АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2017 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду м. Києва Васильєва М.А.,

за участю

особи, яка притягнуто до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року, якою

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., на користь держави з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік, та стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 320 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно до постанови суду, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 121988 від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_1 20 квітня 2017 року приблизно о 03.43 год. по пр.. Космонавта Комарова, 3, перехрестя з вул.. Героїв Севастополя, керував автомобілем BMV 3201 державний номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» ARHK-0522 Alcotest6820 у встановленому законом порядку в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.9 (а) ПДРУ, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судову повістку на адресу ОСОБА_1 про виклик до суду не було направлено, натомість матеріали справи містять довідку без дати про доставку смс-повідомлення на ім'я ОСОБА_1 про виклик до суду на 23 травня 2017 року, що суперечить вимогам КУпАП.

Крім того, на думку апелянта, суддя порушив вимоги ст. 268 КУпАП, розглянувши справу у відсутність ОСОБА_1, тим самим позбавив його конституційного права на захист.

Окрім того, захисник звертає увагу на те, що складений протокол інспектором патрульної поліції не відповідає вимогам ст. ст. 130, 266 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції.

Так, огляд ОСОБА_1 на стан сп'яніння проводився з грубим порушенням норм чинного законодавства. Алкотестер Драгер № 6820 не включений до спеціальних технічних засобів для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану сп'яніння.

Окрім того, апелянт особливу увагу звертає суду апеляційної інстанції на те, що працівниками поліції всупереч ст. 266 КУпАП, Закону України «Про національну поліцію», Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника, дослідивши матеріали справи та додатково надані доказі, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Згідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

При цьому, з урахуванням вимог ст.. 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

З пояснень ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду вбачається, що 20 квітня 2017 року він не справився з керуванням та вчинив ДТП. Працівники поліції запропонували пройти огляд на стан сп'яніння. Він погодився, оскільки не вживав нічого. Свідків при цьому не було. Трохи осторонь стояли його батьки та знайомі. Його відвели до автомобіля поліції, дали трубочку, сказали дути. Він подув, і йому сказали, що він в стані алкогольного сп'яніння. Проте він сказав, що не п'яний. Йому дали підписати документи, вказавши, де і що писати, і де ставити підписи. Він це зробив. Про те, що він мав право написати про свою не згоду, на той час він не знав. Пізніше, коли він звернувся за юридичною допомогою, йому було роз'яснено, що і як повинно було відбуватися.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 121988 від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_1 20 квітня 2017 року приблизно о 03.43 год. по пр.. Космонавта Комарова, 3, перехрестя з вул.. Героїв Севастополя, керував автомобілем BMV 3201 державнийномерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» ARHK-0522 Alcotest 6820 у встановленому законом порядку в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.9 (а) ПДРУ, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП (ас. 2).

Згідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зі змісту п. 7 Розділу 1 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року № 1376, вбачається, що не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Проте, оригінал протоколу, наявний у справі, не відповідає копії протоколу, яка вручена ОСОБА_1 та оглянута під час апеляційного розгляду, оскільки в оригіналі протоколу зроблені дописки без будь-яких застережень., в т.ч. частина ст.. 130 КУпАП, яка виконана іншою кульковою ручкою.

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення не може бути допустимим доказом у справі.

Крім того, відповідно до п. 1 Розділу П Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 листопада 2015 року № 1395, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:

1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;

2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;

3) акт огляду на стан сп'яніння у разі проведення огляду на стан сп'яніння;

4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

В матеріалах справи наявні пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які викладені на друкованому бланку шляхом внесення рукописного тексту працівником поліції, відповідно до яких 20 квітня 2017 року ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду у встановленому Законом порядку в лікаря-нарколога та за допомогою приладу «Драгер» для визначення стану сп'яніння (ас. 3), що суперечить як обставинам, викладеним в протоколі про адміністративне правопорушення, так і поясненням самого ОСОБА_1, а тому вказані пояснення свідків не можуть бути належними доказами у справі.

Крім того, відповідно до ст.. 265-2 КУпАП, в разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП, працівник поліції тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля - евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення відповідний запис про затримання автомобіля відсутній, як і відсутні в матеріалах справи протокол про затримання або блокування автомобіля, або передачу його для керування іншій особі, що також ставить під сумнів обставини, викладені у протоколі щодо ОСОБА_1 обставини.

