АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/1993/17
Номер провадження : 33/791/425/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2017 року місто Херсон

Суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області Калініченко І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Шевченівка Новоронцовського району Херсонської області, працюючого охоронцем в дитячому садку № 7, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1, за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03.08.2017 року ОСОБА_1, визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності, з застосуванням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму 10 200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

Строк позбавлення права керування транспортними засобами відраховується з мо-менту примусового вилучення посвідчення водія або моменту його добровільної здачі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 320 грн.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2017 року, о 23.10 год., в с. Роздольне Каховського району, по вулиці Шкільній керував транспортним засобом - мо-педом марки «Хонда Діо» (без номерного знаку) з явними ознаками алкогольного сп'янін-ня, а саме: запах алкоголю з порожнини роту, почервоніння очей та шкіри обличчя. На ви-могу працівників поліції водій ОСОБА_1, в порушення п. 2.5 ПДР України відмо-вився від проходження в установленому порядку медичного огляду для визначення стану сп'яніння, в присутності двох свідків.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилається на те, що відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Проте, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд, діючи упереджено, скерував справу, в порушення принципу змагальності, на односторонній її розгляд, повністю не встановив всіх необхідних обставин, що мають значення для правильно вирішення справи по суті.

В оскаржуваній постанові суд не вказав всіх доказів, що досліджувались та не всім доказам надав належну оцінку й не відобразив цього в постанові від 03 серпня 2017 року.

Під час допиту, невідомо з яких причин викликаного, поліцейського ОСОБА_2, особу якого не було встановлено під час судового засідання, головуючий суддя ставив йому питання, в яких містились відповіді й поліцейському ОСОБА_2 необхідно було тільки їх повторювати, вказане може бути підтверджене прослуховуванням технічного запису судового засідання.

Як встановлено під час судового засідання поліцейський ОСОБА_2, був присутній під час складання іншим поліцейським протоколу про адміністративне правопорушення.

З показань поліцейського ОСОБА_2, не встановлено, яким чином особа - поліцейська з явними ознаками дефекту зору, що складала адміністративний протокол виявила о 22.30 год., тобто в нічний час, на неосвітленій ділянці дороги, наявність ознак сп'яніння, які вказані в протоколі - запах алкоголю з порожніти рота, почервоніла шкіра обличчя, почервоніння очей.

Повідомляє, що з порожнини рота міг бути запах, але не алкоголю, а безалкогольного пива, після вживання якого не заборонено керувати транспортом, ще одна пляшка безалкогольного пива знаходилась в багажнику мопеда, яким він керував й поліцейські її бачили.

Щодо почервоніння шкіри обличчя, пояснює, те що він цілими днями працює на польових роботах, якого кольору повинна бути шкіра обличчя людини, що працює в степу влітку, в сонячну, спекотну погоду.

З приводу почервоніння очей пояснює, що він після робочого дня прийняв душ й від попадання в очі води, а в робочий час від попадання в них пиляки, очі були почервонілими, й аж ніяк не від півлітрової пляшки безалкогольного пива.

Окрім цього, під час судового розгляду адміністративної справи суд не намагався встановити, хто саме з поліцейських пропонував йому пройти огляд за допомогою алкотестера «Драгер», та чи взагалі пропонувалось йому пройти такий огляд на предмет встановлення алкогольного сп'яніння та чи був в наявності відповідний алкотестер у особи, що склала відносно нього протокол.

Продути алкотестер «Драгер» йому ніхто не пропонував, проте й це залишилось поза увагою суду, так як у такому разі необхідно було б закрити провадження по причині відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, так як пропозиція поліцейським пройти тільки медичний огляд не може утворювати склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що окрім цього напряму підтверджується відеозаписом, який був досліджений під час судового розгляду справи, але його аналіз в постанові суду відсутній.

Під час перегляду вказаного відеозапису в судовому засіданні встановлено, що невідома особа кричить в його адресу пропонуючи пройти медичний огляд в лікарні, ніякої пропозиції ні з боку цього поліцейського, а ні від інших присутніх поліцейських продути алкотестер «Драгер» йому не поступало, записи в протоколі, що він відмовився від проходження огляду на алкогольне сп'яніння шляхом продуття алкотестера «Драгер» є неправдивими, фактично протокол сфальшований, так як, крім іншого, ніяких свідків чоловічої статті в момент мого спілкування з поліцейськими не було, що також підтверджується, залишеним поза увагою суду, дослідженим відеозаписом.

Огляд на стан сп'яніння проводиться поліцейськими на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом або лікарем закладу охорони здоров'я (п. 6 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом МВС України та МОЗ України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015року за № 1413/27858).

У розумінні вимог п.7 розділу І Інструкції, огляд у закладі охорони здоров'я проводиться лише у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейськими.

