Провадження №3/389/498/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2017 року Суддя Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області Берднікова Г.В., за участю прокурора Дьячкової О.Г., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2, розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, який має на утриманні двох неповнолітніх осіб, до адміністративної та кримінальної відповідальності, та до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень протягом року не притягувався, до категорії учасників війни і ліквідаторів наслідків аварії на ЧАЕС не відноситься, є депутататом Знам'янської міської ради Кіровоградської області 7-го скликання, зареєстрований фізичною особою-підприємецем,

за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про вчинення адміністративного правопорушення №26/17 від 23 травня 2017, вбачається, що ОСОБА_1 17.06.2016 не виконав вимоги п.п.1, 2 ч.1 ст.28 Закону, ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 станом на 17.06.2016 був депутатом Знам'янської міської ради 7-го скликання. Реалізуючи повноваження депутата міської ради 17.06.2016 приймав участь у засіданні 13-ої сесії 7-го скликання Знам'янської міської ради, та розгляді проектів рішень порядку денного. На розгляд вказаної сесії за поданням ОСОБА_1 виносився проект рішення «Про створення тимчасової контрольної комісії по перевірці якості та об'єму виконаних робіт по заміні вікон у закладах освіти міста за 2015 рік», відповідно до якого, зокрема ОСОБА_1 пропонувався на посаду голови вказаної комісії. Роботи з заміни вікон виконувались ТОВ «Геоід».

У результаті розгляду 17.06.2016 на засіданні 13-ої сесії 7-го скликання Знам'янської міської ради було прийнято рішення за № 244 «Про створення тимчасової контрольної комісії по перевірці якості та об'єму виконаних робіт по заміні вікон», головою якої обрано ОСОБА_1.

При цьому, ні до проведення вказаної сесії, ні під час розгляду проекту рішення, ОСОБА_1 не повідомив Знам'янську міську раду та інших осіб про наявність у нього реального конфлікту інтересів у розумінні та відповідно до вимог ст.1, 28 Закону, а саме: ОСОБА_1 приховав той факт, що він з 16.04.2007 є фізичною особою-підприємцем та здійснює господарську діяльність з установки метало-пластикових вікон за адресою: вул.Привокзальна, 18 в м.Знам'янка (за даною адресою також розміщено приймальню депутата сьомого скликання Знам 'янської міської ради ОСОБА_1В.).

Зазначене є обставинами, що викликали суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 (інтерес, зумовлений можливістю впливу, шляхом ініціювання проведення перевірки та надання висновків щодо виконання субєктами підприємницької діяльності у сфері виготовлення, реалізації металопластикових виробів) та його представницькими повноваженнями, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тобто у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів.

Відповідно до витягу з поіменного голосування депутатів Знамянської міської ради сьомого скликання, під час засідання тринадцятої сесії міської ради 19.06.2017 - ОСОБА_1 брав участь у засіданні вказаної сесії, розглядав питання порядку денного, брав участь у голосуванні за вказаний проект. Рішення приймав та голосував «За».

Враховуючи те, що ОСОБА_1 реалізує повноваження депутата відповідно до Конституції України, Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», а робота міської ради проводиться сесійно, то ОСОБА_1 під час реалізації своїх повноважень, повязаних з розглядом питань, що відносяться до виключної компетенції міської ради (у даному випадку розгляду проекту Рішень), у випадку отримання ним інформації про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів повинен був діяти у спосіб, передбачений розділом V Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» з урахуванням ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме: публічно оголосити про конфлікт інтересів на засіданні чи повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів міську раду; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вживати заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, будучи депутатом Знам'янської міської ради 7-го скликання, вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, яке полягає у неповідомленні про наявність реального конфлікту інтересів Знам'янської міської ради (реальний конфлікт інтересів полягав у виникненні суперечностей між приватним інтересом зумовленим голосуванням за проект Рішення та його представницькими повноваженнями, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, у тому числі прийняття участі у розгляді 13-ою сесією 7-го скликання Знам 'янської міської ради проекту Рішення).

У судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе у вчиненні адміністративного правопорушення, що ставиться йому за провину, не визнав. Вказав, що підприємницькою діяльністю з реалізації металопластикових конструкцій не займається. Приміщення по вулиці Прикокзальна,18 дійсно належить йому, але він тривалий час здає його в оренду. Наразі там також знаходиться приймальня депутата обласної ради ОСОБА_3, який є його братом. Просив закрити провадження у справі у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7 КУпАП. Вважає, що рішення «Про створення тимчасової контрольної комісії по перевірці якості та об'єму виконаних робіт по заміні вікон» прийнято відповідно до вимог встановлених у Законі. У нього відсутній будь-який конфлікт інтересів стосовно ТОВ «Геоід». Утримуватися від голосування не мав обєктивного права, так як діяв як депутат Знамянської міської ради, виконуючи покладені на нього обовязки, одними з яких є прийняття рішення шляхом участі у голосуванні сесії міської ради.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні вказали на те, що ОСОБА_1 фактично займається господарською діяльністю, повязаною із встановлення металопластикових конструкцій. Зокрема, свідок ОСОБА_5 відзначила, що працює на посаді інженера-будівельника Знамянської обласної бальнеологічної лікарні. Минулого 2016 року в лікарні проводились роботи по заміні вікон на металопластикові, підряд на встановлення яких фактично виконувався під керівництвом ОСОБА_1

В свою чергу, свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив суду, що орендував як ФОП у ОСОБА_1 приміщення по вул. Привокзальній, 18 у м. Знамянка під магазин з реалізації металопластикових конструкцій. Реклама на приміщенні магазину була розміщена ним особисто. Так само як і відповідні рекламні банери по місту Знамянка.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, його представника, виступ прокурора, свідків, дослідивши матеріали справи, суд вважає що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є депутатом Знамянської міської ради Кіровоградської області та відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є субєктом, на якого поширюється дія цього Закону.

У судовому засіданні зясовано, що рішенням міської ради від 24.01.2014 року за №1206 «Про затвердження Міської цільової комплексної програми покращення матеріально технічної бази закладів освіти міста на 2014-2015 роки» затверджена Міська цільова комплексна програма покращення матеріально - технічної бази закладів освіти міста на 2014-2015 роки в межах бюджету. У пункті 2 Основних завдань Програми розділу ІІІ Мета та основні завдання Програми визначено проведення капітальних ремонтів приміщень, в тому числі заміна зношених віконних блоків на енергозберігаючі.

У судовому засіданні також зясовано, що на виконання вказаної програми в м. Знамянка Кіровоградської області в 2015 році в навчальних закладах містах виконавцем ТОВ «Геоїд» проводились роботи по заміні вікон.

Судом також встановлено, що Знамянською міською радою 17.06.2016, з метою здійснення контролю за ефективним використанням бюджетних коштів, використаних на виконання робіт по заміні вікон на енергозберігаючі у закладах освіти міста та відповідності виконаних робіт нормам ДБН, керуючись ст.48 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», прийнято рішення №244 про створення тимчасової контрольної комісії по якості перевірки та обєму виконаних робіт по заміні вікон на енергозберігаючі у закладах освіти міста за 2015 рік, до складу якої в якості голови обрано ОСОБА_1. Рішенням визначено тимчасовій контрольній комісії по перевірці якості та обєму виконаних робіт по заміні вікон на енергозберігаючі - у місячний термін здійснити перевірки та про результати доповісти на черговій сесії міської ради. Контроль за виконанням даного рішення покладено на постійну комісію з питань житлово-комунального господарства та охорони навколишнього природного середовища (гол. А ОСОБА_1).

Вказане рішення про створення тимчасової контрольної комісії від 17.06.2016 №224, прийняте шляхом поіменного голосування депутатів Знамянської міської ради сьомого скликання, під час засідання тринадцятої сесії міської ради від 17.06.2016.

Згідно з витягом поіменного голосування депутатів Знамянської міської ради сьомого скликання, під час засідання тринадцятої сесії міської ради 17.06.2016 ОСОБА_1 брав участь у засіданні вказаної сесії міської ради, розглядав питання порядку денного, брав участь у голосуванні за вказаний проект. Проголосував за прийняття рішення. Про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед голосування не повідомляв.

У судовому засіданні також зясовано, що ОСОБА_1 з 16 квітня 2007 року зареєстрований як фізична особа - підприємець. До видів його діяльності поміж іншого входить роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами у спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.52).

