АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2017 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду м. Києва Васильєва М.А.,

за участю

захисника ОСОБА_1

особи, яка притягнута

до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2017 року, якою

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, пенсіонера, який тимчасово проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований: АДРЕСА_2,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 320 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_2 7 березня 2017 року приблизно о 16.50 год. на а/д М06 Київ-Чоп 19 км керував транспортним засобом «Фольксваген» державний номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 (а) ПДР України.

Не погоджуючись з постановою, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що всупереч заявленому клопотанню про перенесення та відкладення розгляду справи, суд порушив право на захист, справу розглянув за його відсутності, не зважаючи на подані документи, що підтверджують поважність причини розгляду справи за місцем реєстрації апелянта, тобто в Бершадському районному суді Вінницької області.

Крім того апелянт зазначає, що в матеріалах відсутні докази керування ним автомобілем, оскільки він із друзями зустрічався на автодорозі Київ-Чоп із знайомим, який прямував до Житомира, із яким могли зустрітись лише на виїзді із Києва. Проте, суд цих обставин не встановив.

Також суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що він у протоколі вказав, що не перебуває в стані алкогольного сп'яніння, а також поліцейським не було виконано вимог ст. 266 КУпАП, який повинен був запропонувати пройти огляд для визначення стану сп'яніння в медичному закладі.

Одночасно апелянт вказує про те, що в матеріалах справи відсутні його пояснення щодо обставин події, пояснення свідків, а також судом вказані особи не опитувалися під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_4, свідків, дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, відеозапис, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.. 268 КУпАП, під час відсутності особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце й час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді даної справи не дотримані, оскільки матеріали справи містять клопотання ОСОБА_2, із вказівкою місця проживання, про направлення вказаної справи до суду за місцем його реєстрації та проживання - Бершадському районному суді Вінницької області, оскільки він доглядає за своєю матір'ю (80 років), яку не може залишити на тривалий час та у зв'язку з чим не може з'явитися до суду 29 березня 2017 року. Просив справу без нього не розглядати. До клопотання долучені документи, які підтверджують обставини, викладені у клопотанні (ас. 6).

Проте, суд, всупереч вимог ст.. 268 КУпАП, а також без вирішення заявленого в порядку ст. 276 КУпАП клопотання ОСОБА_2 про розгляд справи за місцем проживання, розглянув справу за відсутності особи, щодо якої складений протокол про адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог ст.. 285 КУпАП постанова суду оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що копія постанови направлена ОСОБА_2 за іншою адресою.

Крім того, згідно до вимог ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 130 КУпАП, суд, як на докази його винуватості, послався на протокол про адміністративне правопорушення, результат огляду на стан алкогольного сп'яніння, акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів (ас. 15).

Однак, під час апеляційного розгляду встановлені обставини, які свідчать про помилковість прийнятого рішення.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

При цьому, з урахуванням вимог ст.. 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що суддею належним чином не перевірені правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Відповідно до п. 7 Розділу 1 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року № 1376, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Однак, як вбачається з оригіналу протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 115822, наявного у матеріалах справи, та копії вказаного протоколу, виданого працівниками поліції ОСОБА_2 та долученого до матеріалів справи, в оригінал протоколу внесені доповнення, а саме, частина ст.. 130 КУпАП, відомості щодо свідків та долучених до протоколу доказів, записи про які відсутні у копії протоколу. Будь-яких застережень щодо дописок протокол не містить (ас. 1, 60).

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 115822 від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 не може бути належним та допустимим доказом.

Також, відповідно до п. 1 Розділу П Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України

від 7 листопада 2015 року № 1395, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:

1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;

2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;

3) акт огляду на стан сп'яніння у разі проведення огляду на стан сп'яніння;

4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

Проте, окрім акту огляду ОСОБА_2 та роздруківки результатів застосування алкотестеру «Драгер», до протоколу про адміністративне правопорушення інші матеріали не долучені.

