П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.10.2017 Справа №607/12575/17

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк В.М., за участі секретаря судового засідання Осів І.В., прокурора Штурми Н.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_2

розглянувши матеріали, які надійшли з управління захисту економіки в Тернопільській області ДЗЕ НП України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, головного лікаря КЗ ТОР «Тернопільський обласний клінічний перинатральний центр «Мати і дитина», паспорт серії МС №756282 виданий 01.12.2000 Тернопільським МВ УМВС України в Тернопільській області, ІПН НОМЕР_1,-

за ч.1 ст. 172-6 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №0900099 від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_1 працюючи на посаді головного лікаря комунального закладу Тернопільської обласної ради «Тернопільський обласний перинатальний центр «Мати і дитина», будучи відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі -Закону) суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією та суб'єктом декларування в порушення вимог ч. 1 ст. 45 вказаного Закону, пункту 6 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб», яким строк подання щорічної декларації для осіб, які відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» подають таку декларацію вперше, продовжено до 01 травня 2017 року, несвоєчасно, без поважних причин, після встановленого строку подання щорічної декларації (з 01.01.2017 до 01.05.2017), а саме 23.05.2017, подав на офіційний веб-сайт Національного агентства з питань запобігання корупції щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачене частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Прокурор в судовому засідання підтримала протокол про адміністративне правопорушення, зазначила, що протоколом та доданими матеріалами доводяться всі ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП обєкт, субєкт, обєктивна сторона та субєктивна сторона. Зокрема про субєктивну сторону адміністративного правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 свідчить та обставина, що ОСОБА_1 під час роботи на посаді керівника КЗ ТОР були відомі вимоги та заборони встановлені ЗУ «Про запобігання корупції», йому вказані вимоги неодноразово доводилися Тернопільською обласною радою, Тернопільською обласною державною адміністрацією, ОСОБА_1 систематично в очолюваному ним закладі організовував навчання працівників, вживав заходів запобігання корупції. В ОСОБА_1 був виготовлений цифровий підпис в березні 2018 року та роботу над декларацією він розпочав в березні. Тому прокурор вважає, що ОСОБА_1 усвідомлював протиправний характер своєї бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки та свідомо допускав настання цих наслідків. Просить притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та позбавити права займати посади повязані із адміністративно-розпорядчими та господарсько-фінансовими повноваженням строком на 1 рік.

В судовому засідання ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення заперечив, пояснив, що 13 квітня 2017 року він на домашньому компютері увійшов за допомогою електронного ключа на сайт НАЗК для подання електронних декларацій, заповнив таку декларацію, та натиснув кнопку «відправити». При цьому вказані дії для надійності робив декілька разів. Тому був впевнений що декларація ним подана. Однак, 23 травня 2017 року до нього подзвонили працівники поліції та повідомили, що в реєстрі відсутня його декларація. У звязку із цим, він увійшов на сайт НАЗК під своїм логіном та паролем, та повторно подав електронну декларацію, відповідно до інструкцій працівників поліції. Просить звернути увагу суду на те, що він не володіє в достатній мірі компютером, та навикам роботи вчився самостійно. В його посадових обовязках вимоги володіння компютером відсутні. Тому, вважає, що помилка, можливо, була допущена через відсутність навиків роботи, відсутність навчання про те, як вказану декларацію подавати.

Захисник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 вважає, що протокол про адміністративне правопорушення за формою не відповідає вимогам інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України №1376 від 06.11.2015 року та заререєстрованої в міністерстві юстиції із наступними змінами, зокрема, відсутні розяснення низки статтей Конституції України, а тому порушено конституційні права ОСОБА_1 У звязку із порушенням процесуальної форми протоколу про адміністративне правопорушення, вважає, що вказаний протокол слід відправити для дооформлення. Також, зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП. Зокрема, відсутня така обовязкова складова субєктивної сторони адміністративного правопорушення, як вина у формі прямого умислу. Про необережність свідчить те, що відповідно до пояснень ОСОБА_1 він вважав, що подав декларацію 13 квітня 2017 року, що зафіксовано відомостями із сайту НАЗК. При цьому слід врахувати відомості про освіту, відсутність навичок володіння компютером та відсутність спеціальної підготовки. Крім того, відсутнє майно яке б нажив та не задекларував ОСОБА_1, що ще раз свідчить про відсутність субєктивної сторони (вина, мотив, мета). Про вказане також свідчить і постанова про закриття кримінального провадження, додана до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, висновки якої базуються на відсутності умислу на неподання декларації. Крім того, звертає увагу суду, що повідомлення ОСОБА_1 відбулося із порушенням закону, оскільки ОСОБА_1 повідомлялося про день слухання не завчасно, тобто за три дні до слухання справи, а також по телефону.

Заслухавши прокурора, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, приходжу до наступних висновків.

Рішенням тринадцятої сесії п'ятого скликання Тернопільської обласної ради № 285 від 27 травня 2008 року «Про призначення та звільнення керівників об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області» ОСОБА_1 призначено на посаду головного лікаря комунального закладу Тернопільської обласної ради «Тернопільський обласний перинатальний центр «Мати і дитина».

Крім цього, відповідно до розпорядження голови Тернопільської обласної ради № 58 від 23 березня 2017 року скасовано розпорядження голови Тернопільської обласної ради від 01 червня 2016 року № 105 «Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1В.» та поновлено на посаді головного лікаря комунального закладу Тернопільської обласної ради «Тернопільський обласний перинатальний центр «Мати і дитина» з 01 червня 2016 року.

Таким чином, головний лікар КЗ ТОР «Тернопільський обласний перинатальний центр «Мати і дитина» ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, згідно із п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (посадова особа юридичної особи публічного права).

Частиною 1 статті 45 Закону передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до розділу II пункту 6 Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» строк подання щорічної декларації для осіб, які відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» подають таку декларацію вперше, продовжено до 01 травня 2017 року.

А тому, враховуючи вищевикладене, головний лікар КЗ ТОР «Тернопільський обласний перинатальний центр «Мати і дитина», ОСОБА_1 був зобов'язаний з 00 годин 00 хвилин 01 січня 2017 року протягом 120 календарних днів, тобто до 01.05.2017 подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік.

Всупереч вказаним вимогам, декларація ОСОБА_1 подана 23.05.2017 року що встановлено в ході опрацювання Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом та інше.

У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь які фактичні данні, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне порушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

За змістом ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Адміністративна відповідальність, відповідно до положень ст.172-6 КУпАП, настає в разі порушення фінансового контролю шляхом несвоєчасного подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Конструктивною ознакою цього правопорушення є несвоєчасне подання декларації без поважних на те причин. Тобто, за наявності останніх, відповідальність за аналізованою частиною статті виключається.

Під поважними причинами слід розуміти неможливість особи подати вчасно декларацію у зв'язку з хворобою, перебуванням особи на лікуванні, внаслідок стихійного лиха (повені, пожежі, землетрусу), технічних збоїв офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції, витребуванням відомостей, необхідних для внесення в декларацію, перебуванням (триманням) під вартою тощо.

Обєктивна сторона вказаного правопорушення виражається в активній формі прояву та полягає у несвоєчасному поданні без поважних причин декларації.

Предметом правопорушення є декларація, подана шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції: а) за минулий рік; б) за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Суб'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого чи не прямого умислу та настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала прямий умисел, спрямований на ухилення від подання чи несвоєчасне подання декларації, керуючись при цьому особистим інтересом чи інтересами третіх осіб. Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідна правова позиція підтримана також в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17.

Крім того, на умисну форму вини, а також наявність відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи, чи інтересу третіх осіб, як на обовязкові ознаки корупційного правопорушення також звертає увагу Конституційний Суд України в рішенні від 06.10.2010 (справа №1-27/2010).

Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, як стосуються предмета, обєктивної сторони складу конкретного правопорушення, а й розуміння його суспільної небезпеки.

Водночас, фактична помилка (error fakti) це хибне уявлення особи про характер або фактичні наслідки свого діяння.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_1, 18 березня 2017 року він зареєструвалася на сайті НАЗК, зайшов до особистого кабінету НАЗК та заповнив декларацію, після чого натиснула кнопку «подати декларацію». Вчинивши вказане свідомо вважав декларацію поданою. При цьому зазначив, що він не розбирається в інформаційних системах, ніколи їх не вивчав, та в силу своєї професії, це не було для нього необхідністю. Про відсутність декларації в ЄДРД дізнався тільки 23 травня 2017 року, коли до нього подзвонили працівники поліцї та повідомили про вказаний факт, та відразу ж того дня він подав таку декларацію. Умислу на її неподання в нього не було.

Слова ОСОБА_1 узгоджуються із даними, які містяться в інформації дій користувача ОСОБА_1 у ІТС Реєстр (а.с.29-38), із яких вбачається, що 18 березня 2017 року ОСОБА_1 залогувався в системі, та працював над декларацією до 13 квітня 2017 року, 13 квітня 2017 року о 18 год. 33 хв. та 19 год. 03 хв. натиснув кнопку «подати документ», та після цього вийшов із системи та наступний сеанс розпочато 23 травня 2017 року, коли, зі слів ОСОБА_1 до нього подзвонили працівники поліції та повідомили про те, що його декларація відсутня в реєстрі.

Отже, обставини намагання ОСОБА_1 своєчасно подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, в передбачені Законом терміни, тобто до 01.04.2017 року, органом, яким складено протокол, не спростовано.

Той факт, що ОСОБА_1 після заповнення та збереження декларації, вважав декларацію поданою, свідчить про відсутність з його боку умислу на несвоєчасне подання вказаної декларації.

До висновку про відсутність умислу в особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суддя приходить, оцінивши також обставини, що декларація ОСОБА_1 подавалася вперше, його вік 58 років, відсутність навиків володіння компютером, те, що відразу після повідомлення його про відсутність декларації в реєстрі ним самостійно подано та заповнено декларацію, відсутність доказів того, що ОСОБА_1 мав умисел на приховування чи недекларування майна.

Такий же висновок, про відсутність умислу в неподані декларації зробив слідчий у своїй постнові про закритя кримінального провадження №0000166 за ч. 3 ст. 369 від 28 вересня 2017 року за даним фактом (а.с.9-10).

Доводи прокурора, що ОСОБА_1 був обізнаний із вимогами антикорупційного законодавства та сам організовував навчання із його вивчення, не спростовують висновків суду про відсутність умислу в особи яка притягується до адміністративної відповідальності на неподання декларації, оскільки ОСОБА_1, відповідно до пояснень, усвідомлював те, що не своєчасне подання ним електронної декларації за 2016 рік суперечить вимогам чинного законодавства, однак неподання такої декларації відбулося у звязку із його технічною неграмотністю щодо володіння компютером, а отже без умислу.

У звязку з викладеним, суд приходить до висновку, що склад правопорушення за ч.1 ст.172-6 КУпАП є формальним, обов'язковим елементом якого є умисна дія та умисне несвоєчасне подання електронної декларації. А тому, орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення, повинен був довести наявність в діях особи умислу на несвоєчасне подання електронної декларації.

Проте, органом, яким складено протокол, не надано суду доказів про наявність в діях ОСОБА_1 умислу, направленого на порушення положень абз.3 п.2 Прикінцевих положень Закону України „Про запобігання корупції».

Таким чином, аналізуючи докази, зібрані під час розгляду справи та аналізуючи законодавство щодо запобігання корупції, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, а саме: несвоєчасного подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Суд відкидає доводи захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності про необхідність направлення справи на дооформлення, у звязку із неправильною формою протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки протокол за формою відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставини відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 172-6, 247, 251, 254, 256, 268, 280, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-6 КУпАП закрити, в звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною пятою статті 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд.

СуддяОСОБА_4