АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2017 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду міста Києва Васильєва М.А.,

за участю

захисника ОСОБА_1 особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року, якою

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривен, з позбавлення права керувати транспортними засобами на 1 рік,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з постановою суду, 3 вересня 2016 року о 02.05 год. по вул. З.Гайдай в м. Києві ОСОБА_2 керував автомобілем «Шкода» державний номер НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 ПДРУ Медичний огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння проводився у встановленому законом порядку за допомогою алкотестеру «драгер» № 6810 (результат тесту 0,41 проміле).

Не погоджуючись з рішенням суду, вважаючи його таким, що прийнято з порушенням матеріального та процесуального права, без дослідження доказів, внаслідок чого судом неправильно встановлені фактичні обставини справи, захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що ОСОБА_2 не погоджувався з результатами проведеного огляду, просив надати йому сертифікати на «Драгер», проте, працівник поліції йому відмовив. Свою незгоду з результатами огляду ОСОБА_2 засвідчив тим, що відмовився у протоколі ставити підпис про те, що згоден з проведеним оглядом. Однак, працівники поліції не повезли його до медичного закладу для проведення повторного огляду.

Також, працівниками поліції порушені вимоги Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», оскільки відсутні письмові пояснення свідків, акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання, акт огляду на стан сп'яніння та інше.

Під час розгляд справи в суді першої інстанції суддя не задовольнив клопотання про виклик свідків та витребування інших доказів, хоча, крім протоколу та роздруківки про застосування «Драгеру», матеріали справи не містять.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, вивчивши матеріали справи та представлені додаткові документи, які не були предметом розгляду у суді першої інстанції, переглянувши справу в межах поданої апеляції, суд апеляційної інстанції приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Як вбачається з постанови суду, суддя, визнаючи винуватим ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,, з урахуванням того, що ОСОБА_2 не визнавав своєї вини, не вказав у постанові, які ж пояснення надавалися ОСОБА_2 в суді, та не зазначив, чому він не приймає пояснення останнього, пославшись, як на докази вини останнього, на протокол про адміністративне правопорушення та результати огляду за допомогою алкотестера «Драгер».

Як встановлено під час апеляційного розгляду, 3 вересня 2016 року приблизно в нічний час був зупинений автомобіль під керування ОСОБА_2

ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції пояснив, що серед ночі зателефонувала мама дружини, повідомивши, що їй стало зле. Їй сказали викликати «Швидку», а він разом з дружиною поїхали до неї. Під час руху автомобіль зупинили працівники поліції. Підстави зупинки не повідомили, але працівник поліції вказав на те, що підозрює, що він (ОСОБА_2) перебуває у стані алкогольного сп'яніння, почав говорити про те, що, якщо він не погодиться пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння, то заберуть автомобіль на штрафмайданчик. Він (ОСОБА_2) спочатку відмовлявся від проходження огляду, оскільки нічого забороненого не приймав, а потім погодився. В них з поліцейським ще виник спір з приводу свідків, так як працівник поліції хотів, щоб свідками були люди, які приїхали разом з працівниками поліції. Після цього приїхав інший екіпаж, який привіз «Драгер». Потім зупинили автомобіль, з якого вийшли 2 хлопці та дівчина. Дівчину та хлопця запросили бути свідками, а потім у протоколі він побачив, що свідками є два хлопці. Він не пам'ятає, щоб при ньому відкривали мудштук на «Драгер». Він декілька разів дув в апарат, але нічого не показувало. Потім дмухнув, показало 0,41 проміле. Він не погодився з цим, у зв'язку з чим і не підписав в протоколі свою згоду з даним оглядом. До лікаря їхати йому не пропонували, на його вимогу показати сертифікати на апарат відмовили. Працівник поліції сказав, щоб він підписав протокол, та може їхати. Він підписав протокол та поїхав.

Опитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 - працівник поліції, пояснив, що ними був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_2, оскільки він рухався нерівномірно, підсвітка заднього номерного знаку не працювала. Вони представилися, і він повідомив ОСОБА_2 про те, що підозрює, що ОСОБА_2 вживав алкоголь, запропонував пройти огляд. ОСОБА_2 спочатку відмовлявся, а потім погодився. Дійсно у них виникла суперечка з приводу свідків, які стояли на узбіччі, тому, після того, як привезли «Драгер», був зупинений автомобіль, з якого люди погодилися бути свідками. Після проведеного огляду, який підтвердив факт перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння, свідки підписали протокол, та й поїхали. Автомобіль, яким керував ОСОБА_2, був переданий для керування жінці. Те, що ОСОБА_2 не розписався в протоколі в графі «з результатами згоден», він (ОСОБА_5) не помітив. ОСОБА_2 було видано тимчасовий талон, а водійське посвідчення вилучено, про що ОСОБА_2 розписався. Він не пам'ятає, щоб ОСОБА_2 заперечував проти результатів огляду. Чому не роз'яснені права ОСОБА_2 та свідкам, пояснити не може. Особи свідків встановлювали тільки, коли підтвердилися результати огляду. В протилежному разі протокол не складається і нема необхідності встановлювати особи свідків.

Опитаний під час апеляційного розгляду в якості свідка ОСОБА_4 пояснив, що він рухався на автомобілі та був зупинений працівниками поліції, які запропонували бути йому свідком огляду водія автомобіля «Шкода» на стан сп'яніння. Він погодився. При ньому та його знайомих було проведено огляд водія на апараті «Драгер», де показало 0,4 чи 0,5 проміле. Водій не сперечався, вів себе спокійно, до лікаря нарколога їхати не хотів. Він (ОСОБА_4) розписався в протоколі та поїхав. Що було в протоколі, він не пам'ятає.

За клопотанням захисника судом витребувано копію відеозапису від 3 вересня 2016 року, який складається з двох файлів та з яких вбачається, що відеозапис розпочинається 3 вересня 2016 року о 01.54 год. з вимоги працівника поліції до ОСОБА_2 про надання документів на автомобіль. Після чого ОСОБА_2, на вимогу працівника поліції, виходить з автомобіль, питає про причини зупинки, на що працівник поліції повідомляє, що причиною зупинки є підозра на стан алкогольного сп'яніння та відсутнє освітлення заднього номеру. Після чого поліцейський запитує у ОСОБА_2, чи вживав останній алкогольні напої, та, отримавши негативну відповідь, висловлює думку, що ОСОБА_2 перебуває в стані алкогольного сп'яніння, оскільки відчуває від нього запах, питає у ОСОБА_2, чи не бажає останній пройти тест на стан алкогольного сп'яніння. ОСОБА_2 відмовляється. Поліцейський пропонує знову пройти тест на місці або поїхати до лікаря. ОСОБА_2 відмовляється, після чого поліцейський вказує на те, що в такому випадку автомобіль буде забраний на штрафмайданчик. Поліцейський роз'яснює, що буде складений протокол про відмову від проходження огляду на стан сп'яніння, проти чого ОСОБА_2 не заперечує. Поліцейський повторно зазначає про те, що автомобіль буде затриманий, і ОСОБА_2 в суді буде доводити свою винуватість або невинуватість. Після цього ОСОБА_2 погоджується на проходження огляду на стан сп'яніння. Поліцейський пропонує особам, які знаходяться поруч і фіксують події, бути свідками, проти чого заперечує ОСОБА_2, пояснюючи тим, що ці особи приїхали разом з поліцейськими і є зацікавленими. Після цього поліцейський телефонує з приводу «Драгера». Через деякий час приїжджає другий автомобіль поліції, який привіз алкотест «Драгер». Один з працівників поліції зупиняє автомобілі з метою знаходження свідків. Зупиняється один з автомобілів, з якого виходять два чоловіки та дівчина. Поліцейський одному з чоловіків та дівчині пропонує бути свідками при проходженні огляду ОСОБА_2 огляду на стан сп'яніння за допомогою алкотесту. Ці особи погоджуються. Працівник поліції показує свідкам, що мундштук герметично запакований, виставлений на «0». Після цього ОСОБА_2 пропонується пройти тест. Останній декілька разів дує в мундштук, на що звучать слова поліцейського: «Дуй сильніше». Після того, як ОСОБА_2 дмухає, на алкотестері загоряються цифри «0,41», що демонструється свідкам. Після цього свідки підписують пустий бланк протоколу і уходять,працівник поліції починає заповнювати протокол. Перший запис закінчується о 02.24 год. Другий розпочинається о 02.24, коли поліцейський продовжує заповнювати протокол, та закінчується також о 02.24, поли поліцейський сідає для продовження заповнення протоколу до службового автомобілю.

Оцінюючи в сукупності наявні у справі докази, суд апеляційної інстанції приходить до такого.

Порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння визначений ст. 266 КУпАП, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року N 1103, із змінами, та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України 9 листопада 2015 року за № 1452/735.

Відповідно до цих нормативних актів особи, які керують транспортними засобами, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Крім того, відповідно до Розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 7 листопада 2015 року № 1395, регламентуються особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130КУпАП, огляд на стан алкогольного сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.

Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, щодо якої проводився цей огляд. У разі виявлення стану алкогольного сп'яніння в результаті проведення огляду з використанням спеціальних технічних засобів складається протокол про адміністративне правопорушення, до якого долучаються акт огляду на стан сп'яніння та роздруківка із результатом огляду з використанням спеціального технічного засобу (у разі наявності).

