П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Дергачова Н.В., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, її захисника ОСОБА_2 прокурора Малицького С.І., розглянувши матеріали Відділу Управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності гр. України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, начальника управління освіти Ужгородської міської ради, ідентифікаційний номер суду не відомий, -

за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено у протоколі від 08.12.2017 року № 101 про порушення ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_3, обіймаючи посаду начальника управління освіти Ужгородської міської ради, будучи посадовою особою місцевого самоврядування 5 категорії та субєктом відповідальності за правопорушення повзянаі з корупцією, як посадова особа уповноважена на виконання функцій місцевого самоврядування та яка є субєктом відповідальності за корупційне правопорушення згідно підпункту в) пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись приватними інтересами, та діючи у власних інтересах, що полягають у суперечності між особистим приватним інтересам та своїми службовими повноваженнями, наявність яких впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, не вжила заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно не повідомила безпосереднього керівника під час виконання повноважень про наявність конфлікту інтересів, а саме - Ужгородського міського голову, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до розпорядження голови Ужгородської міської ради № 9- р від 17.01.2013 ОСОБА_1 переведено з посади заступника начальника управління освіти на посаду начальника управління освіти з 18.01.2013 із посадовим окладом 1467 грн на місяць із збереженням 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до посадової інструкції начальник управління освіти Ужгородської міської ради: здійснює керівництво діяльністю управління, затверджує положення про відділи, підрозділи і служби управління освіти міської ради, видає у межах компетенції накази, призначає на посаду та звільняє працівників управління, керівників комунальних навчальних закладів, заохочує та накладає дисциплінарні стягнення на працівників управління, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання управління освіти тощо.

Таким чином, ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, відповідно до підпункту в) пункту 1 частини 1 статті З Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно ст.12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи місцевого самоврядування зобовязані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1. 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані:

1.вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Разом з тим встановлено, що ОСОБА_1, будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, обізнаною про спеціальні обмеження відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» (памятка від 31.10.2013 року) всупереч вимогам ч. 1 ст. 28 та ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.12-1 Закону України «Про службу в органах

місцевого самоврядування», діючи на власну користь підготувала подання на преміювання працівників управління освіти за грудень 2015 року де зазначила лише себе та встановила собі одноособово плановий розмір премії у 200 відсотків.

Згідно абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. ст. З цього Закону, за яке законом - встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до п.2.1. розділу II. Періодичність преміювання. «Положення про преміювання та виплату надбавки за інтенсивність та особливий характер роботи в органах місцевого самоврядування працівників апарату міської ради, виконкому, його управлінь та відділів затвердженого рішенням Виконавчого комітету Ужгородської міської ради від 15.08.2012 № 268, преміювання та виплата надбавки працівникам апарату ради, виконкому, його управлінь та відділів проводиться за наслідками роботи за місяць за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.2.5. цього розділу інформація про результати роботи щомісячно, до 20 числа направляється керівниками структурних підрозділів заступникам міського голови, які доповідають про стан міському голові.

Відповідно до п.4.1 розділу IV розмір премії «Положення про преміювання та виплату надбавки за інтенсивність та особливий характер роботи в органах місцевого самоврядування працівників апарату міської ради, виконкому, його управлінь та відділів затвердженого рішенням Виконавчого комітету Ужгородської міської ради від 15.08.2012 № 268 (Далі - Положення) розмір премії працівників міської ради, виконкому та керівникам самостійних управлінь та відділів визначає міський голова залежно від особистого вкладу в загальні результати роботи.

З наведеного вбачається, що у ОСОБА_1 при прийняті рішення щодо підготовки подання на своє преміювання за грудень 2015 року, яке не передбачене Положенням виник реальний конфлікт інтересів, що полягав у суперечності між особистим приватним інтересом який полягає у бажанні отримати премію та своїми службовими повноваженнями що проявилися у одноособовому визначенні та встановленні собі розміру премії у 200 відсотків в порушення п.4.1 розділу IV розмір премії та «Положення про преміювання та виплату надбавки за інтенсивність та особливий характер роботи в органах місцевого самоврядування працівників апарату міської ради, виконкому, його управлінь та відділів ».

Відповідно до листа Ужгородської міської ради від 03.11.2017 № 4725/03- відсутня інформація, стосовно повідомлень про наявний конфлікт ОСОБА_1

Вказаними діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП кваліфікуючими якого є неповідомлення особою у встановлених законом та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно із статтею 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Місцем вчинення правопорушення в даному випадку є місце роботи ОСОБА_1, а саме адміністративна будівля управління освіти Ужгородської міської ради, яка розташована за адресою: м. Ужгород, пл. Жупанатська, 3. Датою вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією є 22.12.2015.

Датою виявлення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, є дата складання протоколу.

Першочерговою справою держави та загальними засадами протидії корупції є запобігання корупційним та повязаним із корупцією правопорушенням.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету державних органів та органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, а отже не можуть бути визнані як малозначимі.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад указаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обовязкового елементу обєктивної сторони, в той час як обовязковим елементом обєктивної сторони формального складу завжди є діяння.

Отже, відсутність суспільної шкоди від адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, так само як і відсутність шкідливих наслідків від нього не є тими необхідними та достатніми підставами для застосування вимог статті 22 КУпАП.

Системний аналіз норм КУпАП визначає завдання, яке полягає у встановленні винних і забезпеченні правильного застосування законодавства з тим, щоб до кожного правопорушника були застосовані справедливі заходи адміністративного примусу.