А враховуючи те, що йому ніхто не пропонував пройти огляд за допомогою алкотестеру «Драгер», матеріалами справи це не доводиться то й склад адміністративного правопорушення в його діях відсутній, окрім того, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній запис, який саме «Драгер» йому начебто пропонували продути поліцейські, тобто не вказано, а ні його заводського номеру, а ні його моделі, що викликає сумніви у наявності в той час у поліцейських належного алкотестеру. В судові засідання поліцейські також не надали ніяких доказів, хоча були присутні на кожному судовому засіданні.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 1103 від 17 грудня 2008 року «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також проведення такого огляду», огляду підлягають водії транспортних засобів, стосовно яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану.

Матеріали справи не містять доказів його відмови від проходження огляду в закладі охорони здоров'я. Таким чином, поліцейський повинен був зазначити в протоколі про те, що водій відмовився від проведення огляду в закладі охорони здоров'я, а в даному випадку в протоколі не вказано чи відмовлявся він від проведення такого огляду саме в закладі охорони здоров'я чи ні.

Крім того, відповідно до п. 8 розділу II Інструкції матеріали справи не містять Направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції виданого, поліцейським уповноваженого підрозділу Національної поліції України.

Тобто, вказаною Інструкцією передбачена форма «направлення» водіїв на медичний огляд до медичного закладу на виявлення ознак сп'яніння.

Таким чином, у випадку коли водій відмовився від огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, то поліцейський повинен заповнити вищевказане Направлення до медичного закладу і у випадку, якщо водій відмовиться від його отримання чи проходження такого огляду в медичному закладі, то поліцейський повинен зазначити про це в Направленні.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення серії БР № 024694 від 20.05.2017 року, співробітником поліції зазначене прізвище правопорушника «ШЕЛОХВАСТОВ», хоча відповідно до документу, що посвідчує особу, а саме відповідно до даних паспорту громадянина України НОМЕР_1, прізвище особи, що викликана в судове засідання зазначене як «ОСОБА_1».

Вищевказаний протокол серії БР № 024694 не може бути беззаперечним доказом скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП громадянином ОСОБА_1.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом взагалі справа розглядалась поверхово й не об'єктивно, про що зокрема свідчить те, що в оскаржуваній постанові невірно вказані місце проживання - м. Каховка проспект Європейський, замість Каховський район, с. Роздольне, вул. Херсонська, 37, також невірно вказане місце роботи - охоронець дитячого садку № 7, замість - ТОВ «Каховка-агро» тракторист. В протоколі зазначений час скоєння адміністративного правопорушення - 22.30 год., а в постанові суду - 23.10 год., й нічим така розбіжність в часі не спростовується.

Крім того, суд при обранні міри адміністративного стягнення ніяким чином не встановлював його майновий стан, хоча про це посилається в оскаржуваній постанові.

З приводу самого протоколу про адміністративне правопорушення, має бажання звернути увагу суду апеляційної інстанції на наступне.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 024694, складеного 20.05.2017 року о 23.10 год в с. Роздольне Каховського району Херсонської області старшим інспектором Тичинською А.Ю., стало відомо, що ОСОБА_1, скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 150 КУпАП, але в самому протоколі зазначаються дії особи, які не визначені об'єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 150 КУпАП.

У даному випадку явне недотримання вимог ст. 256 КУпАП, відповідно до якої у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються зокрема відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, - в протоколі відсутні відомості про те, що вказане в ньому адміністративне правопорушення скоїв саме ОСОБА_4; - місце вчинення і суть адміністративного правопорушення - в протоколі зазначена вулиця Шкільна с. Роздольне як місце складання протоколу, а як місце вчинення адміністративного правопорушення точне місце не вказане, але за загальним правилом вулиці мають певну відстань, наявність на неї відповідних постійних чи тимчасових об'єктів які в протоколі не відображені.

Прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; в протоколі як свідок чи понятий вказується - ОСОБА_5, по-батькові службовою особою з невідомих причин не вказується, що викликає обґрунтовані сумніви у присутності понятих на місці складання протоколу;

- При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. - у протоколі зазначено, що права на захист роз'яснено громадянину ОСОБА_6, а про те, що ОСОБА_1 роз'яснені права на захист відсутня така відмітка в протоколі.

Всупереч роз'ясненням абз. 5 п. 24 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», суд перебрав на себе функцію усунення недоліків, допущених поліцейськими при складанні протоколу, замість повернення протоколу особі, що його склала.

Окрім цього, під текстом, який свідчить про те, що «особа, яка притягається сю адміністративної відповідальності, по суті порушення від дачі пояснення та підпису протоколу відмовився», відсутні підписи осіб, що вказані як свідки (поняті).

З огляду на вищевказане, протокол про адміністративне правопорушення оформлений поліцейською в порушення вимог ст. 256 КУпАП, а суд на це ніяким чином не відреагував й до того ж незаконно виніс постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності.

З приводу показань свідка ОСОБА_7, який не був присутній під час його спілкування з поліцейськими, бажає звернути увагу суду апеляційної інстанції на наступне.

Під час судового засідання свідок ОСОБА_7 не повідомив суду, дату, час та місце скоєння начебто ним адміністративного правопорушення, що може бути підтверджено прослуховуванням технічного запису судового засідання.

