Справа № 196/195/17
№ провадження 3/196/78/2017
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2017 року смт.Царичанка

Суддя Царичанського районного суду Дніпропетровської області Зубій А.В.,

за участю секретаря - Дорошенко В.В.,

захисника - адвоката ОСОБА_1,

правопорушника - ОСОБА_2,

представників ГУДержпраці - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, фізична особа - підприємець

за ст. 41 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

08 лютого 2017 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпродзержинському регіоні Управління з питань праці ГУ Держпраці у Дніпропетровській області складений протокол № 4/4.4-4 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.41 КУпАП у відношенні ОСОБА_2, фізичної особи підприємця, в частині порушення трудового законодавства, а саме:

- в період з 07.02.2017 року по 08.02.2017 року ФОП ОСОБА_2 за місцем реєстрації: с.Бабайківка, вул.Українська, 38 Царичанського району Дніпропетровської області, будучи посадовою особою, відповідальною за додержання законодавства про працю, допустив порушення трудового законодавства, а саме: вимоги ст.169 КЗпП України - не проведено попередній (при прийнятті на роботу) медичний огляд працівників, яких прийнято на виконання робіт: ОСОБА_5 - машиніст-тракторист с/г виробництва з 01.09.2016 року (наказ №1 від 31.09.2016 року), ОСОБА_6 - тракторист-машиніст с/г виробництва з 03.10.2016 року (наказ №4 від 30.09.2016 року), ОСОБА_7 - водія з 03.10.2016 року (наказ №4 від 30.09.2016 року);

- в порушення вимог п.2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін'юсту і Мінсоцзахисту від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованого в міністерстві юстиції 17.08.1993 року під №110 (зі змінами та доповненнями), в особових картках працівників (форми №П-2) відсутні підстави, № наказів на прийняття на роботу працівників, також відсутні підписи про ознайомлення працівників із записом, про прийняття на роботу, що заноситься до трудових книжок на підставі наказів, а саме:

- в особовій картці (форми №П-2) ОСОБА_7 не зазначена підстава - № наказу про прийняття на роботу ОСОБА_7, одночасно відсутній підпис про ознайомлення з записом про прийом його на роботу водія з 03.10.2016 року (наказ №4 від 30.10.2016 року);

- в особовій картці (форми №П-2) ОСОБА_8 не зазначена підстава - № наказу про прийняття на роботу ОСОБА_8, одночасно відсутній підпис про ознайомлення з записом про прийняття її на роботу менеджером з постачання з 04.10.2016 року (наказ №5 від 03.10.2016 року);

- в особовій картці (форми №П-2) ОСОБА_6 не зазначена підстава - № наказу про прийняття на роботу ОСОБА_6, одночасно відсутній підпис про ознайомлення з записом про прийняття його на роботу трактористом-машиністом с/г виробництва з 03.10.2016 року (наказ №4 від 30.09.2016 року);

- в особовій картці (форми №П-2) ОСОБА_5 не зазначена підстава - № наказу про прийняття на роботу ОСОБА_5, одночасно відсутній підпис про ознайомлення з записом про прийняття його на роботу машиністом-трактористом с/г виробництва з 01.09.2016 року (наказ №1 від 31.09.2016 року);

- в особовій картці (форми №П-2) звільненого працівника ОСОБА_9 не зазначена підстава - № наказу про прийняття на роботу ОСОБА_9, відсутній підпис про ознайомлення з записом про прийняття її на роботу завідувача аптеки з 14.09.2016 року (наказ №3 від 13.09.2016 року) та відсутній запис про дату і причину звільнення (підстава).

Своїми діями ОСОБА_2 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_2 як в судовому засіданні, так і в своїх письмових поясненнях вину у вчиненому правопорушенні не визнав. ОСОБА_2 та його представник - адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснили наступне.

Наказ Мінстату України від 27.10.1995 року №277 "Про затвердження типових форм первинного обліку особового складу" в частині затвердження типової форми первинного обліку П-2 "Особова картка" втратив чинність на підставі наказу Держкомітету статистики №489 від 05.12.2008 року. Саме цим наказом було затверджено типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій та введені в дію з 01 січня 2009 року, в переліку яких типова форма первинного обліку П-2 "Особова картка" відсутня. Єдиний документ, який є чинним на цей час та яким затверджено типову форму первинного обліку працівника №П-2 "Особова картка працівника" - це наказ Державного комітету статистики України та міністерства оборони України від 25.12.2009 року №495/656. При цьому, вказаний наказ прийнято відповідно до вимог ст.ст.4, 14, 18 Закону України "Про державну статистику", ст.ст.33, 34 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з урахуванням положень ст.ст.80, 81, 95 ЦК України, ст.ст.19, 55 ГК України та Положення про військовий облік військовозобов'язаних і призовників. Проте, перелічені законодавчі акти не є складовою частиною законодавства про працю у розумінні ст.4 КЗпП України і відповідно за порушення такої інструкції не може бути застосовано відповідальність, передбачену ст.265 КЗпП України. Отже, на даний час не існує обов'язку ФОП вести обов'язково особисті картки форми П-2 за умовами визначеними Інструкцією №58.

