Номер провадження: 33/785/803/18
Номер справи місцевого суду: 522/7007/18
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Толкаченко О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Толкаченко О.О., за участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_2, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. Стягнутий судовий збір в сумі 352 грн. 40 коп.

Відповідно до оскаржуваної постановою суду, 12 квітня 2018 року о 03 год. 25 хв. ОСОБА_2, керував мопедом GELLX X-5, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 в м. Одесі, по вул. Фонтанська дорога, 14-а в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу ALCOTEST DRAGER 6810 №0547 тест №978 позитивний 0,28 проміле, чим порушив вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху.

Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_2, а провадження по справі закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження захисник зазначає, що копію оскаржуваної постанови суду він отримав 24 травня 2018 року при ознайомленні з матеріалами справи, тому не мав можливості вчасно оскаржити дане судове рішення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що постанова суду є невмотивованою та ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції не з'ясовано обставини справи, не надано належної оцінки доказам. Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, містить недостовірні дані, оскільки огляд на стан сп'яніння ОСОБА_2 проводився в порушення вимог ч.2 ст. 266 КУпАП із використанням спеціальних технічних засобів без присутності двох свідків. Адвокат наголошує, що долучений до протоколу результат огляду (чек) водія на стан алкогольного сп'яніння фактично не має друкованого тексту, а містить рукописний текст, також, в матеріалах справи відсутній носій з відеозаписом з нагрудних камер інспекторів та відео з відеореєсратора.

Крім того, захисник зазначив про можливу фальсифікацію матеріалів справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_2 з боку інспекторів патрульної поліції. Так, в протоколі про адміністративне правопорушення серії БД №155857 від 12.04.2018 року зазначені свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в присутності яких проводився огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння. В матеріалах справи також містяться їх пояснення про обставини провадення огляду ОСОБА_2 під час виїзду за місцем проживання свідків, зазначених в протоколі та поясненнях захисником було встановлено те, що за адресою: АДРЕСА_1, де, нібито, мешкає свідок ОСОБА_4, сусіди таку особу не знають. В свою чергу ОСОБА_5 надала пояснення, що не була свідком огляду ОСОБА_2, який відповідно до матеріалів справи проводився о 3 годині 42 хвилини 12.04.2018 року по вулиці Фонстанська дорога, 14-а в м.Одесі. в цей час вона знаходилася за місцем свого мешкання.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги, свідка ОСОБА_5, яка надала пояснення по суті справи, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Розглядаючи справу стосовно ОСОБА_2 апеляційний суд дійшов висновку про те, що постанова суді районного суду є необґрунтованою, оскільки постановлена за результатами неповного дослідження доказів та їх невірної оцінки, а також з неврахуванням суддею районного суду положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд констатує, що при розгляді справ про адміністративне правопорушення слід керуватися, в тому числі, й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року. Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 року).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст.6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів). Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з'ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283, 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Приймаючи постанову від 14 травня 2018 року суддя Приморського районного суду м.Одеси виходив з того, що відповідно до адміністративних матеріалів 12.04.2018 року ОСОБА_2 керував транспортним засобом GELLУ X-5, номерний знак НОМЕР_1 в м.Одесі, по вул.Фонтанська дорога, 14-а в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу ALCOTEST DRAGER 6810 №0547 тест №978 позитивний 0,28 проміле, чим порушив вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху.

При цьому, в порушення ч.2 ст.283 КУпАП, постанова суду першої інстанції не містить обставин, встановлених судом під час розгляду справи. Таким чином, суддя місцевого суду в оскаржуваній постанові послався лише на обставини, які були встановлені інспектором поліції в протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому не зазначивши фактичні обставини справи, які були визнані судом, як доведені.

Слід зазначити, що в мотивувальній частині оскаржуваної постанови суддя послався на пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, які були надані під час судового розгляду, відповідно до яких: «ОСОБА_2 пояснив, що трішки випив, йому зателефонувала дівчина та попросила терміново забрати її пляшку енергетика, зазначив, що огляд із застосування «Драгера» проводився без присутності понятих.»

Із пояснень особи, що притягається до адміністративної відповідальності, викладених в оскаржуваній постанові не можливо зрозуміти, що саме трішки випив ОСОБА_2 алкогольні напої або енергетик.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки поясненням ОСОБА_2 та не перевірено його доводи про те, що огляд на стан алкогольного сп'яніння проводився з порушенням ст.266 КУпАП, а також затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров'я України №1452/735 від 09.11.2015 року Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Зазначена неповнота судового розгляду призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Розглядаючи матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП у відношенні ОСОБА_2 апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №155857 від 12.04.2018 року: 12.04.2018 року ОСОБА_2 керував транспортним засобом GELLУ X-5, номерний знак НОМЕР_1 в м. Одесі, по вул. Фонтанська дорога, 14-а в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу ALCOTEST DRAGER 6810 №0547 тест №978 позитивний 0,28 проміле, чим порушив вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху.

Відповідно до роздруківки алкотестеру «Drager» доданої до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №155857 та акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів, огляд водія ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння проводився за допомогою приладу «Drager» Alcotest 6810 №0547.

Згідно з п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Порядок проходження огляду на стан сп'яніння встановлений ст.266 КУпАП, а також затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров'я України №1452/735 від 09.11.2015 року Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - Інструкція). Інструкцією передбачено, що огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану. Огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, або, у разі відмови водія пройти огляд на місці, лікарем закладу охорони здоров'я.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу ІІ Інструкції, поліцейськими при огляді на стан сп'яніння використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях. Перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Відповідно до даних Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, розміщеного на офіційному сайті Міністерства охорони здоров'я України (http://portal.diklz.gov.ua/PublicSite/PUB/VMDetail.aspx?id=6522284), технічний пристрій - газоаналізатор «Drager Alcotest - 6810» не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України відповідно до свідоцтва №14455/2014 затвердженого Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів». При цьому, свідоцтво про державну реєстрацію №7261/2007 щодо приладу електродіагностичного - газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», згідно Наказу МОЗ від 10.02.2010 року №95, було дійсне тільки до 10 лютого 2015 року.

Згідно відповіді заступника Міністра охорони здоров'я України від 03 серпня 2017 року №3.46-53/714-17/20849 на адресу апеляційного суду Одеської області, технічний пристрій - газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України, який затверджений Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів».

Таким чином огляд водія ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння проводився за допомогою приладу «Drager» Alcotest 6810 №0547, який, з наведених вище підстав, фактично не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду на стан сп'яніння - 12 квітня 2018 року.

Відповідно до ч.5 ст.266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

З урахуванням вимог п.22. Розділу ІІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», встановлені апеляційним судом обставини позбавляють апеляційний суд можливості визнати результати огляду за допомогою газоаналізатору «Drager Alcotest 6810» №0547, як беззаперечний доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, і дають апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що стан алкогольного сп'яніння останнього у визначеному законом порядку встановлений не був.

Крім того, під час апеляційного розгляду, за клопотанням захисника ОСОБА_3, була допитана свідок ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, що проживає за адресою: АДРЕСА_3, яка пояснила, що 12 квітня 2018 року о 03 годині 42 хвилини вона знаходилася за місцем свого проживання. Свідком проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння водія ОСОБА_2 вона не була та працівниками патрульної поліції для цього не запрошувалася. На запитання суду про те, як інспектори патрульної поліції могли дізнатися про її анкетні дані, ОСОБА_5 пояснила, що восени 2017 року працівникам и патрульної поліції, прізвища яких вона не пам'ятає, на неї складався протокол про адміністративне правопорушення за дрібне хуліганство, який в подальшому був розглянутий Київським районним судом м. Одеси.

Враховуючи пояснення ОСОБА_5, які вона надала під час апеляційного розгляду під присягою, апеляційний суд визнає недопустимими доказами й протокол про адміністративне правопорушення серії БД №155857 від 12.04.2018 року і пояснення свідків долучені до матеріалів справи.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази є недопустимими, що тягне за собою неможливість дослідження таких доказів, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність прийнятого суддею районного суду про визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову суду скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Враховуючи те, що під час апеляційного розгляду були встановлені обставини можливої фальсифікації матеріалів справи про адміністративне правопорушення з буку інспекторів патрульної поліції, а саме внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, в тому числі в протокол про адміністративне правопорушення серії БД №155857 від 12.04.2018 року та пояснення свідків, що підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст.366 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне направити копію даної постанови прокурору Одеської області та начальнику Управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України для вирішення питання в порядку ст.214 КПК України.

Керуючись ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.62 Конституції України, статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3, подану в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2018 року, якою ОСОБА_2 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Копію даної постанови направити прокурору Одеської області та начальнику Управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України для вирішення питання в порядку ст.214 КПК України за фактом внесення службовими особами управління патрульної поліції в Одеській області завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи за ст.366 КК України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.О. Толкаченко