ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" грудня 2018 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
судді - Божко В.В.,
за участю секретаря - Шилакіної Л.О.
прокурора - Гладуна Д.В.,
захисника - ОСОБА_1,
особи, яка притягається
до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2,
розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Департаменту захисту економіки Управління захисту економіки в Харківській області Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який працює на посаді начальника управління організації митного контролю Харківської митниці ДФС, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,
за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, -
26.11.2018 року до Київського районного суду м. Харкова надійшло 22 протоколів № 507, 509, 511, 513, 515, 517, 519, 521, 523, 525, 527,529, 531, 533, 535, 537, 539, 541, 543, 545, 546, 549, складені 22.11.2018 о 9-00 год. оперуповноваженим УЗЕ в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_3 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.2 за ст. 172-7 КУпАП.
При обєднанні матеріалів, суд виходив з положень ст. 36, 245, 268, 277, 278, 280, 283 КУпАП, зважаючи на необхідність дотримання принципу розумної процесуальної економії, оскільки протоколи складено відносно однієї й тієї ж особи, вважаючи їх спільний розгляд цілком відповідатиме завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення та сприятиме своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванню обставин, вирішенню справ в точній відповідності з законом.
Прокурор в судовому засіданні просив визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, пояснив при цьому, що в діях ОСОБА_2 вбачається склад адміністративного правопорушення, та просив призначити стягнення у вигляді штрафу.
В судовому засіданні ОСОБА_2 свою винуватість не визнав, та пояснив, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки він не наділений повноваженнями на встановленні собі премії та визначення її розміру.
Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні зазначив, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КпАП України, просив закрити провадження по справі, оскільки протокол про адміністративне порушення ОСОБА_2 не вручений; жодних протоколів щодо себе ОСОБА_2 ані особисто, ані поштою не отримував; у особи, якою було складено протокол були відсутні повноваження на його складання; датою фактичного виявлення правопорушення є 10.08.2018, оскільки Харківською митницею ДФС була надана відповідь 10.08.2018. Крім того, всі 22 протоколи відносно ОСОБА_2 складені 22.11.2018 р. о 9-00 год. Більш того, ОСОБА_2 не наділений повноваженнями на встановлення собі премії та визначення її розміру.
Суд, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, висновок прокурора, дослідивши докази у справі, встановив наступне.
За диспозицією ч.2 ст. 172-7 КУпАП передбачено вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, повязане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільноправову відповідальність.
Відповідно до вимог КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та обєктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на зясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого КпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до субєктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст.38 КпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.
Суди мають також зясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного звязку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.
При розгляді справ про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, суди зобовязані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.
Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.
У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу якості закону. В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Відповідно до п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що у тому числі передбачає обовязок таких осіб не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Конфлікт інтересів має місце не лише тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень, а й тоді, коли вона лише може вплинути на них.
ОСОБА_2 працює начальником управління організації митного контролю Харківської митниці ДФС та може бути субєктом відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП.
Порядок преміювання посадових осіб та працівників Харківської митниці ДФС регулюється Положенням про преміювання керівника, заступників керівника, посадових осіб та працівників Харківської митниці ДФС, затвердженого наказом Харківської митниці ДФС від 11.01.2016 №1 ( в редакції наказу від 23.08.2016 № 232) далі Положення.
Відповідно до п.1.7 Положення керівник митниці або особа, яка виконує його обовязки, здійснює преміювання інших працівників в межах фонду оплати праці. Розмір премії встановлюється шляхом видання наказу Харківської митниці ДФС, погодженого з профспілковою організацією митниці, із зазначенням суми, яка спрямовується на виплату премії кожному такому працівнику (п.1.8 Положення). До повноважень керівника митниці віднесені додаткові заохочення шляхом збільшення місячної премії або позбавлення премій за невиконання поставлених завдань чи вжиттям заходів дисциплінарного впливу (п.1.5 Положення).
Розрахункові суми та відсотки поточного преміювання за результатами роботи за місяць визначає підрозділ фінансування, бухгалтерського обліку та звітності та подає керівнику пропозиції для прийняття рішення про визначення розміру премії (п.3.1 Положення). Керівник митниці визначає розмір премії кожному керівнику структурних підрозділів з урахуванням наявності контрольних доручень, термін виконання яких за звітний період порушено, показників рівня виконавської дисципліни ( п.5.1Положення).
Керівник самостійного структурного підрозділу надає підрозділу фінансування, бухгалтерського обліку та звітності обґрунтовані пропозиції щодо визначення розміру премії кожному працівникові з урахуванням відпрацьованого часу у формі подання (п.3.11 Положення).
Таким чином, до повноважень ОСОБА_2 як начальника управління організації митного контролю структурного підрозділу Харківської митниці ДФС не віднесена можливість преміювання працівників управління і себе особисто. Тільки керівник митниці видає наказ про преміювання і сам особисто визначає розмір премії керівникам структурних підрозділів.
Подання на преміювання працівників управління організації митного контролю, підписане ОСОБА_2 за певний період часу розраховане підрозділом фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, погоджене відділом по роботі з персоналом, заступником начальника митниці та передане керівнику митниці для прийняття рішення про преміювання працівників управління, не є документом, який надає право на премію та не породжує обовязку для бухгалтерії митниці нарахувати та виплатити премію за певний період часу працівникам управління організації митного контролю Харківської митниці ДФС.
Згідно з ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.
17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.
Згідно з ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.
Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.
Ч.2 ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Суд вважає, що у ОСОБА_2 був відсутній реальний конфлікт інтересів про наявність якого він мав повідомити безпосереднього керівника або НАЗК. Зазначене також відповідає змісту розяснень, що містяться у методичних рекомендаціях НАЗК, затверджених рішенням від 14.07.2016 р., відповідно до яких реальний конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на обєктивність чи неупередженість рішення. Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_2 не приймав рішення про преміювання, не впливав на керівника митниці при прийнятті ним рішення про преміювання працівників управління організації митного контролю, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст.172-7 ч.2 КУпАП.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Крім того, судом встановлені суттєві порушення в процесі притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності. Відповідно до ст. 254 КУпАП та п.8 р.11 Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого рішенням НАЗК №44 від 15.02.2018 протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі якщо особа відмовляється від отримання другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення або не зявляється для ознайомлення з протоколом, другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом трьох робочих днів з дня складання протоколу про адміністративне правопорушення разом із супровідним листом у конверті з позначкою «особисто» направляється особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Керуючись, ст.ст. ст.172-7 ч.2, 254, 256, 280, 283, 284 КУпАП, ст.ст.1, 28 Закону України «Про запобігання корупції», суд
Закрити провадження про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП ОСОБА_2 за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Київський районний суд м. Харкова протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В.В. Божко