Справа № 520/7869/17
Провадження № 3/520/3811/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2017 року м.Одеса

Суддя Київського районного суду м. Одеси Тонконоженко М.М., за участю ОСОБА_1 , прокурора Сакала С.В., розглянувши матеріали відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, судді Малиновського районного суду м.Одеси, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ст.. 172-6 ч.2 КУпАП -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до наданих матеріалів, ОСОБА_1 займаючи посаду судді Малиновського районного суду м.Одеси безстроково, відповідно до Указу Президента України №113/2007 від 15.02.2007 року, Постанови Верховної Ради України №4455-VІ від 23.02.2012 року (ВВР 2012, №40, ст..484), являючись особою, що займає відповідальне та особливо відповідальне становище, 02.09.2016 року набув у власність згідно договору купівлі-продажу № 5141/2016/19045882 від 02.09.2016 року, автомобіль «MERСEDES-BENZ S-320», 2001 року випуску, оціночною вартістю 100 000 гривень, яка перевищує 50 мінімальних заробітних плат, встановлених на 01.01.2016 року (68 900 гривень), та письмово не повідомив у десятиденний строк з моменту отримання майна Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни майнового стану, чим порушив ч.2 ст. 52 ЗУ «Про запобігання корупції».

В судовому засадні ОСОБА_1 від пояснень відмовився, посилаючись на положення Конституції України, та показав, що з правами та обов`язками ознайомлений, вину у інкримінованому адміністративному правопорушенні не визнав, вважає що провадження підлягає закриттю, у звязку з відсутністю в його діях складу і події адміністративного правопорушення, оскільки він задекларував вказаний транспортний засіб у декларації про майно та доходи в якості наявного рухомого майна.

Прокурор вважав, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі обставини у сукупності, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, як і відсутня подія правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, з наступних підстав.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала цих наслідків (ч. 1 ст. 10 КУпАП).

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (ч. 1 ст. 11 КУпАП).

Згідно з вказаною нормою, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Неповідомлення, або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, як це вбачається із суті ст. 172-6 ч. 2 КУпАП України, з суб'єктивної сторони характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. Тому вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Сама ж ч. 2 ст. 172-6 КУпАП не відсилає до будь-якої галузі права і вона не має конкретизованого характеру, не є бланкетною нормою, а відтак, і посилання при застосуванні ч. 2 ст. 172-6 КУпАП на Закон України «Про запобігання корупції» є недопустимим, оскільки в такому випадку зазначене не відповідає Рішенню Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотні дію кримінального закону в часі від 19 квітня 2000 року у справі № 1 -3/2000).

Крім того, згідно ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

У порушення ч. 1 ст. 256 КУпАП України, у самому протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП України, взагалі не викладено обставин і не зазначено конкретних правових доказів, що ОСОБА_1 порушив законодавство.

Об'єктивна сторона правопорушення складається із двох предметів доказування - несвоєчасне подання декларації та відсутність поважних причин несвоєчасного подання. Несвоєчасність подання означає подання декларації поза строком який визначено законом. Однак ст.45 Закону України "Про запобігання корупції" встановлює лише єдиний строк такого подання - до 1 квітня наступного року і вказаний у законі строк він не пропустив. Відсутність поважних причин означає, що вказана причина визнана особою, яка складала протоколи, не поважною. Однак особа яка складала протоколи причин пропуску не встановлювала взагалі, в протоколі та доданих матеріалах не вказана жодна причина пропуску та не вказано, чому особа, яка складала протоколи визнала таку причину не поважною, а також не наведені докази умислу на несвоєчасне подання декларацій. Таким чином, вважаю що провадження по протоколу підлягає закриттю за відсутністю події правопорушення, оскільки відсутні: об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторони правопорушення.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, суди зобов'язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства. Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією ОСОБА 2 Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-УІІ «Про запобігання корупції» (далі - Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

В звязку з викладеним, вважаю можливим взяти до уваги позицію ОСОБА_1 про відсутність в нього умислу на вчинення правопорушення, яке полягало у неповідомленні про зміну майнового стану внаслідок придбання майна - транспортного засобу вартістю 100000 гривень, оскільки він задекларував вказаний транспортний засіб у декларації про майно та доходи в якості наявного рухомого майна.

Крім того, згідно пункту 1 та п.4 Загальних «Положень про Департамент захисту економіки Національної поліції України» введеним в дію Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 року «Про затвердження положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України», Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі ДЗЕ) є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України та згідно із законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність. У своїй діяльності ДЗЕ керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, а також іншими актами законодавства України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, у тому числі нормативно-правовими актами МВС та Положенням "Про Департамент захисту економіки Національної поліції України».

Згідно п.3 Функцій Департаменту «Положень про Департамент захисту економіки Національної поліції України», покладення на Департамент обовязків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», у разі суттєвої зміни у майновому стані субєкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений субєкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобовязаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 «Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (надалі Порядок) затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі НАЗК) 10.02.2017 № 56 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р. за № 201/30069, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон). Контроль та повна перевірка декларації здійснюються за принципами верховенства права. Контроль декларацій НАЗК здійснює відповідно до цього Порядку через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції (далі - Підрозділ), та автоматично засобами програмного забезпечення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Реєстр). Повну перевірку декларацій відповідно до цього Порядку Національне агентство здійснює через працівників Підрозділу.

Згідно п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій на підставі:

1) повідомлень, що надходять від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб публічного права, які у встановленому Національним агентством порядку відповідно до статті 49 Закону перевіряють факт подання декларацій субєктами декларування, які в них працюють (працювали);

2) інформації, що надходить до Національного агентства від осіб, які надають допомогу щодо запобігання і протидії корупції (викривачів), стосовно можливого факту неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування;

3) інформації, що оприлюднюється у засобах масової інформації, у мережі Інтернет та вказує на можливий факт неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування;

4) самостійного виявлення Національним агентством факту неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування відповідно до даних Реєстру;

5) інформації, що надходить до Національного агентства від правоохоронних органів;

6) інформації, що надходить до Національного агентства від громадських обєднань, їх членів або уповноважених представників.

3. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої (их) у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, Національне агентство перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування шляхом пошуку даних у Реєстрі.

4. У випадку встановлення факту неподання декларації субєктом декларування відповідно до вимог Закону Національне агентство письмово повідомляє про це субєкта декларування, керівника державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює субєкт декларування, та спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції у визначеному Національним агентством порядку.

5. Якщо за результатами контролю встановлено, що субєкт декларування несвоєчасно подав декларацію, Національне агентство направляє такому субєкту лист з проханням надати пояснення щодо причин несвоєчасного подання декларації. За наявності ознак адміністративного правопорушення уповноважена особа Національного агентства складає протокол про адміністративне правопорушення у встановленому законодавством порядку, який за рішенням Національного агентства направляється до суду.

Тобто, з урахуванням поняття «субєкт декларування» зазначений у ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», даний Порядок визначає субєктів, що наділені правом перевірки змін у майновому стані субєктів декларування, а також порядок перевірки та дії у разі встановлення факту неподання або несвоєчасного подання відповідних змін субєктом декларування.

Такий орган (юридична особа), як Департамент захисту економіки Національної поліції України до субєктів, які наділені правом перевірки як декларацій так і змін у майновому стані субєктів декларування - не відноситься. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції.

Посадовці ДЗЕ НП України, відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або змін у майновому стані до декларацій субєктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціальний уповноважених субєкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Але усі обовязкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що субєкт декларування несвоєчасно подав декларацію, тільки НАЗК вправі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

В матеріалах справи відсутні данні щодо проведення відповідної перевірки стосовно ОСОБА_1 повідомлення НАЗК про результати такої перевірки ДЗЕ НП України, пояснення останнього направлені на підставі листа НАЗК щодо причин несвоєчасного подання декларації та інше.

Тобто, в даному випадку перевірка своєчасності внесення змін у майновому стані до декларацій ОСОБА_1 відбувалася в порушення п.2 - п.5 розділу II Порядку, тобто неналежним субєктом, за межами компетенції особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України та без відповідного звернення НАЗК.

Слід звернути увагу, що в даному випадку неправильним є застосування до зазначених правовідносин «Порядку проведення перевірок Національним агентством з питань запобігання корупції», затвердженим Рішенням НАЗК 11.08.2016 № 2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2016 р. за № 1230/29363.

Так, як згідно даного Порядку, обєктами перевірки є державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, юридичні особи, у тому числі політичні партії, у випадках, передбачених Законами України «Про запобігання корупції» та «Про політичні партії в Україні», а завданнями визначення стану організації роботи із запобігання і виявлення корупції в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, зокрема щодо підготовки та виконання антикорупційних програм; встановлення можливих фактів порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» обєктами перевірок;здійснення державного контролю за діяльністю політичних партій відповідно до вимог Закону України «Про політичні партії в Україні».

Тобто, в даному випадку посадова особа ДЗЕ НП України, що склала протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-6 КУпАП за порушення ч.2 ст.52 Закону «Про запобігання корупції», здійснивши перевірку останнього, як субєкта декларування, та склавши протокол без відповідного звернення (доручення) НАЗК, вийшла за межи своїх повноважень, тобто діяла не в рамках діючого законодавства.

Відповідно до ст.2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному

дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Кодекс України про адміністративні правопорушення фактично не передбачає процесуальних норм, які регламентують порядок визнання недопустимими доказів добутими не уповноваженими особами, у тому числі в порушення територіальних повноважень посадової особи під час складання протоколу про адміністративні правопорушення і не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відповідне клопотання.

Між тим, згідно з ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. Представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Зазначені обставини свідчать про наявність прогалин в праві стосовно процесуального врегулювання порядку оцінки та визнання неприпустимими доказів добутими в порушення територіальних повноважень посадової особи під час складання протоколу про адміністративні правопорушення.

Враховуючи викладене, вважаю, що в даному випадку правомірним і доцільним для суду буде застосування аналогії процесуального закону за правилами, закріпленими у тому числі в КПК України.

Конституційний Суд України у рішенні по справі № 12 рп/2011 від 20.10.2011 року, наголошував, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Приймаючи певне рішення, орган влади, а особливо суд, повинен довести, що діє згідно з наведеним приписом. Такі доводи містяться в мотивувальній частині рішення.

Враховуючи викладені приписи діючого законодавства слід зробити обгрунтований висновок, що суд, який розглядає справу про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1, повинен визнати усі докази його вини неприпустимими, з підстав їх здобуття посадовцем державного органу не на підставі, та не в межах своїх повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Також слід визнати неприпустимим факт складання самого протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 без відповідного повідомлення (доручення) НАЗК, який є не тільки доказом, але й підставою для притягнення останнього до відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 241 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

З урахуванням вищезазначених обставин, суд обґрунтовано приходить до висновку про відсутність події самого адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 й складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в діях останнього, у звязку з чим відповідно до п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, суд вважає за доцільне провадження по даній справі про адміністративне правопорушення, закрити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.4,7 Закону України « Про засади запобігання та протидії корупції», Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією ОСОБА 2 Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції ОСОБА 2 Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-УІІ «Про запобігання корупції», ст. 172-6, ст.ст. 280, 283, 284 КУпАП України, суддя, ст.ст. 33-35, 40, п.1 ч.1 ст. 247 та п.1 ч.1 ст. 284, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

У притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, в звязку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, відповідно до ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, - відмовити.

Провадження по даній справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.. 172-6 ч.2 КУпАП, відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КУпАП, закрити.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з моменту її проголошення.

Суддя Тонконоженко М. М.