АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2017 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області Семенюк К.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, його адвокатів Ісопчука В.В., Маковійчук С.С. прокурорів Ревега К.Т., Каравана Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне корупційне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Ісопчука Валерія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_2 на постанову Путильського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Путильського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2017 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, одруженого працюючого директором Державного підприємства «Путильске лісове господарство», депутата Чернівецької обласної ради визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП і за його вчинення призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень в дохід держави. ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП і за його вчинення призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень в дохід держави. На підставі ст.36 ч.2 КУпАП остаточно накладено на ОСОБА_2 адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 3400 гривень в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір в сумі 320 грн. в дохід держави.

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_2, будучи директором ДП «Путильський лісгосп», та згідно з п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом, на якого поширюється його дія, всупереч ч.1 ст. 28 Закону не виконав обов'язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме не повідомив у встановленому законом порядку безпосереднє керівництво про наявність реального конфлікту інтересів. Крім того, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, директор ОСОБА_2, шляхом прийняття рішення, укладення та підписання від імені ДП «Путильський лісгосп» договорів № 180 від 05.03.2015 (з доповненнями № 1 - 555 від 18.06.2015, №2-889 від 30.09.2015); № 337 від 20.04.2015 року з

Справа№33/794/118/17 Головуючий у І інстанції: Проскурняк С.П.

Категорія: ст.172-7 КУпАП Доповідач: Семенюк К.М.

доповненням № 717 від 04.08.2015 року; № 1076 від 07.12.2015 (з доповненням

№1 від 04.01. 2016); № 1156 від 18.12.2015 року, № 212 від 24.03.2016 року, № 90 від 10.02.2016 року № 270 від 05.04.2016 року, № 349 від 11.04.2016 року; договір купівлі-продажу №855 від 02.11.2016 року, договір купівлі-продажу № 942 від 14.11.2016 року з приватним підприємцем ОСОБА_5, підписанням нарядів на відпуск йому лісопродукції вчиняв дії на користь близької особи.

На вказану постанову адвокат Ісопчук Валерій Володимирович, який діє в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову районного суду від 17.03.2017 року, щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП та закрити провадження по праві.

Посилається на те, що постанова районного суду є незаконною, оскільки вона винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду суперечать фактичним обставинам справи. Так судом не взято до уваги те, що в матеріалах справи відсутнє зловживання з боку ОСОБА_2 своїм службовим становищем як директора з метою сприяння підприємницької діяльності його зятя ОСОБА_5 Підтвердженням цього є довідка про відсутність ознак в діях ОСОБА_2 такого зловживання. Також по справі не було проведено судову бухгалтерську експертизу для визначення вини чи спростування її в діях ОСОБА_2 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1.ч.2 ст. 172-7 КУпАП. Також судом не було взято до уваги того факту, що з часу прийняття рішення про відмову у внесенні відомостей до ЄРДР пройшов 1 місяць. Крім того, пройшло три місяці з моменту коли прокуратурою Чернівецької області нібито виявлено конфлікт інтересів, а тому були підстави для закриття провадження по даній адміністративній справі на підставі ст. 38 КУпАП.

На вказану апеляційну скаргу прокурори прокуратури Чернівецької області Ревега К.Т., Караван Ю.М. подали заперечення, в якому просять подану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Путильського районного суду Чернівецької області від 17.03.2017 року, якою директора ДП Путильський лісгосп» ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1.ч.2. ст. 172-7 КУпАП, залишити без змін посилаються, на те, що постанова районного суду є обґрунтованою та законною та підстав для її скасування не має.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, вислухавши адвокатів Ісопчука В.В., Маковійчука С.С., особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, які підтримали свою апеляційну скаргу повністю, та просили її задовольнити пояснення прокурорів, які просили рішення районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката Ісопчука В.В., який діє в інтересах ОСОБА_2, як необґрунтовану без задоволення, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при розгляді вказаної справи не дотримано, повно і всебічно та об'єктивно обставини справи не з'ясовані, належна правова оцінка доказам не надана, наявні суперечності щодо правової кваліфікації дій особи, яка притягується до відповідальності та обставин справи не усунуті, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 є директором державного підприємства «Путильске лісове господарство» та відповідно до п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом, а саме посадовою особою юридичних осіб публічного права, на якого поширюється дія цього Закону.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

