ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 569/6591/17

24 травня 2017 року

Рівненський міський суд

В особі судді Сидорука Є.І.

При секретарі Патій Н.А.

З участю прокурора Гриненко О.О.

Особи яка притягається до відповідальності ОСОБА_1

Представників ОСОБА_2, ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, голови Рівненської обласної державної адміністрації, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2, -

ВСТАНОВИВ:

З протоколу № 48 від 26 квітня 2017 року Департаменту захисту економіки НП України вбачається, що, ОСОБА_1 Указом Президента України №177/2016 від 28.04.2016 призначений головою Рівненської обласної державної адміністрації.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі,його апараті (секретаріаті) далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо повзязані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

На державних службовців відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону України «Про державну службу» поширюються обмеження, передбачені Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням принципу законності - обовязок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами У країни.

Згідно п. 1 ч.1 ст.8 Закону України «Про державну службу», державний службовець зобов»язаний дотримуватися Конституції та законів України, діяти що передбачені Конституцією га законами України.

Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону - особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. З Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № НОМЕР_1, станом на 11.04.2017 ОСОБА_1 є співзасновником ТОВ «Сталь-М» () та володіє часткою в статутному капіталі в розмірі 90%, щ о складає 54000 грн.

Згідно з ч. 1 ст.167 Господарського кодексу України (далі - ГК України)корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом а статутними документами.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 36 Закону особи,зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З цього Закону, зобовязані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

У такому випадку особам, зазначеним у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сімї.

З 28.04.2016 по теперішній час ОСОБА_1 не було передано належні йому корпоративні права в ТОВ «Сталь-М» відповідно до Закону.

Відповідно п. 2.1 розділу 2 статуту ТОВ «Сталь-М» товариство створене з метою більш повного забезпечення суспільних потреб в товарах народного споживання, продукції виробничо-технічного та іншого призначення та реалізації на основі отриманого прибутку соціальних та економічних інтересів учасників тобто утворене з метою отримання прибутку.

Згідно ч. 1 ст. 79 ГК України, господарськими товариствами визнаються підприємства або інші субєкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом обєднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку.

Згідно ч. 2 ст. 79 ГК України, засновниками і учасниками товариства можуть бути субєкти господарювання, інші учасники господарських відносин, значені у статті 2 цього Кодексу, а також громадяни, які не є суб'єктами господарювання. Обмеження щодо заснування та участі в господарських товариствах субєктів господарювання або інших осіб встановлюються цим кодексом, іншими законами.

Згідно ч. 1 ст. 80 ГК України до господарських товариств належать акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства.

Відповідно до ч. З ст. 80 ГК України - товариством з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний капітал, поділений а частки, розмір яких визначається установчими документами, і несе відповідальність за своїми зобовязаннями тільки своїм майном. Учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 ГК України, учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами; брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди); одержувати інформацію про товариство. На вимогу учасника, товариство зобов'язане надати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо; вийти в передбаченому установчими документами порядку зі складу товариства.

Згідно ч. 1 ст. 89 ГК України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) - юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обовязки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до Установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Згідно ст. 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 99 ЦК України загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція» тощо.

Вищим органом управління товариства у відповідності до п. 4.1 розділу 4 Статуту ТОВ «Сталь-М» є загальні збори учасників.

Розділ 4 статуту ТОВ «Сталь-М» не передбачає наявність виконавчого органу товариства, а його функції здійснюють загальні збори учасників, що передбачено ч. 1 ст. 98 ЦК України.

Відповідно до ст. 99 Цивільного кодексу України, у ОСОБА_1 була можливість створити виконавчий орган ТОВ «Сталь-М» (правління, дирекцію, тощо) для управління діяльністю підприємства, однак останнім цього зроблено не було.

Таким чином, ОСОБА_1, являючись головою загальних зборів ТОВ «Сталь-М» фактично здійснює повноваження голови виконавчого органу, а саме правління.

18.11.2016 проведено загальні збори учасників ТОВ «Сталь-М», на яких приймали участь: ОСОБА_1 та ОСОБА_4.

Порядок денний загальних зборів включав 7 питань:

1. Про обрання голови зборів та секретаря зборів.

2.Про звільнення з посади директора ТОВ «Сталь-М» ОСОБА_4 за власним бажанням.

