АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №33/774/771/18 Головуючий у першій інстанції - Бондаренко Н.О.
Справа № 208/1925/18 Головуючий у другій інстанції - Іванова А.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Іванова А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі, за участю ОСОБА_3, захисника Федоренка Р.В., прокурора Мануйленка І.М., апеляційну скаргу захисника Федоренка Р.В. в інтересах ОСОБА_3 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року, якою:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, працюючого депутатом Кам'янської міської ради VII скликання,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

встановив:

Цією постановою ОСОБА_3 було визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення:

-за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП у виді штрафу у сумі 1700 грн.;

-за ст. 172-7 ч. 2 КУпАП у виді штрафу у сумі 3400 грн.

На підставі ст. 36 ч. 2 КУпАП остаточне стягнення ОСОБА_3 накладено у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Крім того, постановлено стягнути з ОСОБА_3 судовий збір у сумі 352 грн. 40 коп. на користь держави.

Як вбачається з постанови, місцевий суд встановив, що згідно протоколу від 04.11.2015 та постанови №125 від 17.11.2015 Дніпродзержинської міської виборчої комісії, ОСОБА_3 обраний та зареєстрований депутатом Дніпродзержинської міської ради.

ОСОБА_3, ознайомився із попередженням про спеціальні обмеження під час перебування на посаді депутата міської ради, встановлених Законами України «Про статус депутатів місцевих рад», «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про запобігання корупції».

Таким чином, ОСОБА_3 є депутат місцевої ради та відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного закону.

21.07.2017 в Кам'янській міській раді за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам'янське, майдан Петра Калнишевського, 2 розпочато роботу вісімнадцятої сесії сьомого скликання, на якій згідно витягу з протоколу №19 засідання були присутні Кам'янський міський голова Білоусов А.Л. та 36 депутатів, в тому числі і ОСОБА_3.

Згідно п.9 порядку денного протоколу №19 вісімнадцятої сесії Кам'янської міської ради VII скликання від 21.07.2017 на голосування поставлено за основу та в цілому проект рішення міської ради «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі щодо надання земельної ділянки в оренду на умовах сервітуту ОСОБА_7, за адресою: по АДРЕСА_2. площею 0,0054 га, для розміщення двох тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та по АДРЕСА_3 площею 0,0058 га, для розміщення двох тимчасових споруд в комплексі з зупинковим навісом для провадження підприємницької діяльності, яка є близькою особою ОСОБА_3, а саме тещею.

Згідно відповіді Дніпровського районного у м. Камянське відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області вих. №448/14.17-30 від 06.02.2018 встановлено наступне:

- за актовим записом від 07.03.2008 зареєстровано шлюб між гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 та гр. ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5;

- за актовим записом про народження ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, в графі мати зазначено - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Таким чином, ОСОБА_3 будучи депутатом Кам'янської міської ради сьомого скликання, усвідомлюючи про наявну суперечність між його приватним немайновим інтересом, що полягає у сприянні близькій йому особі - тещі ОСОБА_7 в отриманні в оренду земельних ділянок, переслідуючи родинний немайновий інтерес та його представницькими повноваженнями, що впливають на неупередженість під час виконання представницьких повноважень не повідомив колегіальний орган - Кам'янську міську раду про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, перед голосуванням за основу та в цілому рішення сесії та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів тобто прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» за основу та в цілому рішення сесії - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в частині надання земельної ділянки в оренду на умовах сервітуту ОСОБА_7, за адресою: по АДРЕСА_2, площею 0,0054 га, для розміщення двох тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та по АДРЕСА_3 площею 0,0058 га, для розміщення двох тимчасових споруд в комплексі з зупинковим навісом для провадження підприємницької діяльності, яка є його близькою особою, а саме тещею, чим вчинив адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією які полягають у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та вчиненні дії в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за які передбачене ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею виникає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст.172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням захисника Федоренка Р.В. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, закрити провадження у справі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що постанова суду є незаконною, необґрунтованою, а висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам провадження. Скаржник вважає, що ним правомірно були виконані всі дії та прийнято рішення про повідомлення конфлікту інтересів, в тому числі звернення до міського голови про зняття його голосу «за», а судом першої інстанції не вірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття незаконної постанови. Вказує, що ніякого ні майнового, ні немайнового інтересу депутата ОСОБА_3 в прийняті рішення не вбачається, ніякого впливу на об'єктивність або неупередженість депутата при прийнятті рішення також не вбачається. Зауважує, що заяву ОСОБА_7 подавала на загальних підставах, ніхто не втручався в її розгляд і ніяких перепон в її задоволенні Департамент комунальної власності не віднайшов, відтак рішення в частині задоволення її заяви прийнято у відповідності до діючого законодавства.