Також, відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом МОЗ України від 21.05.2007 року №246, та Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів, затвердженого наказом МОЗ України та МВС України від 31.01.2013 року №65/80, чітко не визначено, що машиністи-трактористи ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повинні проходити первинний медичний огляд при прийнятті на роботу, а щодо проходження періодичних медичних оглядів останніми інспектору були надані підтверджуючі документи.

Таким чином, у ОСОБА_2 відсутні порушення ст.169 КЗпП України. Отже, справу у відношення ОСОБА_2 слід закрити у зв'язку з недоведеністю в діях останнього складу адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Суд, заслухавши учасників провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до наступних висновків.

Статтею 169 КЗпП та ст.17 ЗУ "Про охорону праці" передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Пунктом 2.14. Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246 встановлено, що працівники транспортних засобів проходять попередні (періодичні) медичні огляди як працівники, зайняті на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці, з урахуванням специфіки діяльності, шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, окрім тих, які підлягають оглядам відповідно до наказу МОЗ та МВС України від 05.06.2000 № 124/345 "Про затвердження Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів".

Даний Наказ № 246 на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення був чинним. Аналізуючи зміст норм вказаного п.2.14. вбачається, що вони не розповсюджуються на осіб, перелік яких встановлений Наказом МОЗ та МВС № 124/345. Саме в цей перелік входять водії транспортних засобів. Однак, 15.02.2013р. цей наказ скасовано Наказом Міністерства охорони здоров'я та Міністерства внутрішніх справ № 124/151 та, виходячи з його змісту, жодним іншим нормативним документом його не замінено.

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що станом на 08.02.2017р. п.2.14. наказу про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, починаючи з 15.02.2013р. не містить виключень для працівників транспортних засобів.

Суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_1 про те, що на сьогодні діє Наказ від 31.01.2013 № 65/80 Про затвердження Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів. Однак, даний наказ в порядку виключення (як наказ № 124/345) взагалі не передбачений п.2.14. Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246.

Отже, виходячи з викладеного, суд вважає, що ФОП ОСОБА_2 допустив порушення ст.169 КЗпП, а саме при прийнятті на роботу не провів попередній медичний огляд працівників ОСОБА_5 -машиніст-тракторист с/г виробництва; ОСОБА_6-тракторист-машиніст с/г виробництва; ОСОБА_7-водій, оскільки на вказану категорію працівників розповсюджується норма п.2.14. Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246.

Суд не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_1 про те, що його підзахисний не являється роботодавцем в розумінні трудового законодавства.

Статтею 1 ч.2 ЗУ "Про охорону праці" визначено, що роботодавець - власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, і фізична особа, яка використовує найману працю. Статтею 2 встановлено, що дія цього Закону поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю, та на всіх працюючих.

Крім того, статтею 51 Цивільного кодексу України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно - правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Аналізуючи вищевказане, суд приходить до висновку, що ФОП ОСОБА_2 є роботодавцем, на нього поширюються норми КЗпП, і він, відповідно є суб'єктом відповідальності за порушення цих норм.

Також в судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 стверджував, що головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю ОСОБА_4 перевірка була проведена незаконно, а саме з порушенням встановленого порядку проведення позапланових перевірок.

Суд, вислухавши позиції адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в редакції від 01.01.2017р. ч.4 ст.2 встановлено, що, зокрема, заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Ст.6 ч.1 цього Закону встановлює підстави для здійснення позапланових заходів, однією з яких є виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. Цією ж статтею встановлено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Цією ж статтею встановлено, що строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Стаття 7 Закону встановлює перелік розпорядчих документів, обов'язкових для проведення позапланової перевірки, а саме:

- орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

- на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

- у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

- Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Крім того, встановлено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Також зазначено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт. Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Під час судових засідань судом встановлено, що підставою для проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_2 став лист начальника управління ПФУ в Царичанському районі з додатком № 5 від 21.11.2016р.№ 5459/04/07 з інформацією про страхувальників, у яких у звітності по єдиному внеску відображені дані про початок трудової діяльності працівника та відсутнє повідомлення про прийняття на роботу за вересень 2016р. В переліку цих осіб за п.23 також міститься ФОП ОСОБА_2 (а.с.31 зв., а.с.32). На підставі вказаного листа органом державного нагляду (контролю) видано наказ від 03.02.2017р. № 209-П про призначення позапланової перевірки ОСОБА_4 додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_2В.(а.с.30 зв.). На підставі даного наказу було оформлено направлення на проведення перевірки, яке підписане першим заступником начальника Головного управління держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_10, засвідчене печаткою та містить всі необхідні відомості, які передбачені ч.3 ст.7 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". (а.с.30). В даному направленні вказаний період проведення позапланової перевірки : з 06.02.2017р. по 10.02.2107р. Зі змісту акта перевірки вбачається, що вона була проведена в період з 07.02.2017р. по 08.02.2017р. Тобто порушень строків судом не встановлено.