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснив, що він із своїми друзями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовилися про зустріч із знайомим ОСОБА_7 на автодорозі Київ-Чоп, оскільки ОСОБА_7 необхідно було їхати у відрядження. Він (ОСОБА_2) за кермом не перебував у зв'язку із поганим самопочуттям. ОСОБА_5 перебував за кермом його, ОСОБА_2, автомобіля. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приїхали на своїх автомобілях. Вони зустрілися біля КП. Поспілкувавшись певний час, ОСОБА_7 поїхав, і вони збиралися роз'їжджатися. Проте, хвилин через 15 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що потрапив у ДТП. ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на автомобілі останнього поїхали до ОСОБА_7, а він залишився біля свого автомобіля. Потім пішов до працівників поліції, яким повідомив, що його товариш потрапив у ДТП і попросив допомоги. Працівники поліції повідомили, що це - не їх територія. Тоді він попросив підвезти його туди. Після цього один з працівників поліції сказав, що він перебуває в стані алкогольного сп'яніння та запропонував пройти огляд на «Драгері». Він відмовився, бо не керував автомобілем. Автомобіль був припаркований. Працівник поліції сказав, що в протилежному випадку вони заберуть автомобіль на штрафмайданчик. Раз так постало питання, він погодився пройти огляд на «Драгері». Декілька разів дув, нічого не відбувалося. Йому сказали дути і все. В черговий раз він дунув у трубку, після чого йому сказали, що він перебуває у стані алкогольного сп'яніння. Він з цим не погодився. Їхати будь-куди у медичну установу йому не пропонували. Він свою незгоду виклав у протоколі, вказавши, він п'яним не перебуває. Крім того, він проходив курс лікування, приймав ліки.

Аналогічні пояснення щодо обставин прибуття на КП, перебування там та залишення ОСОБА_2 на КП підтвердили опитані в суді свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Крім того, з долученої стороною захисту копії протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 122123 від 7 березня 2017 року вбачається, що на 26 км а/д Київ-Чоп 7 березня 2017 року о 17.20 год. сталася ДТП за участю водія ОСОБА_7

З відеозаписів, які розташовані на 3 файлах, наданих по запиту апеляційного суду Управлінням патрульної поліції у м. Києві, вбачається, що до припаркованого на обочині автомобіля, в якому перебуває ОСОБА_2, підходить працівник поліції. Між ними відбувається розмова (зміст якої не зрозумілий), після чого працівник поліції запропонував ОСОБА_2 вийти та надати документи. ОСОБА_2 надає працівнику поліції документи. Після цього ОСОБА_2 з працівниками поліції підходить до патрульного автомобіля, поліцейський зупиняє автомобіль, в якому перебувають чоловік та жінка, яким працівник поліції пропонує поспостерігати. Що саме спостерігати, не пояснює. В подальшому працівник поліції дістає «Драгер» та чутно, як він комусь повідомляє, що зараз буде проведений огляд на приладі «Драгер» для встановлення вмісту алкоголю у зв'язку з виявленими ознаками - різкий запах алкоголю з порожнини рота. Хтось запитує: «А якщо він відмовиться?», на що поліцейський повідомляє, що тоді запропонують поїхати до лікаря-нарколога в м. Київ. В цей час в кадрі на відео інший поліцейський починає оформлювати пояснення свідків. Камера трохи зміщується у бік, після чого видно, що ОСОБА_2 розпечатується трубка для алкотестеру. З відео вбачається, що ОСОБА_2 дує в трубку, після чого працівник поліції забирає алкотестер, оглядає його, а потім чутно, як пропонується ОСОБА_2 подути ще раз. В кадрі поліцейський заповнює в бланку пояснень анкетні відомості свідка ОСОБА_9, яка стоїть спиною до ОСОБА_2 та поліцейських, а за кадром чутно, як роз'яснюється, що треба дути 7 секунд безперервно. Потім чутно декілька разів слово «Дуєм». В цей час свідок ОСОБА_9 надає працівнику поліції паспорт, зазначає свої анкетні дані. Знову чутно за кадром: «Дуєм 7 секунд несильно, чекаємо аналіз. Йде аналіз». Через нетривалий час чутно: «Проба позитивна». В кадрі увесь цей час поліцейській разом із свідком ОСОБА_9 продовжує заповнювати анкетні дані свідка в бланку «Пояснення» та пропонує свідку підписати пусті бланки пояснень та акту огляду, що свідок і робить. Після цього в кадрі так само заповнюються дані щодо іншого свідка ОСОБА_10, який також підписує пусті бланки «Пояснення» та Акту. В кадрі періодично з'являються поліцейські та ОСОБА_2, які про щось говорять, про що - не зрозуміло. Після чого свідки за пропозицією поліцейського підписують пустий бланк протоколу про адміністративне правопорушення. Поліцейській сідає в автомобіль, де заповнює протокол та інші документи. Через нетривалий проміжок часу ОСОБА_2 надається протокол із зазначенням, де треба підписати та вказати пояснення. ОСОБА_2 підписує протокол та в поясненнях зазначає, що він п'яним не перебуває.

З вказаного відеозапису вбачається, що працівниками поліції порушені вимоги ст.. 266 КУпАП, а також положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735; Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року № 1376, Інструкції по експлуатації алкотестеру «Драгер». Також вказаними записами спростовуються пояснення свідка ОСОБА_10, надіслані до апеляційного суду м. Києва.

Так, під час апеляційного розгляду не встановлено беззаперечних доказів про те, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом. Більш того, з відеозапису вбачається, що до ОСОБА_2, який перебував в припар кованому на обочині автомобілі, підійшов працівник поліції, після чого ОСОБА_2 на вимогу працівника поліції надані документи.

Відповідно до п. 1 розділу ІХ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року № 1452/731, водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

З огляду на те, що у працівника поліції виникли підстави вважати, що ОСОБА_2, який знаходився в автомобілі на місці водія, перебуває в стані алкогольного сп'яніння, а саме, як вбачається з відеозапису, - запах алкоголю з порожнини рота (інші будь-які ознаки алкогольного сп'яніння поліцейським не зазначаються), працівником поліції запропоновано ОСОБА_2 проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння.

Направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду на стан сп'яніння і проведення такого огляду здійснюються відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (із змінами).

Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року № 1452/731, та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (із змінами), передбачено, що огляд на стан алкогольного сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.

Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Пунктом 5 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого оглядупередбачено, що підтвердження стану сп'яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Проте, з наявних у справі доказів вбачається, що огляд проведений з порушенням, оскільки одночасно обидва свідка безпосередню участь під час проведення огляду ОСОБА_2 з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння участь не приймали.

Крім того, під час проведення огляду працівником поліції порушені вимоги п. 3.5 Інструкції по експлуатації Drager Alcotest 6820, оскільки з відеозапису вбачається, що ОСОБА_2 на вимогу працівників поліції тричі, з невеликим проміжком часу, дихав в алкотестер. При цьому, перед застосуванням алкотестеру працівники поліції не з'ясовували у ОСОБА_2 щодо можливого застосування останнім лікарських засобів, певних продуктів харчування тощо.

Також, відповідно до відеозапису ОСОБА_2 висловив незгоду з результатами алкотесту.

Відповідно до ч. 3 ст. 266 КУпАП, а також п. 6 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Проте, працівниками поліції ОСОБА_2 огляд у медичному закладі не пропонувався.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а саме проведення огляду ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння з порушенням вимог закону, є недійсним, а тому наявні у справі докази не є належними, достатніми та допустимими для висновку, про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі серії БР № 115822 від 7 березня 2017 року.

Крім того, апеляційний суд вважає необхідним звернути увагу на те, що відповідно до ст.. 265-2 КУпАП, в разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП, працівник поліції тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля - евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення відповідний запис про затримання автомобіля відсутній, як і відсутні в матеріалах справи протокол про затримання або блокування автомобіля, або передачу його для керування іншій особі, що також ставить під сумнів обставини, викладені у протоколі щодо ОСОБА_2, а пояснення останнього, що він поїхав на своєму автомобілі після цих подій, нічим не спростовані.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п.4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України).

З огляду на викладене, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2017 року, якою ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 320 грн., - скасувати, провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії БР № 115822 від 7 березня 2017 року.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду міста Києва М.А. Васильєва