ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі Свіягіна І.М.,

за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисника адвоката Нолбан С.Л.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 26.09.2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Ялта Мангушського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень на користь держави.

Стягнуто зі ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 320 (триста двадцять) гривень на користь держави.

в с т а н о в и л а :

згідно постанови судді ОСОБА_2 порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме: 10.08.2017 року, о 10 годині 30 хвилин, на базі відпочинку «Акація - 2008» с. Урзуф Мангушського району, проводив реалізацію пива та слабоалкогольної продукції без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та відповідної ліцензії.

Постановою судді Першотравневого районного суду Донецької області від 26.09.2017 року ОСОБА_2 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 грн. та судовий збір 340 грн.

Обґрунтовуючи прийняте рішення суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_2 послався на протокол про адміністративне правопорушення №0367 від 10.08.2017р., та зазначив, що в поясненнях ОСОБА_2 визнав свою провину.

На зазначену постанову ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги ОСОБА_2 зазначив, що постанова місцевого суду є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а викладені в постанові висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи.

Висновок суду першої інстанції про визнання його винним за ч.1 ст. 164 КУпАП є помилковим і таким, що не ґрунтується на доказах. Справа відносно нього була розглянута судом першої інстанції без його участі, про розгляд справи він не був належним чином повідомлений, що на думку апелянта порушило його право на захист, оскільки він є юридично необізнаною людиною. Крім того, судом першої інстанції взагалі не було досліджено обставину чи є він суб'єктом господарювання, а лише формально зазначено, що його дії охоплюються складом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Судом не були допитані свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення у якості понятих, але матеріали справи не містять їх письмових пояснень.

З урахуванням того, що справа про адміністративне правопорушення була розглянута судом першої інстанції без його участі і копія постанови була ним отримана лише 06 листопада 2017 року, що підтверджується підписом в заяві про видачу постанови, просить визнати причину пропуску строку на оскарження поважною та поновити йому строк на апеляційне оскарження.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_2 та його захисника адвоката Нолбан С.Л., які підтримали доводи апеляційної скарги, просили постанову суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України, допитав свідків, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа була розглянута за відсутністю ОСОБА_2, в матеріалах справи відсутні дані про належне повідомлення ОСОБА_2 про час і місце розгляду протоколу про адміністративне правопорушення

Таким чином, ОСОБА_2 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що копія постанови від 26 вересня 2017 року була отримана 6 листопада 2017р, апеляційна скарга надійшла до суду 8 листопада 2017р.

При таких обставинах слід визнати, що строк на апеляційне оскарження постави був порушений з поважних причин, у зв'язку з чим підлягає поновленню.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані стосовно даного правопорушення встановлюються окрім протоколу про адміністративне правопорушення поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків та іншими доказами.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 дотримані не були

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №0367 від 10 серпня 2017 року, ОСОБА_2: 10.08.2017 року, о 10 годині 30 хвилин, на базі відпочинку «Акація - 2008» с. Урзуф Мангушського району, проводив реалізацію пива та слабоалкогольної продукції без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та відповідної ліцензії,чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Дійсно, ч.1 ст.164 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачені відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документі дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Але, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб'єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є : 1)господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України (435-15), державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2: за ч.1 ст.164 КУпАП від 10 серпня 2017 року останній не працює і не є фізичною особою-підприємцем, а докази того, що він офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 у зазначеному реєстрі не значиться як фізична особа-підприємець.

Загальними ознаками господарської діяльності є в тому числі систематичність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 164 КУпАП не встановлено даної систематичності та взагалі не встановлено та не надано доказів того, що він займався господарською діяльністю.

Доказів цьому факту також не має в матеріалах справи.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 пояснили, що ОСОБА_2 10серпня 2017 року на базі відпочинку «Акація - 2008» с. Урзуф Мангушського району не проводив реалізацію пива та слабоалкогольної продукції, за проханням ОСОБА_6 допомагав встановлювати морозильні камери, столи, пиво та слабоалкогольна продукція фактично належить ОСОБА_6, яка мала намір здійснювати реалізацію пива та слабоалкогольної продукції після отримання державної реєстрації як суб'єкта господарювання та відповідної ліцензії.

Таким чином висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164ч.1 КУпАП був зроблений передчасно, без дослідження всіх обставин справи, з порушенням норм КУпАП, оскільки він не є суб'єктом господарювання, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164ч.1 КУпАП.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що доказом, відповідно до ст.256 КУпАП, є протокол про адміністративне правопорушення, який містить всі перелічені в даній статті відомості, які необхідні для вирішення справи, а без їх наведення він належної сили не має.

Із змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 10 серпня року (а.с.1), на який послався суд першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_2 неможливо зрозуміти, які саме неправомірні дії вчинив ОСОБА_2, не розкрито об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не конкретизовано його вину, не зазначено яких саме дозвільних документів у нього не було.

Оскільки норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною нормою, в протоколі повинно бути зазначено, що особа займалася господарською діяльністю без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, чи вчиняв провадження господарської діяльності без одержання іншого документа дозвільного характеру, тобто повинно бути зазначено назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, якщо одержання такого документа передбачено законом.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції були залишені поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що провадження у справі відносно ОСОБА_2 слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.293,294 КУпАП, ст.247 ч.1 п.1 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Першотравневого районного суду Донецької області від 26.09.2017 року

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 26.09.2017 року, якою ОСОБА_2 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП,- скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає

Суддя Апеляційного суду

Донецької області І.М. Свіягіна