Дата документу 30.05.2017
Справа № 501/959/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2017 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Журавля П.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Тейбаш Н.Д.,

прокурора Кравченко А.М.,

особи, що притягується до відповідальності ОСОБА_1,

захисника адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Чорноморську Одеської області справу про адміністративне правопорушення щодо:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працює менеджером в ТОВ «Бонд», який зареєстрований та мешкає за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, смт.Олександрівка, вул.Гагаріна, 16, депутат Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

За протоколами про адміністративні правопорушення, складених заступником начальника міжрайонного відділу №2 управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3 від 19 травня 2017 року, ОСОБА_1 будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, являючись, згідно п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, діючи з прямим умислом, свідомо, в порушення вимог ст.ст. 28, 55 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59і Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не вжив заходів щодо усунення конфлікту інтересів та не повідомив невідкладно відповідну раду про наявність реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративні правопорушення, повязанні з корупцією, передбачені частинами 1 і 2 ст.172-7 КУпАП.

Згідно офіційних даних оприлюднених на офіційному сайті Центрально виборчої комісії України, гр-н ОСОБА_1 був обраний до депутатського складу (Іллічівської) Чорноморської міської ради VII скликання.

24 грудня 2015 року, за адресою розташування Чорноморської Іллічівської) міської ради: Одеська область, м. Чорноморськ, просп. Миру, 33, на 5-й сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання розглядалося питання «Про земельні правовідносини», в яке було включено перелік з 17 земельних питань, в тому числі «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази». Вказане питання, було включено до порядку денного 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, з яким всі присутні 34 депутати міської ради були ознайомлені та за затвердження якого голосували.

Відповідно до протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання від 24.12.2015 та показань свідків (пояснення додаються), депутат ОСОБА_1 був присутній на вказаній сесії.

Згідно регламенту Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, на кожній сесії ведеться протокол, в якому відображається хід засідання ради, виступи депутатів та інших осіб, які приймають участь в засіданні, заносяться депутатські запити і питання, прийняті рішення ради, в тому числі і за депутатськими запитами, результати голосування.

Як вбачається з протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, котра відбулась 24.12.2015, при розгляді питання «Про земельні правовідносини», в яке було включено перелік з 17 земельних питань, в тому числі «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази», всі присутні 34 депутати Чорноморської міської ради, в тому числі ОСОБА_1, проголосували «ЗА» прийняття відповідного рішення по всім 17-ти питанням, які були включені до питання «Про земельні правовідносини». Жодних заяв та повідомлень про наявність будь-якого конфлікту інтересів а ні від посадових осіб та депутатів Чорноморської міської ради, а ні від будь-яких інших осіб на сесії не надходило.

З переліком вищевказаних 17-ти питань «Про земельні правовідносини» були ознайомлені всі присутні депутати Чорноморської (Іллічівської) міської ради, яким було роздано проекти відповідних рішень, перед голосуванням, а також відповідні питання були розміщені на офіційному сайті Чорноморської міської ради, за 20 днів до початку сесії.

За результатами голосування по питанню «Про земельні правовідносини», було прийнято рішення від № 21-VII до № 21/16-VII від 24.12.2015, в тому числі рішення № 21-VII «Про надання дозволу TOB «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років».

Так, згідно витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, гр-н ОСОБА_4, який являється батьком гр-на ОСОБА_1, входить до складу засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Інвар» (код 20932970).

Таким чином, на думку особи, яка склала протоколи, 24.12.2015 в приміщенні Чорноморської (Іллічівської) міської ради Одеської області, гр-н ОСОБА_1, усвідомлюючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, не вжив заходів щодо його врегулювання та самостійно публічно не повідомив Чорноморську (Іллічівську) міську раду, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, як того вимагають норми Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Так, на думку особи, яка склала протоколи, ОСОБА_1, своїми діями порушив вимоги ст.ст. 28, 55 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», та вчинив тим самим адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання від 24.12.2015, відеозапису 5-ї сесії та показань депутатів міської ради (пояснення та відеозапис додаються), жодних заяв та повідомлень про наявність будь-якого конфлікту інтересів а ні від посадових осіб та депутатів Чорноморської (Іллічівської) міської ради, а ні від будь-яких інших осіб на сесії не надходило.

На думку особи, яка склала протоколи ОСОБА_1, при розгляді питання «Про надання TOB «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази», виник реальний конфлікт інтересів, тобто суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, про який гр-н ОСОБА_1, у встановлений законом строк та спосіб, самостійно публічно не повідомив відповідну міську раду, як того вимагають норми Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Таким чином, на думку особи, яка склала протоколи, ОСОБА_1, будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання вчинив адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, передбачені ч.1 і 2 ст. 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» - не вжив заходів та не повідомив у встановлений Законом спосіб і строк про наявність у нього реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 були розясненні права, передбачені ст.ст.59,63 Конституції України та ст.268 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому корупційних діянь та пояснив суду, що він не знав на момент голосування, про те, що його батько ОСОБА_4 є одним із засновників ТОВ «ІНВАР». В проекті рішення №21-VII «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою, щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га., за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул.Промислова, 12 для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років» прізвище його батька ОСОБА_4 не значиться. В заяві про надання дозволу записано «Директор ТОВ «ІНВАР» - ОСОБА_5А.». При цьому ОСОБА_1 надав суду письмові пояснення до обох адміністративних протоколів.

Адвокат ОСОБА_1 ОСОБА_2 теж заперечує проти викладеного в адміністративних протоколах про корупційні дії ОСОБА_1 обґрунтувавши свою позицію з посиланням на норми закону, правову позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в розясненнях «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення повязані з корупцією» вих.№223-943/0/4-17 від 22.05.2017 р., на судову практику.

Прокурор вважає, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст.172-7 КУпАП, без будь-яких обґрунтувань.

Суд заслухавши позиції учасників процесу, вивчивши матеріали справи, дійшов наступного висновку.

Диспозицією ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Диспозицією ч.2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У примітці до статті 172-7 КУпАП зазначено, що субєктом правопорушень по вказаній статті є особи, зазначені у п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:

●потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

●реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» в п. 3 зазначив що «для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1. Наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений.

2. Наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3. Наявність повноважень на прийняття рішення.

4. Наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хона б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.»

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

В протоколі про адміністративне правопорушення не визначено в чому саме полягає приватний інтерес ОСОБА_1, про який він не повідомив Чорноморську міську раду на 5-й сесії VII скликання.

В протоколі про адміністративне правопорушення йдеться мова про рішення Чорноморської міської ради від 24.12.2015 року № 21-VII «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років».

ОСОБА_1 не є та ніколи не був а ні працівником, а ні засновником, а ні учасником ТОВ «ІНВАР». Про те, що його батько ОСОБА_4 є одним із учасників даного товариства йому стало відомо лише в березні 2016 року при складенні декларації про майно, доходи, витрати та зобовязання фінансового характеру за 2015 рік. В клопотанні ТОВ «ІНВАР» про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою та доданих до нього документів не зазначений склад засновників ТОВ «ІНВАР». Клопотання подавалось директором ТОВ «ІНВАР» ОСОБА_5

Крім того, рішення Іллічівської міської ради від 24.12.2015 року № 21-VII не можуть бути віднесені до рішень, які винесені на користь ТОВ «ІНВАР» або особисто на користь ОСОБА_1

Вказані рішення не породжують виникнення права власності або використання земельної ділянки, надання ТОВ «ІНВАР» будь-яких пільг, переваг. Вказані рішення не могли прийматися міською радою й на конкурсній основі, оскільки інша особа не могла звернутися з заявою про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, оскільки вона була передана в довгострокову оренду ТОВ «ІНВАР».

Мотивувальна частина вказаного рішення міської ради містить відомості про те, що земельна ділянка площею 3,5300 га перебуває в оренді у ТОВ «ІНВАР» за договором оренди землі від 27.09.2011 року, який зареєстрований у відділі Держкомзему у м. Іллічівськ Одеської області 18.10.2012 року № 00386.

Рішення № 205/16-VІ про передачу вказаної земельної ділянки в користування ТОВ «ІНВАР» шляхом укладання договору оренди на 49 років було прийнято міською радою 21.06.2012 року.

Таким чином, рішення Іллічівської міської ради, зазначене в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, має технічний характер, ніяким чином не змінює юридичний статус земельної ділянки переданої в оренду ТОВ «ІНВАР», не змінює умов договору оренди.

Саме таку позицію за аналогічних обставин висловив апеляційний суд Одеської області в постанові від 12.11.2014 року по справі № 501/4463/14-п.

Депутати місцевих рад, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» зобовязані брати участь у роботі сесії ради, користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради.

В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, в чому саме інтерес представницьких повноважень (ОСОБА_1С.) увійшов в суперечність з будь-яким його приватним інтересом та в чому саме ця суперечність знайшла свій вияв або вплинула на прийняття рішення.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним представницьким органом, яким є місцева рада.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Таким чином, у разі, якщо, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за надання дозволу товариству на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата з цього приводу є його обов'язком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень.

Таким чином, голосування ОСОБА_1 24.12.2015 року як депутата місцевої ради за рішення Чорноморської міської ради № 21-VII «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років» було за відсутності реального конфлікту інтересів, оскільки:

●Був відсутній приватний інтерес. В протоколі про адміністративне правопорушення він взагалі не визначений.

●Відсутній факт суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями.

Рішення приймалось представницьким органом. Здійснення ОСОБА_1 представницьких повноважень як члена цього органу не впливало на об'єктивність або неупередженість рішення прийнятого колегіально.

При перегляді відеозаписів роботи 5-ї сесії Іллічівської міської ради VII скликання від 24.12.2015 року, не знайшло свого підтвердження голосування ОСОБА_1 за питання про земельні правовідносини. На цій сесії не ставилось на окреме голосування рішення «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації…».

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутня наявність реального конфлікту інтересів, він не мав умислу на вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст.172-7 КУпАП, відсутні відомості та докази, які б достовірно свідчили про наявність у нього особистих інтересів чи обставини, що можуть призвести до невиконання чи неналежного виконання ним своїх представницьких повноважень, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях останнього складів адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.ст.1, 9, 23, 27, 33, 37, 38, 172-7, 247 КУпАП, Законом України «Про запобігання корупції», -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст.172-7 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП України у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом десяти днів з дня наступного за проголошенням.

Суддя Журавель П.І.

Строк предявлення постанови до виконання

згідно Закону України «Про виконавче провадження»

Постанова набрала чинності з «___»________2017 р.