АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Ігнатов Р.М., за участі:

секретаря судового засідання − Редик С.А.

особи, яка притягується до відповідальності - ОСОБА_2

захисника − ОСОБА_3

прокурорів − Олійника С.В., Сказко Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 02.08.2017, -

В С Т А Н О В И В

Цією постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП. Накладено на ОСОБА_2 адміністративне стягнення із застосуванням ч.2 ст.36 КУпАП, за більш серйозне правопорушення з числа вчинених у виді штрафу на користь держави в розмірі 400 (чотирьохста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що на день розгляду становить 6 800 (шість тисяч вісімсот) грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 02.08.2017 в повному обсязі та закрити провадження по справі відносно нього за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_2 вказує, що між ним та суддею Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_12 немає ніяких сімейних, родинних, приятельських чи будь-яких інших особистих стосунків, які б впливали чи могли б вплинути на виконання ним, як членом Національного агентства з питань запобігання корупції, своїх обов'язків. При цьому апелянт наводить визначення з Закону України «Про запобігання корупції» поняття потенційного та реального конфліктів інтересів та вказує, що вирішальною ознакою їх розмежування є те, що при потенційному конфлікті інтересів має місце лише наявність у службової особи приватного інтересу в сфері його діяльності, в той час як в реальному конфлікті потрібно виявити не лише наявність цього приватного інтересу, але й встановити суперечність (протидію, перешкоду) між цим приватним інтересом та службовими обов'язками особи.

Натомість, як зазначається в апеляційній скарзі, конфлікт інтересів виник в зв'язку з тим, що 04.04.2017 до Національного агентства з питань запобігання корупції надійшов лист від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури №06-19313-16 в якому містилось прохання провести повну перевірку декларацій деяких суддів Печерського районного суду міста Києва. Серед зазначених в листі суддів була і суддя ОСОБА_12, яка раніше за збігом обставин, а саме: в період часу з 14.02.2017 до 28.03.2017, розглядала справу про адміністративне правопорушення відносно апелянта щодо дотримання ним правил безпеки дорожнього руху. Згадане провадження по справі було закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. На переконання ОСОБА_2 враховуючи, що рішення в справі про адміністративне правопорушення суддею ОСОБА_12 прийнято 28.03.2017, то станом на момент отримання останнім листа з прокуратури (04.04.2017) про проведення перевірки декларацій, жодних суперечностей між приватним інтересом та службовою діяльністю у нього не було, а отже реального конфлікту інтересів у ОСОБА_2, як стверджує останній, не існувало.

Разом з тим, на переконання особи, яка притягується до відповідальності, мав місце потенційний конфлікт інтересів, з огляду на те, що суддя ОСОБА_12 раніше розглядала справу про адміністративне правопорушення відносно нього.

Також в апеляційній скарзі наголошується, що 13.04.2017 на засіданні Національного агентства з питань запобігання корупції, ОСОБА_2 в передбаченому законом порядку (п.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції») заявив про наявність у нього конфлікту інтересів та утримався від голосування з цього питання, що підтверджується протоколами від 13.04.2017, 20.04.2017 та 24.04.2017, а також стенограмами цих засідань. Висновки поліції про те, що датою вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, є 06.04.2017, тобто наступний робочий день після того, як ОСОБА_2 дізнався про наявний у нього конфлікт інтересів, не ґрунтуються на вимогах закону щодо порядку повідомлення про конфлікт інтересів, оскільки на засіданні Національного агентства з питань запобігання корупції, що мало місце 06.04.2017 в порядку денному не було жодного питання, яке б стосувалось судді ОСОБА_12

Апелянт вважає, що висновки суду суперечать наявним по справі доказам, оскільки безпосередня участь ОСОБА_2 в опрацюванні листа прокуратури полягала у виконанні останнім своїх службових обов'язків шляхом спрямування вказаного листа до виконання належній посадовій особі відповідного департаменту агентства. Проект рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про відмову у проведенні повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 та 2016 рік» готувався посадовими особами Департаменту фінансового контролю та моніторингу способу життя, а не апелянтом. В той же час, даний проект рішення стосувався не лише судді ОСОБА_12, а цілого ряду посадових осіб, а включення ОСОБА_2 вказаного проекту до порядку денного засідання агентства є його функціональними обов'язками. Зі слів апелянта, вказаний проект цілком відповідає вимогам чинного законодавства.

Також від прокурора Олійника С.В. надійшли заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_2, в яких він просить апеляційний суд залишити постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 02.08.2017 без змін, а наявну апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування поданих заперечень прокурор вказує на наявність у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів, з огляду на те, що на момент отримання ним на виконання листа прокуратури, судове рішення від 28.03.2017 не вступило в законну силу, а тому на думку прокурора суд вірно кваліфікував його дії по розгляду згаданого листа ГПУ щодо судді ОСОБА_12 як дії в умовах реального конфлікту інтересів шляхом підготовки проекту рішення «Про відмову у проведенні повної перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 та 2016 рік».

