Апеляційний суд Житомирської області
Справа №288/1475/17 Головуючий у 1-й інст. Зайченко Є. О.
Категорія ч.1 ст. 130 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2018 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області Бережна С.В., за участю ОСОБА_2, його захисника адвоката Луцика М.М., розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 адвоката Луцик Максима Михайловича на постанову Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року за ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_1,

в с т а н о в и в:

Постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, ч.1 ст. 130 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню:

- за ст.124 КУпАП - у вигляді штрафу у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 гривень;

- за ч.1 ст.130 - у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 36 КУпАП, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, піддано адміністративному стягненню за більш тяжке правопорушення та призначено остаточне адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень з позбавленням прав керування транспортними засобами на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, що становить 320 гривень.

Згідно постанови суду, 04 грудня 2017 року о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_2 по а/д Житомир - Сквира 73 + 200 км, керуючи автомобілем НОМЕР_2, не впорався з керуванням, виїхав на смугу зустрічного руху, де скоїв зіткнення з автомобілем НОМЕР_3, від чого автомобілі отримали механічні пошкодження, чим завдано матеріальні збитки.Своїми діями ОСОБА_2 допустив порушення вимог встановлених п. п. 11.2, 11.3, 12.1 ПДР України.Окрім того, 04 грудня 2017 року о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_2 по а/д Житомир - Сквира 73 + 200 км, керував автомобілем НОМЕР_4, в стані алкогольного сп'яніння. Своїми діями порушив п. п. 2.9 а ПДР України.

В поданій апеляційній скарзі захисник правопорушника ОСОБА_2 адвокат Луцик М.М. просить оскаржувану постанову місцевого суду скасувати та прийняти нову, якою провадження в частині притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП закрити у відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Представник Луцик М.М. стверджує, що 19.02.2018 року, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 не мав змоги прибути до суду, в зв'язку з хворобливим станом та погіршенням стану здоров'я, про що повідомив його, як його адвоката. 19.02.2018 року до початку розгляду справи, ним на електронну адресу суду - ІНФОРМАЦІЯ_2 була направлена заява від ОСОБА_2, де останній повідомив, що в зв'язку з різким погіршенням стану здоров'я він звернувся до Попільнянської ЦРЛ для огляду та просив у відповідності до ст. 268 КУпАП не проводити судове засідання без його участі та розгляд справи перенести. ОСОБА_2 також повідомив, що підтверджуючі документи будуть надані на суду на наступне судове засідання. 19.02.2018 року ОСОБА_2 звернувся до лікаря Попільнянської ЦРЛ, що підтверджується протоколом ультразвукового дослідження органів черевної порожнини та заочеревинного простору та записом та амбулаторної картки ОСОБА_2, які додаються до апеляційної скарги. 19.02.2018 року ним, Луциком М.М. на електронну адресу суду - ІНФОРМАЦІЯ_2 було направлене клопотання щодо перенесення розгляду справи, в зв'язку з тим, що 19.02.2018 року він приймав участь в засіданні Солом'янського районного суду м. Києва по справі №760/23657/17 та брав участь в слідчих діях в Генеральній прокуратурі України в інтересах ОСОБА_4 Тому викладені факти в постанові від 19.02.2018 року, що будь-які клопотання про перенесення розгляду справи не надходили та що погоджувалась дата судового засідання не відповідають дійсності.

