Справа № 428/7671/18
Провадження № 33/810/42/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2018 р. м. Сєвєродонецьк

Суддя Луганського апеляційного суду Белах А.В., за участю секретаря Магомедова Ш.Х., захисника ОСОБА_1, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Сєвєродо-нецього міськсуду Луганської обл. від 11.09.2018 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Сє-

вєродонецьк Луганської обл., громадянина ОСОБА_3-

ни, ФОП, зареєстрований та проживає за адресом АДРЕСА_1,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та на нього накладено ад-міністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 (тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., стягнуто судовий збір в розмірі 352,40 грн.

Суд першої інстанції в своїй постанові вказав, що відповідно до протоколу № 177 про адмі-ністративне правопорушення, 13.06.2018 р. о 16 год. 30 хв. в приміщенні магазину «ОКСАМиД», розташованому у АДРЕСА_2, ОСОБА_4, яка є на-йманим працівником ОСОБА_2, з метою отримання прибутку здійснила реалізацію однієї пляшки алкогольного пива «Лисичанське «Жигулівське» об'ємом 0,5 л без державної реєстрації в якості суб'єкта господарювання та отримання ліцензії.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про поновлення пропущеного строку на оскарження, оскільки копію оскаржуваної постанови він отримав після спливу строку на оскар-ження, а саме 9.10.2018 р. Також, просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження по справі в зв'язку з відсутності в його діях складу адміністративного правопору-шення. Зазначає, що він є власником приміщення, яке розташоване за адресом АДРЕСА_2, та яке він здав у оренду 5.05.2018 р. ОСОБА_5 Він не є ро-ботодавцем ОСОБА_5 та ОСОБА_6 При складанні протоколу працівники ДФС понятих не запрошували, пояснень у ОСОБА_5 не взяли. Також, йому не було надано копії протоколу. В протоколі не зазначено яким чином він здійснював господарську діяльність, не надано доказів систематичності дій, не зазначено які саме дії він вчинив, не конкретизовано вину, не зазначено як саме здійснювалася підприємницька діяльність. В суді першої інстанції не була допитана свідок ОСОБА_4

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її по викладених в ній доводам.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши учасників судового провадження, свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7, вивчивши матеріали адміністративної справи, дослідивши доводи апеля-ційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, 11.09.2018 р. справу було розглянуто місцевим судом без участі ОСОБА_2, копія оскаржуваної постанови була направлена ОСОБА_2 тільки 8.10.2018 р. ( а. пр. 37). Апеляційна скарга надійшла до місцевого суду 18.10.2018 р., тобто в ме-жах строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252 та 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно, об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопо-рушення, чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну пра-вову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне та вмотивоване рішення.

Апеляційний суд переглядає справу у межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено не-правильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, або визнає обґрунто-ваним ненадання їх до місцевого суду, або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; скасувати постанову та закрити провад-ження по справі; скасувати постанову та прийняти нову постанову; змінити постанову.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопору-шення суд зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи наявні пом'як-шуючі чи обтяжуючі обставини, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріа-лів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації чи трудовому колек-тиву, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції зазначені обов'язки виконав не в повному обсязі, тому поспішно при-йняв рішення без належної перевірки обставин адміністративного правопорушення.

Аналізуючи текст постанови, апеляційної суд вважає, що суд першої інстанції із порушен-ням вимог ст. 280 КУпАП, формально дійшов висновку про винуватість особи, вказавши, що вина

особи підтверджується протоколом, поясненнями порушника, свідка ОСОБА_6 не давши їм жодної оцінки.

У відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП протиправним визнається провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відпо-відно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензу-вання, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його оде-ржання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З аналізу наведеної статті вбачається, що об'єктивна сторона даного правопорушення поля-гає у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцен-зуванню відповідно до закону.

Разом з тим, даючи оцінку обставинам викладеним у протоколі, суд мав керуватися визна-ченням підприємницької діяльності, яке закріплено у ст. 42 Господарського кодексу України, у відповідності до якого підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціатив-на, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господа-рювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З наведеного визначення підприємницької діяльності витікає, що нею може визнаватися ли-ше систематична діяльність особи, яка має на меті отримання прибутку, тобто, враховуючи конк-ретні обставини справи, необхідно встановити, що дійсно особа за власною ініціативою, система-тично здійснює певну діяльність з метою отримання прибутку.

З огляду наявних доказів вини правопорушника у матеріалах справи є тільки письмові по-ясненнями ОСОБА_2, в яких він вказує, що є власником магазину та роботодавцем ОСОБА_6, поясненнями ОСОБА_6, де вона підтвердила, що працює більш 6 місяців в магазині та її роботодавцем є ОСОБА_2, а також те, що вона здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв, розписки; додаток до адміністративного протоколу від 13.06.2018 р., акти прийому передачі ТМЦ від 13.06.2018 р., фототаблиці; витяг з ЄДРПУО відповідно до якого за ІПН НОМЕР_1, який належить ОСОБА_2, реєстрація в якості СПД не значиться.

Проте, з аналізу наведених доказів не можливо дійти безсумнівного висновку, що відобра-жена у протоколі діяльність ОСОБА_2 мала ознаки господарської. У письмових поясненнях пра-вопорушник тільки вказав, що підтверджує пояснення ОСОБА_6 Ніяких відомостей про здійснення саме господарської діяльності в них не наведено, що свідчить про те, що посадові осо-би ДФС і не встановили такі обставини. З наведених письмових пояснень не можливо встановити систематичність провадження ОСОБА_2 господарської діяльності та отримання прибутку.

Однак, оскільки суд розглянув справу без участі ОСОБА_2, який просив відкласти розгляд справи в зв'язку з його хворобою ( а. пр. 25), суд не перевірив твердження ОСОБА_2 про те, що своє приміщення, яке розташоване за адресом АДРЕСА_2, він здав у оренду 5.05.2018 р. ОСОБА_5 і саме вона здійснювала в цьому приміщенні свою господарську діяльність, до якої він не має жодного відношення. Ці обставини підтвердила під час апеляційного розгляду і свідок ОСОБА_4

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є бу-дь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) вста-новлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вважаю, що посадовою особою, якою складено адміністративний протокол відносно Мор-гунова за ч. 1 ст. 164 КУпАП не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б сві-дчили про вчинення ним адміністративного правопорушення, а саме не надано жодних доказів про те, що були достатні дані та підстави для проведення перевірки, не надано доказів про те, що про-давець ОСОБА_4 знаходиться в трудових відносинах з ОСОБА_2. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 була надана видаткова накладна від 30.05.2018 р. відповідно до якої ОСОБА_8 на адресу АДРЕСА_2 було доставлено 24 пляшки горілки і яку саме вона отримала, а не ОСОБА_2.

Таким чином, з аналізу наведених доказів, а також пояснень особи, яка притягнута до від-повідальності, та свідків, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність доказів того, що дійс-но дії ОСОБА_2 мали ознаки підприємницької діяльності, зокрема, не доведено систематичність його діяльності та мотиву особи направленого на отримання прибутку, що в свою чергу виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у діях особи.

Вищезазначене свідчить, що при розгляді матеріалу про адміністративне правопорушення судом першої інстанції не були виконані вимоги ст. 280 КУпАП, що призвело до винесення необ-ґрунтованого рішення.

Під час апеляційного розгляду адміністративної справи не були встановлені об'єктивні дані про те, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність без держреєстрації, а саме роздрібну торгівлю та без оформлення відповідної ліцензії.

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов'язково має бути поси-лання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, однак таке поси-лання у протоколі відсутнє.

З матеріалів справи вбачається, що в ЄДРПОУ відсутні відомості про реєстрацію ОСОБА_2 як суб'єкта підприємницької діяльності, а також відсутні дані про те, що він займається розд-рібною торгівлею, тому він не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності через відсутність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи наявну неповноту у доведеності вини особи у вчиненні правопорушення, а та-кож, дотримуючись вимог ст. 62 Конституції України, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопору-шення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та необґрунтовано наклав на нього стягнення.

Також, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП в частині розгляду судом справи за відсутності Моргу-нова, тому що в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_2 про перенесення розгляду справи у зв'язку з його хворобою, яку суд залишив без уваги. Таким чином, під час підготовки справи до розгляду, суд, порушуючи права особи на захист, не з'ясував причину неявки особи, як того вима-гає ст. 278 КУпАП, допустив розгляд справи по суті у відсутність особи.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити та

скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Постанову Сєвєродонецього міськсуду від 11.09.2018 р., якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та на нього накла-дено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 (тисячі) неоподатковуваних міні-мумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., стягнуто судовий збір в розмірі 352,40 грн. - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_2 - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП че-рез відсутність складу адміністративного правопорушення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Белах А.В.