1Справа № 335/3923/17 3/335/679/2017
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2017 року м.Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Рибалко Н.І., за участі прокурора Марахіна Є.А., адвоката ОСОБА_1, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши cправу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, першого заступника голови Запорізької обласної ради, зареєстрованого за адресою м Запоріжжя, вул. Українська буд 6а/38;

за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколами №60, № 61 від 20 березня 2017 року про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, складених 20 березня 2017 головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України капітаном поліції ОСОБА_3, ОСОБА_2, першому заступнику голови Запорізької обласної ради інкримінується вчинення корупційних правопорушень, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, який будучи депутатом Запорізької обласної ради Запорізької області, 25 лютого 2016 року, знаходячись за адресою: м.Запоріжжя,пр.Соборний,164, порушив вимоги ст.28 Закону України „Про запобігання корупції, а саме під час розгляду питання на сесії Запорізької обласної ради «Про затвердження чисельності, структури та умов оплати праці працівників виконавчого апарату обласної ради» не оголосив публічно про наявність у нього реального конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, проголосувавши за затвердження максимального розміру премії особисто собі, тобто у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його особистим приватним майновим інтересом - бажанням поліпшити своє матеріальне становище шляхом збільшення кінцевого розміру отриманого доходу, у вигляді голосування за максимальний розмір премій, та його представницькими повноваженнями як депутата, який уповноважений представляти відповідну територіальну громаду шляхом участі на сесіях ради. Із протоколу слідує, що ОСОБА_2, будучи депутатом ради та її посадовою особою не оголосив публічно під час засідання Запорізької обласної ради по питанню встановлення розміру премії собі особисто про наявність у нього реального конфлікту інтересів, що, згідно протоколів підтверджується приватним інтересом, зумовленим можливістю: фінансового забезпечення своєї служби за рахунок коштів місцевого бюджету (відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»); встановлення собі максимального розміру премії передбаченого Постановою КМУ №512 від 30.06.2005 «Про оплату праці керівників Верховної Ради та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, обласних, Київської та Севастопольської міських рад, а саме 60 відсотків посадового окладу.

Прокурор Марахін Є.А. у судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_2, будучи субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, 25 лютого 2016 року не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішення Запорізькою обласною радою YII скликання про встановлення собі максимального розміру премії 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час, вчинивши адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_4 винним себе у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП не визнав, та пояснив, що він як депутат Запорізької обласної ради виконував свої повноваження у порядку, передбаченому Законами України „Про місцеве самоврядування в Україні, „Про статус депутатів місцевих рад. Він, як депутат діяв у межах повноважень депутата, голосував „за стосовно проекту рішення № 39 від 25.02.2016 року, із 71 присутніх депутатів „за проголосувало 50 депутатів, його голос не був вирішальним при прийнятті цього рішення. П.7 рішення № 39 від 25.02.2016 року передбачено здійснювати преміювання голови, першого заступника голови, заступника голови обласної ради щомісячно у розмірі 60 % посадового окладу, без зазначення особисто його прізвища. За змістом протоколів, приватний інтерес його як депутата полягає в отриманні ним заробітної плати, однак депутати обласної ради винагород за роботу не отримують, статус депутата та першого заступника обласної ради є різними за правовою природою. Преміювання посади першого заступника голови Запорізької обласної ради відбулося виключно у межах, встановлених законом. Щодо не повідомлення ним особисто про конфлікт інтересів зазначив, що механізм повідомлення про конфлікт інтересів законодавчо не врегульований. Вважає, що у його діях відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП, просить закрити відносно нього справу про адміністративне правопорушення.

Заслухавши думку прокурора, пояснення ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, суд дійшов висновку про закриття провадження у справі виходячи з наступного.

За змістом положень ч.І ст. 1 Закону України „Про запобігання корупції корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону. Корупція - використання особою, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі. Під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб. Особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів. Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

У відповідності до частини 1 статті 3 Закону, субєктами, на яких поширюється дія цього Закону є народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови (пункт б) частини 1 статті 3 Закону) та державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування (пункт в) частини 1 статті 3 Закону).

Системний, контекстний аналіз указаних норм закону свідчить про те, що чинне законодавство розділяє субєктів, на яких поширюється дія цього Закону, та відповідно, встановлює для таких субєктів порядок та умови виконання приписів щодо виявлення, врегулювання конфлікту інтересів.

Встановлено, що 03.12.2015 року, під час першого пленарного засідання Запорізької обласної ради визнано повноваження депутатів Запорізької обласної ради, обраних в порядку, визначеному Законом України «Про місцеві вибори». Згідно протоколу цього засідання, визнано повноваження, зокрема, і депутата Запорізької обласної ради ОСОБА_2

Рішенням Запорізької обласної ради №2 від 15 грудня 2015 року депутата Запорізької обласної ради, ОСОБА_2О, обрано першим заступником голови обласної ради та присвоєно 4 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.

Згідно протоколів, складених головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України, порушення вимог Закону інкриміновано ОСОБА_5 як депутату Запорізької обласної ради.

Виходячи з обставин, які зазначені у протоколах, складених 20.03.2017 р. відносно ОСОБА_2, останній є субєктом, на кого поширюється дія Закону на підставі пункту б) частини 1 статті 3 Закону. У відповідності до п 4 ч 1 ст 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обласними радами вирішується питання затвердження за пропозицією голови ради структури виконавчого апарату ради, його чисельності, встановленої відповідно до типових штатів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України, витрат на утримання ради та її виконавчого апарату.

Згідно з п. 6 постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою. Постановою КМУ від 30.06.2005 р. №512 установлено посадові оклади керівним працівникам окремих органів у певних розмірах. Пунктом 2 цієї Постанови визначено, що преміювання керівних працівників, зазначених у пункті І цієї постанови, здійснюється щомісяця у розмірі до 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час.

Диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Частиною 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.У примітці до цієї статті зазначено, що субєктом правопорушень по вказаній статті є особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Судом встановлено, що 25.05.2016 року відбулось перше пленарне засідання другої сесії Запорізької обласної ради, на якому, серед іншого, розглядалось питання «Про затвердження чисельності, структури та умов оплати праці працівників виконавчого апарату обласної ради».

Згідно результатів поіменного голосування, депутатом обласної ради ОСОБА_2 прийнято рішення про підтримку цього проекту рішення як за основу так і в цілому (проголосовано «за»).

Із системного аналізу рішення Запорізької обласної ради №39 від 25.02.2016 «Про затвердження чисельності, структури та умов оплати праці працівників виконавчого апарату обласної ради» вбачається, що вказаним рішенням передбачалось, в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вирішити питання чисельності структури та умов оплати праці працівників виконавчого апарату обласної ради.

Відповідно до ч.І ст. 19, ч.І ст. 20 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ст. 49 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. На сесіях місцевої ради депутати місцевої ради на основі колективного і вільного обговорення розглядають і вирішують питання, віднесені до відання відповідної ради. Згідно ст. З цього Закону депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради представницького органу місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради відповідно до цього Закону наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів. Як представник інтересів територіальної громади депутат відповідно до ч. 2 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обовязки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. Основною організаційною формою здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень визнається їх участь у сесіях відповідних рад у прийнятті рішень шляхом голосування. Право голосувати має беззаперечний характер і відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» кожен депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради. Аналізуючи зміст вказаних правових норм, а також обставини справи суд приходить до висновку, що приймаючи участь на засіданні у голосуванні щодо вирішення рішення № 39 ««Про затвердження чисельності, структури та умов оплати праці працівників виконавчого апарату обласної ради» 25 лютого 2016 року, ОСОБА_2 приймав участь у голосуванні, як депутат ради, що саме і вбачається із змісту протоколів, складених 20.03.2017 р. Рішення приймалось колегіальним органом, тобто депутатським корпусом на сесії ради, голос ОСОБА_2 не був вирішальним при прийнятті рішення.

Отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, закріплене у ст.43 Конституції України.

Посилання ж у протоколі на встановлення ОСОБА_2 собі максимального розміру премії спростовується фактичними обставинами, оскільки, як було вище зазначено, встановлення відповідних розмірів премій відбулось у спосіб, передбачений постановою КМУ від 09.03.2006 року №268, а саме рішенням ради. Суд також вказує на те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, взагалі не містить жодних посилань на мотиви чи мету вчинення правопорушення.

В судовому засіданні не знайшов підтвердження той факт, що неповідомлення у встановленому законом порядку ОСОБА_2 про наявність реального конфлікту інтересів вчинене ним умисно, коли він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускаючи настання цих наслідків. Отже, відсутня суб'єктивна сторона даного правопорушення, яка є обов'язковою складовою будь-якого правопорушення.

Окрім іншого, суд зауважує на те, що відповідно до ч.І ст. 59-1 "Конфлікт інтересів глави 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

У даній нормі закону відсутні терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів" і не міститься заборони депутату місцевої ради брати участь у прийнятті рішень; навпаки, передбачено, що депутат бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

З матеріалів справи не вбачається в чому конкретно полягають дії ОСОБА_2 в умовах реального конфлікту інтересів, в розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Суб'єктивна сторона адміністративного корупційного правопорушення згідно з положеннямист. 1 Закону України «Про запобігання корупції» характеризується виключно прямим умислом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Як випливає з Методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджених Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції, їх метою є формування єдиного підходу осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб до розуміння і дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, запроваджених Законом.

Неоднозначність підходів при вирішенні питань врегулювання конфлікту інтересів у окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування свідчить про відсутність на законодавчому рівні однозначних правил розвязання конфлікту інтересів, що унеможливлює притягнення особи у чинній справі до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП.

Згідно ст. 8 Конституції України« в Україні визнається і діє принцип верховенства права».

Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності (рішення Європейського суду з прав людини по справі «Христов проти України» від 19.02.2009, заява №4465/04). Правова визначеність вимагає, щоб норми актів були зрозумілими, точними й гарантували, що ситуації та правовідносини будуть передбачуваними. Адже інакше не можна забезпечити однакового застосування положень законів, що уможливлює необмежене їх трактування в правозастосовній практиці й неминуче призводить до сваволі.

Європейський суд неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу правової визначеності як одного з елементів верховенства права. Адже це є гарантією визнання правомірності чи неправомірності дій як державних службовців, так і окремих громадян (рішення у справах «Рябих проти Росії», заява від 2003 р., №52854/99, п.52; «Савінський проти України», заява від 28.02.2006, №6965/02, п.23).

Такий підхід випливає також із змісту рішення Європейського суду з прав людини, постановленого 11.04.2013 року у справі «Вєренцов проти України», у якому суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку суперечить ст. 7 Конвенції про захист прав люди і основоположних свобод.

За ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов"язані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права України.

Таким чином, з викладеного та зазначених вище норм Законів випливає, що не будь- яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її представницькими повноваження можуть не суперечити один одному. Конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_2 не характеризуються прямим умислом (або необережністю) на незаконне збагачення або збагачення інших осіб, оскільки в судовому засіданні та з матеріалів справи встановлено, що шкода державним інтересам не завдана, преміювання здійснювалося на законних підставах.

Крім того, з матеріалів справи суд не зміг встановити з посиланням на належні, допустимі докази наявності в діях ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів та реальної заінтересованості у власному збагаченні чи збагаченні інших осіб.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши вищевказані докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі, у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч.2 ст.247, п.3 ч.1 ст. 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, відносно ОСОБА_2 за ст.ст.172-7 ч.1,172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити, у звязку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена , на підставі ст.294 КУаАП, особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови в Апеляційний суд Запорізької області.

Суддя Н.І.Рибалко