Також згідно з Розділом П вищевказаної Інструкції допротоколу про адміністративне правопорушення долучаються:

1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;

2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;

3) акт огляду на стан сп'яніння у разі проведення огляду на стан сп'яніння;

4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення в ньому робиться відповідний запис, який засвідчується підписами двох свідків.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

З матеріалів справи вбачається, що дані вимоги закону працівниками поліції дотримані в неповному обсязі.

Так, як встановлено під час розгляду справи в суді в апеляційній інстанції, при зупинці автомобіля під керуванням ОСОБА_2, останньому не роз'яснені права, акт огляду ОСОБА_2 на стан сп'яніння матеріали справи не містять, а дані щодо виявлених ознак, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають відомостям, зафіксованим на відео. Крім того, матеріали справи не містять і пояснень свідків, яким, відповідно до відеозапису, не роз'яснювалися права під час проведення огляду на стан сп'яніння ОСОБА_2

Крім того, відповідно до п. 5 розділу П Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої МВС України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 № 1452/735, перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу. Однак, як вбачається з відеозапису та встановлено в суді, зазначені вимоги працівниками поліції не дотримані.

Також, згідно до керівництва по експлуатації «AlcotestR6810» «Drдger», особа, яка проводить перевірку, так і сам перевіряємий при застосуванні технічного засобу повинні дотримуватися певних правил.

Так, посібником з експлуатації «Приладу для контролю видихуваного повітря на алкоголь «Alcotest®6810», передбачені наступні умови для використання даного приладу:

- використання нового мундштука для кожного, хто перевіряється.

- заборонено піддавати сенсор впливу високої концентрації спирту, наприклад, при полосканні порожнини рота концентрованим алкоголем безпосередньо перед виміром.

- заборонено піднесення приладу близько до антен мобільних телефонів і передавальних станцій.

Крім того, посібником передбачені правила, які повинен дотримувати той, хто перевіряється:

- після влучення алкоголю в рот перед виміром необхідно витримати інтервал не менш 15 хвилин!

Реальні залишки алкоголю в роті можуть привести до неправильних показанням. Вони можуть залишатися після вживання ароматичних напоїв (наприклад, фруктових соків), аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків і крапель, а також після відрижки й блювоти. У цьому випадку тестування проводиться через 15 хвилин. Полоскання рота водою або безалкогольними напоями не може замінити необхідного тимчасового інтервалу до проведення вимірів!

- перед тестуванням перевіряємий повинен дихати нормально. Необхідно уникати швидких вдихів і видихів через рот.

- перевіряємий повинен забезпечувати необхідний мінімальний обсяг повітря - 1,2 л (заводське настроювання). Потік видихуваного повітря повинен бути постійним протягом заданої мінімальної тривалості видиху (заводське настроювання - 2 секунди).

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про роз'яснення особі, щодо якої складено протокол за ст.. 130 КУпАП, вищезазначених вимог, а також з'ясування обставин, які можуть впливати на результати проведення огляду за допомогою алкотесту.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 підписаний протокол, проте, в графі «З результатами згоден», підпис ОСОБА_2 відсутній, що підтверджує пояснення останнього про незгоду з результатами проведеного огляду. Будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_2 після проведення огляду на стан сп'яніння, з яким останній не погодився, пропонувалося проїхати до закладу охорони здоров'я, матеріали справи не містять.

Одночасно матеріали справи не містять даних про відсторонення водія ОСОБА_2 від керування транспортним засобом, а пояснення останнього про те, що він після цих подій сам керував транспортним засобом, не спростовані. В протоколі про адміністративне правопорушення відповідний запис про затримання автомобіля відсутній, як і відсутні в матеріалах справи протокол про затримання або блокування автомобіля, або передачу його для керування іншій особі, що також ставить під сумнів обставини, викладені у протоколі.

Згідно з ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Рапорт ОСОБА_5, датований 3 вересня 2016 року, суд апеляційної інстанції не може прийняти як належний та допустимий доказ у справі, оскільки в матеріалах справи при направленні до суду першої інстанції зазначений рапорт був відсутній, і направлений до суду апеляційної інстанції тільки після допиту даного свідка в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції та перегляду відеозапису, а також містить інформацію, яка з'ясовувалася у свідка під час його допиту в суді апеляційної інстанції.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Враховуючи вищевикладене, істотні порушення вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2., відсутність сукупності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, з урахуванням приписів п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, які дають підстави для скасування постанови судді місцевого суду із закриттям провадження в справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, керуючись ст.294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривен, з позбавлення права керувати транспортними засобами на 1 рік, , - скасувати, а провадження в справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду м. Києва М.А.Васильєва