Що стосується посилання адвоката на неправильність оформлення акта перевірки, зокрема наявності в ньому багатьох пунктів, які не стосуються даної справи, то суд приходить до наступного.

Наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390

затверджено Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, в якому передбачені аналогічні ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" вимоги щодо проведення позапланових перевірок, а також затверджена форма ОСОБА_7 перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування, який містить в собі 13 розділів. Дана форма є незмінною і державним інспектором праці заповнюються лише ті розділи, які визначені в Направленні на проведення перевірки. Відповідно до цього Направлення предмет перевірки - додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 Інспектором праці ОСОБА_4 на вимогу суду було надано примірник повного тексту акта перевірки, з якого вбачається, що нею за результатами перевірки були заповнені лише ті розділи, які безпосередньо стосувались оформлення трудових відносин, інші ж розділи ОСОБА_4 заповнені не були і проставлені прочерки. Отже, судом не встановлено тих порушень, на які адвокат вказував у судовому засіданні, при оформленні ОСОБА_4 акта перевірки. Крім того, даний акт був підписаний ОСОБА_2 і жодних зауважень з його сторони в акті не зазначено.

Крім того, в своїх письмових поясненнях ОСОБА_2 вказує, що у нього як фізичної особи-підприємця відсутній обов'язок вести особисті картки форми П-2 за умовами визначеними Інструкцією № 58. При цьому посилається на ряд нормативних документів.

Суд, проаналізувавши ці нормативні акти, приходить до таких висновків.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 4/4.4-4 від 08.02.2017р. ОСОБА_4 зазначено, що в порушення вимог п.2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін'юсту і Мінсоцзахисту від 29.07.1993р. № 58, ОСОБА_2 допущено порушення порядку заповнення особових карток працівників (форма № П-2).

Пунктом 2.21-1. вказаної Інструкції визначено, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Пункт 2.5. Інструкції: з кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов'язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці (типова відомча форма № П-2, затверджена наказом Мінстату України від 27 жовтня 1995 року N 277, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша). При цьому цей Наказ втратив чинність в частині затвердження типової форми первинного обліку № П-2 "Особова картка" на підставі Наказу Державного комітету статистики № 489 від 05.12.2008 р.

Натомість діє інший нормативний акт, яким затверджено типову форму первинного обліку працівника № П-2, а саме наказ Державного комітету статистики України та Міністерства оборони України від 25.12.2009р. №495/656. Однак, ОСОБА_2 та його адвокат ОСОБА_1 наполягають на тому, що цей наказ не є складовою частиною законодавства про працю у розумінні ст.4 КЗпП України, отже його норми не поширюються на ФОП ОСОБА_2

Суд, проаналізувавши Наказ №495/656, зазначає наступне.

Постановою КМУ від 28 грудня 1992 р. № 731 "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", а саме п.15 зазначено, що Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов'язковим. (вказаний пункт в редакції Постанови КМУ № 1440 від 28.10.2004). При цьому державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади здійснює Мін'юст (пункт 6 Постанови).

Зважаючи на те, що Наказ Державного комітету статистики України та Міністерства оборони України від 25.12.2009р. №495/656 не відповідає вищевказаним вимогам - не зареєстрований МЮУ (вбачається з офіційних сайтів - ОСОБА_11, http://zakon.rada.gov.ua), отже притягувати ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за порушення норм саме цього Наказу є безпідставним, оскільки, як вище зазначено, цей наказ не може бути застосований.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_2 частково доведена, а саме в тому, що він не провів попередній - при прийнятті на роботу, медичний огляд працівників: ОСОБА_5 -машиніст-тракторист с/г виробництва; ОСОБА_6-тракторист-машиніст с/г виробництва; ОСОБА_7-водій. В частині допущення ОСОБА_2 порушення вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін'юсту і Мінсоцзахисту від 29.07.1993р. № 58, суд вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Статтею 38 КУпАП встановлено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. Враховуючи наведене, обставини вчинення правопорушення, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення був складений 08.02.2017р., дана справа підлягає закриттю у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення та відсутністю події та складу адміністративного правопорушення в частині допущення ОСОБА_2 порушення вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 38, 221, 247, 284, 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.41 ч.1 КУпАП (в частині не проведення попереднього - при прийнятті на роботу, медичного огляду працівників).

Провадження у справі закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення та відсутністю події та складу адміністративного правопорушення в частині допущення ОСОБА_2 порушення вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А.В. ЗУБІЙ