Провадження №3/389/786/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року Суддя Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області Берднікова Галина Володимирівна, розглянувши матеріали, які надійшли від представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, перебуваючого на посаді міського голови Знамянської міської ради Кіровоградської області, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за вчинення правопорушення передбаченого ч.2 ст.212-3 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Із протоколу про адміністративне правопорушення від 18 серпня 2017 року вбачається, що 21 листопада 2016 року, ОСОБА_2 на підставі Закону України «Про доступ до публічної інформації», подала до Знамянської міської ради Кіровоградської області запит про надання завірених належним чином копій документів, а саме: техніко-економічного обґрунтування до додатку №1 рішення міської ради від 22 квітня 2016 року №194; розрахунку економії бюджетних коштів внаслідок проведеного скорочення по апарату управління; пояснювальної записки до рішення міської ради від 22 квітня 2016 року №194; інформації про субєкта подання проекту рішення міської ради міської ради від 22 квітня 2016 року №194 та його відповідального виконавця. Запит зареєстровано в раді в той же день за №М-1338.

Проте, листом від 19 грудня 2016 року вих.№ М-1338 за підписом міського голови Знамянської міської ради Кіровоградської області ОСОБА_1, ОСОБА_2 інформації по суті поставлених питань не надано. До того ж, зі змісту листа не можливо встановити наявність або відсутність у раді запитуваних документів.

У звязку з зазначеним ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини подано скаргу щодо порушення Знамянською міською радою Кіровоградської області їхнього права на доступ до публічної інформації.

З метою зясування всіх обставин справи, викладених у скарзі, представником Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_4 до Знамянської міської ради 23 січня 2017 року було направлено листа за вих.№11/15/І281077.16/11-132 з вимогою, зокрема щодо надання документів, інформації та пояснень щодо стверджуваного правопорушення та поновлення права ОСОБА_2 На вказаний лист отримано запит за підписом міського голови Знамянської міської ради ОСОБА_5 від 09 лютого 2017 року вих. №01-2/13/2, в якому зазначено, що право ОСОБА_2 поновлено не було. Отже, запитувана інформація заявниці надана не була.

За даним фактом складено протокол про адміністративне правпорушення від 18 серпня 2017 року про притягнення міського голови Знамячнської міської ради ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.2 ст.212-3 КУпАП України, який згідно п.2.13 Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України від 16.02.2015 № 3/02-15, рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів направлявся особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

У судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 не зявився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку. Інтереси останнього в судовому засіданні захищав ОСОБА_6

Відповідно до статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Рішенням Конституційного суду України від 16.11.2000 року у справі N 13-рп/2000, визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) положення частини першої статті 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Таким чином суд вважав за можливе допустити ОСОБА_6 до участі у справі як захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, враховуючи при цьому також, що не допуск захисника ОСОБА_6 до участі у справі стане істотним порушенням таких засад судового провадження як забезпечення права на захист в порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду.

Отже, захисник ОСОБА_1, який діє за дорученням - ОСОБА_6 в судовому засіданні надав заперечення, в якому просив закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.212-3 КУпАП, в звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Дане заперечення обґрунтовано тим, що ОСОБА_1, як голова міської ради не володіє публічною інформацією, тому не може бути її розпорядником, а отже не може бути субєктом даного правопорушення. Крім того, захисник також відзначив, що оскільки запит ОСОБА_2 поєднував предмет регулювання Закону № 393/96-ВР «Про звернення громадян» та Закону № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації», його було розглянуто у відповідних частинах у строк та в порядку, передбаченому відповідними законами. ОСОБА_2 була надана відповідь на запит на публічну інформацію у відповіді від 24.11.2016 року, а у відповіді від 19.12.2016 року ОСОБА_2 надано відповідь в порядку Закону України «Про звернення громадян».

Потерпіла ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась, надала заяву, в якій просила суд розглянути справу за її відсутності. У письмових поясненнях підтвердила обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Заслухавши захисника ОСОБА_1 ОСОБА_6, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

Частина 2 статті 212-3 КУпАП передбачає відповідальність посадових осіб за порушення Закону України "Про доступ до публічної інформації", а саме: необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, ненадання відповіді на запит на інформацію, ненадання інформації, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання недостовірної інформації.

Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері доступу до публічної інформації.

Об'єктивна сторона правопорушення полягає у порушенні Закону України "Про доступ до публічної інформації", а саме: необґрунтованому віднесенні інформації до інформації з обмеженим доступом, ненаданні відповіді на запит на інформацію, ненаданні інформації, неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні недостовірної інформації.

Суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб'єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Закон України «Про доступ до публічної інформації» (№ 2939-VI) визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації", публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Право на доступ до публічної інформації гарантується, зокрема, і юридичною відповідальністю за порушення законодавства про доступ до публічної інформації (ст. 3 Закону).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації» запит на інформацію - це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні.

Запитувач має право звернутися до розпорядника інформації із запитом на інформацію незалежно від того, стосується ця інформація його особисто чи ні, без пояснення причини подання запиту.

Письмовий запит подається в довільній формі.

Запит на інформацію має містити:

1) ім'я (найменування) запитувача, поштову адресу або адресу електронної пошти, а також номер засобу зв'язку, якщо такий є;

2) загальний опис інформації або вид, назву, реквізити чи зміст документа, щодо якого зроблено запит, якщо запитувачу це відомо;

3) підпис і дату за умови подання запиту в письмовій формі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є міським головою м. Знам'янка.

ОСОБА_2 21.11.2016 року звернулась до міського голови ОСОБА_1 із запитом на публічну інформацію, в якому просила надати їй: техніко-економічне обґрунтування до додатку №1 рішення міської ради від 22 квітня 2016 року №194; розрахунок економії бюджетних коштів внаслідок проведеного скорочення по апарату управління; пояснювальну записки до рішення міської ради від 22 квітня 2016 року №194; інформацію про субєкта подання проекту рішення міської ради міської ради від 22 квітня 2016 року №194 та його відповідального виконавця.

За розясненнями, які надані у п. 2.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації» випливає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб'єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб'єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання.

Визначене поняття "суб'єкт владних повноважень" не охоплює посадових осіб і службових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, оскільки за своїм статусом та колом повноважень вони не підпадають під розуміння органу державної влади та інших суб'єктів, зазначених у пункті 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI. У зв'язку з цим такі особи не можуть (не мають здатності) виконувати обов'язки розпорядника інформації, у тому числі обов'язки щодо обліку та оприлюднення публічної інформації (статті 14, 15 Закону № 2939-VI).

Відповідно до частини першої статті 5 та частини першої статті 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова (далі - міський голова) входить до системи місцевого самоврядування і є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Конституційний Суд України у пункті 4 Рішення від 6 липня 1999 року № 7-рп/99 роз'яснив, що міський голова як особа, що має представницький мандат, виступає від імені виборців, зокрема представляє територіальну громаду, міську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян тощо; звертається до суду з питань визнання незаконними актів відповідних органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладає від імені територіальної громади, міської ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства (частина третя статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Виконання цих функцій та повноважень має місце тому, що виборці обрали його і наділили мандатом (тобто дорученням).

З наведеного випливає, що міський голова хоча й входить до системи місцевого самоврядування, однак не є органом місцевого самоврядування - сільською, селищною, міською радою або їх виконавчим органом, а тому не володіє публічною інформацією і в розумінні пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI не може бути її розпорядником.

Отже, розпорядниками публічної інформації у розумінні Закону № 2939-VI, є або відповідний представницький орган місцевого самоврядування (сільська, селищна, міська, районна, обласна ради) або виконавчий орган місцевого самоврядування.

Водночас, Закон № 2939-VI не зобов'язує колегіальні органи влади та інших розпорядників інформації, які управляються колегіальними органами, вирішувати колегіально питання про доступ до інформації. Отже, рішення з приводу запиту на інформацію може прийматися одноособово його керівником чи іншою посадовою особою, яка є носієм організаційно-розпорядчих повноважень. Водночас така посадова особа діє від імені розпорядника інформації (п. 2.2 вказаної постанови Пленуму ВАСУ).

Відповідно до статті 12 Закону України «Про доступ до публічної інформації» суб'єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є:

1) запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об'єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб'єктів владних повноважень;

2) розпорядники інформації - суб'єкти, визначені у статті 13 цього Закону;

3) структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації.

За положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Сільський, селищний, міський голова, зокрема, забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об'єднань; несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

У судовому засіданні зясовано, що розпорядженням міського голови за № 573-к від 29.11.2016 року відповідальною особою за забезпечення доступу запитувачів до публічної інформації визначено головного спеціаліста відділу загального контролю та роботи із зверненнями громадян виконавчого комітету Знамянської міської ради ОСОБА_7

Враховуючи наведені обставини, на думку суду, до призначення відповідальної особи за забезпечення доступу запитувачів до публічної інформації 29.11.2016 року саме міський голова діяв як відповідна посадова особа розпорядника інформації, яка може бути субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 212-3 КУпАП.

Разом з цим, як зясовано ОСОБА_2 звернулась до міського голови ОСОБА_1 із відповідним запитом на публічну інформацію 21.11.2016 року, який зареєстровано в той же день за № М-1388 та № М-331 згідно Законів України «Про звернення громадян» та «Про доступ до публічної інформації» відповідно. Зазначені обставини вбачаються із відповіді виконавчого комітету Знамянської міської ради від 09.12.2017 за № 01-2/13/2, наданої на запит представника Уповноваженого з питань дотримання права на інформацію та представництва в КСУ ОСОБА_4 ОСОБА_4 цієї ж відповіді вбачається, що на запит ОСОБА_2 від 21.11.2016 року в частині, що стосується доступу до публічної інформації надано відповідь від 24.11.2016 року № М-331, а в іншій частині, що була розглянута в порядку звернення громадян відповідь від 19.12.2016 № М-1388.