Прокурор вважає, що доводи ОСОБА_2 щодо неправильного визначення судом порядку повідомлення службовою особою про наявний конфлікт інтересів ґрунтуються на вільному трактуванні Закону, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», згідно яких повідомлення здійснюється не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Інших апеляційних скарг, доповнень, заперечень матеріали справи не містять.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_2, будучи членом Національного агентства з питань запобігання корупції та будучи згідно підпункту «є» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийнятті до розгляду листа Генеральної прокуратури (вх. № 05/12559/0/1-17 від 04 квітня 2017 року), доручення його виконання керівнику першого відділу Національного агентства ОСОБА_5, підготовці, погодженні (візуванні) проекту рішення про відмову у повній перевірці декларацій осіб, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015, 2016 роки, а саме судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_12 та в подальшому виніс дане питання на розгляд агентства (службова записка від 11 квітня 2017 року № 51-03/588/17), чим вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_2, будучи членом Національного агентства з питань запобігання корупції та будучи згідно підпункту «є» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог пунктів 1, 3, 4 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» , вчинив дії і умовах реального конфлікту інтересів, зокрема, прийняв до розгляду лист Генеральної прокуратури (вх. № 05/12559/0/1-17 від 04.04.2017 року), надав доручення до виконання керівнику першого відділу Національного агентства ОСОБА_5, взяв участь у підготовці проекту рішення про відмову у повній перевірці декларацій осіб, повноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015, 2016 роки, а саме судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_12 та в подальшому погодив (завізував) його, вніс дане питання на розгляд агентства (службова записка від 11 квітня 2017 року № 51-03/588/17), чим вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали існуючу апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурорів, які заперечили проти наявної апеляційної скарги та вважали за необхідне залишити без змін постанову місцевого суду, заслухавши пояснення сторін та відповіді на питання суду, частково дослідивши матеріали справи і з'ясувавши питання, які виникли під час такого дослідження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, суд вважає апеляційні вимоги такими, які підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

У відповідності до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду на відповідність зазначеним вимогам закону в межах доводів апеляційної скарги встановлено, що оскаржуване судове рішення їм не відповідає, що підтверджується слідуючим.

Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.

При цьому відповідно до диспозиції ч.1 ст.172-7 КУпАП відповідальність за нею настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В той же час, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів утворює склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Як слідує з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 04.04.2017 (вх. №05/12559/17) до Національного агентства з питань запобігання корупції надійшов Лист від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України від 31.03.2017 (вих.06-19313-16) щодо проведення повної перевірки декларацій та моніторингу способу життя суддів Печерського районного суду міста Києва: ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (т.2 а.с. 23).

Голова Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_6, отримавши Лист прокуратури від 04.04.2017 (вх. №05/12559/17), спрямувала його до виконання шляхом проставлення резолюції заступнику − ОСОБА_2, який будучи членом Національного агентства, в свою чергу спрямував його до виконання керівнику першого відділу Національного агентства ОСОБА_5 (т. 2, а.с. 34).

Крім того, матеріалами справи встановлено, що 28.03.2017 суддею Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_12 закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення (т. 2, а.с. 164-165).

У зв'язку з розглядом суддею ОСОБА_12 справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, останній на виконання вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», 13.04.2017 на засіданні Національного агентства, коли згідно затвердженого порядку денного вперше вирішувалось питання, в якому серед іншого йшлось про суддю ОСОБА_12, заявив про наявність у нього можливого конфлікту інтересів в частині прийняття рішення по даному питанню та утримався від голосування (т.2, а.с. 172).

Враховуючи викладені обставини, суд виходить з того, що ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» дає визначення поняттям: «реальний конфлікт інтересів», «потенційний конфлікт інтересів» та «приватний інтерес».

Реальний конфлікт інтересів − суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів − наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес − будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

На переконання апеляційного суду, виходячи із законодавчого визначення приватного інтересу, в тому числі і підстав, якими він може бути зумовлений, приватного інтересу ОСОБА_2 в відносинах з суддею ОСОБА_12 не вбачається, поза як вони не пов'язані будь-якими особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками, як на те вказує Закон.

Більше того, в протоколі про адміністративне правопорушення №39 від 12.05.2017 також не вказано у чому полягає приватний інтерес ОСОБА_2, та в чому знаходить свій прояв суперечність такого приватного інтересу особи, яка притягується до відповідальності та судді ОСОБА_12

В той же час, доводи прокурора про те, що приватний інтерес ОСОБА_2 пов'язаний з ненабранням постановою Печерського районного суду міста Києва від 28.03.2017 законної сили, суд вважає неспроможними, поза як на момент надходження листа Спеціалізованої антикорупційної прокуратури до Національного агентства з питань запобігання корупції рішення в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП, суддею ОСОБА_12. вже було прийнято.

Натомість, дії ОСОБА_2, які виразились у спрямуванні Листа прокуратури від 04.04.2017 (вх. №05/12559/17) до виконання керівнику першого відділу Національного агентства ОСОБА_5, погодження (візування) проекту рішення щодо повної перевірки декларацій судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_12, винесення даного питання на розгляд Національного агентства (службова записка від 11.04.2017 № 51-03/588/17), − не можна розцінювати як дії та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, Закон України «Про запобігання корупції» встановлює вимоги до визначених суб'єктів вживати відповідних заходів з метою запобігання конфліктів інтересів, а також заходи щодо його врегулювання до вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону (до них відносяться і члени Національного агентства з питань запобігання корупції), зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі − Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Отже, виходячи з того, що Національне агентство з питань запобігання корупції у відповідності до ч.1 ст.5 Закону України «Про запобігання корупції» є колегіальним органом, то для його членів законодавець визначає спеціальний порядок повідомлення про наявність у них конфлікту інтересів − шляхом повідомлення колегіального органу під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Суд вважає, що з метою превенції можливого конфлікту інтересів, ОСОБА_2 вжито всіх необхідних заходів для його запобігання, так як останнім на засіданні Національного агентства від 13.04.2017, коли згідно затвердженого порядку денного вперше вирішувалось питання, в якому серед іншого йшлось про суддю ОСОБА_12, він заявив про наявність у нього можливого конфлікту інтересів в частині прийняття рішення по даному питанню, утримавшись від голосування.

З огляду на наведене, склад адміністративного проступку, визначений ч.1 ст.172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_2 відсутній.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з Положенням про Департамент фінансового контролю та моніторингу способу життя, затвердженого рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.06.2016 №9 (з подальшими змінами), забезпечення виконання повноважень Національного агентства щодо контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших осіб відповідно до Закону, моніторингу способу життя цих осіб покладається на Департамент фінансового контролю та моніторингу способу життя, а не на членів Національного агентства.

Як підтверджується зібраними по справі доказами, а саме копіями бланків візування про направлення до виконання ЛистаСпеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_2 керівнику першого відділу Національного агентства ОСОБА_5, копіями проектів рішень щодо відмови у повній перевірці декларацій судді ОСОБА_12, копією службової записки від 11.04.2017 № 51-03/588/17, − ОСОБА_2 не вчиняв будь-яких дій, які б тягли за собою певні правові наслідки в умовах можливого конфлікту інтересів по відношенню до судді ОСОБА_12, поза як останній виконував свої повноваження, покладені на нього ст.7 Закону України «Про запобігання корупції» шляхом доручення виконання Листа відповідній особі Департаменту Національного агентства, візуванням підготовленого працівником апарату агентства проекту рішення за наслідками розгляду згаданого Листа та винесення на розгляд даного питання на засіданні Національного агентства.

Більше того, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано в чому полягала неупередженість чи необ'єктивність дій ОСОБА_2 щодо спрямування до виконання згаданого Листа прокуратури працівнику апарату Національного агентства та візування проекту рішення по даному питанню з винесенням його на розгляд на засіданні.

Поза увагою місцевого суду залишилось і те, що проект рішення про відмову у проведенні перевірки судді ОСОБА_12 не був затверджений на засіданні членів Національного агентства з питань запобігання корупції, що в свою чергу ще раз підтверджує відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Водночас апеляційним судом враховується, що пояснення свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які останні надали безпосередньо в суді першої інстанції, жодним чином не спростовують та не підтверджують існування в діях ОСОБА_2 складів адміністративних проступків, передбачених ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, а містять лише припущення щодо суб'єктивного трактування положень Закону України «Про запобігання корупції», в той час як в своїх пояснення свідок ОСОБА_9 не повідомив суду будь-яких обставин щодо порушення ОСОБА_2 вимог корупційного законодавства.

Що стосується долучених до матеріалів справи висновків науково-правових експертиз від 29.04.2016 №126/50-с та від 13.10.2017 №126/106-с, то суд вважає такі докази недопустимими, виходячи з того, що експертизи проводились за заявами адвоката Ульянов Р.А. та ОСОБА_2, що суперечить правилам ч.1 ст.273 КУпАП та вказує на отримання доказів у позапроцесуальний спосіб.

Отже, з огляду на те, що визначальним за даних обставин є відсутність обов'язкової складової реального конфлікту інтересів − приватного інтересу в діях ОСОБА_2 по відношенню до судді ОСОБА_12, в той час як про існування можливого конфлікту інтересів ОСОБА_2 повідомив у встановленому законом порядку агентство, вимоги Закону України «Про запобігання корупції» останнім було дотримано.

Зважаючи, що викладене залишилось судом першої інстанції поза увагою, в той час як доведеність вини особи повинна відповідати критерію поза розумним сумнівом, на чому неодноразово наголошував в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (рішення «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» та ін.), оскаржувана постанова Дніпровського районного суду міста Києва від 02.08.2017 не може вважатись законною та обґрунтованою, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по праві закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Разом з тим, апеляційні вимоги ОСОБА_2 щодо закриття провадження по справі за ч.1 ст.172-7 КУпАП за відсутністю події правопорушення, задоволенню не підлягають, виходячи з вищенаведених мотивувань суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 02.08.2017, якою ОСОБА_2 визнано винним за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення, − скасувати та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2, за відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Р.М. Ігнатов

Справа № 33/796/2188/2017

Категорія: ч.1,2 ст.172-7 КУпАП

Суддя у першій інстанції - Курило А.В.

Суддя в апеляційній інстанції - ІгнатовР.М.