Слід відзначити, що в ході судового розгляду не здобуто належних і допустимих доказів на підтвердження факту здійснення відповідної господарської діяльності ОСОБА_1 До матеріалів справи долучено фотографії розміщеної на рекламних стендах зовнішньої реклами, предметом якої є вікна «Rehau» заводу «МастерПласт». При цьому, свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні відзначив, що вказана реклама була встановлена на його замовлення.

Також до матеріалів справи долучено фотокартку фасаду приміщення, з вивісок якого можна дійти висновку, що приміщення використовується як магазин з продажу металопластикових вікон та громадська приймальня депутатів Кіровоградської обласної ради ОСОБА_7 та ОСОБА_3. Із зазначених фотокарток неможливо встановити часу фіксації відображених на них подій/обєктів, місцезнаходження зазначеного приміщення. Крім того, свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні відзначив, що орендував відповідне приміщення, яке належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_1, і використовував це приміщення під магазин з реалізації металоплстикових виробів. Зовнішня реклама, що міститься на віконних вітражах цього приміщення, була розміщена саме ним.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст.172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз. 11 ч.1 ст. 1 Закону, приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес - це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можна констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Так, беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

У разі, якщо депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради (в нашому випадку тимчасової контрольної комісії), він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів.

Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий звязок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування ТКК є його обовязком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради (в нашому випадку до тимчасової контрольної комісії).

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Зазначені розяснення надано в Інформаційному листі ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією».

Разом з тим в протоколі про адміністративне правопорушення від 23.05.2017 року № 26/17, складеного старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки у Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_8, не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

У матеріалах справи не міститься і прокурором не представлено належних і допустимих доказів, які б свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_1 та його представницькими повноваженнями як депутата Знамянської міської ради при прийнятті рішення № 224 від 17.06.2016 «Про створення тимчасової контрольної комісії по перевірці якості та обєму виконаних робіт по заміні вікон».

Відповідно до ст.ст. 48, 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» тимчасові контрольні комісії ради є органами ради, які обираються з числа її депутатів для здійснення контролю з конкретно визначених радою питань, що належать до повноважень місцевого самоврядування. Контрольні комісії подають звіти і пропозиції на розгляд ради.

Рішення про створення тимчасової контрольної комісії ради, її назву та завдання, персональний склад комісії та її голову вважається прийнятим, якщо за це проголосувало не менше однієї третини депутатів від загального складу ради.

Депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Відповідно до ч.1 ст.19, ч.1 ст.20 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ч.6 ст. 49 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить.

На сесіях місцевої ради депутати місцевої ради на основі колективного і вільного обговорення розглядають і вирішують питання, віднесені до відання відповідної ради.

Волевиявлення депутата місцевої ради щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів.

Таким чином, голосування ОСОБА_1, як депутата міської ради, за прийняття рішення №244 «Про створення тимчасової контрольної комісії по перевірці якості та обєму виконаних робіт по заміні вікон» від 17.06.2016 на засіданні 13-ої сесії 7-го скликання Знамянської міської ради 17.06.2016 є волевиявленням депутата щодо вирішення питання, віднесених до відання відповідної ради.

З урахуванням наведених вище обставин, суд дійшов висновку, що у зв'язку з відсутністю обставин щодо наявності реального конфлікту інтересів, неповідомлення ОСОБА_9 про наявність у нього такого реального конфлікту інтересів перед голосуванням за прийняття відповідного рішення і голосування за це питання є правомірним.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, враховуючи те, що судом не встановлено переконливих даних, які б підтверджували, що в даному випадку наявний реальний конфлікт інтересів, що складає обєктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, суд дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 9, 247, 283-285 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю у його діях складу даного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до апеляційного суду Кіровоградської області.

Правом на апеляційне оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП, наділено вичерпний перелік осіб, до яких належать особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законний представник, захисник, потерпілий, його представник.

За змістом ч. 1 ст. 287 КУпАП постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, якою визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян. Тобто прокурор може реалізувати своє право на апеляційне оскарження у справах про адміністративні правопорушення у визначених законом випадках виключно на стадії виконання судового рішення.

Суддя Г.В. Берднікова