Справа № 663/2057/18
Провадження № 3/663/846/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року суддя Скадовського районного суду Херсонської області Шабрацький Г.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого ФОП, за ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №128 серії АА124906, від 11.07.2018 року, ОСОБА_1, 11.07.2018 року об 11 год. 30 хв. на набережній в м. Скадовськ, здійснює реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, порушено вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» N482/95, відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1, вину не визнав та пояснив, що описані в протоколі про адміністративне правопорушення дії фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення викладеного в диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії, є окремим випадком «провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону», ці норми співвідносяться як спеціальна та загальна, а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

Також зазначив, що 05.07.2018 він сплатив вартість ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями впродовж літнього періоду, після чого завіз до кафе-намету пиво та чекав отримання ліцензії. Реалізацію алкогольних напоїв на момент складення протоколу, він не здійснював, лише одного разу продав пляшку пива, що не є порушенням в розумінні ст.42 Господарського кодексу України, відповідно до якого підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З постанови Пленуму ВС України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» вбачається, що систематичною вважається діяльність у разі, коли така діяльність здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. Саме при невиконанні такої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

Крім того надав наступні документи:

- копію квитанції про оплату 2000,00 грн. за ліцензію на право торгівлі алкогольними напоями за літній період від 05.07.2018;

- копію ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями;

- копію додатку до ліцензії №8-21-16-64-32678 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 25.07.2018 року до 25.07.2019 року;

- копію реєстраційного посвідчення №;

- копію довідки про резервування фіскального номера реєстратора розрахункових операцій;

- копію договору №282 на сервісне обслуговування РРО від 05.07.2018 року;

- копію протоколу узгодження цін;

- копію акту №282 введення в експлуатацію реєстратора розрахункових операцій.

Заслухавши особу яка притягається до відповідальності, дослідивши матеріали справи суд дійшов наступного висновку.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за два самостійні склади правопорушення: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об'єктом правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених статтею 164 КУпАП, полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Поняття господарської діяльності визначено п. 14.1.36. Податкового кодексу.

Отже господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Таким чином, під здійсненням господарської діяльності слід розуміти будь-які систематичні дії особи направлені на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» вказано, що господарська діяльність це діяльність фізичних та юридичних осіб, пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконання робіт чи наданням послуг із метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

З наданої копії Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями виданої Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Розпорядження про видачу ліцензії ФОП ОСОБА_1 від 20.07.2018 року №152-р Дійсна з 25 липня 2018 до 25 липня 2019 року.

ОСОБА_1, заперечує здійснення регулярних дій по продажу спиртних напоїв без ліцензії, спрямованих на отримання прибутку. Свідки в протоколі не зазначені. Інших належних та допустимих доказів судові не надано.

Відповідно до статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи наведене та беручи до уваги, що до протоколу не долучені докази які свідчать про регулярність, постійність та суттєвість дій особи яка притягається до відповідальності, направлених на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах,

Частина 6 ст.283 КУпАП, зазначає, що постанова по справі (z1116-12) повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

З протоколу про адміністративне правопорушення №128 серії АА №124906, від 11.07.2018 року, вбачається, що у ОСОБА_1 виявлені та вилучені для тимчасового зберігання зазначені в додатку до адміністративного протоколу від 11.07.2018 року.

Згідно доповнення від 10.07.2018 року до адміністративного протоколу серії АА124906 від 11.07.2018 року, в ході огляду виявлено:

1) пиво «Диканські вечори» в скляній пляшці обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 25 грн. за пляшку

2) слабоалкогольний напій «Beer Miх» обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 28 грн. за пляшку;

3) пиво «Злата прага», обємом 0,5 л. у кількості 3 пляшки по ціні 29 грн.;

4) пиво «Туборг», обємом 0,5 л. у кількості 10 пляшок по ціні 34 грн. за пляшку;

5) пиво «Карсберг» обємом 0,5 л. у кількості 11 пляшок по ціні 32 грн., за пляшку;

6) пиво «Балтик» обємом 0,5 л у кількості 3 пляшки по ціні 32 грн. за пляшку;

7) пиво «Ісе» обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 31 грн. за пляшку;

8) слабоалкогольний напій обємом 0,33 л у кількості 4 пляшки по ціні 37 грн. за пляшку «Shake»;

9) слабоалкогольний напій «Shake» 0,5 л у кількості 4 пляшки по ціні 49 грн. за пляшку;

10) слабоалкогольний напій «Revo» в асортименті обємом 0,5 л. у кількоті 7 залізних банок по ціні 49 грн.;

11) кега пива «Карсберг» обємом 25 літрів у кількості 1(одна) по ціні 70 грн. за один літр;

12) кега пива «Домс» обємом 35 літрів у кількості 1 (одна) кега по ціні 70 грн. за один літр;

13) кега пива «Dunker» обємо 35 літрів кількості 1(одна) кега по ціні 70 грн. за один літр;

14) кега пива «Пиво Розливне» обємом 50 літрів у кількості 1(одна) кега по ціні 46 грн. за один літр;

15) кега пива «Львівське світле» обємом 50 літрів у кількості 1(одна) кега по ціні 46 грн. за один літр;

16) Обладнання для розливу пива «Flojem» у кількості одна установка.

Згідно доповнення від 11.07.2018 року до адміністративного протоколу серії АА124906 від 11.07.2018 року, в ході огляду виявлено:

алкогольні напої:

1) пиво «Hardmiх citrus» в кількості 20 пляшок за ціною 31 грн. за пляшку об'єм 0,5 л.;

2) пиво «ZLATA PRAHA» в кількості 17 пляшок за ціною 29 грн. за 1 пляшку об'єм 0,5 л.;

3) пиво «Bir Miх» в кількості 3 пляшки за ціною 30 гн. за пляшку обєм 0,5 літра;

4) пиво «CARLING» в кількості 11 пляшок за ціною 32 грн. за пляшку ємність 0,5 літра;

5) пиво «Десна» 0,5 л в кількості 4 пляшки за ціною 25 грн.;

6) пиво «ZIBERT» 0,5 л в кількості 8 пляшок за ціною 29 грн.

7) пиво «Балтіка нуль», 0,5 л. в кількості 3 пляшки ціна 33 грн.;

8) пиво «Роберт домс» 0,5 л в кількості 14 пляшок ціна 31 грн.;

9) пиво «ICE BIRMIХ», 0,5 л в кількості 4 пляшки ціна 31 грн.;

10) пиво «Туборг» 0,5 л. в кількості 12 пляшок ціна 34 грн.;

11) пиво «Карлсберг» 0,5 л в кількості 8 пляшок ціна 31 грн.;

12) пиво «Мінське жигулівське», 0,5 в кількості 4 пляшки ціна 28 грн.;

13) пиво «BLANC» 0,5 л. в кількості 12 пляшок ціна 46 грн.;

14) «SHAKE» 0,5 л в кількості 19 пляшок ціна 32 грн.;

15) пиво «Why Not» в кількості 6 штук за ціною 31 грн. пляшка 0,5 л.;

16) «REVO» 0,5 л в кількості 6 штук за ціною 49 грн. банка;

17) «SHAKE» в кількості 6 штук за ціною 49 грн. банка;

18) «Kings pride», 0,5 л в кількості 6 банок за ціною 49 грн.;

19) «Apps сідр» 0,5 л в кількості 4 пляшки 0,5 л за ціною 37 грн. пляшка;

20) пиво в кегах без назви ємністю 50 літрів в залишку 1 кількість 2 шт, ціна 26 грн. 0,5 л.;

21) пиво в кегах без назви ємністю 25 літрів в кількості 1 шт, повна не розпечатана, ціна 26 грн. 0,5 л.

Конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.

Згідно ст.24 КУпАП, конфіскація є видом адміністративного стягнення, а отже може бути застосована тільки в разі притягнення особи до адміністративної відповідальності.

