Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 33/781/158/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І.В.
Категорія - ст. 172-7 КУпАП Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2017 року, суддя Апеляційного суду Кіровоградської області Онуфрієв В.М., із секретарем Ковальовою Н.Д., за участю прокурора Панченко Л.І., особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 квітня 2017 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого директором Кіровоградського комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», депутата Фортечної у м. Кропивницькому районної ради 7-го скликання, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався,

визнано винним та накладено адміністративне стягнення за:

- ч.1 ст.172-7 КУпАП у виді 1700 грн. штрафу;

- ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді 3400 грн. штрафу.

На підставі ст.36 КУпАП накладено на ОСОБА_3 остаточне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 320 грн. судового збору на користь держави.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_3, працюючи директором Кіровоградського комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» на підставі контракту від 11.03.2015 року та додаткової угоди від 28.09.2015 року з 11.03.2015 року, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до підпункту "а" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", 24.11.2016 року підписав наказ №47 «Про преміювання працівників», за дорученням міського голови від 19.09.2016 року керівникам про преміювання працівників підприємства у зв'язку з виконанням значних обсягів робіт по капітальному ремонту мереж зовнішнього освітлення в короткі терміни та забезпечення проведення святкування Дня незалежності України та святкування Дня міста, яким преміював працівників комунального підприємства та у тому числі і себе - ОСОБА_3 у розмірі 12 000 грн.

Відповідно до розділу 3 контракту «Умови матеріального забезпечення директора» за виконання обов'язків, передбачених цим контрактом директору виплачується заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаної КП від здійснення господарської діяльності, виходячи з встановлення йому посадового окладу у розмірі 9833 грн. до фактично відпрацьованого часу та встановлення йому надбавки за особливий характер роботи та інтенсивність праці у розмірі 10% до посадового окладу та фактично відпрацьованого часу. Контрактом не передбачається здійснення виплат премій директору КП.

Відповідно до положень підпункту 3 пункту 1 Постанови КМУ від 19.05.1999 року №859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об'єднань державних підприємств» керівникам органів місцевого самоврядування, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованих на комунальній власності, надається право встановити умови, диференційовані показники та розміри їх преміювання за підсумками роботи за: квартал - у розмірі до трьох місячних окладів керівника підприємства, рік - у розмірі до двадцяти чотирьох посадових окладів керівника підприємства.

Відповідні посадові особи Кіровоградської міської ради не приймали рішення про встановлення і нарахування директору КП ОСОБА_3 додаткової заробітної плати, або інших заохочувальних і компенсаційних виплат, у т.ч. щодо нарахування і виплати ОСОБА_3 премії у розмірі 12000 грн. у листопаді 2016 року.

Крім того, факт самостійного розгляду питання і прийняття рішення директором КП ОСОБА_3 щодо розміру, якості і повноти виконання ним виробничих завдань і функцій КП як директора, що знайшло своє відображення у наказі від 24.11.2016 року № 47 було обставинами, які викликали суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та його службовими повноваженнями, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття ним рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, тобто у ОСОБА_3 виник реальний конфлікт інтересів.

ОСОБА_3 відповідно до статуту КП та контракту під час реалізації своїх повноважень, у випадку отримання ним інформації про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів повинен був діяти у спосіб, передбачений розділом V «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», а саме: повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до інформації, отриманої від Кіровоградської міської ради від 14.02.2017 року за № 1028/34-05.24, а також пояснень директора КП ОСОБА_3, заступника міського голови ОСОБА_4, начальника Управління ЖКГ КМР ОСОБА_5, за період з 26.04.2015 року по 14.01.2017 року та до теперішнього часу останній про наявність реального конфлікту інтересів не повідомляв.

Тобто, ОСОБА_3 будучи директором Кіровоградського комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», 24.11.2016 року скоїв адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, які полягають у неповідомленні про наявність реального конфлікту інтересів посадових осіб Кіровоградської міської ради (реальний конфлікт інтересів полягав у виникненні суперечностей між приватним інтересом зумовленим можливістю отримати додаткову виплату до основної заробітної плати у розмірі 12 000 грн. та його представницькими повноваженнями, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, у т.ч. підписанні наказу) та вчинення дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином ОСОБА_3 порушив вимоги п.п.1-4 ч.1 ст.28 Закону, чим скоїв адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, передбачені ч.ч.1,2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просив постанову районного суду скасувати та закрити провадження у справі про адміністративну відповідальність за відсутності складу правопорушення. Свої вимоги обґрунтував тим, що відповідно до статуту комунального підприємства ККПЄЗО «Міськсвітло», затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради, комунальне підприємство ККПЄЗО «Міськсвітло» засноване на власності територіальної громади м. Кіровограда, засновником якого є територіальна громада в особі Кіровоградської міської ради. Управляння підприємством здійснює Кіровоградська міська рада та директор підприємства. Поточне (оперативне) управління підприємством здійснює директор, який призначається міським головою шляхом укладання з ним контракту. В свою чергу директор є уповноваженим органом засновника підприємства у відносинах з трудовим колективом.

Таким чином, ОСОБА_3 перебуваючи на посаді директора комунального підприємства ККПЄЗО «Міськсвітло», відповідно до п. «а», п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» являється посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно відноситься до особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діючи в умовах реального конфлікту інтересів.

24.11.2016 року, ним було видано наказ про преміювання працівників підприємства, в тому числі і себе. В даному випадку зазначений наказ про преміювання він видав на підставі доручення за результатами наради з керівниками житлово-комунальних підприємств від 19.09.2016 року. У вказаному дорученні йде мова про преміювання усіх працівників, які приймали активну участь у підготовці до святкування дня міста та не зазначено прізвища працівників, які преміюються. Дане доручення стосувалось усіх комунальних підприємств нашого міста. Доручення за результатами наради з керівниками житлово-комунальних підприємств являється прямим розпорядчим документом та обов'язкове до виконання керівниками комунальних підприємств.

Свої дії ОСОБА_3 виконував відповідно до контракту укладеного між ним та міською радою, згідно якого він зобов'язаний виконувати рішення власника (Кіровоградської міської ради).

Підписуючи наказ про преміювання, ОСОБА_3 виконував свої прямі функціональні обов'язки, не маючи при цьому корисливого чи іншого особистого інтересу і не надав такого інтересу третім особам та не мав при цьому будь-якого умислу на заподіяння шкоди державі чи Кіровоградській міській раді і не заподіяв її своїми діями. Такі дії не створюють корупційного правопорушення та конфлікту інтересів, оскільки в даному випадку це був прямий службовий обов'язок посадової особи, а належне виконання функціональних обов'язків не породжує будь-якого правопорушення.

Після нарахування та виплати премій працівникам в тому числі і ОСОБА_3, він в усній формі повідомив своє вище стояче керівництво про вчинені дії та отримав відповідь, що йому як керівнику підприємства не передбачено її отримання. Згодом ОСОБА_3 повернув на рахунок підприємства отримані кошти в повному обсязі.

Вказав, що дані пояснення жодним чином не були прийняті до уваги судом першої інстанції.

Вважає, що матеріали справи не містять будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між його особистими інтересами та службовими повноваженнями, як керівника під час підписання наказу про преміювання працівників.

Зазначив, що в протоколі не зазначені: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; пояснення свідків, якщо вони є, інші відомості, необхідні для вирішення справи, а саме: відомості щодо характеристики особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, її матеріального стану, що необхідно для вирішення справи по суті, в протоколі не викладено (конкретно) у якому випадку та в якому порядку (встановленому якою нормою і якого Закону) передбачене не повідомлення ним про наявність реального конфлікту інтересів застосовуючи до наведеної ситуації (преміювання працівників та керівника). Тобто не було враховано пом'якшуючих обставин.

Вказав, що є не зрозумілим яким чином (письмово чи усно), коли (до чи після підписання наказу про преміювання) і кого він повинен був повідомити. Дана обставина не була досліджена судом. Також є не зрозумілим та в постанові суду і в протоколі не наведено яку ж дію необхідно вважати вчиненою в умовах реального конфлікту інтересів (підписання наказу про преміювання чи відсутність повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів), також при викладенні в протоколі суті правопорушення не визначено в чому полягає така суперечність стосовно до наведеної ситуації, яким чином це впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень.

Також вказав, що при складанні протоколу №18/17 від 14.03.2017 року, про вчинення адміністративних порушень пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, працівник правоохоронних органів не звернув уваги на зміни в законодавстві зокрема, що Законом України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року, який набув чинності 26.10.2014 року внесено зміни до ст. 172-7 КУпАП, де частина перша в редакції станом на 24.11.2016 року (дата вчинення адміністративного правопорушення) передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Вказав, що на сьогоднішній день не доведено, що неповідомлення ним у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів, вчинене умисно, що він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав його шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання цих наслідків. Отже, відсутня суб'єктивна сторона даного правопорушення, яка є обов'язковою складовою будь-якого правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_3 який підтримав подану апеляційну скаргу, прокурора який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом положень ч.1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційним правопорушенням визнається умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону.

Корупція - використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей;

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Згідно диспозиції ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Згідно примітки 2, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 працюючи директором Кіровоградського комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» на підставі контракту від 11.03.2015 року та додаткової угоди від 28.09.2015 року з 11.03.2015 року, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до підпункту "а" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", 24.11.2016 року підписав наказ №47 «Про преміювання працівників», за дорученням міського голови від 19.09.2016 року керівникам про преміювання працівників підприємства у зв'язку з виконанням значних обсягів робіт по капітальному ремонту мереж зовнішнього освітлення в короткі терміни та забезпечення проведення святкування Дня незалежності України та святкування Дня міста, яким преміював працівників комунального підприємства та у тому числі і себе - ОСОБА_3 у розмірі 12 000 грн.

Відповідні посадові особи Кіровоградської міської ради не приймали рішення про встановлення і нарахування директору КП ОСОБА_3 додаткової заробітної плати, або інших заохочувальних і компенсаційних виплат, у т.ч. щодо нарахування і виплати ОСОБА_3 премії у розмірі 12000 грн. у листопаді 2016 року.

Крім того, факт самостійного розгляду питання і прийняття рішення директором КП ОСОБА_3 щодо розміру, якості і повноти виконання ним виробничих завдань і функцій КП як директора, що знайшло своє відображення у наказі від 24.11.2016 року № 47 було обставинами, які викликали суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та його службовими повноваженнями, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття ним рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, тобто у ОСОБА_3 виник реальний конфлікт інтересів.

ОСОБА_3 відповідно до статуту КП та контракту під час реалізації своїх повноважень, у випадку отримання ним інформації про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів повинен був діяти у спосіб, передбачений розділом V «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», а саме: повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

ОСОБА_3 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнав та показав, що з обмеженнями та зобов'язаннями, встановленими Законом, зокрема, щодо запобігання та урегулювання конфлікту інтересів не ознайомлювався. Вказаний наказ №47 «Про преміювання працівників» дійсно видав на підставі доручення, за результатами наради з керівниками житлово-комунальних підприємств. Після повідомлення його керівництвом про те, що йому на рахунок як керівнику підприємства не передбачена премія, повернув на рахунок підприємства отримані кошти. Разом із тим підтвердив, що згідно вказаного наказу йому була нарахована премія. Про конфлікт інтересів керівництво повідомив після винесення наказу та отримання премії, до того не повідомляв.

Проте, вина ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, і на це правильно послався у своїй постанові суд першої інстанції, повністю підтверджується зібраними у справі доказами.

Так, відповідно до інформації, отриманої від Кіровоградської міської ради від 14.02.2017 року за № 1028/34-05.24, а також пояснень директора КП ОСОБА_3, заступника міського голови ОСОБА_4, начальника Управління ЖКГ КМР ОСОБА_5, за період з 26.04.2015 року по 14.01.2017 року та до теперішнього часу останній про наявність реального конфлікту інтересів не повідомляв. Крім того, вказане підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції сам ОСОБА_3 Крім того вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_6, копією наказу №47 від 24.11.2016 року (а. с. 17-18);дорученням (а. с 19-20); квитанцією про повернення премії ОСОБА_3 в розмірі 9540 грн. (а. с. 22).

За таких підстав, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що в діях ОСОБА_3 міститься склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7КУпАП, оскільки останній не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що підтверджується матеріалами справи.

При цьому апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, стосовно того, що оскільки відповідно до розпорядження керівникам комунальних підприємств було надано доручення наказами по підприємствам відзначити (преміювати) працівників, які приймали активну участь у підготовці міста до святкування 262 - річниці міста Кропивницького, у разі прийняття рішення ОСОБА_3 про преміювання себе всупереч розпорядженню, повинен був повідомити про своє рішення та наявний конфлікт, так як преміювання стосувалося тільки працівників, і аж ніяк керівників комунальних підприємств у тому числі ОСОБА_3, проте останній цього не здійснив.

А тому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 стосовно відсутності умислу на вчинення корупційного правопорушення та повідомлення в усній формі керівництво про нарахування премії є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Крім того, пояснення ОСОБА_3 в повні мірі враховано судом першої інстанції під час розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши всі зібрані докази у їх сукупності, суд апеляційної інстанції доходить переконливого висновку, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1.2 172-7 КУпАП ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні судом обставин справи.

Беручи до уваги викладене, доводи викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що ОСОБА_3 не порушував закону та в його діях відсутній склад інкримінованого адміністративного правопорушення, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, судом порушено вимоги КУпАП, не надано належної правової оцінки всім доказам у справі є не обгрунтованими і такими, що не підтверджуються дійсними встановленими в судовому засіданні обставинами справи, підтвердженими вищевказаними доказами по справі.

Порушень вимог Кодексу України про адміністративне правопорушення під час розгляду справи в суді першої інстанції, які тягнуть за собою скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Отже, на підставі встановленого у судовому засіданні апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції у повній мірі дослідив та проаналізував наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення докази і дав їм належну оцінку, тому дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого адміністративного правопорушення та врахувавши особу правопорушника і обставини вчиненого правопорушення правильно наклав, в межах санкцій вказаних статей із застосування ст.36 КУпАП, адміністративне стягнення у виді штрафу у мінімальному розмірі, яке є необхідним та достатнім та повністю відповідає вимогам ст. 33 КУпАП.

Отже, враховуючи викладене апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, постанову суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 квітня 2017 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП - залишити без зміни.

Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області В.М. Онуфрієв