На питання головуючого: «... при Вас було затримано й оформлено ОСОБА_1?»

Свідок ОСОБА_7 повідомив: «було, ... в Роздольному»

Далі ОСОБА_7 надає суду не конкретизовані свідчення, - «були с товаришем», «нас попросили бути присутніми».

На питання захисника, ОСОБА_7 прізвища так званого «свого товариша» не повідомив, а назвав тільки ім'я.

На питання захисника про дату та час, в чому було одягнений ОСОБА_1 ОСОБА_7 повідомив, що не пам'ятає.

Показання свідка ОСОБА_7 не є послідовними, не мали конкретизації подій, проте він тільки чітко пам'ятає, що ОСОБА_1 відмовився від медогляду. Більш детально про обставини 20.05.2017 року о 22.30 год. свідок ОСОБА_7 не повідомив.

З цього можливо дійти до висновку про те, що свідка ОСОБА_7 взагалі не було на місці вказаному в протоколі, а також можливо дійти до висновку, що громадянин ОСОБА_7 є «стандартним свідком» поліцейських, що може вказувати на його упередженість відносно тих чи інших осіб, відносно яких складались протоколи про скоєння адміністративних правопорушень, до того ж сам головуючий у судовому засіданні, що відбувалось 14.07.2017 року повідомив, що свідок ОСОБА_7 був залучений по іншій адміністративній справі та вже покинув приміщення суду, й це вказує на те, що ОСОБА_7 систематично залучається до складання адмінпротоколів.

Протокол складався у його відсутність, так як він побоюючись фізичного впливу від поліцейських відносно себе залишив біля них мопед й пішов додому, до того ж на початку спілкування він не знав, що це поліцейські, так як йому ніхто з них не представлявся, їх формений одяг він бачив вперше й рахував, що це якійсь охоронці, а не поліцейські, які до того ж з самого початку почали на нього психічно тиснути, розмовляти з ним на «підвищених тонах» в погрозливій формі.

У свою чергу поліцейські, а саме чотири невідомі йому особи, не застосували до нього, а ні адміністративне затримання, а ні доставления до відділу поліції для встановлення особи та складання протоколу.

Суд неповно розглянув справу, так як не допитав безпосередньо в суді іншого свідка - ОСОБА_5, на його допиті сторона захисту наполягала, але суд діючи упереджено, не викликав його належним чином та не допитав з обставин складання адміністративного протоколу відносно нього, у зв'язку з цим виникають обґрунтовані сумніви у присутності вищевказаних свідків в момент мого зупинення поліцейськими.

Окрім цього, ні суд, ні поліцейські не встановили факту наявності у нього права на керування транспортними засобами. Поліцейська ОСОБА_8 на питання суду, яке вже містило в собі відповідь, пояснила суду, що вона начебто перевіряла факт наявності у нього такого права, хоча документального підтвердження це не знайшло, й суд застосував додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на один рік, що є порушенням ч. 3 п. 28 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», суди не можуть застосовувати адміністративне стягнення у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, коли винна особа вже позбавлена такого права або взагалі його не мала.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності зі ст.1 КпАП України завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту, чого не було досягнуто у вищевказаному судовому засіданні.

Просить скасувати постанову від 03 серпня 2017 року Каховського міськрайонного суду Херсонської області про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов до такого висновку.

Доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, за встановлених та викладених у постанові обставин, не підтверджується зібраними в справі доказами.

Так посилання суду першої інстанції, що ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп'яніння, у встановленому законом порядку відмовився не відповідають дійсності оскільки як вбачається з матеріалів справи та апеляційної скарги протокол було складено на іншу особу.

Відповідно до ст. 278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення необхідно було вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Ст. 280 КУпАП передбачає обставини, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, а саме чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що протокол серії БР № 024694 складений відносно громадянина ОСОБА_6, тобто з порушенням вимог ст.256 КУпАП про що вірно вказує в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 Таким чином суд першої інстанції притягнув до адміністративної відповідальності іншу особу.

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративне правопорушення було вчинено 20 травня 2017 року, тобто на час розгляду апеляційної скарги (07 вересня 2017 року) - пройшло більше трьох місяців.

Згідно ст. 38 КУпАП, якщо справа про адміністративне правопорушення підвідомчі суду, то стягнення може бути накладено не пізніше як три місяці з дня вчинення правопорушення.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП - провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Оскільки точкою відліку строку давності притягнення до адміністративної відповідальності є день вчинення правопорушення та встановлено, що пройшло три місяці з дня вчинення правопорушення та, на час розгляду справи в апеляційній інстанції - закінчилися строки, передбачені ст. 38 КУпАП, притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Тобто, суд за спливом строку, не вправі з'ясовувати обставини скоєння правопорушення та визнавати особу винною чи невинуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, крім випадків, передбачених КУпАП.

Керуючись ст. 38, 247, 294 КУпАП України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03.08.2017 року у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП України - закрити із закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Херсонської області І.С. Калініченко

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко