Про соціальний правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. При цьому, військовослужбовці отримують за рахунок держави грошове забезпечення у розмірах, стимулюючих заінтересованість громадян у військовій службі.

На підставі підрозділу 3.5 розділу 3 Наказу МВС України № 150 «Про затвердження Порядку оренди та оплати орендованих житлових приміщень у Національній гвардії України» від 06 квітня 2009 року, 03 січня 2017 року старшим лейтенантом ОСОБА_1 було подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з проханням на отримання в тимчасове користування житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , для проживання з родиною, у зв`язку з незабезпеченістю власним житлом.

Відповідно до рішення житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Протоколу № 2 від 22 січня 2017 року, розглянуто рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_1 , про надання останньому в тимчасове користування житлове приміщення, орендоване військовою частиною, у зв`язку із незабезпеченістю власним житлом за адресою: АДРЕСА_2 . На підставі зазначеного рішення, 22 січня 2017 року був укладений договір № 8 оренди житлового приміщення між ОСОБА_2 та військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України, а також в цей же день було укладено договір №8/1 користування житловим приміщенням між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України, в особі командира частини ОСОБА_4 та «Користувача» старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено терміни, серед яких приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів це, суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Статтею 28 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Враховуючи викладене у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, обумовлений його родинними зв`язками із ОСОБА_2 , та його службовими повноваженнями, як заступника командира батальйону бойового забезпечення з озброєння та техніки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що надають йому право на тимчасове безоплатне користування житловим приміщенням, що вплинули на об`єктивність та неупередженість вчинення ним дії, а саме вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів при отриманні в тимчасове користування житлового приміщення від військової частини НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_2 .

Об`єктивна сторона ч. 2 ст. 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Заступник командира батальйону бойового забезпечення з озброєння та техніки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України старший лейтенант ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів під час отримання в тимчасове користування житлового приміщення власником якого є ОСОБА_2 , чим вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року закрито провадження у справі щодо ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч. 2 ст.38 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати як незаконну і необґрунтовану, та закрити провадження у справі щодо нього, виключивши з постанови висновок про встановлення винуватості в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Вважає, що протокол був складений щодо нього незаконно, зазначене правопорушення він не скоював, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Посилається на те, що він нічого не порушував, оскільки законно був оформлений між ним та його тещею договір оренди квартири останньої, сплачувалися кошти за комунальні послуги, які перераховувалися тещі на картковий рахунок, іншу квартиру в хорошому стані дуже важко було знайти.

Вважає, що питання закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення врегульовано статтею 247 КУпАП, та приписи цієї статті встановлюють обставини, що виключають провадження у справі про адміністративні правопорушення, а саме: відповідно до п. 7 ч. 1 цієї статті до підстав, за наявності яких провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, віднесене закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Також під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Крім того, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд.

В суді апеляційної інстанції особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисник Тімофєєва О.А. підтримали доводи апеляційної скарги.

Прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи, докази і вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції було виконано в повному обсязі.
Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним і обґрунтованим.
Цей висновок підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи, яким судом, з дотриманням вимог ст.252 КУпАП, була надана правильна оцінка, в контексті положень ст.251 КУпАП, шляхом повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.
Так, за змістом положень ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційним правопорушенням визнається діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Корупція використання особою, зазначеною в ч.1 ст. 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов`язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в ст. 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов`язаних із цим можливостей.
Відповідно до п.1 «г» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, військові посадові особи Збройних Сил України.
Згідно з ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.
Факт зайняття ОСОБА_1 посади, яка підтверджує належність його до кола суб`єктів відповідальності за корупційні правопорушення, встановленого п.1 «г» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №24 від 15 грудня 2014 року.
Положеннями ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
При цьому, приватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Також, відповідно до ст. 20-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у разі виникнення конфлікту інтересів під час виконання службових повноважень військова посадова особа зобов`язана негайно доповісти про це своєму безпосередньому начальникові.
Згідно з диспозицією ч.2 ст.172-7 КУпАП, відповідальність за це правопорушення настає за вчинення дій чи прийняття рішень у умовах реального конфлікту інтересів.
Обставини вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення, як суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в умовах реального конфлікту інтересів, зафіксовані протоколом про адміністративне правопорушення №480 від 08 лютого 2018 року, з якого слідує, що 03 січня 2017 року, старший лейтенант ОСОБА_1 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України - Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час звернення до командира на отримання в тимчасове користування житлового приміщення власником якого є ОСОБА_2 , що приходиться йому тещою та вичинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час отримання в тимчасове користування житлового приміщення.
Також вину ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення підтверджено письмовими матеріалами справи, а саме: - протоколом №2 засідання житлово-побутової комісії в/ч НОМЕР_1 від 22.01.2017 року; - книгою обліку орендованих житлових приміщень військовою частиною НОМЕР_1 ; - договором № 8 від 22.01.2017 р. та договором № 8/1 користування житловим приміщенням від 22.01.2017 року; - актом приймання-передавання орендованого житлового приміщення від 22.01.2017 року; - договором купівлі-продажу квартири від 12.07.2013 року; - довідкою з місця проживання про реєстрацію і склад сім`ї; - довідками №№ 5,6 від 10.01.2017р.; - свідоцтвом про одруження та свідоцтвами про народження; - поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
З зазначеного слідує, що ОСОБА_2 є тещею ОСОБА_1 та, згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», відноситься до кола його близьких осіб (а.с.44, 45, 51, 52, 55).
З копії договору купівлі-продажу від 12.07.2013 року, свідоцтва про реєстрацію права власності на нерухоме майно та технічного паспорту на житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 слідує, що ОСОБА_2 є власником цієї квартири (а.с.44-48).
Договором №8 від 22 січня 2017 року зазначене вище житлове приміщення було передано ОСОБА_2 у строкове платне користування Військовій частині НОМЕР_1 та, в подальшому, згідно акта приймання-передавання, прийнято у тимчасове користування ОСОБА_1 (а.с.36-40, 42).
Рішення про передання вказаної квартири ОСОБА_1 у тимчасове користування прийнято на засіданні житлово-побутової комісії Військової частини НОМЕР_1 від 22 січня 2017 року, на підставі його рапорту (а.п.28-31).
Про те, що ОСОБА_1 поставив до відома житлову комісію, що ОСОБА_2 є його тещою, матеріали зазначеного засідання житлово-побутової комісії таких відомостей не містять.
Також відповідно до висновку службового розслідування, встановлено реальний конфлікт інтересів військовослужбовця ОСОБА_1 (приватний інтерес, зумовлений сімейними стосунками з власником житла) та повідомлено про даний факт спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції, крім того за порушення вимог 3.6 Порядку членів житлово-побутової комісії притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Даючи оцінку вищевказаним доказам як окремо, так і в їх сукупності, на переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 та наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що договір оренди був законно оформлений, оскільки його теща ОСОБА_2 мала на це право, не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки це не звільняє його від обов`язку не вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.
Судом встановлено, в чому полягала суперечність між приватним інтересом, що обумовлений родинними зв`язками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та його службовими повноваженнями як заступника командира батальйону бойового забезпечення з озброєння та техніки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що надають йому право на тимчасове безоплатне користування житловим приміщенням, що вплинули на об`єктивність та неупередженість вчинення ним дії, а саме вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів при отриманні в тимчасове користування житлового приміщення від військової частини НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_2 , а тому посилання апеляційної скарги на не встановлення судом всіх обставин адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП , не заслуговують на увагу.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про закриття провадження у справі у зв`язку із не встановленням його вини, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження на підставі ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності таких умов:

- вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;

- сплив встановленого законом строку.
Тобто для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є, поміж іншого, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності. Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови визначення вини особи для встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.
Посилання в апеляційній скарзі на Узагальнений науково-консультативний висновок НКР при ВАСУ не може бути взято до уваги, оскільки такий висновок не є нормативно-правовим актом та не має обов`язкового характеру.
Отже, при апеляційному перегляді справи не встановлено порушень судом першої інстанції вимог ст.ст.279, 280 КУпАП, а докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст.252 КУпАП, та всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відповідність судового рішення вимогам закону та відсутність підстав для його скасування за доводами, викладеними в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим постанову залишає без змін.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року залишити без задоволення.
Постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року, якою закрито провадження у справі щодо ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч. 2 ст.38 КУпАП залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду
Дніпропетровської області О.Є. Джерелейко