Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/1229/18 Головуючий у 1-й інст. Коренюк В. П.
Категорія ч.1 ст. 164-5 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області Бережна С.В., за участю захисника ОСОБА_2 адвоката Онопрієнко А.В.., розглянувши апеляційну скаргу захисника Онопрієнка Анатолія Васильовича на постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 травня 2018 року, -

в с т а н о в и в:

Постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушень, передбачених ст.ст.155-1 ч.1, 164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження в справі відносно ОСОБА_2 за ст.ст. 155-1 ч.1, 164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито в зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно постанови суду 06 лютого 2018 року о 15-00 годині ОСОБА_2 будучі фізичною особою - підприємцем магазину за адресою: АДРЕСА_1, порушила умови та порядок зберігання алкогольних напоїв, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного податку, чим порушила ст.164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.11 Закону України від 19.12.1995 року, ст.226 ПКМ України від 02.12.2010 року №2755-VI (зі змінами).

06 лютого 2018 року о 15-00 годині під час перевірки встановлено, що ОСОБА_2 будучі фізичною особою - підприємцем магазину за адресою: АДРЕСА_1, порушила порядок ведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг, а саме: не забезпечила щоденне друкування на реєстраторі розрахункових операцій фіскальних звітних чеків при здійсненні розрахункових операцій, чим порушила ст.155-1 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.3 п.9 Закону України "Про застосування реєстраторів, розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами).

Акт про результати фактичної перевірки по факту вчинених ОСОБА_2 адміністративних порушень складено працівниками Державної фіскальної служби України Головного управління ДФС у Житомирській області 06 лютого 2010 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2 просить постанову суду скасувати та закрити справу в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу даних адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 155-1 ч.1, 164-5 ч.1 КУпАП. В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при прийнятті рішення по справі судом не було взято до уваги наявність постанови Апеляційного суду Житомирської області від 29.03.2018 року по справі №279/583/18, згідно якої ОСОБА_2 притягувалась до адміністративної відповідальності за ст. 177-2 ч.1 КУпАП та по якій щодо ОСОБА_2 було закрито провадження по справі в зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення за ст. 177-2 ч. 1 КУпАП тa була скасована постанова Коростенського міськрайонного суду від 23.02.2018 року. Дана адміністративна справа розглядалася за тими самими обставинами та за тими ж наслідками проведення перевірки працівниками ДФС. Таким чином, Апеляційним судом було встановлено, що ОСОБА_2 не мала на меті реалізації горілки, яка була виявлена в двох ємкостях по 6 літрів кожна, що не була маркована марками акцизного податку. Також захисник Онопрієнко А.В. стверджує, що проведена працівниками ДФС перевірка 29.01.2018 року, за результатами якої складено адміністративні протоколи, була проведена в період дії мараторію на вказані перевірки, а саме з 1 січня 2018 року і до 23 лютого 2018 року в Україні діяла заборона на проведення планових заходів державного нагляду (контролю), яка розповсюджувалася (без виключень) на планові заходи державного нагляду (контролю) всіх (без виключень) органів державного нагляду (контролю). Проведена фактична перевірка ОСОБА_2, як приватного підприємця в належному їй магазині розташованому за адресою: АДРЕСА_1, - була не законною та відповідно всі зроблені висновки посадовими особами відповідача та викладені ними документи є нелегетивними та не законними.

Крім того, перевірку проводили працівники Головного управління ДФС в Житомирській області ОСОБА_5 та ОСОБА_6, згідно направлень на перевірку за №115 та №116 виданими 26 січня 2018 року. В перевірці приймали участь старший оперуповноважений з ОВС ГУ ДФС в Житомирській області підполковник податкової міліції ОСОБА_7 та старший оперуповноважений з ОВС ОУ ГУДФС в Житомирській області ОСОБА_8, які на час проведення перевірки не мали направлень на перевірку та які в наказі №182 ГУ ДФС в Житомирській області про перевірку виданому 24.01.2018 року, включені не були, а тому не мали правових підстав для участі в проведеній перевірці та складання відповідно документів за її результатами.

Додані до акту перевірки ОСОБА_2 та частково до адміністративних протоколів докази, зібрані працівниками податкової міліції: акт огляду та вилучення речей 29.01.2018 року, запит №689/6/06-30-21-06-06 до ДП «Житомирстандартметрологія» направленого відповідно до ст.273 КУпАП, отриманого на підставі даного запиту протоколу випробувань №248-249 (ПВ) від 05.02.2018 року, є не законними доказами, тому що вони зібрані з порушеннями закону, а саме п.61.3 ст. 61 Податкового кодексу України, не уповноваженими особами, без наявності в повноважень на зібрання таких доказів.

В судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги захисник Онопрієнко А.В. підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Заслухавши доводи захисника, перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи відносно ОСОБА_2, яка є фізичною особою - підприємцем, 06.02. 2018 року працівниками ГУ ДФС у Житомирській області проведено фактичну перевірку діяльності ФОП ОСОБА_2 за місцем її роботи, за результатами якої було складено два Акти від 06.02.2018 року №33/40/НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та паливом, на підставі яких було складено адміністративний протокол №64 від 14.02.2018 року за ч.1 ст.164-5 КУпАП та адміністративний протокол №93 від 14.03.2018 року за ч.1 ст.155-1 КУпАП та притягнуно ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, як вбачається з наданого апеляційному суду адвокатом Онопрієнком А.В. витягу, в провадженні Житомирського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ФОП ОСОБА_2 до ГУ ДФС у Житомирській області про визнання протиправною фактичної перевірки та висновків перевірки, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-висновків. Справа призначена до розгляду.

Тобто, фактичні обставини, за якими ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164-5 КУпАП є предметом адміністративного позову, який прийнятий до розгляду судом.

При цьому, зазначені фактичні обставини, які оскаржені ОСОБА_2 в порядку КАСУ, в ході розгляду справи про адміністративні правопорушення, враховуючи те, що працівники ГУ ДФС в Житомирській області участі в судовому засіданні не приймають, перевірені у повному обсязі в межах КУпАП апеляційним судом бути не можуть.

З цих же підстав, виходячи з вище наведеного, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164-5 КУпАП на думку апеляційного суду є передчасним, а тому постанову суду в цій частині підлягає скасуванню, а в частині закриття провадження у справі у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП - обгрунтованою.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Онопрієнка Анатолія Васильовича в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 травня 2018 року змінити, скасувати в частині визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164-5 КУпАП.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, оскарженню не підлягає.

Суддя: