Єдиний унікальний номер 219/8854/18 Номер провадження 33/775/358/2018

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2018 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду в кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Савкова С.В., за участі секретаря судового засідання Ямчук О.М., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Гуревича Р.Г., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 8 серпня 2018 року, якою :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 , одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3655 гривень на користь держави, стягнуто судовий збір у сумі 352.40грн.,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як визнав суд, 5 серпня 2018 року о 22.35год. військовослужбовець за контрактом військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 на території військової частини ВЧ НОМЕР_2 в м. Часів-Яр Донецької області перебував у стані алкогольного сп`яніння та виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані в умовах особливого періоду, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-20 ч.3 КУпАП.

Із зазначеною постановою не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу. На обґрунтування доводів апеляції зазначає, що:

- суд не з`ясував чи виконував він 05.08.2018 року обов`язки військової служби, в той час як згідно до графіка чергування відділу організації застосування безпілотних авіаційних комплексів на серпень місяць вбачається, що в цей день на чергуванні він не перебував, тобто не виконував обов`язки військової служби;

- у ході судового засідання він не визнавав своєї вини, а тільки поясняв, що він дійсно проходив огляд на факт перебування у стані алкогольного сп`яніння, не перебував на чергуванні та пив не спиртне, а квас. Тобто викладені у постанові нібито його пояснення не відповідають дійсним;

- опис обставин, установлених при розгляді справи, не містить посилання на те, що його дії вчинені в умовах особливого стану, а мотивувальна частина постанови не містить обґрунтування цієї кваліфікуючої ознаки. Вважає, що на момент 5 серпня 2018 року в країні особливий період не діяв та наводить цьому обґрунтування. Зазначає, що так як суд не має змоги самостійно змінити фактичні обставини адміністративного правопорушення, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та надати іншу кваліфікацію, то провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Просить постанову судді скасувати, прийняти нову постанову, якою провадження по справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Гуревич Р.Г. підтримали доводи апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника Гуревича Р.Г., вивчивши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов наступного.

Стосовно доводів апеляційної скарг в частині наявності чи відсутності в країні умов особливого стану слід зазначити наступне.

Визначення «особливого періоду» міститься в абз.11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 6.12.1991 року, відповідно до якого « особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій».

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року передбачено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів,

органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших

військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ

і організацій, а також виконання громадянами України свого

конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та

територіальної цілісності України, який настає з моменту

оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення

його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту

введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та

охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період

після закінчення воєнних дій;

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Указом В.о. Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року, затвердженим Верховною Радою України 17 березня 2014 року, що набрав чинності 18 березня 2014 року, оголошено часткову мобілізацію терміном 45 діб із дня набрання чинності.

ОСОБА_2 . Президента України від 6 травня 2014 року «Про часткову мобілізацію» , який затверджений Законом України від 6.05.2014 року та набув чинності 7 травня 2014 року, оголошено часткову мобілізацію терміном 45 діб.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» , який затверджений Законом України від 22.07.2014 року та набув чинності 245 липня 2014 року, оголошено часткову мобілізацію терміном 45 діб.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», який затверджений Законом України від 15.02.2015 року та набув чинності 20 січня 2015 року оголошено часткову мобілізацію у три черги протягом 210 днів.

Крім того, Президентом України прийнято ряд указів, останній з яких 26.09.2016 року, якими проведено демобілізацію осіб, мобілізованих за вищезазначеними Указами.

У зв`язку з тим, що момент юридичного закінчення особливого періоду законодавцем чітко не визначено, склалася різна судова практика щодо цього в судах всіх юрисдикцій.

Як приклад, можна послатися на рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 4 лютого 2016 року у справі № 826/18425/15, який визнав, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, а в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Іншим прикладом є постанова Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (категорія справи № 800/582/14), в якому суд дійшов висновку, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Крім того, в Єдиному державному реєстрі судових рішень було оприлюднено і суперечливі рішення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду з цього приводу (наприклад, справа №127/13998/17, справа № 521/12726/16-ц).

Після цього Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, висловив думку про дотримання правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє (постанови у справі 205/1993/17-ц від 25.04.2018р., № 131/1449/16-ц від 14.02.2018 та інші, лист Голови Верховного Суду ).

Відповідно до ч.2 статті 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За частиною 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-У111 «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб на однакове застосування норм права у судовій практиці.

Згідно з частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, оскільки Верховним Судом сформована правова позиція в зазначених вище рішеннях щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слід констатувати, що в Україні діє особливий період, тому доводи апеляції в цій частині не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Диспозиція частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачає наступні склади адміністративного правопорушення:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, викладаючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, посадовою особою зазначено, що 5 серпня 2018 року близько 22.35год. на території ВЧ НОМЕР_2 був затриманий військовослужбовець ВЧ НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 , який перебував у нетверезому стані при виконанні службових обов`язків на території військової частини в умовах особливого періоду.

Відповідно до ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:

3. Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Відповідно до пункту 16 розділу 1 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними псібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Таким чином, наповнення законодавцем змісту понять «обов`язки військової служби» та «службові обов`язки» не є ідентичним.

Слід зазначити, що починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого диспозицією як частини 1, так і частини 3 статті 172-20 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі, яка повинна містити:

найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову;

дату розгляду справи;

відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування;

опис обставин, установлених під час розгляду справи;

зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення;

прийняте у справі рішення.

Як вбачається із постанови судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області, описуючи обставини, установлені під час розгляду справи, суддя констатував, що ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем за контрактом, 5.08.2018 року, в умовах особливого періоду: 1) перебував на території ВЧ НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння та 2) виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані.

Аналіз суті адміністративного правопорушення, викладеного посадовою особою в протоколі про адміністративне правопорушення: «перебував у нетверезому стані при виконанні службових обов`язків на території військової частини в умовах особливого періоду» та опису обставин, установлених під час розгляду справи та викладених в постанові суду свідчить про те, що суд вийшов за межі висунутого складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі, а тим самим порушив право ОСОБА_3 на захист.

Допущені судом порушення норм КУпАП є істотними, винесена постанова є незаконною і підлягає скасуванню.

За матеріалами справи про адміністративне правопорушення слід визнати, що 5 серпня 2018 року близько 22.35год. на території ВЧ НОМЕР_2 був затриманий військовослужбовець ВЧ НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 , який перебував у нетверезому стані на території військової частини в умовах особливого періоду. Після проведення тесту на алкоголь у військовослужбовця було встановлено 0,51%о.

Враховуючи зазначені обставини, те, що твердження ОСОБА_1 про вживання квасу, а не алкогольного напою не спростовані, а також те, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, скоєне ним діяння не завдало значних збитків державним або суспільним інтересам, окремим громадянам, тому суд вважає за можливе, у відповідності з вимогами ст.22 КУпАП, звільнити його від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

На підставі викладеного, керуючись ст. 22, 284, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 8 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

На підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись оголошенням йому усного зауваження.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області С.В. Савкова