ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 370/857/18

"15" червня 2018 р. суддя Макарівського районного суду Київської області Мазка Н.Б. із участю прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1, розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ч.2ст.172-4 КУпАП,

В с т а н о в и в:

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення №267 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-4, в якому вказано, що відповідно до розпорядження голови Макарівської районної державної адміністрації від 29.04.2016 року №66-к ОСОБА_2 призначено на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації.

Згідно з розпорядженням голови Макарівської районної державної адміністрації від 24.06.2016 року №86-к ОСОБА_2 присвоєно 6 ранг державного службовця. Присяга державного службовця складена ОСОБА_2 при призначенні на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації Київської області 29.04.2016 року, про що свідчить запис у його трудовій книжці.

29.04.2016 року ОСОБА_2 письмово попереджено про відповідальність за вчинення корупційних або повязаних із корупцією правопорушень. Отже, ОСОБА_2, будучи державним службовцем, був належним чином попереджений про встановлені Законом обмеження.

В протоколі зазначено, що ОСОБА_2, будучи державним службовцем є субєктом, на якого поширюється дія Закону та є субєктом відповідальності за вчинення правопорушень, повязаних з корупцією.

Під час розгляду матеріалів перевірки встановлено, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 з 14.07.2010 року по 30.10.2017 року був єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ОАЗІС СІТІ». Разом із тим, ОСОБА_2, будучи призначеним на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації Київської області проігнорував вимоги ст.36 Закону та станом на 29.04.2016 року не відчужив корпоративні права ТОВ «ОАЗІС СІТІ», засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого він був.

Тобто, у ОСОБА_2 виник обовязок після призначення на посаду передати належне йому товариство (корпоративні права) у порядку, встановленому законом упродовж періоду з 29.04.2016 року (з дати призначення на посаду) до 23:59 години 29.05.2016 року (протягом 30 днів). 30.05.2016 року в 00:00 годин ОСОБА_2 порушив порядок, передбачений ч. 1 ст. 36 даного Закону.

Згідно з витягом з ЄДР, ТОВ «ОАЗІС СІТІ» створене з метою здійснення діяльності посередників у торгівлі товарами широкого асортименту; неспеціалізованої оптової торгівлі; демонстрації кінофільмів; діяльності посередників, що спеціалізується в торгівлі іншими товарами.

Також відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ОСОБА_2 у своїй електронній декларації за 2016 рік зазначив, що він дійсно у 2016 році володів корпоративними правами в ТОВ «ОАЗІС СІТІ» зі статутним капіталом 1000 гривень.

Опитаний з даного приводу ОСОБА_2 зазначив, що він дійсно був засновником ТОВ «ОАЗІС СІТІ» і вийшов зі складу засновників вказаного товариства після його призначення на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації Київської області.

Зазначене підприємство створене з метою отримання прибутку, а єдиним засновником та кінцевим беніфеціарним власником ТОВ «ОАЗІС СІТІ» був ОСОБА_2.

Опрацювання відомостей, які містяться в ЄДРЮОФОПГФ про дане підприємство, ОСОБА_2 станом на момент обрання заступником голови Макарівської районної державної адміністрації був єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ОАЗІС СІТІ» і мав корпоративні права вказаної юридичної особи, тобто входив до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_2, обіймаючи посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації Київської області, будучи державним службовцем 6 рангу категорії «Б», являючись відповідно до підпункту «в» п. 1 ч.1 ст.3 держаним службовцем, а також обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення виконання функцій на державній службі з іншими видами діяльності, маючи реальну можливість не допускати визначених Законом обмежень, виконуючи свої службові обовязки згідно з п.2 ч.1 ст.25 Закону, входив до складу органу управління, а саме, був єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ОАЗІС СІТІ», чим учинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.1724 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства).

Під час розгляду протоколу про адміністративну правопорушення, передбачену ч.2 ст.172-4 КУпАП, прокурор Шабанов Є.С. просив визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, так як у його діях наявний склад вказаного правопорушення, оскільки відповідно до статуту ТОВ «ОАЗІС СІТІ» ОСОБА_2 був єдиним засновником та єдиним учасником товариства і міг брати участь в управлінні справами ТОВ «ОАЗІС СІТІ», брати участь в розподілі прибутку та одержувати його частку. Вищим органом Товариства є Загальні збори учасників, а ОСОБА_2, будучи єдиним учасником товариства міг впливати на діяльність товариства. Прокурор Шабанов Є.С. також зазначив, що підстав для закриття провадження не має, строки не порушені, а моментом виявлення правопорушення є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення.

ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП вину не визнав, пояснивши, що керівним органом ТОВ «ОАЗІС СІТІ» є директор, а він одноосібний засновник. При здійсненні діяльності ТОВ «ОАЗІС СІТІ» прибутку не отримував. Директор ТОВ «ОАЗІС СІТІ» призначається зборами засновників, проте директор був призначений до того, як ОСОБА_2 став заступником голови Макарівської районної державної адміністрації (29.04.2016 року). 30.10.2017 року він вийшов із засновників товариства.

Представник ОСОБА_2, адвокат ОСОБА_3 просив провадження по справі закрити, звернув увагу на те, що на час складання протоколу та на час розгляду справи в суді ОСОБА_2 не є державним службовцем та не є субєктом адміністративного правопорушення та адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Також адвокат ОСОБА_3 зазначив, що статутом ТОВ «ОАЗІС СІТІ» встановлено, що виконавчим органом товариства є директор, органом контролю ревізійна комісія. Так як ОСОБА_2 не був ні директором ТОВ «ОАЗІС СІТІ» та не входив до складу ревізійної комісії, то в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

На думку адвоката ОСОБА_3 на момент розгляду протоколів сплили строки притягнення до адміністративної відповідальності, тому що моментом виявлення правопорушення слід вважати не момент складення протоколу, а момент коли було надіслано перший запит на отримання інформації до Макарівської районної державної адміністрації, тобто листопад-грудень 2017 року.

Встановлено, що відповідно розпорядженню Макарівської районної державної адміністрації №66-к від 29.04.2016 року, ОСОБА_2 призначено на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації з 29.04.2016 року та присвоєно одинадцятий ранг державного службовця (а.с.19).

Встановлено, що відповідно розпорядженню Макарівської районної державної адміністрації №86-к від 24.06.2016 року, ОСОБА_2 присвоєний 6 ранг державного службовця (а.с.28-30).

29.04.2016 року ОСОБА_2 був попереджений про обмеження, встановлені Законом України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції» стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави, що спрямовані на запобігання корупції (а.с.31-38).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 зазначений як засновник та кінцевий бенефіціарний власник ТОВ «ОАЗІС СІТІ» (а.с.49-53).

Згідно електронної декларації ОСОБА_2 за 2016 рік, останній задекларував корпоративні права ТОВ «ОАЗІС СІТІ» (а.с.54-91).

Згідно листу-повідомленню про надання інформації №4023/5/9999-08-02-02-16 від 14.03.2018 року за підписом Директора Департаменту обслуговування платників Державної фіскальної служби України, ОСОБА_4, в інформаційному фонді Державного реєстру станом на 12.03.2018 року відсутні відомості про отримані доходи ОСОБА_2 від ТОВ «ОАЗІС СІТІ» за період з 2 кварталу 2016 року по 4 квартал 2017 року (а.с.94-95).

Згідно пояснень ОСОБА_2 від 30.01.2018 року, останній повідомив, що при призначенні на посаду заступника голови Макарівської районної державної адміністрації Київської області, не відчужив корпоративні права у ТОВ «ОАЗІС СІТІ», оскільки не отримував там прибутку, але в подальшому у жовтні місяці 2017 року відчужив корпоративні права за 1000 гривень (а.с.96-97).

Згідно статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ОАЗІС СІТІ», затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ «ОАЗІС СІТІ» протокол №2 від 08.05.2012 року в редакції, яка є чинною на момент можливого вчинення правопорушення, учасником товариства є ОСОБА_2.

Згідно п.14 вказаного статуту, вищим органом Товаристває Загальні збори учасників, виконавчим органом директор, органом контролю ревізійна комісія.

Відповідно до вимог ч.3 ст.80 Господарського Кодексу України товариством з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний капітал, поділений на частки, розмір яких визначається установчими документами, і несе відповідальність за своїми зобов'язаннями тільки своїм майном. Учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.79 Господарського Кодексу України, господарськими товариствами визнаються підприємства або інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що за вчинення корупційних або повязаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються, у тому числі до адміністративної відповідальності у встановленому законом порядку.

Згідно вимог диспозиції ч.2 ст.172-4 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Вимогами ст.99 ЦК України передбачено, що виконавчий орган товариства, його компетенція і склад створюється рішенням загальних зборів товариства. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст.145 ЦК України у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

Згідно з вимогами ст.146 ЦК України встановлено, що контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу. Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

Відповідно рішення Конституційного суду України від 13.03.2012 року, особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав. У преамбулі Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обовязками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що й за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо. Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку (пункт 5); в той же час державні посадові особи зобовязані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які є несумісними з їх посадою, функціями, обовязками або їх виконанням (пункт 4).

Згідно з частиною другою статті 167 ГК України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом, але законом можуть бути встановлені обмеження для певних осіб щодо володіння ними та/або їх здійснення. Одне з таких обмежень встановлено у пункті 2 частини першої статті 7 Закону, за змістом якого особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього закону, забороняється входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, зокрема бути головою або членом наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізором господарського товариства, а також головою або членом іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачене статутом товариства. Встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не повязаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

Оцінюючи здобуті докази, суд визнає їх належними, допустимими, достовірними, а дії ОСОБА_2 такими, в яких відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, оскільки достовірно встановлено, що останній дійсно не входив до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, а саме: на час зайняття посади заступника голови Макарівської районної державної адміністрації не був директором ТОВ «ОАЗІС СІТІ», а також не входив до складу ревізійної комісії вказаного товариства.

Твердження про те, що ОСОБА_2, будучи єдиним учасником Загальних зборів учасників, міг впливати на діяльність товариства, зокрема через призначення директора та можливість розподілу прибутку, під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення не було підтверджено відповідними доказами.

Згідно вимог п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись вимогами 2 ст.172-4, ст.247 КУпАП,

П о с т а н о в и в:

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення .

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області протягом десяти днів з дня винесення постанови через Макарівський районний суд Київської області.

Суддя