Справа № 490/595/17 05.05.2017 05.05.2017 05.05.2017
Номер провадження: 33/784/175/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" травня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі: головуючої - судді Фаріонової О.М.

за участю секретаря Тимошенка О.С.

прокурора Кременцова А.В.

захисника Мотельчук Ю.І.

особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, пов'язане із корупцією

за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Височина О.В. та захисника Мотельчук Ю.І. в інтересах ОСОБА_2 на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 квітня 2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, який працює заступником начальника департаменту ЖКГ - начальником управління, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

- визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та провадження в справі закрито за пропуском строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно постанови суду, ОСОБА_2, будучи депутатом Миколаївської міської ради 7 скликання та головою постійної комісії Миколаївської міської ради з питань житлово-комунального господарства комунальної власності та благоустрою міста, а також одночасно співзасновником Асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва (далі - Асоціації) 05.07.2016 р. на засіданні вказаної комісії під час розгляду заяви Асоціації щодо виділення приміщення, не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів, чим порушив п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" та під час голосування за погодження надання в оренду об'єкта нерухомості проголосував "за" та затвердив прийняте рішення своїм підписом, чим порушив п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції".

Таким чином, ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, та адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тобто прийняття рішення в умовах реального конфлікту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати постанову та прийняти нову постанову, якою застосувати до ОСОБА_2 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

На думку апелянта, суд правильно визнав винним ОСОБА_2 у вчиненні корупційних правопорушень, передбачених п.2, 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», за що встановлена адміністративна відповідальність ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Однак, закриваючи провадження у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП, неправильно вказав дату виявлення правопорушення - 14.11.2016 р.

Зазначає, що відносини оренди комунального майна між Асоціацією та Управлінням з використання та розвитку комунального майна Миколаївської міської ради, а також додержання законодавства при передачі в оренду комунального майна, не було предметом перевірки, що проводилася УЗЕ в Миколаївській області за зверненням ОСОБА_4 В зверненні ОСОБА_4 також не вказано про порушення ОСОБА_2 вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» при погодженні надання Асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва в оренду комунального майна.

Вважає, що датою виявлення адміністративного правопорушення, яке вчинено ОСОБА_2, є дата отримання Управлінням захисту економіки в області ДЗЕ Національної поліції України матеріалів з прокуратури Миколаївської області, тобто 20.01.2017 р, оскільки саме в цей момент уповноважений на складення протоколу суб'єкт, на підставі оцінки зібраних матеріалів, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Захисник Мотельчук Ю.І. в апеляційній скарзі просить постанову змінити, справу про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що суд не прийняв до уваги доводи правопорушника та його представника, що 11.01.2016 р. ОСОБА_2 подав до правління Асоціації заяву, в якій просив виключити його з членів Асоціації у зв'язку з обранням його на посаду депутата Миколаївської міської ради 7 скликання. Тому, на момент надходження до комісії та розгляду заяви Асоціації, ОСОБА_2 не був ні засновником Асоціації, ні його членом.

На думку апелянта, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», а також статутом Асоціації не передбачено вимоги про нотаріальне засвідчення підписів на рішеннях, що подаються для державної реєстрації змін до відомостей про Асоціацію.

Крім того, зазначає, що згідно вимогам ч. 7 ст. 7 Закону України «Про громадські об'єднання», повноваження засновника громадського об'єднання закінчуються після державної реєстрації громадського об'єднання в установленому законом порядку. Таким чином, після державної реєстрації 03.05.2006 р. була створена ГО «Асоціація об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва» і повноваження ОСОБА_2 як його засновника були закінчені.

Як зазначає апелянт, з положень ст. 172-7 КУпАП випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Зазначає, що відповідно до п. 1.2 Статуту, Асоціація є некомерційною, неприбутковою організацією, тобто здійснює діяльність без мети одержання прибутку та його наступного розподілу між членами організації, при заснуванні громадського об'єднання, розмір внеску ОСОБА_2 до статутного фонду складав - 0,00 грн. Тому, будь-яких майнових інтересів ОСОБА_2 в діяльності Асоціації судом встановлено не було.

Просить врахувати, що статутом Асоціації не передбачено вимоги про нотаріальне засвідчення підписів на рішеннях, що подаються для державної реєстрації змін до відомостей про Асоціацію.

На думку апелянта, голосування ОСОБА_2 05.07.2016 р. під час засідання постійної комісії Миколаївської міської ради з питань житлово-комунального господарства комунальної власності та благоустрою за прийняття рішення в інтересах Асоціації, не створює за змістом статті 172-7 КУпАП реального конфлікту інтересів.

Перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, заслухавши прокурора Кременцова А.В., який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив постанову судді скасувати, встановити, що часом виявлення правопорушення є 20.01.2017 р., але у зв'язку із тим, що на момент апеляційного розгляду сплили строки накладення стягнення за вчинене адміністративне правопорушення, провадження у справі закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП; пояснення захисника Мотельчук Ю.І. та ОСОБА_2 на підтримку поданої апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Висновки судді про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тобто у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а також у прийнятті рішення в умовах реального конфлікту, тобто у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, є правильними.

Ці висновки суду ґрунтуються на належних та допустимих доказах, яким суддею надана вірна оцінка.

Встановлені суддею обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією від 23.01.2017 р., в якому викладені фактичні обставини вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Під час розгляду матеріалів по справі про адміністративне правопорушення встановлено, що 24.11.2015 р. ОСОБА_2 обраний депутатом Миколаївської міської ради VII скликання. Отже, відповідно до п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_2 є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону.

21.01.2016 р. на 2 сесії Миколаївської міської ради рішенням №2 "Про утворення постійних комісій Миколаївської міськради VII скликання, обрання голів та затвердження їх персонального складу" ОСОБА_2 обрано головою постійної комісії з питань житлово-комунального господарства, комунальної власності та благоустрою міста.

Під час розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення встановлено, що 04.07.2016 р. від в.о. голови Асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва ОСОБА_5 на адресу голови постійної депутатської комісії з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства та благоустрою міста - ОСОБА_2, надійшов лист про виділення Асоціації приміщення за адресою: м. Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, для надання допомоги та консультацій ОСББ.

На вказаному листі міститься резолюція ОСОБА_2 "внести до порядку денного" це питання.

Як вбачається з протоколу засідання постійної комісії міської ради з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства та благоустрою міста № 22 від 05.07.2016 р. (п. 3.2. розділу 3), на вказаному засіданні розглядалася заява Асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва щодо виділення приміщення за адресою: м. Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, площею 12 кв. м, для надання допомоги та консультацій ОСББ.

В пункті 3.2. зазначено, що комісія вирішила погодити зазначеній Асоціації надання в оренду нежитлового приміщення за адресою: м.Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, площею 12 кв. м, згідно з Положенням про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва. Голосували "за" вказане рішення 9 осіб, в тому числі ОСОБА_2

Таким чином, ОСОБА_2 прийняв рішення про внесення цього питання до порядку денного, а також голосував за його вирішення по суті.

В той же час, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 05.07.2016 р. ОСОБА_2 є співзасновником та керівником Асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків міста Миколаєва.

Як передбачено п.2 та п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, ОСОБА_2 повинен був врегулювати конфлікт інтересів, а саме, повідомити постійну комісію як колегіальний орган про наявність реального конфлікту інтересів, а також не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Проте, як слідує з зазначеного протоколу № 22 від 05.07.2016 р., ОСОБА_2 не повідомив постійну комісію з питань житлово-комунального господарства, комунальної власності та благоустрою міста про наявність реального конфлікту інтересів, що є порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції».

З огляду на встановлені обставини, а саме, що ОСОБА_2, будучи головою комісії міської ради, отримав звернення в.о. голови Асоціації, на яку наклав резолюцію щодо внесення його на порядок денний, а після цього проголосував за прийняття рішення в інтересах Асоціації, являючись станом на 05.07.2016 р. її співзасновником та керівником, суддя дійшов вірного висновку, що ОСОБА_2 порушив п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції".

Тому є вірними висновки судді про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

З огляду на встановлені під час розгляду справи про адміністративне правопорушення обставини, є неспроможними наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про відсутність в діях ОСОБА_2 складу зазначених адміністративних правопорушень.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 надав до суду ксерокопію заяви до правління ГО «Асоціації ОСББ міста Миколаєва», яка датована 11.01.2016 р., про виключення його з членів асоціації. Крім того, надана копія протоколу засідання правління Асоціації від 20.01.2016 р., в якому зазначено про рішення про виключення ОСОБА_2 з членів ГО «Асоціації ОСББ міста Миколаєва». Однак, подана ОСОБА_2 заява нотаріально не посвідчена, не містить необхідних реквізитів на підтвердження її подання до правління Асоціації саме 11.01.2016 р., як зазначено у цій заяві.

В той же час, доводи захисника про прийняте рішення про виключення ОСОБА_2 зі членів Асоціації, спростовується даними витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 05.07.2016 р., де ОСОБА_2 вказаний як засновник (учасник) та керівник Асоціації ОСББ м. Миколаєва.

Тому суддя дійшов вірного висновку, що не надано належних доказів виходу в передбаченому законом порядку зі складу засновників та членів об'єднання.

В обґрунтування прийнятого рішення суддя послався на вимоги п.10 ч.4 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, подається примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про вихід із складу засновників (учасників) та/або заява фізичної особи про вихід із складу засновників (учасників), справжність підпису на якій нотаріально засвідчена у разі внесення змін, пов'язаних із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи.

Тому, наведені захисником доводи про те, що заява ОСОБА_2 про виключення його зі членів громадської організації не потребувала нотаріальному засвідченню, не є слушними.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах ОСОБА_2

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то прокурор не оспорює фактичні обставини вчинених адміністративних правопорушень.

Наведені прокурором доводи в частині незгоди з висновками суду про вирішення питання щодо строків накладення стягнення за вчинені адміністративні правопорушення, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З постанови суду вбачається, що вирішуючи питання про строки накладення стягнення за вчинені адміністративні правопорушення, суддя дійшов висновку, що датою виявлення правопорушень слід вважати 14.11.2016 р., коли була припинена перевірка за заявою ОСОБА_6

Разом з тим, враховуючи, що в заяві ОСОБА_6 не містилося посилання на порушення ОСОБА_2 вимог законодавства при передачі в оренду комунального майна на користь Асоціації, ці висновки судді є невірними.

Як слідує з матеріалів справи, датою виявлення правопорушень є 20.01.2017 р., коли УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України отримало матеріали за вх. №121 з прокуратури Миколаївської області.

За таких обставин, вирішуючи питання про накладення стягнення за вчиненні адміністративні правопорушення, слід було виходити з дня їх виявлення - 20.01.2017 р.

Неправильність висновків судді про обчислення строку накладення стягнення за вчинення адміністративних правопорушень не стосуються фактичних обставин їх вчинення, та не впливають на висновки судді щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень.

Разом з тим, на момент прийняття рішення суддею прийнято невірне рішення про закриття провадження, та у резолютивній частині не вірно зазначено підстави його закриття.

Так, в мотивувальній частині постанови суддя дійшов висновку, що провадження підлягає закриттю у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Однак, в резолютивній частині невірно зазначено, що провадження в справі підлягає закриттю за пропуском строку притягнення до адміністративної відповідальності, тобто зазначене формулювання підстав для закриття провадження не відповідає вимогам п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Суддею прийнято невірне рішення щодо обчислення строку накладення стягнення за вчинені адміністративні правопорушення через невірне встановлення дати виявлення правопорушення, і слід вважати, що датою виявлення правопорушень є 20.01.2017 р.

Крім того, у резолютивній частині постанови зазначені підстави для закриття провадження, які не передбачені законом.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне постанову судді скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 слід визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Оскільки на момент апеляційного розгляду закінчилися строки накладення стягнення за вчинені адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, підлягає закриттю на підставі п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

З цих підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній ставилося питання про накладення на ОСОБА_2 стягнення у виді штрафу.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Мотельчук Ю.І. в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Височина О.В. задовольнити частково.

Постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_2 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча: