Справа № 500/1426/17
Провадження № 3/500/493/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2017 року місто ОСОБА_1

Суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Грубіян Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ідентифікаційний код НОМЕР_1, паспорт серії КЕ 767778, виданий Ізмаїльським РВ ГУМВС України в Одеській області 16.09.1997 року, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючого на посаді голови Старонекрасівської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

за ч. ч. 1,2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

за участю сторін:

прокурора Чемоширянова О.В.

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, -

встановив:

27.03.2017 року до суду надійшов від Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України протокол №88-89 про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, від 24.03.2017р. відносно ОСОБА_2 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, в якому зазначено, що ОСОБА_2П наділено повноваженнями депутата сільської ради, а з 04.11.2015 року повноваженнями голови сільської ради, а отже з 04.11.2015 року відповідно до п.п. б п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», він є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. ОСОБА_2, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймала участь у розгляді питання і голосуванні на третій сесії VII скликання сільської ради за рішенням №16-VII від 17.12.2015 року «Про надання згоди на преміювання працівників апарату Старонекрасівської сільської ради в грудні 2015 року з нагоди Дня місцевого самоврядування», яким йому було надано премію у розмірі 1700 грн. Також, ОСОБА_2 17.12.2015 року на тій же сесії приймав участь у розгляді питання та у голосуванні за рішення №22-VII «Про затвердження премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2016 рік», яким йому з 01.01.2016 року (як голові сільської ради) встановлено щомісячну премію у розмірі 80% від посадового окладу. Однак, ОСОБА_2, а ні до початку проведення засідання сесій, а ні під час їх проведення. не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та негайно не повідомив про наявність конфлікту інтересів відповідній раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказане рішення. Крім того, ОСОБА_2 21.12.2016 приймав участь у розгляді питання та у голосуванні і на чотирнадцятій сесії 7 скликання Старонекрасівської сільської ради за рішення №166-VII «Про надання згоди на преміювання сільського голови в звязку зі святкуванням «Дня місцевого самоврядування», яким ОСОБА_2 було надано премію у розмірі 850 грн. Також, ОСОБА_2 21.12.2016 року на тій же сесії приймав участь у розгляді питання та у голосуванні за рішення №174-VII «Про затвердження премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2017 рік», яким йому з 01.01.2017 року (як голові сільської ради) встановлено щомісячну премію не менше 10% від посадового окладу. Однак, ОСОБА_2, а ні до початку проведення засідання сесій, а ні під час їх проведення. не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та негайно не повідомив про наявність конфлікту інтересів відповідній раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказане рішення, чим порушив вимоги ст.ст.28,35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст.8,18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідальність за що передбачена ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні вказаного вище адміністративного правопорушення не визнав повністю, заперечувала проти складеного відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, надав суду заперечення, в яких вказує, що по Старонекрасівській сільській раді завчасно (за 10 днів) до скликання пленарного засідання сесії сільської ради видається розпорядження з зазначенням місця, дати проведення, повісти дня пленарного засідання, розпорядження розміщуються на дошці обяв в селах Стара Некрасівка та Дунайське, в приміщенні сільської ради на стенді, повістка дня обговорюється на профільних комісіях до скликання сесії, на пленарному засіданні розглядається, обговорюється та затверджується повістка дня пленарного засідання сесії зі змінами та доповненнями до них. Отже вважає, що інформація не була скрита, підстав для доведення її до відома депутатів сільської ради на сесії не було. Крім того, преміювання проводилося виключно в межах встановлених Кабінетом Міністрів України, що виключає переслідування приватного інтересу.

