Номер провадження: 33/785/443/17
Номер справи місцевого суду: 509/374/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Кадегроб А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області - Кадегроб А.І., при секретарі судового засідання Стояновій Л.І., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, прокурора Войтова Р.Г., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.02.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.02.2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого головою Миколаївської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, та до нього застосоване адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Вищевказаною постановою ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він будучи головою Миколаївської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, VII скликання, являючись, згідно п.«б» п.1 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог ст.ст. 28,35 ЗУ «Про запобігання корупції», ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування», не вжив заходів щодо усунень конфлікту інтересів та не повідомив невідкладно відповідну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ОСОБА_2 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2 вказує, що вона була винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а судовий розгляд був проведений неповно і однобічно.

Так, апелянт вказує, що реальний конфлікт інтересів може мати місце лише тоді, коли особа користуючись наданими службовими повноваженнями задля задоволення приватного інтересу, приймає рішення на користь себе або третіх осіб. В той час відповідно до ч.2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. При цьому, ОСОБА_2 відповідно до ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» як сільський голова скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях, при цьому бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

Крім того, не з'ясував підстави виникнення конфлікту інтересів у ОСОБА_2, так відповідно до п. 6 Постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», якою керуються органи місцевого самоврядування, преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та у розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Також, в апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначає, що суд при розгляді справи порушив його права, а саме, про розгляд справи йому було повідомлено за дві години до початку судового засідання, що відповідно до ст. 268 КУпАП він був позбавлений можливості знайомитись з матеріалами справи, подавати докази, заявляти клопотання. Під час судового засідання ОСОБА_2 було заявлене клопотання про виклик для допиту свідків по справі, а саме депутатів які були присутні на вказаній сесії, однак судом було безпідставно відмовлено в задоволенні цього клопотання.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив постанову районного суду залишити без змін; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні ним правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1/ наявність в особи приватного інтересу; 2/ наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3/ наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4/ наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Між тим, ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 31 січня 2017 року, складеному оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_4, ні в постанові судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 17 лютого 2017 року не зазначено й не розкрито зміст зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільських, селищних, міських рад вирішуються питання щодо затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільський голова скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради.

Пунктом 6 постанови КМУ від 09.03.2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» передбачено, що преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, а також, виходячи з положень п. 5 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», які регламентують питання, що вирішуються сільськими, селищними, міськими радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом, за пропозицією сільського, селищного, міського голови, виходить, що ОСОБА_2, будучи головою Миколаївської сільської ради Овідіопольського району, діючи в межах наданих законом повноважень, подав пропозицію про призначення йому матеріальної допомоги, а колегіальний орган сесія Миколаївської сільської ради VII скликання Овідіопольського району, до складу якої ввійшло 11 депутатів, прийняла рішення щодо пропозиції, що само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між його діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Отже, участь ОСОБА_2 в сесії Миколаївської сільської ради VII скликання Овідіопольського району , як голови сільської ради, є його обовязком і не може бути підставою для встановлення наявності у нього реального конфлікту інтересів.

Апеляційний суд Одеської області, з метою перевірки викладених в апеляційній скарзі ОСОБА_2 доводів та пояснень самого ОСОБА_2, допитав свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 пояснила, що вона була присутня на сесії і вона чула, що ОСОБА_2М перед початком повідомив про те, що він подав матеріальну допомогу і він не буде приймати участь у голосуванні. Вона вела протокол цієї сесії, але помилково не внесла запис про те, що ОСОБА_2 до початку сесії повідомив про те, що він написав заяву про надання йому матеріальної допомоги і ця заява буде розглядатися на цій сесії до протоколу.

Свідок ОСОБА_6 пояснив апеляційному суду, що він як депутат сільської ради був присутнім на сесії Миколаївської сільської ради VII скликання Овідіопольського району,коли вирішувалося питання про надання сільському голові матеріальної допомоги. Перед початком сесії ОСОБА_2 повідомив, що він написав заяву про надання йому матеріальної допомоги, а тому не буде голосувати, щоб не було конфлікту інтересів.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 пояснила, що вона також була присутня на сесії Миколаївської сільської ради VII скликання Овідіопольського району і перед початком ОСОБА_2 повідомив, що він написав заяву про надання йому матеріальної допомоги, а тому не буде голосувати.