У відповідності до з ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, а корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

Зазначене визначення корупції повністю узгоджується із ратифікованими Україною Цивільною Конвенцією про боротьбу з корупцією 1989 року, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією1993 року, Конвенцією ООН 2003 року та п. 3.22. Рішення Конституційного суду України № 21-рп/2010 від 6 жовтня 2010 року в яких зазначено, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Зазначене може прирівнюватись до давання чи отримання хабара, зловживання службовим становищем чи впливом, сприяння відмиванню отриманих від корупційних злочинів доходів, їх приховування, розкрадання чи нецільового використання майна, перешкоджання здійсненню правосуддя, а також незаконного збагачення як значного збільшення доходів, яке перевищує законні доходи особи яке вона не може раціонально обґрунтувати, тощо.

Згідно з ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Таким чином, за змістом національного законодавства та міжнародних договорів згоду на обов'язковість яких надала Верховна Рада України, обов'язковими ознаками за якими будь-яка неправомірна чи неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави може визнаватись корупційною, а так само й процедура віднесення тих чи інших діянь названих суб'єктів до категорії корупційних та їх кваліфікації за відповідними нормами глави 13-А КУпАП в тому числі і за ст.172-7 цього Кодексу є умисна форма вини, використання свого службового становища та мета одержання неправомірної вигоди.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення (а.с.№1-9 том. № 1) та постанови районного суду, органи, які ведуть боротьбу з корупцією не навели у ньому даних, про наявність у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересу і не розкрито змісту тих факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Конфлікт інтересів - це конфлікт між публічно - правовими обов'язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов'язків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обов'язки має приватний інтерес (особисту заінтересованість), які хоча і необов'язково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох об'єктивних компонентів: приватний інтерес; службове повноваження, представницьке повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Відповідно до абз. 11 ч.1 ст. 1 Закону приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес - це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатись коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляді питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.

Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об'єктивність прийняття рішення, вчинення діяння особою.

Разом з тим ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 09 лютого 2017 року, складеного заступником начальника відділу Управління захисту економіки в Чернівецькій області ДЗЕ Національної поліції України, ні в постанові судді від 17.03.2017 року не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Також вказуючи в протоколі про адміністративне корупційне правопорушення, що ОСОБА_2 діючи в умовах реального конфлікту інтересів, як директор,приймав рішення, а саме укладав та підписував від імені ДП «Путильський лісгосп» договори купівлі продажу № 180 від 05.03.2015 (з доповненнями № 1 - 555 від 18.06.2015, №2-889 від 30.09.2015); № 337 від 20.04.2015 року з доповненням № 717 від 04.08.2015 року; № 1076 від 07.12.2015 (з доповненням №1 від 04.01. 2016); № 1156 від 18.12.2015 року, № 212 від 24.03.2016 року, № 90 від 10.02.2016 року № 270 від 05.04.2016 року , № 349 від 11.04.2016 року; договір купівлі-продажу №855 від 02.11.2016 року, договір купівлі-продажу № 942 від 14.11.2016 року з приватним підприємцем ОСОБА_5, підписанням нарядів на відпуск йому лісопродукції вчиняв дії на користь близької особи, органи, які ведуть боротьбу з корупцією не надали доказів, що вони були неправомірними.

В матеріалах провадження відсутні докази наявності реального конфлікту інтересів під час підписання ОСОБА_2 договорів купівлі продажу з доповненнями про відпуск лісопродукції, а саме необробленої деревини приватному підприємцю ОСОБА_5, а встановивши родинні зв'язки із працюючим директором ДП Путильський лісгосп ОСОБА_2 та ОСОБА_5, тобто можливу суперечність між його особистими інтересами та службовими чи представницькими повноваженнями, районний суд визначив лише об'єктивну складову правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, проте суперечності на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових чи представницьких повноважень не встановив.

З матеріалів справи видно, що всі укладені та підписані договори з додатками директором ДП «Путильський лісгосп » ОСОБА_2 з ПП ОСОБА_5, який є зятем ОСОБА_2, здійснювались у відповідності до п.1.5. Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини затвердженого Наказом Державного комітету лісового господарства № 42 від 19.02.2007 року «Щодо вдосконалення механізмів продажу необробленої деревини». Так не реалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізувалася державним підприємством по прямих договорах за цінами не нижчими від тих, що склалися на біржовому аукціоні, тобто реалізовувалась на рівних умовах з іншими особами, які бажали придбати лісодеревину, яка не була продана на аукціонних торгах. Навпаки проведеним аналізом цін на необроблену деревину встановлено, що ціни визначені у договорі від 05.03.2015 року № 180 перевищують мінімальні ціни, що склались на останньому аукціоні 30.12.2014 року.

Крім того відповідно до довідки про результати перевірки в якості залученого спеціаліста з питань щодо законності укладення ДП « Путильське лісове господарство» впродовж 2015-2016 років прямих договорів купівлі - продажу деревини з ПП ОСОБА_5 , було встановлено, що підприємством укладено три договори на реалізацію лісо продукції, а саме 05.03.2015 року № 180, від 24.03.2016 № 212 та від 07.12.2015 року № 1076, яка була заготовлена після проведення аукціонів, що передували укладенню договорів. Під час внесення змін до умов договорів № 1076 та № 180 в частині продовження їх дії додатковими угодами, перегляд цін на лісодеревину підприємством не змінювався.

Районний суд при розгляді вказаної справи не вивчив питання щодо можливості будь якого впливу ОСОБА_2 на отримання переваг ПП ОСОБА_8 перед іншими фізичними чи юридичними особами з огляду на те, що укладання вищезазначених договорів купівлі продажу з додатками не заборонено законодавством та передбачено положенням про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини.

Отже приватний підприємець ОСОБА_5 придбавав лісодеревину за вищевказаними договорами за ціною, яка була не нижчою за ціни виставленої на аукціонних торгах. Тобто лісодеревина, яка була придбана ПП ОСОБА_5 на ДП «Путильський лісгосп», та отриманні за це грошові кошти державним підприємством не відносяться до грошових коштів або іншого майна, переваг,пільг, послуг, нематеріальних активів,які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Крім цього, згідно з ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" конфлікт інтересів це суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийнятих рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про факт зловживання з боку ОСОБА_2 своїм службовим становищем, як директора з метою сприяння підприємницької діяльності його зяття ОСОБА_5 А тому немає реального конфлікту інтересів, за який передбачена адміністративна відповідальність.

Крім того у справі про адміністративне корупційне правопорушення відсутні докази, що купівля зятем ОСОБА_2 лісодеревини, на державному підприємстві ДП «Путильський лісгосп », директором якого являється ОСОБА_2, вплинуло на об'єктивність та неупередженість прийнятих ним рішень.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_2 адміністративного корупційного правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП є не обґрунтованим та підлягає скасуванню, а апеляційна скарга адвоката Ісопчука Валерія Володимировича який діє в інтересах ОСОБА_2 підлягає до задоволення.

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов'язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Також як встановлено із матеріалів справи старшим слідчим прокуратури Чернівецької області Іванчук Ю.М. на даний час здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000247, внесеному до ЄРДР за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України відносно службових осіб Чернівецького обласного управління ЛМГ, ДП «Берегометське ЛМГ», ДП «Сторожинецьке ЛГ» та ДП «Путильське ЛГ», які зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби організували систематичний незаконний продаж лісодеревини на території області.

Підставою для реєстрації цього кримінального провадження стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Згідно інформації наданої в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурорами Ревега К.Т., Караван Ю.М., досудове розслідування у зазначеному провадженні на даний час триває, отже процесуальне рішення за наслідками розслідування не прийняте. Даний факт під час судового розгляду справи прокурорами спростований не був.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до Конституції України особа не може двічі бути притягнута до відповідальності за одне і теж порушення.

Згідно положень ч.2 ст.9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальну відповідальність. Таким чином вважаю, що постанову районного суду щодо ОСОБА_2 слід скасувати з закриттям провадження по справі за від сутністю в діях складу та події адміністративного корупційного правопорушення передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст.247 ч.1 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд Чернівецької області, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Ісопчука Валерія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Путильського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2. ст.172- 7 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення - скасувати.

У зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу та події адміністративного правопорушення передбаченого ч.1, ч.2 ст.172 -7 КУпАП, провадження по справі - закрити

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Чернівецької області К.М. Семенюк

Копія вірна : суддя