Таким чином, незалежно від виду субєкту та його службової діяльності, рангу та інших характеристик його обовязком є діяти лише в рамках закону (дозволено робити тільки те, що дозволено законом статті 6 Конституції України).

Обєктивних причин про неповідомлення про конфлікт інтересів ОСОБА_1 перевіркою не встановлено.

На підставі вище викладеного, прокурор вважає, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнали та просили суд закрити провадження у цій справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Пояснили суду, що на їх думку, не існує реального конфлікту інтересів у даному випадку, оскільки ОСОБА_1 безпосередньо рішення про виплату премії не приймала, таке рішення приймається рядом посадових осіб, а саме, заступником міського голови, керуючим справами, які мають реальний вплив на розмір та порядок призначення премії та її виплату, не приймав остаточного рішення з приводу нарахування і виплати премії. Кріт того, адвокат ОСОБА_2 22 грудня 2017 року подав до суду письмові пояснення щодо протоколу № 101 від 08.12.2017 року про порушення ОСОБА_1, ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор у судовому засіданні протокол підтримав та просив суд притягнути особу до адміністративної відповідальності, оскільки наявний склад адміністративного правопорушення.

На підтвердження факту правопорушення суду надані: копія «Положення про преміювання та виплату надбавки за інтенсивність та особливий характер роботи в органах місцевого самоврядування працівників апарату міської ради, виконкому, його управлінь та відділів затвердженого рішенням Виконавчого комітету Ужгородської міської ради від 15.08.2012 № 268, лист Ужгородської міської ради від 03.11.2017 № 4725/03-2017, памятка державного службовця від 31.10.2013; подання на преміювання працівників управління освіти за грудень 2015; розпорядження від 22.12.2015 № 173-р з додатком та іншими матеріалами які знаходяться у справі.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Приміткою до зазначеної статті передбачено, що субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Як зазначено у п. 3 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 який був направлений головам Апеляційних судів областей для забезпечення однакового і правильного застосування судами загальної юрисдикції Закону України «Про запобігання корупції» та положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_4 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_4, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення 6 дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, її захисниката прокурора, проаналізувавши надані докази, суд дійшов до наступних висновків:

Як зазначено у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

При цьому статтею 29 Закону «Про запобігання корупції» встановлені заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів, а саме зазначено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади.

Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності був наявний приватний інтерес, який полягає у щомісячному отриманні заробітної плати, до складу якої входить і виплата премії. Проте цей інтерес не мав ознак реального, а є потенційним.

Згідно до ст. 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Статтями 1, 2 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Додаткова заробітна плата це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Відповідно до п. 2.5 Положення про преміювання та виплату надбавки, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Ужгородської міської ради від 12.10.2016 року № 327, керівники органів за погодженням із профільними заступниками та керуючим справами виконкому готують подання про преміювання щомісячно до 20 числа і подають їх до відділу кадрової роботи, нагород та спецроботи.

Як зазначено у п. 4.3 Положення розмір надбавки працівникам міської ради і виконавчих органів ради визначає міський голова, залежно від їх особистого вкладу в загальні результати роботи.

Розмір премії та надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи в органах місцевого самоврядування заступникам керівника самостійних управлінь та їх працівникам визначає керівник управління залежно від особистого вкладу в результати роботи кожного працівника.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 дійсно готувала подання про преміювання за грудень 2015 року щодо себе та інших працівників Управління освіти Ужгородської міської ради, проте таке подання обовязково проходило погодження із профільними заступниками та керуючим справами виконкому і подавалися до відділу кадрової роботи, нагород та спец. роботи, тобто рішення приймалося фактично ОСОБА_1 не одноособово та мало ознаки пропозиції про призначення премії, а не остаточно прийнятого рішення, оскільки ці інші особи мали повноваження частково або повністю зменшити виплату премії будь якій особі, яка була зазначена у поданні. ОСОБА_2 чого подання проходило процедуру затвердження безпосередньо міським головою Ужгородської міської ради, який також мав повноваження на зменшення виплати премії або відмови у її виплаті взагалі. Тобто ОСОБА_1 фактично самостійно не приймала рішення в умовах реального конфлікту інтересів, та не мала на то відповідних повноважень, що виключає відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Сам факт підписання ОСОБА_1 як начальником управління освіти Ужгородської міської ради подання на своє преміювання за грудень 2015 року, не може свідчити про вчинення нею дій, спрямованих на прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, як про це вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки прийняття остаточного рішення про нарахування і виплату премії не відносить до її компетенції, проходить процедуру погодження та затвердження, зазначене рішення не приймалося нею самостійно. В даному випадку було реалізовано право начальника управління освіти Ужгородської міської ради на встановлені законами та Конституцією України гарантії щодо оплати праці, а відтак суперечностей в даному випадку у його особистих та службових інтересах не вбачається. При цьому слід зазначити, що чинним законодавством інший порядок розгляду питання щодо преміювання посадових осіб апарату міської ради та його виконавчих органів не встановлений.

Таким чином, на думку суду, формальне не повідомлення міському голові Ужгородської міської ради про конфлікт інтересів, наявність якого заздалегідь не могла бути невідома міському голові Ужгородської міської ради, який є його безпосереднім керівником, не складає складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 - 7 КУпАП, та є підставою для закриття провадження у цій справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ст.ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатись суддею у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Згідно з п. 1ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 172-7, 245, 252, 247, 252, 279, 280, 284, 287-291 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі № 308/12459/17, про притягнення до адміністративної відповідальності гр. України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, начальника управління освіти Ужгородської міської ради, ідентифікаційний номер суду не відомий, за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Закарпатської області через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду ОСОБА_5