За таких обставин судом першої інстанції були грубо порушені права ОСОБА_2, визначені ст. 268 КУпАП. Під час розгляду справи ОСОБА_2 надав пояснення, що 04.12.2017 року близько 17 години рухався на власному автомобілі «Форд Фокус», д.н.з. НОМЕР_5, по автодорозі Житомир - Сквира. На 73 км. + 200 м., виявивши перед собою яму, здійснив маневр для її об'їзду та боковим дзеркалом свого автомобіля вдарив дзеркало автомобіля, який рухався на зустріч. Після чого були викликані співробітники поліції. По приїзду співробітники поліції здійснили огляд ДТП та автомобілів. Після чого, один із співробітників поліції, сказав що йому потрібно пройти тест на місці за допомогою спеціального приладу «Драгер». В звязку з тим, що алкогольні напої ОСОБА_2 не вживав, він погодився. Надалі, ОСОБА_2 декілька разів спробував подути в прилад «Драгер», однак, прилад нічого не показував. Потім прилад показав показник «2,09» проміле алкоголю. ОСОБА_2 був не згоден з даними результатами, про що повідомив співробітників поліції, однак, його не хотіли слухати та склали протокол, копію якого вручена не була. Після чого у ОСОБА_2 відібрали пояснення, де останній вказав, що спиртні напої не вживав та він знаходиться в тверезому стані, однак співробітники поліції йому не пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичних закладах. Також ОСОБА_2 зазначив, що співробітники поліції йому не надавали копію акту огляду на стан алкогольного сп'яніння, його права не роз'яснювали та повідомили, що свою незгоду з протоколом він повинен довести в суді, а не на місці складання. Покази ОСОБА_2 були підтверджені свідком ОСОБА_5, який повідомив, що перебуває на посаді інспектора СРПП №2 Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області. 04.12.2017 року він проводив огляд на стан алкогольного сп'яніння за допомогою спеціального приладу «Драгер». ОСОБА_5 підтвердив, що спочатку ним було проведено тест на стан алкогольного сп'яніння у ОСОБА_2, а потім відбирав пояснення у останнього, де ОСОБА_2 зазначив, що 04.12.2017 року спиртні напої не вживав та з результатами огляду тесту не згоден. На запитання, чи було запропоновано ОСОБА_2 пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичних закладах, ОСОБА_6 відповів, що ні, так як огляд він закінчив. В постанові Попільнянського районного суду Житомирської області від 19.02.2018 року є посилання на представника Попільнянського ВП ОСОБА_7, що нібито ним було складено протокол про адміністративне правопорушення БД №036024 від 04.12.2017 року. Покази ОСОБА_7 не можна брати до уваги, так як останній повинен був бути допитаний в якості свідка в судовому засіданні. Однак, під час допиту свідків, ОСОБА_7 знаходився в залі судового засідання, на що було звернуто увагу адвокатом і саме з даної підстави, ОСОБА_7 не було допитано в суді та його свідчення не можуть братися до уваги. Не відповідають дійсності зазначені в постанові Попільнянського районного суду Житомирської області від 19.02.2018 року обставини щодо показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Як і ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 під час запитань адвоката повідомили, що не бачили щоб співробітники поліції вручали якісь документи ОСОБА_2 та не чули, щоб ОСОБА_2 пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі. Однак, вказані обставини в постанові суду не зазначені, що свідчить про неповне з'ясування всіх обставин справи. Крім того, під час розгляду адміністративної справи, ОСОБА_2 повністю визнав свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 124 КУпАП. Відшкодував шкоду потерпілому ОСОБА_10 повністю. Сам потерпілий ОСОБА_10 на запитання чи перебував ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння, повідомив, що він не є фахівець та дану обставину повідомити не може. Однак, не зрозуміло з яких підстав, в постанові Попільнянського суду від 19.02.2018 року зазначена протилежна інформація. He взято судом першої інстанції до уваги, відповідь на адвокатський запит з Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 08.02.2018 року №1138-1.2/3.3/17-18, відповідно до якої з 01.07.2015 року обов'язковими стали вимоги Технічного регламенту щодо медичних засобів, затвердженого постановою КМУ від 02.10.2013 року №753, які поширюються на медичні вироби та допоміжні засоби до них, а також встановлюють умови введення їх в обіг та/або експлуатацію, і проведення процедури оцінки відповідності. Станом на 08.02.2018 року інформації від органів з оцінки відповідності щодо «Drager Alcotest 6810» до Держлікслужби не надходило. Крім того, відповідно до документів на спеціальний прилад «Drager Alcotest 6810» калібрування необхідно проводити раз на 6 місяців. Однак, останнє калібрування відбувалося 10.05.2017 року. Тобто, останнє калібрування відбувалося більше як 6 місяців тому, що ставить під сумнів правильність показів даного приладу. Вказані обставини дають підстави дійти до висновку про те, що стан алкогольного сп'яніння останнього у визначеному законом порядку встановлений не був.

Під час апеляційного розгляду захисник та ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянта та його захисника, свідків, допитаних в режимі відеоконференції з Попільнянським районним судом Житомирської області, дослідивши доводи адвоката Луцика М.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - зміні, скасуванню в частині визнання ОСОБА_2 винним за ч.1 ст. 130 КУпАП - скасуванню із закриттям провадження в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі, не враховано, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів було здійснено помилкові висновки про доведеність наявності в діях ОСОБА_2 складу правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки з наданих в судовому засіданні доказів вбачається, що працівниками поліції огляд на стан сп'яніння ОСОБА_2 було проведено з порушенням вимог ст. 266 КУпАП , що виключає можлдивість визнання останнього виним у вчиненні данного правопорушення.

Так відповідно до положень ст. 266 КУпАП у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Огляд осіб на стан алкогольного сп'яніння здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров'я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Зазначені положення також містяться і в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом № 1452/735 МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року, відповідно до п. п. 6 7 Розділу І, п. 9, п. 12 Розділу II, п. 20, п. 22 Розділу III якої огляд на стан сп'яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров'я).

При цьому у п.27 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 за №14 для встановлення стану сп'яніння водія ТЗ при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, передбачена спеціальна процедура, висновки якої мають грунтуватися не на суб'єктивній оцінці стану водія працівниками поліції або лікарняного закладу (медичної установи), а виключно на даних огляду, отриманих: - з використанням технічних засобів (інструментального дослідження);-в установленому відповідною інструкцією порядку.

Аналізуючи надані суду пояснення щодо доводів апеляційної скарги, оцінюючи надані учасниками судового розгляду докази, в тому числі і досліджені судом першої інстанції, пояснення свідків та працівників поліції, апеляційний суд приходить до висновку, що при проведенні огляду ОСОБА_2 на стан сп'яніння, працівниками поліції не було в повному обсязі дотримано встановленого Законом порядку проведення такого огляду, що у відповіднсті до положень ч.5 ст. 266 КУпАП тягне за собою визнання такого огляду недійсним, а віддат - відсутність в дійях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколу про адміністративне правопорушення 04 грудня 2017 року о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_2 по а/д Житомир - Сквира 73 + 200 км, керував автомобілем НОМЕР_4, в стані алкогольного сп'яніння. Своїми діями порушив п. п. 2.9 а ПДР України.

Разом з тим, в ході дослідження доказів, наданих як до даного протоколу, так і вході судового розгляду справи вбачається, що в письмових поясненнях до адміністративного протоколу ОСОБА_2 заперечив проти того, що знаходився в стані алкогольного сп'яніння, а навпаки стверджував, що перебував у тверезому стані.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не підтвердили, що ОСОБА_2 працівниками поліції пропонувалось після освідування на приладі «Драгер» в разі незгоди з його показами пройти освідування в медичному закладі, як то передбачено Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року №1452/735.

Апеляційний суд звертає увагу, що зазначені свідки щодо порядку проведення огляду ОСОБА_2 працівниками поліції дали дещо суперечливі покази. Щодо пропонування огляду в медичній установі обидва свідки зазначили, що пропозиція проведення огляду або на місці зупинки, або в медичній установі у вигляді альтернативи була здійснена до початку огляду на місці, чи погоджувався ОСОБА_2 з результатами тестування на алкотестері, вони не чули, коли ОСОБА_2 давав свої письмові покази, не знають, чи пропонувалося йому поліцейськими після огляду за допомогою алкотестеру пройти такий огляд в медичній установі, вони не чули.

При цьому письмові пояснення свідків, додані до протоколу, також не містять даних про те, що після проведення працівниками поліції огляду ОСОБА_2 на стан сп'яніння на місці ДТП та після зазначення ним в письмових поясненнях про те, що він перебуває у тверезому стані, працівники поліції в дотримання вищенаведених вимог Інструкції, Порядку та ст. 266 КУпАП та пропонували йому медичний огляд, а соатнній від такого огляду відмовився, або взагалі погодився з результатами огляду на місці.

При таких обставинах зазначення ОСОБА_2 в протоколі за ч.1 ст. 130 КУпАП про те, що він згоден з правопорушенням, не може бути безумовної підставою для підтвердження його вини у вчиненні даного правопорушення.

Зазначені обставини взагалі залишилися поза увагою суду першої інстанції, судом аналізувалися дії працівників поліції, ОСОБА_2 та свідків лише до проведення та під час проведення огляду ОСОБА_2 на місці ДТП, та не з'ясовувалися такі дії після проведення такого освідування з огляду на наявність письмових пояснень ОСОБА_2, наданих в той же час працівникам поліції, про перебування в тверезому стані.

Таким чином досліджені по справі докази не спростовують твердження ОСОБА_2 та його захисника про порушення працівниками поліції наведених вище вимог Закону, у зв'язку з чим на підставі ч.5 ст. 266 КУпАП такий огляд є недійсним, що виключає наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

На підставі наведеного, враховуючи положення ст. 294 КУпАП апеляційна скарга в цій частині є обгрунтованою, постанова суду підлягає зміні, в частині визнання ОСОБА_2 винним за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню з закриття провадження в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу правопорушення.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що відсутня інформація від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками щодо оцінки відповідності газоаналізатора «Drager Alcotest 6810» вимогам Технічного регламенту щодо медичних засобів, у зв'язку з чим застосування даного приладу є незаконним, то вони є необгрунтованими та не можуть бути безумовною підставою до скасування оскаржуваної постанови суду з огляду на наступне.

Так, згідно листа Українського медичного центру сертифікації МОЗ України від 11.12.2014 року, використання медичного виробу - приладу електродіагностичного «Алкотест 6810», що був заведений в Україну, придбаний споживачем та введений в експлуатацію протягом дії Свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 від 10.02.2010 року, що було дійсне до 10.02.2015 року, є можливим в подальшому за умови дотримання умов експлуатації, технічного обслуговування, калібрування та повірки.

Крім того, відповідно до листа МОЗ України від 7 вересня 2017 року, згідно п. 2-1 постанови КМ України від 2 жовтня 2013 року №735, надання на ринку медичних виробів, які пройшли державну реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до 01.07.2015 року, дозволяється без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності до закінчення строку їх придатності і не більше як 5 років з дати введення в обіг.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи відносно ОСОБА_2 за даними свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №394/Е від 06.10.2016, чинного до 06.10.2017, виданого ДП «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», газоаналізатор «Алкотест 6810», за допомогою якого проводився медичний огляд ОСОБА_2., відповідає вимогам техпаспорта та МПУ 066/05-2013 (а. с. 67).

Відповідно до інструкції з використання газоаналізатору рекомендований калібрувальний інтервал становить 6 місяців, а максимальний калібрувальний інтервал становить 12 місяців.

З наданих технічних документів до газоаналізатору вбачається, що повірка та калібрування проведені у встановлені строки.

Доводи захисника про незаконність використання газоаналізатору «Алкотест 6810», яким було проведено медичний огляд ОСОБА_2, не доведені у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 294 КУпАП апеляційний суд -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 адвоката Луцика Максима Михайловича задовольнити.

Постанову Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_2 за ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП змінити.

В частині визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладння на ного стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік та в частині призначення остаточного стягнення у відповідності до ст. 36 КУпАП у виді штрафу на користь держави в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень з позбавленням прав керування транспортними засобами на 1 рік скасувати.

Провадження по справі за ч.1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КупАП за відсутністю в його діях складу даного правопорушення.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: