Справа № 236/2428/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2017 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області, ОСОБА_1, розглянувши матеріали, які надійшли з ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Красний Лиман, Донецької області,українця, громадянина України, ІПН НОМЕР_1, не працює, місце реєстрації: вул. Чернишевського, буд.1 м. Лиман, Донецької області,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП, (справу розглянуто в присутності правопорушника, якому розяснено зміст ст.63 Конституції України,ст. 268 КУпАП, будь-яких клопотань та заяв від правопорушника не надійшло),

ВСТАНОВИЛА:

23.08.2017 року до Краснолиманського міського суду Донецької області з ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області надійшли матеріали у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з протоколом № 4 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП від 13.07.2017 року ОСОБА_2 13.07.2017 о 16 год.00 хв. за адресою Донецька область м. Лиман, пров. Лісний, 205-А, здійснював провадження господарської діяльності без державної реєстрації та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме здійснив реалізацію пива «Балтика разливное 0,5 л» на ціною 25,00 грн. гр. ОСОБА_3 та пива «Балтика-7 0,5 л» за ціною 30,00 грн. гр. ОСОБА_4 у кафе «Варадеро» без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

При розгляді матеріалу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 не визнав себе винним у вказаному правопорушенні, пояснив, що він до 01.09.2017 року працював продавцем в кафе «Варадеро» у ФОП ОСОБА_5. Він не є субєктом підприємницької діяльності.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Відповідно до положень статті 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За змістом ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Тобто, суб'єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст.164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб'єкт господарської діяльності.

Згідно ч. 1 ст. 55 Господарського кодексу України, суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися субєктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Однак, відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 26.07.2017 року, ОСОБА_2 не є субєктом господарської діяльності, ця обставина підтверджується і наявними в матеріалах справи доказами, наданими ДПІ.

Верховний Суд України в п. 4 Постанови Пленуму від 25.04.2003р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» розяснив, що під здійсненням особою, яка не зареєстрована як субєкт підприємницької діяльності, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, повязану з виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто, провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній постійній основі, а саме вчинення певних дій три і більш разів.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з отриманням плати за реалізацію алкогольних напоїв; у протоколі лише зафіксована реалізація 2 пляшок пива 2 особам за короткий проміжок часу в один день, тобто 13.07.2017 року о 16 год. 00 хв.

Долучені до матеріалів справи пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складеними 19.08.2017 року та 21.08.2017 року відповідно, судом не беруться до уваги, оскільки протокол про адміністративне правопорушення складено 13.07.2017 року, посилання на пояснення зазначених осіб в ньому відсутнє.

Крім того, з особистих пояснень ОСОБА_2, викладених на окремому аркуші в протоколі, та наданих в судовому засіданні, вбачається, що він працював барменом у кафе «Варадеро», тобто був найманим працівником, а не власником торгівельної точки. Торгову діяльність, спрямовану на отримання прибутку, у вказаному кафе здійснює інша особа.

З огляду на викладене, адміністративне правопорушення, уповноваженою особою кваліфіковане невірно, і у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 247, 283, 284, 164 ч.1 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Товарно-матеріальні цінності, вилучені працівниками податкової міліції відповідно до акта від 13.07.2017 року та передані на зберігання СГД ФОП ОСОБА_5, залишити її за належністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя -