П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 листопада 2017 року м. Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Погрібна О.М.,

розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Мелітопольської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ТМР, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП,

встановила:

10.11.2017 року старшим оперуповноваженим сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Мелітопольської ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_2 був складений протокол про адміністративне правопорушення № 1 відносно ОСОБА_1, в якому зазначено, що 25.10.2017 року в магазині за адресою: м. Токмак, вул. Революційна, 34/0 здійснював реалізацію алкогольних напоїв без дозвільних документів, а саме ліцензії на торгівлю алкогольними напоями, порушивши порядок провадження господарської діяльності та вимог ст.15 розділу IV Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями). Відповідно до вимог ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративне правопорушення, порушення встановленого законом порядку провадження господарської діяльності.

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до висновку, що справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 необхідно повернути до органу, який склав вказаний протокол, з наступних підстав.

Відповідного до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого дотримання законності.

Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачені такі види порушень порядку провадження господарської діяльності, вчинення яких є підставою для накладення адміністративного стягнення:

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання;

Провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

Здійснення певних видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій (ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»).

Зі змісту ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», ч.2 ст. 55 ГК України випливає, що роздрібною реалізацією алкогольних напоїв може займатися лише зареєстрована в установленому законом порядку фізична особа - підприємець при наявності ліцензії на такий вид господарської діяльності; зберігання алкогольних напоїв здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв, внесених до Єдиного реєстру, на підставі заяви субєкта господарювання з обовязковим зазначенням місцезнаходження місця зберігання алкогольних напоїв; до заяви додаються копія виданої заявнику ліцензії на відповідний вид діяльності, засвідчена нотаріально або посадовою особою органу ліцензування, та документ, що підтверджує право користування цим приміщенням; субєкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вносять до Єдиного реєстру тільки ті місця зберігання алкогольних напоїв, що розташовані за іншою адресою, ніж місце здійснення торгівлі.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Стаття 42 Господарського кодексу України передбачає, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України,ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Однак протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали взагалі не містять даних про те, чи здійснював ОСОБА_1 регулярну, постійну та суттєву діяльність з продажу без ліцензії алкогольних напоїв, тобто не містять даних про те, чи є ОСОБА_1 субєктом господарювання та відповідно адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Всупереч зазначеній нормі, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано матеріалів, які б підтверджували відношення ОСОБА_1 до магазину по вул. Революційній, 34/0 в м. Токмаку, та не зазначено, хто саме займався господарською діяльністю у вказаному магазині.

В матеріалах справи не зазначені докази, які б підтверджували факт отримання ОСОБА_1 від господарської діяльності прибутку, також факт належності вилученого товару.

Крім того, не зазначено, хто саме придбав алкогольні напої у ОСОБА_1, вказана особа не опитана та не залучена у якості свідка.

Також, матеріали адміністративної справи не містять даних про найменування та кількість реалізованих алкогольних напоїв, тобто матеріали справи не містять фактичних доказів того, що відбувся факт роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, оскільки жодними належними процесуальними доказами, окрім запису в протоколі огляду зазначений факт не підтверджується.

Слід також зазначити, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

У протоколі про адміністративне правопорушення неправильно зазначені відомості про особу порушника, а саме прізвище правопорушника, - «Топчий» та «Топчій», при цьому копії документів, які посвідчують особу правопорушника, в матеріалах справі відсутні, тому, під час дооформлення матеріалів справи необхідно встановити особу правопорушника.

Свідки події у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані, також в протоколі не вказано, до знаходиться вилучене відповідно до протоколу огляду від 25.10.2017 року майно.

Відтак, враховуючи те, що матеріали справи не містять всіх необхідних відомостей для забезпечення всебічного і правильного її розгляду та суд не має можливості, в такому випадку, у повному обсязі зясувати обставини правопорушення, справу слід повернути для належного дооформлення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.256, 276, 278 КУпАП, суддя, -

постановив:

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ,за ч.1 ст.164 КУпАП повернути до Мелітопольської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Запорізькій області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Cуддя: