ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2017 р.

Суддя Марганецького міського суду Нанічкіна Н.М., за участю прокурорів Варчука І.К., Марченка С.А., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, її захисника ОСОБА_2, розглянувши матеріали Управління захисту економіки у Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючої головою м.Марганця Дніпропетровської області, за вчинення нею адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

30 березня 2017 року старшим оперуповноваженим відділу управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3 складено протокол № 226 стосовно ОСОБА_1 про вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: будучи головою м.Марганця Дніпропетровської області, головуючи на засіданні чергової третьої сесії сьомого скликання Марганецької міської ради, в порушення вимог ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» та ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та самостійно публічно не оголосила депутатському корпусу Марганецької міської ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів до голосування за питання № 37 «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік».

Прокурори у судовому засіданні обставини, викладені у протоколах, підтримали. Зазначили, що по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а тому просили визнати її винною та накласти стягнення у межах санкції даної статті.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала, пояснила, що 24 грудня 2015 року на засіданні третьої сесії Марганецької міської ради сьомого скликання, вона не мала наміру голосувати і не голосувала за рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік». До початку сесії нею було подано заяву секретарю міської ради ОСОБА_4 про наявність у неї конфлікту інтересів, відсутність корисного наміру отримати винагороду та про намір не голосувати з даного питання.

Захисник ОСОБА_1 ОСОБА_2 наполягала на тому, що ніякого реального конфлікту інтересів в ситуації, що склалася з ОСОБА_1 не вбачається. Матеріали справи про адміністратині правопорушення не містять доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачених частиною 1 ст.172-7 КУпАП, а отже, справу необхідно закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення. Додатково зазначила, що рішення сесії стосувалося не майнового інтересу ОСОБА_1, а заробітної плати за виконання повноважень посадової особи місцевого самоврядування. При цьому міський голова участі у голосуванні не приймала. Премії та надбавки є складовими заробітної плати, а право на заробітну плату гарантоване Конституцією України. Також звернула увагу суду на те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено з порушенням вимог чинного законодавства про адміністративні правопорушення.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали адміністративних протоколів, приходить до такого.

Законом, який регулює статус та засади організації органів місцевого самоврядування та визначає правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів та депутатів сільських рад, являється Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного міста.

Повноваження міського голови починаються з моменту оголошення відповідною виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання.

На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Посадова особа місцевого самоврядування особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Розпорядником бюджетних коштів є сільський, селищний, міський голова, який використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань. Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Згідно до Постанови КМУ № 268 від 09 березня 2006 року умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками.

Відповідно до ст.31 Закону України «Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Згідно до абз.2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Складові заробітної плати посадовий оклад, надбавка за ранг, надбавка за стаж служби в органах місцевого самоврядування, надбавки за почесне звання «заслужений», за знання та використання в роботі іноземної мови та доплати за науковий ступінь кандидата або доктора наук з відповідної спеціальності, допомога на оздоровлення, - відносяться до тих, які підлягають обовязковій виплаті.

З матеріалів вбачається, що відповідно до рішення № 1-1/VІІ першої сесії сьомого скликання Марганецької міської ради Дніпропетровсько області від 17 листопада 2015 року «Про підсумки виборів міського голови м.Марганця Дніпропетровської області та визнання його повноважень» визнано повноваження міського голови м.Марганця ОСОБА_1. Відповідно до рішення № 1-3/VІІ тієї ж сесії міському голові м.Марганця ОСОБА_1 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 3 категорії посад.

Отже, відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування.

24 грудня 2015 року відбулось засідання третьої сесії Марганецької міської ради сьомого скликання, на якій були присутні міський голова ОСОБА_1, секретар Марганецької міської ради ОСОБА_4, а також 28 депутатів міської ради. Згідно порядку денного вказаної сесії під 37-м номером розглядався проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік».

