Номер провадження: 33/785/770/17
Номер справи місцевого суду: 500/1263/17
Головуючий у першій інстанції Адамов А. С.
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.04.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

встановив:

Постановою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.04.2017 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді голови Комишівської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області,

закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до матеріалів справи, старшим оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України капітаном поліції Долапчі О.О., складений протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-47 КУпАП, відносно ОСОБА_2

У протоколі №80 від 17.03.2017 року, зазначено, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді голови Комишівської сілької ради, та будучи відповідно до п. п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, 30.05.2016р., відповідно до протоколу 9 сесії 7 скликання Комишівської сільської ради ініціював розгляд питання щодо проекту рішення №56-VII «Про надання дозволу гр. ОСОБА_2 на розробку проекту землевідводу відносно відводу земельної ділянки (площею 0,25 га) у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, розташованого за адресою: АДРЕСА_3», згідно якого йому було надано згоду на розробку проекту землевідводу на вищезазначену ділянку. Однак, ОСОБА_2, а ні до початку проведення засідання сесії, а ні під час її проведення, не повідомив депутатів про наявність конфлікту інтересів при прийнятті вказаного рішення, чим порушив вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Крім того, ОСОБА_2 30.05.2016р. на тій же сесії доповів присутнім депутатам проект рішення №57-VII «Про надання дозволу гр. ОСОБА_5 на розробку проекту землевідводу відносно відводу земельної ділянки (площею 0,15 га) у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, розташованого за адресою: АДРЕСА_2», який є йому близькою особою, а саме сином. Однак, ОСОБА_2, а ні до початку проведення засідання сесії, а ні під час її проведення, не повідомив про наявність конфлікту інтересів Комишівській сільській раді при прийнятті рішення в інтересах близької особи, чим порушив зазначені вище вимоги законодавства, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. В протоколі від 30.05.2016р. відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_2 не приймав участь в голосуванні, повідомив про утримання від голосування чи заявив про наявність конфлікту інтересів. Протокол від 30.05.2016р. підписаний самим ОСОБА_2 Більш того, будучи опитаним, ОСОБА_2 пояснює, що протягом 2015-2016 років він не звертався із будь-якими заявами про наявність у нього конфлікту інтересів, як і не зверталися інші особи. Разом з тим 30.05.2016р. на засіданнях Комишівської сільської ради ОСОБА_2 особисто доповідав та голосував за рішення, що стосувалися надання дозволу на розробку проекту землевідводу земельної ділянки у власність йому та його сину. Зазначене було обставинами, що викликало суперечність між приватним інтересом ОСОБА_2 та його представницькими повноваженнями, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тобто, у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів, про який він не повідомив. Наявність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_2 підтверджується наявністю приватного інтересу у ОСОБА_2 під час розгляду вказаного питання у формі його немайнового інтересу, зумовлений можливістю отримати у власність земельну ділянку особисто та його сину. Таким чином, в період з 22.04.2016р. (з моменту надходження та реєстрації заяви ОСОБА_2 до Комишівської сільської ради) по 30.05.2016р. ОСОБА_2, достовірно знаючи, що в його інтересах та інтересах близьких йому осіб, приймаються рішення сільської ради № 56-УІІ від 30.05.2016р. та № 57-УІІ від 30.05.2016р., не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час засідання ради, на якій розглядалось відповідне питання, тобто навмисно порушив ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», 8, 18, Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. І ст.172-7 КУпАП.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_6 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Чемоширянова О.В. на постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.04.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, повернути прокурору у зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.О. Мандрик