Окрім того, в матеріалах справи відсутній акт огляду на стан сп'яніння ОСОБА_1, з урахуванням проведенного огляду на стан сп'яніння.

Крім того, з метою перевірки доводів апеляційної скарги з приводу Алкотестеру Драгер № 6820, апеляційним судом надсилався запит до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, згідно до відповіді якого згідно з пунктом 3 розділу II Інструкції під час проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння водія транспортного засобу поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності га свідоцтв про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ).

Відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який діяв до 31 грудня 2015, для серійного виробництва в Україні ЗВТ або для ввезення їх на територію України партіями передбачалося проведення державних випробувань та занесення цих ЗВТ до Державного реєстру ЗВТ.

1 січня 2016 року на територію України набрав чинності новий Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (далі - Закон), яким не передбачено проведення державних випробувань ЗВТ, натомість передбачено здійснення оцінки відповідності законодавчо регульованих ЗВТ вимогам технічних регламентів.

На вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, поширюється дія Технічного регламенту законодавчо регульованих ЗВТ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 січня 2016 року № 94, яка набрала чинності 4 вересня 2016 року (далі - Технічний регламент).

Згідно з частиною першою статті 11 та частинами першою і другою статті 28 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідність введеної в обіг, наданої на ринку або введеної в експлуатацію в Україні продукції вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, є обов'язковою, за винятком випадків, визначених у зазначених технічних регламентах та статті 12 цього Закону (особливості перехідних періодів застосування технічних регламентів).

У випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, виробник або уповноважений представник (від імені та під відповідальність виробника) повинен складати декларацію про відповідність.

У декларації про відповідність заявляється про те, що виконання вимог, які застосовуються до продукції та визначені у відповідних технічних регламентах, було доведено.

Відповідно до пунктів 22 та 56 Технічного регламенту виробники:забезпечують супроводження ЗВТ, які вони вводять в обіг, зокрема копією декларації про відповідність. Тобто, саме виробник (або за письмовим дорученням його уповноважений представник) складає декларацію, якою бере на себе відповідальність за відповідність ЗВТ вимогам, визначеним у Технічному регламенті.

У декларації про відповідність зазначається, зокрема, інформація про видані призначеним органом з оцінки відповідності сертифікати.

Тобто, для ЗВТ, які введені в обіг з 4 вересня 2016 року, виробник ЗВТ повинен складати декларацію про відповідність, а імпортери та розповсюджувачі забезпечити супроводження таких ЗВТ декларацією про відповідність, крім перехідного періоду, визначеного пунктом 5 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, згідно з яким сертифікати відповідності ЗВТ затвердженому типу, видані в установленому порядку до набрання чинності цим Законом, чинні протягом визначеного в них строку дії.

Згідно з пунктом 3 наказу Мінекономрозвитку від 13 липня 2016 року № 1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Мін'юсті 3 серпня 2016 року за № 1081/29211, ДП «Укрметртестстандарт» забезпечує зберігання до 1 січня 2019 року інформації про затверджені типи ЗВТ, унесені в установленому порядку до набрання чинності Законом до Державного реєстру ЗВТ.

Станом на 31 грудня 2015 року до Державного реєстру ЗВТ було занесено газоаналізатори Alcotest ..., Interlock XT (зокрема, виконання з умовним позначенням Alcotest 6820, призначений для вимірювання вмісту парів етилового спирту у повітрі, що видихається людиною), виробництва фірми Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина, номер за Державним реєстром У788-14, та видано сертифікат відповідності ЗВТ затвердженому типу № UA-MI/2-4574-2014 від 1 вересня 2014 року, який був чинним до 27 березня 2017 року.

Разом з тим зазначаємо, що законодавчо регульовані ЗВТ, у тому числі вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається людиною, які перебувають в експлуатації підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту відповідно до статті 17 Закону.

З огляду на те, що сертифікат відповідності ЗВТ на алкотестер «Драгер» № 6820 діяв до 27 березня 2017 року, а будь-які інші докази (декларація про відповідність) матеріали справи не містять, доводи апелянта щодо правомірності застосування алкотестеру «Драгер» № 6820 20 квітня 2017 року не спростовані.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, з урахуванням положень, викладених у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії», відповідно до якого збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутністю сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення, свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд; за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявними у справі доказами не доведена наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постову Солом'янського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., на користь держави з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік, та стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 320 грн., - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду міста Києва М.А. Васильєва