Згідно протоколу 3 сесії доповідачем по питанню № 37 порядку денного виступила заступник міського голови ОСОБА_5, яка ознайомила депутатів з вказаним проектром рішення, після чого проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» винесено на голосування. Рішення прийнято більшістю голосів.

У подальшому, рішенню сесії «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» було присвоєно номер № 64-3/VІІ, та підписано міським головою ОСОБА_1

Вказаним рішенням передбачено встановлення міському голові ОСОБА_1 розміру премій на 2016 рік в розмірі 100 відсотків (включно) від посадового окладу, за наявності фонду оплати праці та надбавки за високі досягнення у праці та за виконання особливо важливої роботи, розроблення нормативно-правових актів, експертизу таких актів у розмірі 100 відсотків (включно) посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг службовся органу місцевого самоврядування та вислуги років (пункти 4, 9 Рішення).

На підставі даного рішення міському голові ОСОБА_6 в 2016 році було нараховано премії і надбавки в розмірі 100% щомісячно (т.1 а.с.211).

З аналізу змісту протоколу, який вівся на засіданні третьої сесії Марганецької міської ради 24 грудня 2015 року, судом встановлено, що на розгляд сесії виносилося 103 питання, в тому числі і проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік», яке було включено до порядку денного за № 37. Отже, всі депутати присутні на сесії були з ним ознайомлені.

Також зі змісту протоколу вбачається, що питання № 37 «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» доповідала заступник міського голови ОСОБА_5, ознайомила з проектом рішення. З даного питання виступив депутат міської ради ОСОБА_7, який висловився щодо недоцільності збільшення штатних одиниць по відділу з питань транспорту та звязку. Інших зауважень та доповнень до рішення не надходило. Голосування відбувалося за затвердження проекту рішення в цілому з урахуванням пропозиції депутата ОСОБА_7 Проголосувало 27 депутатів з 30-ти. Не голосувало 3 депутатів. Рішення прийнято (т.1 а.с.27).

При цьому як вбачається зі змісту пояснень свідків ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9 то ОСОБА_1 участі у голосуванні за проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» не приймала.

Також, свідки одноголосно засвідчили те, що доповідач Дуплій Л.М. під час доповіді з даного питання повідомила присутніх депутатів про наявність заяв від ОСОБА_1, ОСОБА_4,ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо конфлікту інтересів та про їх намір не голосувати за проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік».

В судовому засіданні досліджено заяву ОСОБА_1 від 24 грудня 2015 року, вх. № 21/15-27, якою вона повідомляє секретарю міської ради ОСОБА_4 про наявність в неї конфлікту інтересів та про намір не голосувати за проект рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» (т.1 а.с.133), а також Журнал реєстрації вхідної кореспонденції (а.с.130-132), в який внесено запис про реєстацію заяви про наявність конфлікту інтересі.

Згідно ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися сільським, селищним, міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради, головою місцевої державної адміністрації, головою районної, обласної ради, загальними зборами громадян. Сесії ради проводяться гласно із забезпеченням права кожного бути присутнім на них, крім випадків, передбачених законодавством.

У той же час, ст.49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачає, що депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради. Депутат має право знайомитися з будь-якими офіційними документами, які зберігаються у відповідних органах місцевого самоврядування, та робити виписки, копіювання цих документів.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що факт встановлення голові м.Марганець премії і надбавки був загальновідомий, жодним чином не приховувався від депутатів ради, так як вони знали порядок денний сесії, були присутніми на сесії та підтримали дане питання шляхом голосування.

В протоколі про вчинення адміністративного правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 керуючись бажанням поліпшити своє матеріальне становище використала свої повноваження міського голови для встановлення собі розміру премії та надбавки.

Однак, не міський голова самостійно, а міська рада колегіально прийняла рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік», підтвердивши право міського голови, встановлене законом та місцевим бюджетом на отримання ним заробітної плати. Адже виходячи із змісту Постанови КМУ та ЗУ «Про місцеве самоврядування», рішення про присвоєння рангу та встановлення надбавки міському голові приймається на сесії відповідної міської Ради та з метою виконання цього рішення підписується міським головою.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес.

