Справа № 199/5710/17
ПОСТАНОВА
іменем України
01.09.2017 року м. Дніпро

Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська Воробйов В.Л., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Нова Олексіївка, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, який служить на посаді командира 2 патрульного взводу 2 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-10 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

У відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії НГ №000597 від 01.08.2017 року про те, що він «28.07.2017 року на території 2 військового містечка військової частини НОМЕР_1 НГУ (адреса: АДРЕСА_2 ) близько 10-00 години відмовився від виконання законного наказу командира батальйону стосовно виїзду в зону проведення антитерористичної операції, що підтвердив письмово рапортом».
Вважають що в діях ОСОБА_1 мається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-10 КУпАП, тобто відмова від виконання законних вимог командира (начальника).

ОСОБА_1 свою провину не визнав та зазначив, що 28.07.2017 року він, прибувши з відпустки та від третіх осіб дізнався про направлення деяких військовослужбовців у відрядження до зони проведення антитерористичної операції. До цього моменту, жодних наказів від безпосереднього командира йому не надходило. Звернувшись до майора ОСОБА_2 , дізнався, що дійсно він перебуває у списках осіб, від`їжджаючих в зону проведення антитерористичної операції. За наказом майора ОСОБА_2 та враховуючи те, що належного наказу про направлення його у відрядження віддано не було, ним було написано рапорт про відмову від виконання завдань в зоні проведення антитерористичної операції у зв`язку із тяжкими сімейними обставинами, а саме хворобою батька, який проходить коштовне лікування.

Свідок ОСОБА_2 відповідно до своїх письмових пояснень зазначив, що 28.07.2017 року до молодшого лейтенанта ОСОБА_1 було доведено, що він є у списках виїжджаючих в АТО. Даний офіцер звернувся до нього і повідомив, що не хоче виїжджати в АТО на, що свідок наказав написати рапорт відмову на виїзд в АТО.

Свідок ОСОБА_3 відповідно до своїх письмових пояснень зазначив, що 28.07.2017 року близько 10-00 години він став свідком того, що командир 1 патрульного батальйону майор ОСОБА_2 повідомив молодшого лейтенанта ОСОБА_1 про виїзд в зону АТО, але останній відмовився виїжджати в зону АТО.

Дослідивши матеріали справи, вважаю що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, відсутній у діях ОСОБА_1 з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати вся обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з вимогами ст.245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні.

При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так наказом Міністерства оборони України від 20 лютого 2017 №105 затверджено Інструкцію про відрядження військовослужбовців Збройних Сил України.

Вказаною Інструкцією визначено особливості направлення військовослужбовців Збройних Сил України у відрядження в межах України.

Пунктом 2 Інструкції встановлено, що відрядженням с направлення військовослужбовців Збройних Сил України Гладі - військовослужбовці) за наказом командира (начальника, керівника) на певний строк в іншу місцевість для виконання службових завдань поза місцем постійної (тимчасової) дислокації військової частини (підрозділу).

Згідно пункту 3 зазначеної Інструкції рішення про направлення військовослужбовців у відрядження оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються: пункт призначення; найменування військової частини (установи, організації), куди відряджається військовослужбовець; строк та терміни відрядження; мета відрядження.

На підставі наказу про направлення у відрядження військовослужбовцям оформлюється у встановленому порядку посвідчення про відрядження.

Пунктом 6 Інструкції встановлено, що військова частина (установа, організація), що відряджає військовослужбовця, забезпечує його коштами для здійснення поточних витрат під час відрядження (авансом). Аванс відрядженому військовослужбовцю може видаватися готівкою або перераховуватися в безготівковій формі на відповідний рахунок для використання із застосуванням платіжних карток.

Також пунктом 17 Інструкції визначено, що відрядженому військовослужбовцю перед від`їздом у відрядження видається грошовий аванс у межах суми, визначеної на оплату проїзду, найм житлового приміщення і добові витрати.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктом 145 розділу V Положення визначено, що відрядження військовослужбовця здійснюється з певною метою.

При цьому військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

Також пунктом 146 розділу V Положення встановлено, що військовослужбовцям, які направляються у відрядження, видається посвідчення про відрядження встановленого зразка.

Положення, аналогічні вищезазначеним, містить і Інструкція з діловодства в Збройних Силах України, затверджена Наказом Генерального штабу Збройних Сил України 16.09.2013 року №200.

Зокрема пунктом 2.10.8.2. інструкції встановлено, що направлення особового складу у відрядження здійснюється керівником органу військового управління, командиром військової частини і оформляється наказом (по стройовій частині) із зазначенням; пункту призначення, найменування військової частини, органу військового управління або назви підприємства куди відряджено військовослужбовця, строку та мети відрядження.

Згідно пункту 223 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командирові підрозділу (начальникові команди) у військовій частині видаються посвідчення про відрядження і список особового складу підрозділу (команди) із зазначенням виду та номера зброї, кількості виданих боєприпасів, засвідчений гербовою печаткою військової частини й підписом начальника штабу частини. Командирові підрозділу (начальникові команди), крім того, даються вказівки про: порядок прямування та харчування в дорозі; до якого часу, куди і в чиє розпорядження відбуває підрозділ (команда); вимоги правил безпеки, правил зберігання і застосування зброї. Крім того, можуть бути дані й інші вказівки, пов`язані з виконанням відповідних завдань та несенням служби підрозділом (командою).

Підготовкою підрозділу (команди) для відправлення в службове відрядження керує командир того підрозділу, до складу якого входить цей підрозділ (команда).

Із системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що направлення військовослужбовця у відрядження є регламентованою процедурою, неухильне дотримання якої забезпечує законність відданого певною посадовою особою наказу.

Однак згідно протоколу про адміністративне правопорушення особою, що віддавала певний наказ, визначено «командир батальйону».

Разом з цим, всупереч вимога ст.256 КУпАП у протоколі не конкретизовано звання командиру батальйону, його прізвище, ім`я, по-батькові.

Крім цього матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять оформленого наказу командира (начальника) військової частини по стройовій частині, оскільки для останнього повинна бути наявна відповідна підстава. При цьому направлення військовослужбовця у відрядження за будь-яких обставин оформлюється наказом командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

Матеріали справи не містять будь-яких належних доказів прийняття рішення про направлення ОСОБА_1 у відрядження, оскільки жодна інформація стосовно пункту призначення, найменування військової частини (установи, організації), куди відряджається військовослужбовець, строку та термінів відрядження відсутня. Також не вбачається і мети відрядження, що є обов`язковим.

Матеріали справи не містять також і доказів оформлення посвідчення про відрядження встановленого зразка, яке видається військовослужбовцю. Зазначене свідчить про порушення процедури направлення військовослужбовця у відрядження.

Також суд звертає увагу, що згідно пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 взагалі не вбачається наявність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-10 КУпАП, оскільки відповідно зазначених пояснень саме наказу ОСОБА_1 , щодо виїзду в зону проведення АТО не отримував, що унеможливлює утворення складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-10 КУпАП.

Крім цього рапорт ОСОБА_1 не містить відмови від виконання наказу, в останньому зазначено про відмову від виконання завдань в зоні проведення антитерористичної операції, що не є безпосередньо відмовою від виконання наказу.

Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України»(рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії»(рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ст.172-10 КпАП України, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, враховуючи, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність поставленого у вину органом патрульної поліції в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-10 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КупАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись п.1 ст.247, ст.ст. 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-10 КУпАП.

Скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: В.Л.Воробйов