керуючись ст.283, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ознаками правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вирішити питання з приводу знаряддя вчинення правопорушення, а саме повернути ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1:

згідно доповнення від 10.07.2018 року до адміністративного протоколу серії АА124906 від 11.07.2018 року:

1) пиво «Диканські вечори» в скляній пляшці обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 25 грн. за пляшку

2) слабоалкогольний напій «Beer Miх» обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 28 грн. за пляшку;

3) пиво «Злата прага», обємом 0,5 л. у кількості 3 пляшки по ціні 29 грн.;

4) пиво «Туборг», обємом 0,5 л. у кількості 10 пляшок по ціні 34 грн. за пляшку;

5) пиво «Карсберг» обємом 0,5 л. у кількості 11 пляшок по ціні 32 грн., за пляшку;

6) пиво «Балтик» обємом 0,5 л у кількості 3 пляшки по ціні 32 грн. за пляшку;

7) пиво «Ісе» обємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок по ціні 31 грн. за пляшку;

8) слабоалкогольний напій обємом 0,33 л у кількості 4 пляшки по ціні 37 грн. за пляшку «Shake»;

9) слабоалкогольний напій «Shake» 0,5 л у кількості 4 пляшки по ціні 49 грн. за пляшку;

10) слабоалкогольний напій «Revo» в асортименті обємом 0,5 л. у кількоті 7 залізних банок по ціні 49 грн.;

11) кега пива «Карсберг» обємом 25 літрів у кількості 1(одна) по ціні 70 грн. за один літр;

12) кега пива «Домс» обємом 35 літрів у кількості 1 (одна) кега по ціні 70 грн. за один літр;

13) кега пива «Dunker» обємо 35 літрів кількості 1(одна) кега по ціні 70 грн. за один літр;

14) кега пива «Пиво Розливне» обємом 50 літрів у кількості 1(одна) кега по ціні 46 грн. за один літр;

15) кега пива «Львівське світле» обємом 50 літрів у кількості 1(одна) кега по ціні 46 грн. за один літр;

16) Обладнання для розливу пива «Flojem» у кількості одна установка;

згідно доповнення від 11.07.2018 року до адміністративного протоколу серії АА124906 від 11.07.2018 року, в ході огляду виявлено:

алкогольні напої:

1) пиво «Hardmiх citrus» в кількості 20 пляшок за ціною 31 грн. за пляшку об'єм 0,5 л.;

2) пиво «ZLATA PRAHA» в кількості 17 пляшок за ціною 29 грн. за 1 пляшку об'єм 0,5 л.;

3) пиво «Bir Miх» в кількості 3 пляшки за ціною 30 гн. за пляшку обєм 0,5 літра;

4) пиво «CARLING» в кількості 11 пляшок за ціною 32 грн. за пляшку ємність 0,5 літра;

5) пиво «Десна» 0,5 л в кількості 4 пляшки за ціною 25 грн.;

6) пиво «ZIBERT» 0,5 л в кількості 8 пляшок за ціною 29 грн.

7) пиво «Балтіка нуль», 0,5 л. в кількості 3 пляшки ціна 33 грн.;

8) пиво «Роберт домс» 0,5 л в кількості 14 пляшок ціна 31 грн.;

9) пиво «ICE BIRMIХ», 0,5 л в кількості 4 пляшки ціна 31 грн.;

10) пиво «Туборг» 0,5 л. в кількості 12 пляшок ціна 34 грн.;

11) пиво «Карлсберг» 0,5 л в кількості 8 пляшок ціна 31 грн.;

12) пиво «Мінське жигулівське», 0,5 в кількості 4 пляшки ціна 28 грн.;

13) пиво «BLANC» 0,5 л. в кількості 12 пляшок ціна 46 грн.;

14) «SHAKE» 0,5 л в кількості 19 пляшок ціна 32 грн.;

15) пиво «Why Not» в кількості 6 штук за ціною 31 грн. пляшка 0,5 л.;

16) «REVO» 0,5 л в кількості 6 штук за ціною 49 грн. банка;

17) «SHAKE» в кількості 6 штук за ціною 49 грн. банка;

18) «Kings pride», 0,5 л в кількості 6 банок за ціною 49 грн.;

19) «Apps сідр» 0,5 л в кількості 4 пляшки 0,5 л за ціною 37 грн. пляшка;

20) пиво в кегах без назви ємністю 50 літрів в залишку 1 кількість 2 шт, ціна 26 грн. 0,5 л.;

21) пиво в кегах без назви ємністю 25 літрів в кількості 1 шт, повна не розпечатана, ціна 26 грн. 0,5 л.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим, прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 цього Кодексу до апеляційного суду Херсонської області через Скадовський районний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови.

Суддя Скадовського районного суду

Херсонської області ОСОБА_2