Прокурор в судовому засіданні підтримав протокол про адміністративне правопорушення, суду пояснив, що в діях ОСОБА_2 присутній реальний конфлікт інтересів, тому просив суд визнати останнього винним у вчиненні адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

17.12.2015 року проводилось голосування по рішенню сільської ради №16-VII від згідно якого ОСОБА_2 було надано премію у розмірі 1700 грн. з нагоди Дня місцевого самоврядування, що згідно постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 не є обовязковою премією та мінімальний її розмір складає 10%, а також по рішенню №20-VII, яким затверджено умови оплати праці голові Старонекрасівської сільської ради, а саме, встановлено щомісячну премію у розмірі не менше 80% від посадового окладу, що згідно постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 не є обовязковою надбавкою та мінімальний її розмір складає 10%, однак згідно розрахунково-платіжної відомості розмір премії нарахованої ОСОБА_2 протягом 2016 року склав 100% від окладу.

Крім того, на 14 сесії від 21.12.2016 року проводилось голосування по рішенню сільської ради №166-VII, згідно якого ОСОБА_2 було надано премію у розмірі 850 грн. з нагоди Дня місцевого самоврядування, що згідно постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 не є обовязковою премією та мінімальний її розмір складає 10% від окладу, а також по рішенню №174-VII, яким затверджено умови оплати праці голови Старонекрасівської сільської ради, а саме встановлено щомісячну премію на 2017 рік не менше 10% від окладу, що згідно постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 не є обовязковою надбавкою та мінімальний її розмір складає 10%, однак згідно розрахунково-платіжної відомості розмір премії нарахованої ОСОБА_2 в січні 2017 року склав 129% від окладу.

Відповідно до протоколів засідань 3 та 14 сесії Старонекрасівської сільської ради VII скликання від 17.12.2015 року та 21.12.2016 року за результатами розгляду питань по умовам оплати праці та встановлення премії голові сільської ради, з 14 обраних депутатів були присутні на сесії 10 депутатів, включаючи ОСОБА_2, за прийняття рішень №16-VII, №22-VII, №166-VII та №174-VII, згідно протоколів засідань, проголосувало «За» - 11, «Проти» - 0, «Утримались» - 0, тобто і сам ОСОБА_2 Таким чином, ОСОБА_2П приймав участь у голосуванні по питанням щодо встановлення йому премії, що не є обовязковою виплатою.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вище перелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7 КУпАП, визначають що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу, нікому на час даного задоволення не відомого.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Протоколи засідання 3 та 14 сесії Старонекрасівської сільської ради сьомого скликання від 17.12.2015 року та 21.12.2016 року, свідчать про те, що усім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання, поставлені на голосування, стосуються ОСОБА_2, у тому числі стосовно вирішення розміру його премії як голові сільської ради.

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_2 наявного інтересу, про даний інтерес знав та його усвідомлював кожний депутат сільської ради перед початком голосування за відповідні питання.

Крім того, у ОСОБА_2 були відсутні підстави для публічного повідомлення (доведення до відома) про даний інтерес під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Викладений висновок вказує на відсутність в діях ОСОБА_2 під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Старонекрасівською сільською радою рішень, що його стосувалися на пленарних засіданнях сесії Старонекрасівською сільської ради 17.12.2015 року та 21.12.2016 року не тільки прямого умислу на вчинення даного адміністративного правопорушення, а й ознак самого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Тому суд вважає, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності ОСОБА_2 як депутата сільської ради, визначаються вказаною спеціальною нормою, яка регулює статус відповідних осіб органу місцевого самоврядування.

Слід зазначити, що в умовах реального конфлікту інтересів ОСОБА_2 як особа, що не має безпосереднього керівника, не повинна була діяти відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тобто повідомляти у встановлений строк, відповідні органи, оскільки, відповідно до ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підставою для участи ОСОБА_2 у голосуванні по питанням, що її стосуються є відповідне повідомлення останнім про конфлікт інтересів під час засідань сільської ради, на яких розглядались відповідні питання, якщо вона бажала брати участь у їх розгляді та прийнятті рішень відповідною радою.

Приймаючи до уваги відсутність в діях ОСОБА_2 ознак приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідних питань на сесіях Старонекрасівської сільської ради 17.12.2015 року та 21.12.2016 року і підстав для публічного оголошення (повідомлення) про нього на сесії, суд вважає, що при викладених обставинах вказана правова норма дозволяла депутату Старонекрасівської сільської ради ОСОБА_2 приймати участь у голосуванні та прийнятті рішень в умовах конфлікту інтересів.

Також суд приймає до уваги, що відповідно до ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування», одним із основних принципів місцевого самоврядування є вибірність.

Згідно ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно до примітки до ст.172-7 КпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тому, різниця між потенційним та реальним конфліктом інтересів полягає в тому, що при реальному конфлікті інтересів на момент прийняття управлінського рішення, у особи має існувати приватний інтерес, який входить в реальну, дійсну суперечність з її представницькими повноваженнями.

Представницькі повноваження депутата міської ради накладають на нього певні обовязки, коло яких закріплено на законодавчому рівні.

Так, у відповідності до ст.2, ст.3, ст.8, ст.18 та ст.19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу зобов'язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини - виборців свого виборчого округу, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради відповідно до цього Закону, наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів. Депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та член ради, здійснюючи депутатські повноваження, повинен дотримуватися таких правил депутатської етики: 1) керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади чи виборців свого виборчого округу, від яких його обрано; 2) не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях. Депутат місцевої ради зобов'язаний: 1) додержуватися … нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів; 2) брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право: 1) обирати і бути обраним до органів відповідної ради; 2) офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах.

Представницькі функції депутат має право здійснювати як через прийняття участі в голосуваннях на сесії міської ради, так і через обрання до виконавчих органів відповідної ради.

Оскільки депутат є представником інтересів територіальної громади, а метою діяльності депутата є здійснення місцевого самоврядування, в тому числі і у формі обрання до складу виконавчого або іншого органу ради, до якого входить і голова, то голосування за себе як за кандидата на посаду голови обласної ради, є здійсненням саме представницьких функцій депутата, а не реалізацією приватного інтересу.

При викладених обставинах, суд приходить до висновку, що є безпідставними та незаконними твердження у протоколі №88-89 від 24.03.2017 року, про те, що у ОСОБА_2 виникла суперечність між її особистим приватним інтересом - бажанням отримати оплачувану роботу та його службовими повноваженнями як депутата ради; що існує наявність немайнового приватного інтересу у ОСОБА_2, зумовленого можливістю бути призначеним на службу в органах місцевого самоврядування, набути прав та повноважень посадової особи місцевого самоврядування, отримати статус та відповідний ранг; що існує наявність майнового приватного інтересу у ОСОБА_2, можливістю отримати заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, фінансового та матеріального-технічного забезпечення своєї служби за рахунок коштів місцевого бюджету та матеріальне та соціально-побутове забезпечення посадової особи місцевого самоврядування.

Таким чином, голосування депутатом ОСОБА_2 при цьому за свою кандидатуру на посаду секретаря, відсутня така ознака реального конфлікту інтересів, як «суперечність між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями».

Крім того, в протоколі не зазначено, в чому саме полягає невідповідність кандидатури ОСОБА_2 на посаду секретаря сільської ради інтересам територіальної громади що обирала її депутатом.

Згідно приписів ч.1 ст.30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради наділений усією повнотою повноважень, передбачених цим та іншими законами України. Ніхто не може обмежити повноваження депутата місцевої ради інакше як у випадках, передбачених Конституцією та законами України .

Тому, суд вважає, що заборона права голосувати за призначення самого себе секретарем сільської ради, є обмеженням повноваження депутата на голосування з певних питань, що, згідно до ст.30 ч.1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є неприпустимим.

Згідно протоколу засідання третьої сесії Старонекрасівської сільської ради VII скликання від 17.12.2015 року, встановлений та затверджений порядок денний сесії, згідно пункту 5 якої стояло питання «Про надання згоди на преміювання працівників апарату Старонекрасівської сільської ради в грудні 2015 року з нагоди Дня місцевого самоврядування».

Під час слухання питань порядку денного під 5 номером слухали ОСОБА_3П, головного бухгалтера сільської ради з питання преміювання працівників апарату Старонекрасівської сільської ради з нагоди Дня місцевого самоврядування. Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 15 голосами «за» рішення було прийнято. Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 15 голосами «за» рішення було прийнято.

На тій же сесії до затвердженого порядку внесено пункт 11 «Про затверджено премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2016 рік».

Під час слухання питань порядку денного під 11 номером слухали голову постійної комісії по питанням бюджету, соціально-економічного розвитку, дотримання законності, депутатської етики, регуляторної політики ОСОБА_4 про затверджено премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2016 рік. Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 15 голосами «за» рішення було прийнято. Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 15 голосами «за» рішення було прийнято.

Крім того, згідно протоколу засідання чотирнадцятої сесії Старонекрасівської сільської ради VII скликання від 21.12.2016 року, встановлений та затверджений порядок денний сесії, згідно пункту 3 якої стояло питання «Про надання згоди на преміювання голови Старонекрасівської сільської ради з нагоди Дня місцевого самоврядування».

Під час слухання питань порядку денного під 3 номером слухали ОСОБА_3П, головного бухгалтера сільської ради з питання преміювання голови Старонекрасівської сільської ради з нагоди Дня місцевого самоврядування. Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 11 голосами «за» рішення було п1рийнято. Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 15 голосами «за» рішення було прийнято.

На тій же сесії до затвердженого порядку внесено пункт 11 «Про затверджено премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2017 рік».

Під час слухання питань порядку денного під 11 номером слухали голову постійної комісії по питанням бюджету, соціально-економічного розвитку, дотримання законності, депутатської етики, регуляторної політики ОСОБА_4 про затверджено премії та матеріальної допомоги сільському голові на 2017 рік. Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 11 голосами «за» рішення було прийнято. Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 11 голосами «за» рішення було прийнято.

З урахуванням поняття терміну «доповідь», враховуючі що крім загальної норми ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на законодавчому рівні відсутнє конкретне та чітке правило щодо змісту усного повідомлення депутатом відповідної сесії про наявний реальний конфлікт інтересів, суд робить висновок, що в даному випадку повідомлення може здійснюватись у довільній формі.

Головна вимога даного повідомлення, це доведення до слухачів відомостей про те, що в питанні, яке ставиться їм на вирішення, стосується особи доповідача, в якому останній може мати майновий чи немайновий інтерес, тобто вирішуючи дане питання, вони можуть діяти на користь останнього.

Таким чином, можливо зробити обґрунтований висновок про те що, депутат ОСОБА_2, в присутності депутатів Старонекрасівської сільської ради, присутніх на сесії, повідомила останніх про розгляд сесією питання щодо встановлення надбавки, премії голові сільської ради та розяснив його значення, тим самим не порушував вимоги ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» й відповідно ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч.6 ст.49 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Відповідно до ст.ст.1,2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій. До інші заохочувальних та компенсаційних виплат належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57.

Виходячи із протоколів №88-89 від 24.03.2017 року, ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за участь, розгляд, підготовку та прийняття 17.12.2015 року на 3 сесії та 21.12.2016 року на 14 сесії Старонекрасівської сільської ради питання щодо встановлення голові Старонекрасівської сільської ради щомісячної премії у розмірі 10% посадового окладу за фактично відпрацьований час».

Згідно з пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів» № 1295 від 24 жовтня 1996 р. із змінами до неї, які не втратили чинності разом з зазначеною постановою на підставі Постанови КМ № 207 від 02.02.2000, встановлені надбавки за особливий характер роботи та інтенсивність праці, зокрема: преміювання Голови Верховної Ради Автономної Республіки Крим, голів обласних, Київської та Севастопольської міських рад, сільських, селищних, міських голів, голів районних у містах, районних рад, надання їм матеріальної допомоги, встановлення надбавок і доплат до посадових окладів здійснюється за рішенням відповідної ради у межах затвердженого фонду оплати праці працівників апарату відповідного органу, а додатком № 33 до Постанови Кабінету міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів» № 1295 від 24 жовтня 1996 р. встановлено Схему посадових окладів керівних працівників і спеціалістів апарату сільських і селищних рад та їх виконавчих органів.

Тому, прийняття рішення про встановлення премії ОСОБА_2 здійснювалось відповідно до статей 14,15 та 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постанов Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 1996 року №1295 «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», від 09 березня 2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів» і воно дублює відповідні положення Постанови Кабінету Міністрів України, не вводить будь-яких нових норм щодо оплати праці секретарю сільської ради. Таким чином, преміювання ОСОБА_2 відбулося виключно в межах, які встановлені постановою Кабінету Міністрів України.

Тобто в даному випадку у ОСОБА_2 була відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, в даному випадку перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес. Виходячи із судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує. Зокрема, це рішення про надання собі щорічної відпустки, сталу виплату разової допомоги на оздоровлення, преміювання в розмірі, визначеному на сесії ради. У таких випадках особа не переслідує приватного інтересу, тому що не отримує переваг перед іншими».

Суд в даному рішенні дав оцінку усім обставинам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення №88-89 від 24.03.2017 року, складеного відносно ОСОБА_2 за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_4 пояснили, що являються депутатами Старонекрасівської сільської ради, повістка дня роздавалась всім депутатам за 10 днів до сесії, розносив по домівкам посильний сільради, до цього про видачу премії голові і працівникам сільради, обговорювалось депутатами в комісіях, в тому числі і в бюджетній, на сесії секретар і голова оголосили повістку дня, голосували всі одноголосно.

При викладених обставинах в діях депутата ОСОБА_2 відсутні ознаки приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідних питань на сесіях Старонекрасівської сільської ради 17.12.2015 року та 21.12.2016 року.

Також, судом врахована наявність встановленого законодавством України права депутата голосувати за призначення самого себе до складу членів виконавчого органу, або голови цього органу, а також відсутність приватного інтересу під час участі в ухваленні рішення по преміюванню ОСОБА_2 в розмірі, визначеному законом, що не перевищує розмір, передбачений законодавством, встановлені та досліджені інші обставини, що знайшли відображення в даному рішенні.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у останнього умислу на їх вчинення.

На даний час відсутність на законодавчому або іншому рівні, більш конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів депутатів місцевих рад, їх голів, стосовно участі у голосуванні з питань, які їх стосуються, до яких відноситься й ОСОБА_2, що також унеможливлює притягнення його до відповідальності за ч.1 ст.172-2 КУпАП.

Так, відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику суду, які є джерелом національного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено національним законодавством.

Викладене, узгоджується із положеннями ч.3 ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, зваживши у сукупності наведені вище докази, суд вважає, що дії ОСОБА_2 не містять реального конфлікту інтересів і не доведено наявність умислу на вчинення правопорушення, а відповідно відсутні обєктивна та субєктивна сторони складу корупційного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, отже відсутній склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючі викладені приписи діючого законодавства, слід зробити висновок, що докази про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2, за виключенням самих протоколів про адміністративні правопорушення, є неприпустимими, з підстав їх здобуття посадовцем державного органу не на підставі, та не в межах своїх повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Викладене вказує на недоведеність вини ОСОБА_2 та на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст. 7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст.24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, йдеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч.7 ст.24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247 та п.1 ч.1 ст.284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2, розпочатої на підставі протоколу №88-89, складеного 24 березня 2017 року старшим оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітаном поліції ОСОБА_6, з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена, на підставі ст.294 КУпАП особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Одеської області.

Суддя: ОСОБА_7