Крім цього, в матеріалах справи наявні пояснення свідків ОСОБА_5 (а. с. 47-48), ОСОБА_8 (а. с. 51-52) згідно яких ОСОБА_2 не голосував за прийняття рішення щодо призначення йому матеріальної допомоги.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у матеріалах справи не міститься і прокурором в апеляційному провадженні не надано будь-яких даних, які б свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_2 та його службовими чи представницькими повноваженнями як голови Миколаївської сільської ради в момент голосування за питання призначення йому матеріальної допомоги.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що згідно з ч. 6 ст. 28, ч. 1 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції" закони, що визначають повноваження органів місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють. Правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності народних депутатів України, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Глава 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" регулює порядок формування, організацію роботи органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 "Конфлікт інтересів" глави 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

У даній нормі закону відсутні терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів" і не міститься заборони сільському голові брати участь у прийнятті рішень; навпаки, передбачено, що сільський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, суддя місцевого суду не навів у судовому рішенні мотивів незгоди з поясненнями ОСОБА_2, який заперечив наявність у ситуації, що склалась, реального конфлікту інтересів. Таким чином у судовому рішенні не наведено належних і достатніх мотивів його ухвалення, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

В звязку з цим, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції розглянув вказану справу поверхнево, прийняв рішення, посилаючись на незаконні докази.

Крім цього, апеляційний суд приймає до уваги, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 268 КУпАП, в частині того, що суд при розгляді справи порушив права ОСОБА_2, а саме, не сповістивши ОСОБА_2 про розгляд справи, в звязку з чим він був позбавлений можливості знайомитись з матеріалами справи, подавати докази, заявляти клопотання.

Так, в матеріалах справи взагалі відсутня будь-яка інформація щодо сповіщення або виклик ОСОБА_2 до суду для участі у розгляді адміністративної справи відносно нього за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Також, згідно листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» зазначається, що адміністративні стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців із дня виявлення, але не пізніше двох років із дня його чинення (ч. 3 ст. 38 КУпАП). Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, повязане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Разом з тим, сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, а передбачений ст. 277 КУпАП, що гарантією всебічного, обєктивного і повного зясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення, спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження.

Згідно матеріалів справи, а. с. 11, наявний лист заступника начальника Управління начальника ГВ БКОЗ ОСОБА_9 Миколаївському сільському голові ОСОБА_2 від 25.07.2016 року щодо надання інформації про можливі факти повідомлення посадовими особами та депутатами Миколаївської сільської ради щодо можливого виникнення конфлікту інтересів під час виконання службових повноважень у період з липня 2015 року по час направлення листа.

Також, згідно а. с. 23 на адресу Миколаївської сільської ради 15.08.2016 року направлявся лист заступника начальника Управління начальника ГВ БКОЗ ОСОБА_9 про надання копій протоколів депутатської сесії Миколаївської сільської ради від 24.12.2015 року та наступних рішень до неї №№18-VII, 36-VII; депутатської сесії Миколаївської сільської ради від 27.01.2016 року та наступного рішення до неї №50-VII, а також завірені копії протоколів засідання постійних комісій та інших документів, які стали підставами для прийняття вище перелічених рішень сесій.

Згідно штампу вхідної кореспонденції УСБУ в Одеської області Чорноморський МРВ, відповідь на даний лист на адресу запитувача надійшла 05.09.2016 року (а. с. 24).

При цьому, не зрозуміло, чому рапорт оперуповноваженого УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_4 про встановлення в діях голови Миколаївської сільської ради VII скликання Овідіопольського району ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, складено лише 18.01.2017 року (а. с. 10), а резолюція начальника ГУ НП в Одеській області до документу №444 від 19.01.17 про реєстрування в ЖЄО та направлення для подальшого розгляду до УЗЕ в Одеській області датанована 19.01.2017 року (а. с. 8).

Аналізуючи вищенаведені матеріали, апеляційний суд, приходить до висновку, що УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ правопорушення, вчинене ОСОБА_2 виявлено раніше 19.01.2017 року, однак, в звязку з тим, що в матеріалах справи відсутні першочергові документи, які були підставою для перевірки, більш точно встановити день виявлення правопорушення не є можливим.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в даній справі взагалі закінчились строки накладення адміністративного стягнення, відповідно до вимог ст. 38 КУпАП та листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією».

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_2

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 249 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.02.2017 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, та до нього застосоване адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, - скасувати.

Провадження в справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_10