Єдиний унікальний номер № 225/5210/17
Номер провадження № 3/225/903/2017
ПОСТАНОВА

Іменем України

13 жовтня 2017 року м.Торецьк

Суддя Дзержинського міського суду Донецької області Качаленко Є.В. розглянув справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Донецька, працює продавцем, зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, паспорт серії ВК 479224 виданий 15.03.2008 року Пролетарським РВД МУ ГУМВС України в Донецькій області,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі матеріалів, які надійшли від Головного управління ДФС у Донецькій області,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 01.10.2017 року о 15год. 40хв. встановлено факт реалізації тютюнових виробів ОСОБА_1, а саме ОСОБА_1 реалізовувала цигарки без марок акцизного податку України в торгівельному павільйоні, розташованому за адресою м.Торецьк, вул.Маяковського, 38-а без державної реєстрації та без ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Згідно ст.278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, вирішується питання щодо правильності складання протоколу та інших матеріалів справи про адміністративне правопорушення, і у разі виявлених порушень ст. 256 КУпАП справа разом з адміністративним протоколом повертається до органу, що їх склав для належного дооформлення.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснювала реалізацію цигарок без марок акцизного податку України, без державної реєстрації та без ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст.164 ч.1 КУпАП.

Разом з тим, суд зауважує, що інкриміновані ОСОБА_1 дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КУпАП.

Так, згідно ч.1 ст.164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КУпАП, роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

На необхідність такої кваліфікації вказує і те, що диспозицією ч.1 ст.156 охоплюються дії особи з торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного збору, в той час як ч.1 ст.164 не передбачає такого елементу обєктивної сторони складу правопорушення. А на підтвердження інкримінованої за ч.1 ст.164 ознаки без державної реєстрації матеріали не містить жодного доказу.

Слід звернути увагу і на відповідні санкції статтей - ч.1 ст.156 передбачає окрім штрафу конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, а ч.1 ст.164 - штраф з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей. Однак матеріали не містять доказів виготовлення особою тютюнової продукції, інкримінуються дії з реалізації.

Разом з тим суду зрозумілі дії оперуповановаженого ГУ ДФС у Донецькій області, який склав протокол за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки ст.255 передбачає таку компетенцію посадових осіб органів державної податкової служби, на відміну від ст.156. Для складання протоколу за ст.156 КУпАП слід було залучити працівників органів внутрішніх справ (Національної поліції), які мають відповідні повноваження.

Також слід нагадати, що ч.1 ст.164-5 КУпАП, складання протоколів за якою входить до компетенції органів державної податкової служби, передбачає що, зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Суд вважає за доцільне звернути увагу особи, яка склала протокол, що відповідно до письмових поясненнь, які містяться у матеріалах справи, особа стверджувала, що працює продавцем.

Відповідно до ст.284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Самостійну кваліфікацію чи перекваліфікацію діяння судом чинне законодавство не передбачає.

Відповідно до ч.2 ст.255 КУпАП, обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

А відтак, посадовій особі, уповноваженій на складання протоколу за відповідною статтею, слід провести необхідну додаткову роботу по зібранню доказів щодо підтвердження чи спростування:

- фактів виготовлення тютюнової продукції;

- фактів реалізації тютюнової продукції;

- фактів реєстрації особи субєктом господарювання;

- фактів роботи особи продавцем у певного субєкта господарювання;

- фактів зберігання тютюнової продукції посадовими особами субєктів господарювання,

і на підставі зібраних доказів визначити наявність ознак обєктивної сторони та кваліфікувати дії особи за відповідною статтею КУпАП.

Відтак, суд вважає доцільним повернути матеріали до ГУ ДФС у Донецькій області для виправлення наведених недоліків та належного оформлення матеріалів даної справи.

Керуючись ст.ст. 245, 255, 256, 278 КУпАП України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернути до Головного управління ДФС у Донецькій області для усунення недоліків.

Після усунення недоліків справа може бути розглянута Дзержинським міським судом Донецької області.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: