Справа № 265/6471/17
Провадження № 3/265/1524/17
П О С Т А Н О В А

14 листопада 2017 року місто Маріуполь

Суддя Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання Себко Г.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшов матеріал відносно ОСОБА_2 для вирішення питання про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 0389 від 17 серпня 2017 року: «17 серпня 2017 року о 12-10 годині старшим оперуповноваженим з ОВС четвертого сектору УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_3 за участю представників Маріупольської міської ради проведено опрацювання торгових обєктів на території міста Маріуполя на предмет дотримання правил торгівлі підакцизними товарами. Під час перевірки магазину за адресою: місто Маріуполь, бульвар 50 років Жовтня, 14, було проведено закупку пляшки горілки «Ідеальна» 0,5 л за ціною 36,00 гривень, та цигарок «Marvel» у кількості 2 пачок за ціною 15,75 гривень за пачку, без марок акцизного податку. Вказаний магазин належить на праві приватної власності ФОП ОСОБА_4 Реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснювала ОСОБА_2О.».

Судом вживались заходи щодо виклику ОСОБА_2 шляхом направлення судових повісток рекомендованою поштою за адресою, зазначеною у протоколі про адміністративне правопорушення та письмових поясненнях останньої, проте конверти були повернуті поштовим відділенням за закінченням строків зберігання.

Вивчивши матеріали справи, суддя приходить до наступного.

Підставою залучення суб'єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Проте суть порушення, викладена у протоколі, взагалі не відповідає диспозиції наведеної вище норми, обєктивна сторона порушення, яке інкримінується ОСОБА_2, не розкрита, не зрозуміло, в чому саме полягає порушення: чи то провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, чи то провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи то здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, або без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Крім того, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст. 3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Зі змісту протоколу вбачається тільки те, що ОСОБА_2, працюючи продавцем у магазині ФОП ОСОБА_4, 17 серпня 2017 року о 12-00 годині реалізувала пляшку горілки «Ідеальна» 0,5 л за ціною 36,00 гривень, та цигарки «Marvel» у кількості 2 пачок за ціною 15,75 гривень за пачку, без марок акцизного податку.

Отже факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_2 господарчої діяльності не встановлений, а відповідальність за порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, у тому числі роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору, передбачена статтею 156 КУпАП.

Суддя також зауважує, що місцем вчинення правопорушення у проколі зазначений бульвар 50 років Жовтня, 14 в місті Маріуполі. Проте рішенням Маріупольської міської ради від 03 березня 2016 року № 7/5-92 бульвар 50 років Жовтня перейменовано та з зазначеного часу має назву «бульвар Меотиди».

При цьому слід звернути увагу на те, що місце вчинення правопорушення є ознакою обєктивної сторони складу правопорушення.

Зважаючи на наведене, суддя дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про виявлення та вилучення для тимчасового зберігання 2825 пачок тютюнових виробів на суму 47287,50 гривень та 1028 пляшок алкогольних напоїв на суму 35020,00 гривень.

До протоколу додано акт опису від 17 серпня 2017 року, який містить перелік тютюнових виробів та алкогольних напоїв, що були виявлені у магазині ФОП ОСОБА_4 по бульвару Меотиди, 14 в місті Маріуполі.

Однак даних про місцезнаходження вилучених предметів торгівлі, а ні протокол про адміністративне правопорушення, а ні акт опису, а ні інші матеріали справи, не містять.

Враховуючи наведене, суддя вважає необхідним зобовязати старшого оперуповноваженого з ОВС четвертого сектору УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_3, яким було складено протокол про адміністративне правопорушення та акт опису від 17 серпня 2017 року, повернути вилучене на підставі вказаного акту ОСОБА_2

Суддя також звертає увагу на порушення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП та п. 4 Розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року № 566, згідно до якої зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

За положеннями ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення крім іншого зазначаються посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол.

Тобто прізвище, імя, по батькові посадової особи, яка склала протокол, має зазначатись повністю, без скорочень.

Проте всупереч наведеним вимогам у протоколі не зазначене повне імя, по батькові особи, яка його склала.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, - закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зобовязати старшого оперуповноваженого з ОВС четвертого сектору УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_3 повернути ОСОБА_2 тютюнові вироби та алкогольні напої, вилучені в магазині ФОП ОСОБА_4 за адресою: місто Маріуполь, бульвар Меотиди, 14, згідно акту опису від 17 серпня 2017 року.

На постанову може бути подана апеляційна скарга в Апеляційний суд Донецької області через Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області, протягом десяти днів з моменту винесення постанови.

Суддя Щербіна А.В.