АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№33/796/707/2017 Постанова винесена суддею Федюк О.О.
Категорія: ч. 1 ст. 162 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Горб І.М., за участю особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2 та її захисника Федоренка М.О., розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Луганськ, громадянки України, з неповною середньою освітою, розлученої, маючої на утриманні доньку, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючої оператором-касиром ТОВ "Фінансова гарантія", зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, яка раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася,

на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., з конфіскацією валютних цінностей.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_2 судовий збір в дохід держави у розмірі 275 грн. 60 коп.

Згідно з постановою суду, 01 листопада 2016 року ОСОБА_2 в приміщенні малої архітектурної форми по АДРЕСА_2 здійснювала незаконний обмін валютних цінностей, як засобу платежу.

Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_2 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КУпАП.

Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи постанову суду незаконною та необгрунтованою, просить її скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та повернути законному володільцю - ТОВ «Фінансова компанія «ІКС», вилучені грошові кошти, а саме: 1000 доларів США, 139275 гривень, а також системний блок №013651933 та принтер «Xerox Phaser» 3020, с.н. НОМЕР_1.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що постанова суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає обставинам справи та наявним доказам у справі, при цьому суд не з'ясував всі обставини, що мають значення для вирішення справи, а лише обмежився дослідженням матеріалів, які надійшли від Національної поліції України.

При цьому, судом не було взято до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з численними порушеннями вимог встановленими Кодексом України про адміністративні правопорушення, а саме, в протоколі не зазначеночас вчинення адміністративного правопорушення, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол, не роз'яснено особі, яка притягається до адміністративної відповідальності прав та обов'язків, передбачених ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, у зв'язку з чим було позбавлено її права на юридичну допомогу та відмову від давання пояснень щодо себе, гарантованих Конституцією України.

Крім того, її особистий огляд було проведено в порушення вимог ч. 2 ст. 264 КУпАП, оскільки він був проведений о/у поліції ОСОБА_4 та уприсутності двох понятих чоловіків.

Також, у вказаному протоколі зазначено, що потерпілим є громадянин ОСОБА_5, але не зазначено, що правопорушенням завдано матеріальної шкоди, при тому що даному громадянину взагалі ніякої шкоди завдано не було, а було надано лише послугу з обміну валют, про що він вказав в своїх поясненнях.

Окрім цього, їй не було вручено екземпляр протоколу про адміністративне правопорушення і в матеріалах справи відсутня розписка про його вручення, чим було порушено її права.

При цьому, додаток до адміністративного протоколу, в якому зазначено про вилучені речі, складений не особою, яка склала протокол, а свідком ОСОБА_6, до того ж в ньому не зазначені способи ідентифікації грошових коштів (серія, номер), а вказані лише номінал та кількість купюр.

Звертає увагу й на те, що згідно доказів, які містяться в матеріалах адміністративної справи, вона здійснила обмін 50 доларів США та видала громадянину ОСОБА_5 1300 гривень, а відомості про походження та належність інших незаконно вилучених грошових коштів в матеріалах адміністративної справи не містяться.

Щодо видачі прибуткового касового ордеру №1526 з найменуванням банку ТОВ «Фінод», то ТОВ «Фінансова компанія «ІКС» не має жодного відношення до вказаного касового ордеру, і звідки громадянин ОСОБА_5 його взяв не відомо. Крім того, даний касовий ордер не є платіжним документом, оскільки не відповідає вимогам, встановленим ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», до того ж, не встановлено джерело його походження та відношення до матеріалів справи, а тому він не може братись судом до уваги, оскільки не є належним доказом.

Крім того зазначає, що згідно матеріалів справи, взагалі відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, оскільки вона офіційно працювала в ТОВ «Фінансова компанія «ІКС» на посаді касира, яке зареєстровано на підставі розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг та отримало свідоцтво про реєстрацію фінансової установи, а також має генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій, яка діяла на момент складання протоколу та діє до 17.05.2019 року.

Щодо розміщення малої архітектурної форми без належних дозвільних документів, то ТОВ «Фінансова компанія «ІКС» є орендарем вказаного павільйону на підставі договору оренди та має дозвіл, виданий Національним банком України, на ведення фінансової діяльності з обміну валют за адресою: АДРЕСА_2 відомості про що містяться в реєстрі на сайті Національного банку України і є у вільному доступі.

Однак, незважаючи на це, працівники поліції проникли до приміщення та без ухвали про проведення обшуку у даному приміщенні провели незаконний обшук, та вилучили майно, яке належить ТОВ «Фінансова компанія «ІКС», і такі їх дії були вчинені з грубим порушенням норм Конституції та законодавства України, проте, судом першої інстанції належної правової оцінки вказаним порушенням не надано.

Крім того, в порушення вимог ст. 283 КУпАП, постанова суду не містить вирішення питання щодо вилучених у неї речей, в той же час відповідно до ч. 1 ст. 29 КУпАП підлягає конфіскації предмет, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, і конфісковано може бути лише той предмет, який є у приватній власності порушника, але речі вилучені у неї, не належать їй на праві приватної власності, що, відповідно, виключає законну можливість конфіскації вказаного майна.

Також апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, як пропущений з поважних причин. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в межах строку апеляційного оскарження її представником 11.01.2017 року було подано апеляційну скаргу, однак її було повернуто без розгляду у зв'язку з її підписанням представником, яка діяла на підставі наданої нею нотаріально посвідченої довіреності, але таке рішення суду порушує її право на оскарження постанови, тому вона вимушена повторно звернутися до суду з апеляційною скаргою разом з клопотанням про поновлення строку.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення ОСОБА_2 та її захисника на підтримку доводів поданої апеляції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляції, вважаю що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 278, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. На підставі цих вимог закону, а також ст.ст. 251, 252 КУпАП суддя в постанові повинен навести докази вини особи, притягнутої до адміністративної відповідальності та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ці вимоги закону судом в повній мірі не були дотримані, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Так, відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Відповідно до положень ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Натомість, як убачається з матеріалів справи, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, розгляді справи в суді та винесенні постанови суддею, даних вимог закону дотримано не було.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 162 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або застави.

Тобто об'єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення полягає у вчиненні особою, яка здійснює валютні операції, цих дій з порушенням визначених законодавством вимог, а тому, як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові про накладення адміністративного стягнення, повинно бути зазначено суть порушення, виходячи зі змісту відповідного нормативного акта, яким встановлено порядок здійснення валютних операцій на території України

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові судді, ОСОБА_2 01 листопада 2016 року в приміщенні малої архітектурної форми по АДРЕСА_2 здійснювала незаконний обмін валютних цінностей, як засобу платежу, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КУпАП.

Отже, як у протоколі, всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, так і у постанові судді, не конкретизовано суть адміністративного правопорушення в розумінні диспозиції ч. 1 ст. 162 КУпАП, а також не вказано інші відомості необхідні для вирішення справи.

Зокрема, в протоколі не конкретизовано, в чому саме полягає незаконний обмін валютних цінностей, як засобу платежу, з ким саме ОСОБА_2 вчинила незаконний обмін валютних цінностей, які валютні цінності були предметом правопорушення, а також в протоколі не вказано і час вчинення правопорушення.

Крім того, містяться і суперечності щодо місця вчинення правопорушення, оскільки за протоколом ОСОБА_2 були вчинені дії з приводу незаконного обміну валют в приміщенні малої архітектурної форми по АДРЕСА_2, а запити у відповідні державні установи на предмет з'ясування законності розміщення пункту обміну валют здійснювались щодо такого пункту по АДРЕСА_3 адміністративного правопорушення, тобто змісту незаконних дій по обміну ОСОБА_2 валютних цінностей, має істотне значення для правильного вирішення справи.

До того ж в матеріалах справи відсутні дані про джерело походження прибуткового касового ордеру №1526 від 01.11.2016 року, а саме відсутні дані про те, де, коли, ким, у кого і у зв'язку з чим його було вилучено працівниками поліції, та відповідно, у разі пов'язування видачі цього касового ордеру саме ОСОБА_2 з незаконністю її дій по обміну валют, має бути викладено і суть адміністративного правопорушення, в аспекті вимог чинного законодавства, яким встановлено порядок здійснення валютних операцій на території України.

Отже, ці обставини підлягають обов'язковій перевірці, оскільки їх результат має істотне значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, суддя при розгляді справи не звернув увагу на вказану неповноту та неправильність протоколу про адміністративне правопорушення, яка не може бути усунута судом в силу його диспозитивності, та виніс постанову про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення, не обґрунтувавши при цьому в своєму рішенні підстави притягнення ОСОБА_2 до відповідальності саме за ч. 1 ст. 162 КУпАП.

Між тим, недотримання вищезазначених вимог закону, перешкоджає суду апеляційної інстанції перевірити доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування необґрунтованого судового рішення з направленням матеріалів справи про адміністративне правопорушення для доопрацювання та виконання зазначених вимог закону.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та скасування постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_2 з направленням матеріалів до Управління захисту економіки в місті Києві ДЗЕНП України для доопрацювання та усунення зазначених недоліків, після усунення яких, справа про адміністративне правопорушення підлягає направленню до Дніпровського районного суду м. Києва для її розгляду по суті.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в:

поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., з конфіскацією валютних цінностей, - скасувати, а матеріали справи направити до Управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки НП України, для доопрацювання та усунення недоліків.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду м. Києва І.М. Горб