Суд не вбачає в діях ОСОБА_1 обовязкову складову для притягнення її до відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає її притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Виходячи із судової практики, приватний інтерес буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує.

Так, ч.1 ст.172-7 КупАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Тобто, обовязковою умовою застосування даної правової норми є доведена наявність у субєкта відповідальності реального конфлікту інтересів в певній ситуації.

Згідно визначень, наведених у примітки до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

- наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

За відсутності хоча б одного із наведених елементів даної правової конструкції реальний конфлікт інтересів не виникає.

Дана правова позиція викладена в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією».

Обовязковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Водночас, обєктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.172-7 КУпАП полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватних (особистих) інтересів чи обставин, які можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обовязків, тому зобовязана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Також, субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно якої міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

За змістом цього Закону самостійне публічне оголошення на засіданні ради особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів здійснюється з метою відкриття інформації та інформування депутатів про наявність такого конфлікту.

Отже, включення проекту рішення «Про затвердження структури, штатного розпису апарату міської ради та її виконавчих органів на 2016 рік» з пунктами 4 та 9 про встановлення встановлення розміру надбавок та премій міському голові на 2016 рік, публічна доповідь та оголошення проекту рішення заступником міського голови ОСОБА_5 на сесії міської ради, а також повідомлення нею про наявність конфлікту інтересів та наявність заяв з цього приводу, зокрема і від ОСОБА_1, у відповідності до закону свідчить про відсутність приховування останньою будь-якого інтересу.

Доводи прокурора про те, що публічне оголошення про наявність реального конфлікту інтересів передбачає саме особисте, здійснене вголос, оголошення особи про наявність у неї конфлікту інтересі або зачитування на сесії поданої з цього приводу письмової заяви нічим не обґрунтовані.

Ні стаття 59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ні інші нормативно-правові акти, не містять визначення змісту «самостійного публічного оголошення».

Крім того, на думку суду, не може розцінюватись як конфлікт інтересів отримання особою передбаченої чинним законодавством доплати за виконану роботу.

Отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, закріплене у ст.43 Конституції України.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст.ст.1, 2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, повязані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Визначений законом розмір заробітної плати і доплат та порядок їх нарахування не можуть бути предметом конфлікту інтересів у розумінні вищезазначених положень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ці чинники не впливають на можливість, обєктивність та неупередженість прийняття рішень посадовою особою, яка її отримує. Предметом корупційних дій, згідно положень вищезазначеного закону, може бути лише незаконна винагорода та способи досягнення такого результату.

Суд вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність у діях міського голови ОСОБА_1 факту приватного інтересу, його суперечності між службовими та представницькими повноваженням, і не зазначено взагалі про те, як така суперечність реально вплинула на обєктивність та неупередженість при прийнятті рішення щодо встановлення премії та надбавки.

Суд вважає, що при складанні протоколу не враховано змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну «конфлікту інтересів», аналіз змісту якого детально викладений в названому вище розясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обовязковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте зазначене у протоколі твердження щодо наявності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів при викладених у ньому обставинах базується лише на припущеннях.

Згідно частин 1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. При цьому, застосування уповноваженими на те посадовими особами заходів адміністративного впливу здійснюється в точній відповідності з законом (ч.3 ст.7 КУпАП).

У відповідності до ст.245 КупАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, з огляду на те, що в судовому засіданні не доведено наявності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1, є підстави прийти до висновку про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, що, відповідно до вимог ч.1 ст.247 КУпАП виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, яка підлягає закриттю.

Керуючись п.1 ст.247, 283-285, 289 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити, у звязку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та особою, щодо якої її винесено, протягом десяти днів з дня винесення повного тексту постанови.

Суддя: Н. М. Нанічкіна