3. Про призначення нового директора ТОВ «Сталь-М».

4. Про вибуття зі складу товариства учасника ОСОБА_4, про дарування часток в товаристві ОСОБА_1 та ОСОБА_4.

5. Про затвердження перерозподілу часток у статутному капіталі товариства.

6. Про затвердження змін до статуту товариства.

7. Про надання повноважень юрисконсульту ОСОБА_5 представляти інтереси організаційно-правової форми в т.ч. у органах державної влади, місцевого самоврядування, а також у відносинах з фізичними та юридичними особами.

По питанню № «1» прийнято рішення обрати головою зборів ОСОБА_1, секретарем - Муляренко Олену Владиславівну.

Голосували «ЗА» 100% учасників.

По питанню № «2» прийнято рішення звільнити ОСОБА_4 з посади директора ТОВ «Сталь-М».

Голосували «ЗА» 100% учасників.

По питанню № «З» прийнято рішення призначити ОСОБА_6 на посаду директора ТОВ «Сталь-М» з 22.11.2016 та доручено здійснити державну реєстрацію змін про юридичну особу ТОВ «Сталь-М» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Голосували «ЗА» 100% учасників.

По питанню № «4» прийнято рішення передати частки учасників ОСОБА_4 в статутному капіталі товариства у розмірі 5% та частини частки ОСОБА_1 у розмірі 5% на користь ОСОБА_6.

Голосували «ЗА» 100% учасників.

По питанню № «6» прийнято рішення затвердити зміни до статуту в новій редакції.

Голосували «ЗА» 100% учасників.

Рішенням загальних зборів учасників товариства « Сталь-М» оформлено протоколом № 2 від 18.11.2016 року, яки підписаний учасниками : головою зборів - ОСОБА_1 та секретарем Муляренко Олена Владиславівна.

Отже ОСОБА_7 обіймаючи посаду голови Рівненської ОДА, будучи державним службовцем , у період з 28.04.2016 по теперішній час, являється засновником ТОВ « Сталь-М». входить до складу вищого органу управління товариства, яке виконує функції виконавчого органу-правління, та безпосередньо 18.11.2016 приймав участь, як голова зборів, у прийняття управлінських рішень, які впливають на господарську діяльність товариства.

Крім того, не встановлено обставин, які б перешкоджали ОСОБА_1 передати в управління належні йому корпоративні права в ТОВ « Сталь-М» у встановленому законом порядку.

Об»єктивною стороною адміністративного правопорушення, пов»язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4, є факт порушення ОСОБА_1 встановлених законом обмежень щодо входження до складу відповідного органу управління ТОВ « Сталь-М».

Таким чином. ОСОБА_1 порушив обмеження, встановлені п.2 ч.1 ст.25 ЗУ « Про запобігання корупції» в частині входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов»язане з корупією, передбачене ч. 2 ст.172-4 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні інкримінованого правопорушення не визнав та пояснив, що відносно нього складено протокол про корупційне діяння, передбачене ч. 2 ст.172-4КУпАП, а саме « порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності». Він ніяких посад та обов»язків на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів ( контрактів) у ТОВ « Сталь-М» не виконує. Прибутків від діяльності вказаного товариства не отримує. Він також подав заяву про вихід із даного товариства. Керівництво поточною діяльністю товариства здійснює директор у відповідності до Статуту товариства, який являється одноособовим виконавчим органом, яким являвся до 18.11.2016 року ОСОБА_4, а з 18.11.2016 року ОСОБА_6 Дійсно він приймав участь у загальних зборах товариства від 18.11.2016 року, однак Конституційний суд України у своїх рішенням вказував, що уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування особи, мають право брати участь у загальних зборах такого підприємства чи організації.

Прокурор у судовому засіданні вважає, що в дія ОСОБА_1 наявний склад корупційного правопорушення, передбаченого ч, 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки він приймав участь у загальних зборах ТОВ " Сталь-М" 18.11.2016 року. Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства. Загальні збори розглянули питання, в тому числі питання № 7 і надали юрисконсульту ОСОБА_5 повноваження представляти інтереси організаційно-правової форми в т.ч. у органах державної влади, місцевого самоврядування, а також у відносинах з фізичними чи юридичними особами, що не відноситься до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства визначених ч. 4 ст. 145 ЦК та не передбачені розділом 4 Статуту " ТОВ Сталь-М". Таким чином директор ТОВ " Сталь-М" ОСОБА_6 мав право виконуючи функцію керівника товариства, надати вищевказані повноваження ОСОБА_5 Вважає, що ОСОБА_1 в частині голосування за питання № 7 порядку денного хоча і не вийшов за межі компетенції загальних зборів, передбачених ч. 1 ст. 98 ЦК та розділом 4 Статуту ТОВ " Сталь-М", однак допустив порушення встановлені п. 2 ч.1 ст.25 Закону " Про запобігання корупції", в частині входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, фактично виконавши функцію виконавчого органу ТОВ " Сталь-М" - директора. Просить суд призначити ОСОБА_1 стягнення в межах зазначеної санкції статті.

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_1, думку прокурора, всебічно дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Так, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 Указом Президента України № 177/2016 від 28.04.2016 року призначений головою Рівненської ОДА.

Відповідно до ст.. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом та інше.

Згідно ст.. 280 КУпАП - орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

Ч.2 ст. 172-4 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Обєктом правопорушення, передбаченого статтею 172-4 є суспільні відносини, повязані із забороною отримання особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших доходів, не повязаних зі здійсненням їх владних повноважень.

Предметом даного правопорушення виступають доход від забороненої діяльності (загальна сума доходу від усіх видів забороненої діяльності, отриманого в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній морській економічній зоні, так і за їх межами) чи винагорода від роботи за сумісництвом (будь-яка одноразова, періодична або щомісячна матеріальна (грошова чи натуральна) виплата).

З обєктивної сторони ці правопорушення характеризуються активними протиправними діями, а саме: заняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (ч. 1 цієї статті).

Із субєктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини - прагненням отримати прибуток або винагороду за здійснення заборонених законом для субєктів владних повноважень видів діяльності.

Спеціальним законом, який становлює зазначені в ч. 2 ст.172-4 КУпАП обмеження є ЗУ» Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, корупційне правопорушення діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Корупція використання особою, зазначеною у частині першій ст. 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов»язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших учасників осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону,або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використанні наданих їй службових повноважень чи пов»язаних з ними можливостей.

Таким чином, аналізуючи положення зазначених вище вимог закону, суд зауважує, що обов»язковими ознаками складу корупційного правопорушення є умисна форма вини, використання свого службового становища та наданих повноважень, мета одержання неправомірної вигоди.

Зі змісту Господарського Кодексу України, Податкового кодексу України, ЗУ " Про акціонерні товариства" вбачається, що корпоративні права - це права, які випливають із права власності на акцію акціонерного товариства або права на частку у статутному капіталі ТЗОВ або іншої юридичної особи, статутний капітал якої поділений на частки, або права на вклад до статутного капіталу юридичної особи у разі, якщо капітал такої особи не поділений на частки ( наприклад, приватних, дочірніх, і інших унітарних підприємств).

Володіння копоративними права не вважається підприємництвом ( ч. 2 ст. 167 ГК України).

Під корпоративними правами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав ( частина третя цієї ж статті).

Суб"єктний склад ociб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у порівнянні з новою редакцією ЗУ "Про запобігання корупції" не змінився, редакція встановленого законом обмеження щодо порушення вимог сумісництва та суміщення посади особи, уповноважененої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування на даний час зазнала змін та стосується порушення вищезгаданими особами встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку ( п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції"). Аналогічною є peдaкцiя ч.2 ст. 172-4 КУпАП, якою передбачено притягнення особи до адмінвідповідальності за порушення встановлених п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції" обмежень.

З аналізу суті управлінської діяльності підприємства, яке міститься у вищезгаданому рішенні КСУ, з врахуванням вимог ст. 14 ЗУ "Про підприємства в Україні", ст. 63 ГК України, слідує що органи управління підприємством поділяються згідно розподілу власних повноважень на вищі (зaкoнoдaвчi), виконавчі та контрольні. До компетенції вищих органів управління підприємством - загальних зборів його засновників відноситься вирішення стратегічних питань його діяльності, що впливають на суттеві основи його діяльності чи діяльності засновників. Виконавчі органи вирішують питания, що пов"язання з щоденною діяльністю. При здійсненні визначених в установленому порядку вищим органом для них повноважень вони йому підзвітні та підконтрольні. Контрольним органом, за загальним правилом, е ревізійна комісія, яка обирається загальними зборами та підзвітна перед ними. До органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників(акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова(спостережна) рада, інший орган, можливість або обов"язковість створення якого передбачена законом або статутом підприємства або іншими установчими документами ( абз 3 п.23 Рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року). Виконавчий орган підприємства(організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів акціонерів, діє від імeні підприємства (організації). Здійснюючи управлінську діяльність, виконавчий орган реалізовує колективну волю учасників (акціонерів) господарського товариства, які є носіями корпоративних прав ( абз 3 підпункту 3.1. пункту 3 мотивувальної частини Рішення КСУ від 12.01.2010 року № 1-рп/2010). Відповідно до ч.1 ст. 161 ЦК України виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Наглядова рада як орган управління підприємства (організації) контролює та регулює діяльність його виконавчого органу. На відміну від загальних зборів учасників підприємства, що має на меті одержання прибутку, до складу інших органів управління, що обираються (призначаються) загальними зборами, входять nocaдові особи, які виконують свої обов"язки на постійній основі, на підставі цивільно-правових чи трудових договорів (контрактів) (абз 7 п.З рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року).

Виходячи з правозастосовної практики поняття « посадової особи», головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарськизх функцій, визначення яких наведене в п. 1 та 2 примітки до ст.. 364 КК України та узагальненні Верховного Суду України Постанова Пленуму ВСУ № 5 « Про судову практику у справах про хабарництво». Так, організаційно-розпорядчими обов»язками є обов»язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів ( начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи які керують ділянками робіт ( майстри, виконроби, бригадири, тощо). Під адміністративно-господарськими обов»язками розуміються обов"язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном ( установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями, тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів, контролерів, тощо.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України « будь-яка робота, яка здійснюється « на постійній основі» виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій же постійній основі ( абз. 14 п. 2 мотивувальної частини рішення від 04.07.2002 року № 14-рп/2002). Поняття « на постійній основі» розтлумачено у інших рішеннях КСУ, які наводяться у цьому рішенні.

До органу управління, наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку, які діють на постійній основі, Конституційний суд у абз. 5 п. 4 рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року відносить голову або члена наглядової ( спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізора, також голову або члена іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбаченого статутом. Заборона щодо сумісництва, встановлена в антикорупційному законодавстві, не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, корпоративними правами, не пов»язаними з участю ( членством) в управлінні поточною діяльністю товариства ( участь у загальних зборах на колективному підприємстві, засновник ( власник) у приватному).

В зв»язку з тим, що засновник ( учасник) підприємства не здійснює керівництво трудовим колективом чи виробничою діяльністю окремих працівників, не здійснює діяльністю окремих працівників, не здійснює діяльності з управління та розпорядження майном підприємства, він не є службовою ( посадовою) особою, у тому числі і після звільнення директора та головного бухгалтера, доки не стане виконувати функції виконавчого органу на підставі рішення загальних зборів або не буде зарахований на посаду, пов»язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов»язків.

Згідно ст.145 ЦК України та ст.58 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори учасників є вищим органом управління товариства. Водночас, згідно ст.99 ЦК України, загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Згідно ч.4 ст.99 ЦК України, назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція», тощо.

Таким чином, поняття «управління» та «правління» товариства не є тотожними. Диспозиція частини 2 ст. 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за входження виключно в правління чи інший виконавчий, контролюючий орган, чи наглядову раду.

Аналогічне положення закріплено і в п.2 ч.І ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, де також вказується виключно про входження до складу «правління»

Відповідно до методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб затвердженого Рішенням національного агентства з питань запобігання корупції від 14 липня 2016 року за № 2 Закон містить вичерпний перелік заборонених видів діяльності (зокрема перелік органів управління, до яких особа не може входити). Важливо, що до них не віднесено заборону на участь у загальних зборах підприємствабо організацій, що має на меті одержання прибутку.

Законодавством визначається структура органів товариства, де загальні збори - це вищий орган управління, а виконавчим органом є «правління», «дирекція», тощо.

Відповідно до ч.І ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган ; колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор).

Відповідно до п. 4.1. статуту ТОВ «Сталь-М» вищим органом Товариства є загальні збори Учасників. Вони складаються з Учасників або призначених ними представників.

В п. 4.2. статуту ТОВ «Сталь-М» визначено повноваження, які належать виключно до компетенції загальних зборів Учасників Товариства і не можуть передаватися для вирішення директору Товариства - до яких також належить і питання про призначення на посаду та звільнення з посади директора Товариства, про виключення Учасника з Товариства, про прийняття до складу Учасників Товариства, про затвердження Статуту Товариства, внесення змін до нього. Саме такі питання вирішувалися на загальних зборах 18 листопада 2016 року.

Більше того, відповідно до п.4.6. статуту ТОВ «Сталь-М» керівництво поточною діяльністю Товариства здійснює директор. П. 4.8. посадовими особами органів управління Товариства визначаються директор та голова ревізійної комісії.

Отже, у ТОВ «Сталь-М» наявний одноособовий виконавчий орган - директор, яким, відповідно до протоколу загальних зборів до 18.11.2016 року являлась ОСОБА_4, а з 18.11.2016 року - ОСОБА_6.

В рішенні Конституційного Суду України від 13 березня 2012 року №6-рп/2012 у справі №1-14/2012 зазначено, що у загальних зборах мають право брати участь усі його члени (учасники, засновники); загальні збори учасників (акціонерів) підприємства (організації) проводяться періодично, вони визначають основні напрями діяльності підприємства (організації), вносять зміни до його статуту, приймають рішення про його ліквідацію тощо.

Також Конституційний Суд України у даному рішенні зазначає, що виконавчий орган підприємства (організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів учасників ( акціонерів) господарського товариства, діє від імені підприємства (організації). Виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор) (частина друга статті 161 ЦК України).

Конституційний Суду України проаналізувавши норми законодавства, що стосуються приватної власності, особистих прав, зробив висновок, що особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити доскладу органу управління підприємства або організації, що має наметі одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

Будь-якої іншої участі ОСОБА_1 в управлінні ТОВ «Сталь-М», крім участі в загальних зборах учасників товариства 18 листопада 2016 року, в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено.

Так само в протоколі не викладено обставин щодо використання ОСОБА_1 свого службового становища та наданих повноважень з метою одержання неправомірної вигоди.

Суд також враховує висновки, викладені у зазначеному рішенні Конституційного суду України, згідно яких особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав.

Рішення Конституційного Суду України є обов»язковим на території України.

У преамбулі Рекомендації Комітету Міністрів ради Європи про статус державних службовців в Європі від 24 лютого 2014 року № R ( 2000) 6 зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обов»язками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо, Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 19 грудня 1996 року також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку ( пункт 5); в той же час державні посадові особи зобов»язані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які несумісні з їх посадою, функціями, обов»язками або їх виконанням ( пункт 4).

Входження в загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП

Крім того, в судовому засіданні не здобуто жодних належних та переконливих доказів стосовно того, що ОСОБА_1 отримував в ТОВ « Сталь-М» прибуток.

Також суд приходить до висновку, що склад правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП є формальним, оскільки обов"язковим елементом об"єктивної сторони є умисна дія та умисне порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. А тому орган уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення повинен довести в діях особи умисел на порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Однак органом склавшим протокол не надано суду доказів про наявність в діях ОСОБА_1 умислу направленого на порушення ЗУ " Про запобігання корупції".

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення , є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення , винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням наведеного, а також того, що в силу ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється на підставі даних, які містяться в першу чергу у протоколі про адміністративне правопорушення, а в протоколі містяться факти та відомості, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, і були спростовані, дослідженими матеріалами справи (доказами), то суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-4 КУпАП.

За таких обставин останнього не може бути притягнуто до відповідальності, оскільки, відповідно до вимог п.1 ч.І ст.247 КУпАП адміністративна справа підлягає закриттю у зв»язку з відсутністю в діях особи події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 172-4, 247, 256, 278, 283,284,285,287,288,294 КУпАП України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності, пов"язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП закрити у зв»язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена виключно особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 діб з дня винесення постанови до апеляційного суду Рівненської області.

Суддя: Є.І. Сидорук