Провадження № 3/638/4832/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2017 року м. Харків

Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова Хайкін В.М., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов із ОСОБА_1 адвокатів Харківської області відносно: ОСОБА_2, в.о. заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 5 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

У провадження Дзержинського районного суду м. Харкова надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за частиною 5 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ХВ №27 від 30.11.2017 року, в.о. заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області ОСОБА_2 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_3 за вих. №А3-343/17 від 03.10.2017 року надав інформацію вих. №04/1-26495 від 11.10.2017 року відносно громадянки ОСОБА_4 Республіки Вєтнам Фам Тхі ОСОБА_3, яка не відповідає дійсності, чим порушив вимоги статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та скоїв правопорушення, передбачене частиною 5 статті 212-3 кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення серії ХВ №27 від 30.11.2017 року, а також матеріали, додані до нього, вважаю за необхідним повернути даний матеріал органу, який його надіслав, виходячи з наступного.

У відповідності до положень статті 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями статті 245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом

Відповідно до статті 278 КУпАП, під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Положеннями статті 280 КУпАП регламентовано, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду; а також з'ясувати інші підстави для правильного вирішення справи.

Згідно положень, закріплених у статті 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Виконуючи вимоги статті 278 КУпАП, звертаю увагу, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 є таким, що не в повній мірі відповідає вимогам закону, а під час його складання були порушенні вимоги закону.

Положеннями статті 256 КУпАП регламентовано, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Наведених вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення дотримано не було, оскільки протокол складався за відсутністю ОСОБА_2; в протоколі відсутнє пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; він не був в установленому законом порядку ознайомлений з протоколом про адміністративне правопорушення та йому не було роз'яснено його процесуальних прав, передбачених статтею 268 КУпАП та статтю 63 Конституції України; від ОСОБА_2 не отримано пояснення по суті зазначеного в протоколі правопорушення. При цьому, суддя вважає, що сам факт надіслання листа ОСОБА_1 адвокатів Харківської області за вих.№528 від 10.11.2017 року на адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (м. Харків, вул. Римарська, 24), не можна визнати належним виконанням вимог статті 256 КУпАП, оскільки в зазначеному листі йшла мова про необхідність надання письмових пояснень або прибуття останнього до ОСОБА_1 адвокатів Харківської області для розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення. Окрім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних та допустимих доказів про вручення протоколу особі, відносно якої його складено.

Окрім того, у листі ОСОБА_1 адвокатів Харківської області за вих.№528 від 10.11.2017 року ОСОБА_2 пропонується надати пояснення щодо питання неправомірної відмови у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_3 та надання інформації, що не відповідає дійсності; в той час як у протоколі про адміністративне правопорушення серії ХВ №27 від 30.11.2017 року зазначено лише про надання інформації, яка не відповідає дійсності.

З урахуванням викладеного, суддя приходить до висновку про неналежне виконання особою, яка склала протокол вимог не лише статті 256 КУпАП при складанні протоколу відносно ОСОБА_2, а й п.п. «a», «b» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права особи бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а відтак, на переконання суду, протокол про адміністративне правопорушення від 30.11.2017 року, складений щодо ОСОБА_2 без усунення його недоліків не можливо визнати тим документом, який порушує адміністративне провадження, і є єдиною процесуальною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів ОСОБА_5 Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративне правопорушення, бланк протоколу заповнюється розбірливим почерком кульковою ручкою синього, фіолетового або чорного кольору чи друкарським способом, підчистки та помарки не допускаються.

При цьому, у протоколі про адміністративне правопорушення наявні виправлення за допомогою канцелярських інструментів (коректору).

Не виконано і вимоги пункту 15 Розділу ІІІ вищезазначеного порядку, згідно якого у разі відмови особи, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, від підписання протоколу уповноважена особа робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків і потерпілих, у випадку їх наявності. Таким чином, пункт 15 Порядку вимагає, що в разі наявності потерпілого (а потерпілий згідно протоколу серії ХВ №27 наявний) запис про відмову правопорушника від підпису на протоколі повинен посвідчуватися не тільки підписом уповноваженої особи ОСОБА_1 адвокатів Харківської області, а й підписом потерпілого.

Також у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено відомостей про особу, відносно якої складено протокол, а саме у графі «відомості про особу, стосовної якої складено протокол» не зазначено інформації про число, місяць і рік народження особи; місце її народження; відсутні дані документу (дата видачі і назва органу, що його видав, або серія, номер іншого документа, що посвідчує особу, яка вчинила правопорушення (службове чи пенсійне посвідчення, студентський квиток тощо), дата видачі і найменування органу (установи, підприємства, організації), що його видав(ла), на підставі якого було встановлено особу, на яку складено протокол про адміністративне правопорушення.

Так, у статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» визначено перелік документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України. Саме на підставі будь-якого з цих документів і повинна бути встановлена особа, відносно якої складається протокол про адміністративне правопорушення.

Не зазначення вищевказаних даних про особу у протоколі про адміністративне правопорушення, свідчить про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення особу, відносно якої його було складено, належним чином не встановлено. Також у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано адресу проживання чи реєстрації ОСОБА_2, чи інші засоби звязку з цією особою, що взагалі унеможливлює суд виконати вимоги пункту 3 статті 278 КУпАП щодо сповіщення особи про час, дату та місце судового розгляду.

При цьому, відповідно до статті 268 КУпАП під час відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.Таким чином, відсутність в протоколі адреси проживання чи реєстрації особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в свою чергу позбавляє суд об'єктивної можливості здійснити виклик вказаної особи у судове засідання.

Не дотримані і вимоги статті 256 КУпАП щодо викладу у протоколі відомостей про суть адміністративного правопорушення, фабула протоколу містить лише посилання на листи з вихідними номерами та датами, а безпосередній виклад обставин відсутній, як і дані про місце та час вчинення правопорушення.

Незазначення за таких обставин в протоколі про адміністративне правопорушення змісту запитуваної інформації та інформації у відповідь, що не відповідає дійсності, свідчить про те, що суть правопорушення в повній мірі не викладена, а обвинувачення, яке пред'явлене ОСОБА_2, є неконкретизованим.

Слід зауважити, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має доводитися в суді; окрім того, суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення частини 3 статті 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, але національні суди, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Окрім того, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, на підставі чого уповноважений ОСОБА_1, член ОСОБА_1 адвокатів Харківської області ОСОБА_6 прийшла до висновку, що ОСОБА_2 є суб'єктом адміністративного правопорушення.

Так, відповідальність посадових осіб за частиною 5 статті 212-3 КУпАП настає у випадках неправомірної відмови в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит.

Відповідно до положень частини 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Разом з цим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено та в долучених до нього матеріалах не міститься доказів того, що ОСОБА_2 В, перебуваючи на посаді в.о. заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, входив до кола службових осіб, які зобов'язані давати відповіді на адвокатські запити, тобто був розпорядником інформації, яка запитувалась, або був наділений повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією керівником державного органу, до якого фактично було надіслано адвокатський запит.

Суддя наголошує, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КУпАП не передбачено ототожнення поняття будь-якої посадової особи державного органу з керівником органу, який є розпорядником інформації, або службовою особою, яка у встановленому законом порядку наділена повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріли не містять інформації про те, що саме ОСОБА_2 був уповноважений на надання відповіді на адвокатський запит.

На підставі того, що протокол про адміністративне правопорушення серії ХВ №27 від 30.11.2017 рокумістить суттєві порушення вимог чинного законодавства, відомості, необхідні для правильного вирішення справи у протоколі та доданих до нього матеріалах відсутні, у звязку з неможливістю усунути вказані недоліки під час судового розгляду, суддя позбавлений можливості розглянути адміністративний матеріал, винести законне та обґрунтоване рішення у справі, а тому адміністративний матеріал підлягає поверненню ОСОБА_1 адвокатів Харківської області для належного оформлення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 256 КУпАП, Порядком оформлення головою ради адвокатів ОСОБА_5 Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративне правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за частиною 5 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернути ОСОБА_1 адвокатів Харківської області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя В.М.Хайкін