Зазначені обставини відповідають і змісту відповідей, наданих ОСОБА_2 від 24.11.2016 року та від 19.12.2016 року, які містяться в матеріалах даної справи.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України у постанові від 29.09.2016 № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації», збереженість на матеріальних носіях як головна властивість інформації (частина перша статті 1 Закону № 2939-VI) означає, що вона повинна бути викладена у письмовій, аудіовізуальній, електронній чи іншій матеріальній формі та зафіксована відповідно на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві (абзац четвертий статті 1 Закону України від 9 квітня 1999 року № 595-XIV "Про обов'язковий примірник документів", абзац перший частини першої статті 25 Закону України від 25 червня 1991 року № 1264-XII "Про охорону навколишнього природного середовища"). Із цієї властивості випливає, що на момент виникнення правовідносин щодо неї публічна інформація повинна бути заздалегідь готовим, зафіксованим продуктом діяльності.

Закон № 2939-VI не регулює відносин зі створення публічної інформації; предметом його регулювання є діяльність з приводу інформації, яка вже існує (створена, отримана, знаходиться у володінні) на момент виникнення конкретних інформаційних відносин з приводу неї (п. 9.1).

За змістом пункту 1 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI у задоволенні запиту може бути відмовлено лише у разі наявності одночасно двох умов: відсутності інформації у володінні розпорядника інформації та відсутності у нього обов'язку володіти нею.

Разом з цим, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України у постанові від 29.09.2016 № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації», судам розяснено, що Закон № 2939-VI передбачає два види інформаційних відносин, на які його положення не поширюються: відносини щодо отримання інформації суб'єктами владних повноважень при здійсненні ними своїх функцій та відносини у сфері звернень громадян, які регулюються спеціальним законом.

Статтею 40 Конституції України закріплено право особи на звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів. Деталізацію наведене право отримало у Законі України від 2 жовтня 1996 року № 393/96-ВР "Про звернення громадян" (далі - Закон № 393/96-ВР). Відносини з розгляду звернень громадян є основним і єдиним предметом регулювання цього Закону. Тому він є спеціальним у цій сфері, але ним не вичерпується поняття "спеціальний закон", що вживається у частині другій статті 2 Закону № 2939-VI.

Одержавши запит на інформацію, який подано згідно із Законом № 2939-VI, проте який за своїм змістом є зверненням громадянина відповідно до Закону № 393/96-ВР, розпорядник інформації повинен відмовити у задоволенні такого запиту через невідповідність його предмета вимогам закону (пункт 2 частини п'ятої статті 19, пункт 4 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI), та з урахуванням принципів добросовісності і розсудливості розглянути запит за Законом № 393/96-ВР. При цьому запитувача повинно бути повідомлено у п'ятиденний строк про те, що його запит на інформацію буде розглядатися як звернення відповідно до Закону № 393/96-ВР.

У разі якщо запит на інформацію, який подано згідно із Законом № 2939-VI, за своїм змістом поєднує предмет регулювання Закону № 393/96-ВР та Закону № 2939-VI, то такий "запит-звернення" повинен розглядатися у відповідних частинах у строк та порядок, передбачені відповідними законами. При цьому розпорядник у п'ятиденний строк повинен відповісти по суті запиту, а також повідомити запитувача, що решта питань розглядатимуться як звернення згідно із Законом № 393/96-ВР.

Враховуючи наведені розяснення, слід дійти висновку, що отримавши запит на публічну інформацію від ОСОБА_2 міський голова до 29.11.2016 року (до призначення ним відповідальної особи за забезпечення доступу запитувачів до публічної інформації), діючи як відповідна посадова особа від імені розпорядника публічної інформації, зясувавши, що запит ОСОБА_2 подано згідно із Законом № 2939-VI, але за своїм змістом він поєднує предмет регулювання Закону № 393/96-ВР «Про звернення громадян» та Закону № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації», повинен був розглянути його у відповідних частинах у строк та в порядку, передбаченому відповідними законами.

Як зясовано, 24.11.2016 року ОСОБА_2 надано відповідь за підписом міського голови ОСОБА_1 на запит в частині, передбаченій положеннями Закону «Про доступ до публічної інформації» за вих. № М-331.

В свою чергу, відповідь від 19.12.2016 року ОСОБА_2 як в тому числі слідує з її змісту надана в порядку Закону України «Про звернення громадян» за вих. № М-1388.

У даному ж випадку як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення за провину ОСОБА_1 як міському голові ставиться не надання запитуваної інформації в порушення Закону України «Про доступ до публічної інформації» в листі від 19.12.2016 року, що надано в порядку Закону України «Про звернення громадян», і зрештою не є порушенням положень Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Слід відзначити, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи. Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії. Суддя не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції. Суд у відповідності до вимог КУпАП позбавлений повноважень самостійно збирати докази і давати їм оцінку.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на підставі суворого додержання законності.

Частиною 1 статті 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При цьому, у відповідності зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказував, що, оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що в судовому засіданні не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, провадження відносно нього підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.38, 247, 283-285 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212-3 КУпАП, закрити у звязку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до Апеляційного суду Кіровоградської області.

Суддя Г.В. Берднікова