ПОСТАНОВА

іменем України

31 серпня 2017 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі головуючого судді Качаленко Є.В.

за участю секретаря Міщук І.І.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

розглянув справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає ІНФОРМАЦІЯ_2, працює завідуючою комори господарчої групи Міського відділу освіти Торецької міської ради, ІПН НОМЕР_1,

яка притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Дзержинського міського суду Донецької області з Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надійшов протокол №05/24/2017пр від 29.05.2017 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та матеріали відповідної перевірки. Протокол складено заступником начальника відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області ОСОБА_2

Матеріали справи спрямовувались судом на адресу Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для усунення певних недоліків, зокрема, для надання зібраних доказів правопорушення. Однак з Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області матеріали в тому ж обємі було повторно направлено до суду з пропозицією запросити необхідні суду докази у міському відділі освіти.

У судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, суду пояснила, що порушень тендерного законодавства не допускала.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд зазначає наступне:

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом та забезпечення виконання винесеної постанови.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний серед іншого з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, при цьому диспозиція частини першої передбачає пять можливих окремих форм прояву обєктивної сторони складу правопорушення:

-здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

-оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

-укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

-неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

-ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

В той же час у протоколі №05/24/2017пр від 29.05.2017 у графі "суть порушення, місце, період чи дата вчинення порушення, сума матеріальної шкоди" зазначено "виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме при проведенні процедури закупівлі сиру сичужного та кисломолочного (протокол комітету з конкурсних торгів від 27.11.2015) комітетом конкурсних торгів Міського відділу освіти Торецької міської ради Донецької області не відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_3 у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів відділу освіти в частині того, що ФОП ОСОБА_3 пропонувався сир твердий жирністю 50% при заявленій відділом освіти 60%, і як наслідок комітетом конкурсних торгів не відмінено ці торги в періоді з 01.01.2016 по 01.02.2016, так як в результаті відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_3 відсутні 2 учасники, які можуть бути допущені до процедури оцінки, як це передбачено пп.3 ч.1 ст.29, абз.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 зі змінами. Порушення виявлене станом на 18.05.2017 та триває. Збитки відсутні. Пропозиція переможця мала найнижчу ціну".

Суд констатує, що у протоколі не сформульовано передбачену законодавцем у диспозиції ст.164 КУпАП форму обєктивної сторони.

Згідно статті 280 КупАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, среед іншого, зобовязаний зясувати: чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення.

Суд зауважує, що у протоколі як суть правопорушення вказано не про дії чи бездіяльність ОСОБА_1, а про дії комітету, що є неприпустимим, оскільки до адміністративної відповідальності притягається конкретна фізична особа. Так, відповідно до змісту статті 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 - за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, відповідальність згідно із законами України несуть члени комітету з конкурсних торгів замовника, а не комітет.

Відповідно до сформульованої у протоколі суті правопорушення, описані дії вчинені комітетом, а тому такий виклад наперед унеможливлює висновок про винуватість конкретної фізичної особи у формі умислу чи необережності.

У протоколі зазначено про порушення комітетом абз.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 зі змінами.

Відповідно до змісту абз.6 ч.1 ст.30 Закону - замовник відміняє торги в разі... подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Разом з тим, в матеріалах наявна завірена копія Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №29/16, відповідно до якого (п.5) було відхилено одну пропозицію ФОП ОСОБА_4, (п.6) допущено до процедури оцінки дві пропозиції ТОВ "ДИАД-К" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

Відтак, слідує, що фактично для участі у торгах було подано три пропозиції, що виключає порушення абз.6 ч.1 ст.30.

Разом з тим, норма Закону за якої замовник відміняє торги в разі... якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників, передбачена абзацом 8 ч.1 ст.30, а не абзацом 6.

При поверненні матеріалів для доопрацювання судом було наголошено, що допущено хибне посилання на норму. Разом з тим, особа, яка складала протокол наполягала на правильності посилання на порушену норму.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII (був чинний на час проведення тендеру, втратив чинність на підставі Закону № 922-VIII від 25.12.2015) станом на листопад 2015 року містив наступну редакцію частини першої статті 30:

"Стаття 30. Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися

1. Замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;

Абзац четвертий частини першої статті 30 виключено на підставі Закону № 679-VIII від 15.09.2015\

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом;

якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів.

Торги може бути відмінено частково (за лотом)."

Під терміном "абзац" нормативно-правового акта розуміється частина тексту, що характеризується змістовою єдністю. Абзац закінчується крапкою або крапкою з комою, якщо перший абзац закінчується двокрапкою. Виділення абзацу полягає у написанні його з нового рядка, і, як правило, закінчення неповним рядком.

Характерно, що при внесені змін до нормативно-правових актів, таких як: виключення статтей, частин статей чи інших структурних елементів - початкова нумерація не змінюється, за виключенням випадків, коли у нормативно-правовому акті, яким вносяться зміни, прямо не вказується на це. Так, абзац четвертий частини першої статті 30 було виключено на підставі Закону № 679-VIII від 15.09.2015, однак загалом нумерація абзаців у частині першій не змінилась.

Тому у частині першій статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII у листопаді 2015 року діяла наступна нумерація абзаців: Перший абзац - "Замовник відміняє торги в разі:" другий абзац - "відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;" третій абзац - "неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;" четвертий абзац -"Абзац четвертий частини першої статті 30 виключено на підставі Закону № 679-VIII від 15.09.2015" пятий абзац - "порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;" шостий абзац - "подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;" сьомий абзац - "відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом;" восьмий абзац - "якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників." девятий абзац - "Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів." десятий абзац - "Торги може бути відмінено частково (за лотом)."

Суд доходить висновку, що у протоколі невірно зазначено порушену норму права. При дослідженні матеріалів справи встановлено, що до процедури оцінки допущено дві пропозиції, що виключає порушення абз.6 ч.1 ст.30 Закону - замовник відміняє торги в разі... подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів...

Відповідно до сформульованої суті адміністративного правопорушення комітетом на порушення вимог законодавства не відхилено пропозицію у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів в частині того, що пропонувався сир твердий жирністю 50% при заявленій відділом освіти 60%.

Разом з тим для підтвердження зазначених обставин суду не було надано документів, які б вказували на допущення порушення.

Так, за відсутності у матерілах справи копій документів щодо тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3, суд позбавлений можливості встановити чи дійсно його пропозиція не відповідала умовам, заявленим в документації конкурсних торгів відділу, в частині жирності.

Відповідно до частини другої статті 251 КупАП - обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Оцінюючи наявні матеріали за своїм внутрішнім переконанням, всебічно, повно і обєктивно дослідивши всі обставин справи в їх сукупності, суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі закривається якщо відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, тому провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП слід закрити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст. 247 п.1, 251, 283, 284 КУпАП суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.164-14 ч.1 КУпАП закрити у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду Донецької області через Дзержинський міський суд.

Суддя: