Номер провадження: 33/785/1787/17
Головуючий у першій інстанції Іванов В. В.
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Острика О.В. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2017 року, відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2017 року відносно

ОСОБА_3, 20.07.1977(відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 08.12.1978) року народження, громадянина України, працюючого депутатом Одеської міської ради та директором «ДІМ-груп», жителя АДРЕСА_1

провадження по справі закрито у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що ОСОБА_3 вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП, а саме:

17.06.2016 року та 29.06.2016 року на засідання постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин, які відбулись у приміщенні Одеської міської ради (далі - ОМР), за адресою: м. Одеса, Думська площа 1, під час розгляду питання про розгляд проекту рішення про надання згоди на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «САН-Марин» земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, 166, ОСОБА_3вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги, встановлені п.3 ч.1 ст.28, ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_3 за підсумками виборів депутатів ОМР VII скликання, які відбувалися 25.10.2015 року, обрано депутатом ОМР VII скликання. Повноваження ОСОБА_3, як депутата міської ради, визнано згідно з протоколом 1-ї сесії ОМР VII скликання від 28.10.2016 року, відповідно до якого ним прийнято присягу депутата ОМР VII скликання.

Згідно з рішенням ОМР VII скликання від 11.11.2015 року №6-VII «Про затвердження складу постійних комісій ОМР VII скликання» ОСОБА_3 затвердженого членом постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання.

Таким чином, відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону ОСОБА_3 є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Крім того, згідно вказаного адміністративного протоколу, 17.06.2016 року та 29.06.2016 року під час засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання при прийнятті рішень стосовно винесення на розгляд на пленарному засіданні чергової сесії ОМР питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, 164, у депутата ОМР VII скликання ОСОБА_3 був наявний приватний інтерес, зумовлений існуючими родинними зв'язками з рідною сестрою ОСОБА_4, яка являється керівником ТОВ «Сан-Марин» щодо якого приймались відповідні рішення.

Відповідно до витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.08.2017 року №1 та №6, наданих Управлінням державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 являються рідним братом і сестрою, тобто близькими особами у розумінні абзацу 4 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, 17.06.2016 року і 29.06.2016 року під час засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання у депутата ОСОБА_3 був наявний приватний інтерес, обумовлений родинними стосунками та бажанням отримати особисту вигоду у вигляді позитивного рішення, з метою сприяння рідній своїй сестрі покращити своє фінансово-матеріальне становище через розширення обсягів здійснення діяльності ТОВ «Сан-Марин».

Згідно з протоколом засідання комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання від 17.06.2016 року на вказаному засіданні були присутні 5 депутатів, у тому числі і депутат ОСОБА_3 За рішенням про можливість рекомендувати включити питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, в попередній порядок денний пленарного засідання чергових сесії ОМР проголосували одноголосно, тобто, всі 5 депутатів, у тому числі і депутат ОСОБА_3

В подальшому, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, ОСОБА_3 ідентично повівся на черговому засіданні комісії з питань землевпорядкування і земельних відносин ОМР VII скликання під час розгляду блоку питань по підсумковому розгляду питань в сері землевпорядкування і земельних правовідносин, які планувались до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР, що підтверджується відповідним протоколом від 29.06.2016 року.

Під час розгляду даного питання комісією уточнюється адреса земельної ділянки, а саме: Миколаївська дорога 162, 164, 166, тобто, добавляється ще один адресний номер «166» та приймається одноголосно всіма присутніми 6 депутатами, в тому числі і депутатом ОСОБА_3, рішення про винесення на розгляд на пленарному засіданні чергової сесії ОМР із рекомендацією підтримати про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» даної земельної ділянки.

Як вказано в протоколі про адміністративне правопорушення, з протоколів засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання від 17.06.016 року та 29.06.2016 року вбачається, що депутат ОСОБА_3 приймав участь у прийнятті рішення щодо включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР.

Отже, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОМР VII скликання ОСОБА_3, усвідомлюючи, що рішення приймається на користь юридичної особи, де керівником є його рідна сестра, умисно допустив суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями з метою задоволення власних, корисливих інтересів, не повідомивши колегіальний орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів стосовно прийняття рішення про включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР.

Таким чином, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОМР VII скликання ОСОБА_3, всупереч нормам антикорупційного законодавства, усвідомлюючи наявну суперечність між приватним інтересом, обумовленим родинними стосунками з керівником ТОВ «Сан-Марин», яким є його близька особа, та його представницькими повноваженнями, з метою задоволення власних, корисливих інтересів вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, які полягали у безпосередній участі у голосуванні за рішення про включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР, чим порушив вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» та своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП, за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі прокурор з постановою не погоджується, просить постанову суду скасувати, прийняти нову постанову, якою притягнути до відповідальності ОСОБА_3 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Острика О.В. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2017 року, відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, повернути прокурору у зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.О. Мандрик