Вказує, що в ході розгляду адміністративного матеріалу не було доведено протиправність дій ОСОБА_3

Заслухавши пояснення ОСОБА_3, його захисника Федоренка Р.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3, будучи депутатом депутатом Дніпродзержинської міської ради, на засіданні вісімнадцятої сесії сьомого скликння вказаної ради, що мало місце 21.07.2017 року, під час розгляду питання «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами» в тому числі щодо надання земельної ділянки в оренду на умовах сервітуту ОСОБА_7, за адресою: по АДРЕСА_2. площею 0,0054 га, для розміщення двох тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та по АДРЕСА_3 площею 0,0058 га, для розміщення двох тимчасових споруд в комплексі з зупинковим навісом для провадження підприємницької діяльності, яка є близькою особою ОСОБА_3, а саме тещею,не повідомив про наявність конфлікту інтересів, пов'язаного з цим, та взяв участь у голосуванні з цього питання, віддавши свій голос за прийняття вказаного рішення.

Дії ОСОБА_3 судом кваліфіковано як порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що полягало в неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом з тим, з висновком суду першої інстанції про наявність у вказаних діях ОСОБА_3складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, не можна погодитись.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Диспозицією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, обов'язковою ознакою складу кожного із вищезазначених адміністративних правопорушень є наявність реального конфлікту інтересів, під яким згідно ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" належить розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Разом з тим, як посадовою особою, що склала відносно ОСОБА_3 протокол про адміністративне правопорушення, так і судом першої інстанції не було встановлено, в чому саме полягає суперечність між його приватнім інтересом, пов'язаним з підприємницькою діяльністю його близьких родичів, та представницьким інтересом. Зокрема не було встановлено, що існували варіанти розпорядження відповідною земельною ділянкою, альтернативні переданню її в оренду ОСОБА_7, більш сприятливі для територіальної громади, яку представляв депутат ОСОБА_3, і що останній мав можливість обирати із декількох можливих варіантів та підтримати той, що відповідає приватним інтересам його родини, замість того, що є більш сприятливим для територіальної громади.

Крім того, судом першої інстанції не було надано належної оцінки обставинам справи, а саме не враховано, що голосування за проект рішення міської ради «Про набуття (припинення) права на землю під тимчасовими спорудами» проводилось пакетом, та без оголошення прізвищ заявників, та голос ОСОБА_3 не мав вирішального значення.

Також суд безпідставно послався як на доказ вчинення ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП на проект рішення Кам'янської міської ради сьомого скликання «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами» з додатками до нього, та начебто можливість останнього ознайомлення з вказаним проектом, оскільки останній не є особою, яка відповідальна за достовірність відомостей, що вносяться до вказаного проекту рішення.

Крім того, заяву ОСОБА_7 подавала на загальних підставах, ніхто не втручався в її розгляд і ніяких перепон в її задоволенні Департамент комунальної власності не віднайшов.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що доведеним поза розумним сумнівом у даній справі про адміністративне правопорушення можуть вважатися лише факт наявність у депутата ОСОБА_3 представницьких повноважень на прийняття рішення, та факт існування у нього приватного інтересу у тій самій сфері, що у сукупності може свідчити про наявність в нього лише потенційного конфлікту інтересів у розумінні ст. 1 Закону Країни "Про запобігання корупції".

У той же час наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями, а також наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість голосування депутата ОСОБА_3, не є доведеними, що виключає можливість кваліфікації його дій за ч. 1 ст.172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з доводами апеляційної скарги, вважає, що у зв'язку з вищенаведеним оскаржувана постанова суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 належить закрити з підстави, передбаченої п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Федоренка Р.В. в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити, за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області А.П. Іванова