Справа №423/369/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Мазур М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянку України, яка народилася 08.04.1944 року в с. Муравка Губкінського району Білгородської області, зареєстрована та мешкає за адресою: м. Попасна, вул. Первомайська, 48/7, РПОКПП НОМЕР_1,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо вказаної особи. Відповідно до протоколу № 60 від 26.01.2017 року гр. ОСОБА_1 26.01.2017 року о 10 год. 25 хв. на території ринку ДП «Ринок міста Попасна», за адресою: вул. Леніна м. Попасна здійснювала реалізацію 1 (однієї) пачки сигарет з фільтром «Strong армійські» по ціні 16.00 грн., без відповідної державної реєстрації як субєкта підприємницької діяльності та наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Вилучені для тимчасового зберігання 80 пачок сигарет з фільтром.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_1, вона є пенсіонером, як фізична особа підприємець не зареєстрована, на Попаснянському ринку близько півроку здійснювала роздрібний продаж цигарок. 26.01.2017 року о 10 год. 25 хв. вона продала пачку цигарок «Strong армійські» по ціні 16.00 грн. незнайомому чоловіку. Ліцензії на право роздрібної торгівлі вона не має. Середньомісячний дохід від реалізації цигарок у неї складає близько 300 грн.

У судове засідання ОСОБА_1 зявилася, зазначила, що визнає свою вину, щиро кається, займатися такою діяльністю її змусило тяжке матеріальне становище, оскільки вона отримує маленьку пенсію, а після смерті чоловіка півтора роки тому в неї залишилися борги після його лікування.

Вислухавши ОСОБА_1, дослідивши письмові матеріали справи, суд вважає, що винність ОСОБА_1, у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, знайшла своє повне підтвердження та її дії за ознаками ч.1 ст. 164 КУпАП кваліфіковані правильно.

Зокрема, судом враховано, що протоколом про адміністративне правопорушення безпосередньо задокументовано лише один факт продажу ОСОБА_1 цигарок, кількість вилучених у неї пачок цигарок (80 шт.) у сукупності з її поясненнями указують на те, що її діяльність не обмежувалася цим одиничним фактом, а полягала в систематичній роздрібній торгівлі тютюновими виробами, тобто в господарській діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, що становить зміст адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суд також не знаходить підстав визнати це діяння малозначним. Так, за даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі України рівень «тіньової економіки» в 2016 році складав 35% від офіційного ВВП. Такий високий рівень «тіньової економіки» призводить до величезних втрат державного бюджету. У звязку з цим, зайняття господарською діяльністю без державної реєстрації та/або без отримання відповідної ліцензії само несе ознаку суспільної шкоди, навіть, коли ця діяльність приносить особі доволі незначний прибуток.

У той же час відповідно до ст.33 КУпАП при накладенні стягнення, суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Обставин, які відповідно до ст. 35 КУпАП обтяжують відповідальність порушника за скоєне ним адміністративне правопорушення, суд не вбачає.

Обставинами, які відповідно до ст.ст. 34 КУпАП помякшують відповідальність порушника за скоєне ним адміністративне правопорушення, суд визнає щире розкаяння винної, а також вчинення правопорушення при збігу тяжких особистих чи сімейних обставин. Зокрема, суд звертає увагу на те, що правопорушником у даному випадку є пенсіонерка, яка залишилася вдовою та отримує пенсію в розмірі 1497,03 грн. на місяць, що підтверджується наданою ОСОБА_1 довідкою. Суд цілком усвідомлює наскільки складно прожити на таку суму цілий місяць при сучасному рівні цін на продовольчі та непродовольчі товари, а тому розуміє, що змусило ОСОБА_1 займатися незаконною діяльністю.

При цьому суд також враховує, що у ОСОБА_1 вилучено 80 пачок цигарок вартістю приблизно 1040,00 грн. (ця сума указана в протоколі вилучення речей від 26.01.2017 року та не заперечувалася правопорушницею). Тобто, навіть якщо б вона продала всі ці тютюнові вироби на 25% дорожче за ціну, за якою вона їх придбала, вона б отримала приблизно 260 грн. прибутку. Однак, ця сума, а так само й сума в розмірі 300 грн. на місяць, яку назвала сама ОСОБА_1, як свій середньомісячний дохід від реалізації цигарок, на глибоке переконання суду, є явно є співрозмірними штрафу, передбаченому ч.1 ст.164 КУпАП. Зокрема, навіть мінімальний штраф, указаний в санкції цієї норми, становить на даний момент 17000,00 грн., що майже дорівнює річній пенсії ОСОБА_1 Таке покарання виглядає не просто надмірним, а явно несправедливо тяжким у відношенні ОСОБА_1 з огляду на її майновий стан і характер вчиненого нею діяння.

У цьому контексті суд нагадує, що відповідно до статей 1, 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Вирішуючи цю справу, відповідно до цього принципу, суд враховує, що згідно з ч.1 ст.33 чинного КУпАП «стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України», тобто цей нормативно-правовий акт не містить положень, які б дозволяли суду призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено відповідною статтею Кодексу. За цих обставин, з першого погляду, суд мав би накласти на правопорушницю адміністративне стягнення виключно у вигляді та в розмірі, які передбачені санкцією відповідної статті КУпАП, не дивлячись на явно несправедливий і надмірний характер такого покарання.

Однак, у цьому контексті суд вважає за можливе звернутися до слів судді Верховного суду США Стівена Брайера, написаних у його окремій думці (до якої приєдналися Голова цього суду Джон ОСОБА_2 і суддя Ентоні Кеннеді) по справі «Petrella v. Metrogoldwyn-Mayer, Inc., et al.»: «Правові системи містять доктрини, які допомагають судам уникнути несправедливості, яка могла б виникнути, якщо б правові норми застосовувалися суворо в кожному випадку, незалежно від того, наскільки незвичними є обставин. "Природа справедливості, як давно зауважив Аристотель, полягає у виправленні закону, коли він є дефектним через свою універсальність"».

Отже, суд нагадує, що коли цей Кодекс про адміністративні правопорушення було прийнято 07.12.1984 р., він не передбачав таких великих штрафів, як сьогодні. Зокрема, чинна редакція ст.164 КУпАП встановлює штраф у розмірі від 17000 грн. до 34000 грн., що є набагато більшим за ті стягнення, які були передбачені КУпАП раніше, але й значно перевищує мінімальний розмір штрафу, який сьогодні може бути призначений за вчинення злочину 510 грн. (ст.53 КК України). У звязку з цим не дивно, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), надаючи автономного значення поняттям, які застосовуються в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), часто розцінює справи про адміністративні правопорушення саме як «кримінальні» в розумінні норм Конвенції.

Таким чином, суд не може не звернути увагу на наступне: у той час як КУпАП, здавалося б, повинен встановлювати відповідальність за менш тяжкі правопорушення, ніж злочини, в реальності він передбачає за вчинення деяких адміністративних правопорушень набагато суворіші стягнення, ніж встановлені Кримінальним кодексом України покарання за скоєння нетяжких злочинів. При цьому КК України, на відміну від КУпАП України, містить норму, згідно з якою за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин (ст.69 КК України).

Це, на думку суду, указує на невідповідність Конституції України положень ч.1 ст.33 КУпАП України в частині неможливості накладення більш м'якого адміністративного стягнення, ніж передбачено законом, оскільки особи, які притягуються до адміністративної відповідальності знаходяться явно в невигідній правовій ситуації в порівнянні з тими, хто вчинив більш тяжке правопорушення злочин.

Так, у 2004 році Конституційний Суд України (далі КСУ) розглядав аналогічну ситуацію, коли ч.1 ст. 69 КК України містила положення, згідно з яким за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. Однак ця норма не дозволяла призначити більш мяке покарання, ніж передбачено законом, особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості.

У рішенні від № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м'якого покарання КСУ було визнано неконституційним положення ч.1 ст. 69 КК України в частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

Своє рішення КСУ мотивував наступним:

«Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

…Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина перша статті 50 Кодексу). Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (частина друга статті 50 Кодексу).

…Загальні засади призначення покарання не містять винятків щодо неврахування ступеня тяжкості стосовно класифікації злочинів до злочинів невеликої тяжкості і поширюються на всі злочини незалежно від ступеня їх тяжкості.

Можливість застосування до осіб, які вчинили злочин невеликої тяжкості, інших норм, що передбачають правові підстави і порядок звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання (статті 44, 45, 46, 47, 48, 74 Кодексу), не може бути перепоною для індивідуалізації покарання, зокрема, шляхом призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

Проте цього способу індивідуалізації покарання для осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, статтею 69 Кодексу не передбачено, хоча в ній ідеться про особливі підстави, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину для осіб, які вчинили особливо тяжкі, тяжкі і середньої тяжкості злочини. Тим самим норми зазначеної статті суперечать основоположному принципу правової держави справедливості, оскільки особи, які вчинили злочини невеликої тяжкості, поставлені в гірші умови, ніж ті, які вчинили більш тяжкі злочини.

...Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини. Не маючи можливості призначити більш м'яке покарання, суд не зможе належно індивідуалізувати покарання і забезпечити його справедливість.

…Відсутність цього способу індивідуалізації покарання особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, є порушенням конституційних положень щодо рівності громадян перед законом.

…Конституційний Суд України вважає, що встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності».

Повертаючись до обставин цієї справи, суд не може не відзначити, що в даному випадку має місце ситуація, яка цілком аналогічна тій, що була розглянута КСУ в указаній справі. У звязку з цим, суд має виходити з того, що відповідно до положень ст. 8 Основного Закону Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй; н орми Конституції України є нормами прямої дії.

Отже, враховуючи викладене, суд вважає, що для досягнення визначеної в ст.23 КУпАП мети адміністративного стягнення (виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами) з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, майнового стану ОСОБА_1, наявних обставин, що помякшують покарання, необхідно і достатньо накласти більш мяке адміністративне стягнення, ніж передбачено ч.1 ст.164 КУпАП, а саме у вигляді штрафу в розмірі 170,00 грн. з конфіскацією вилучених тютюнових виробів.

Разом із тим, суд розяснює ОСОБА_1, що це рішення в жодному разі не означає, що у випадку повторного вчинення аналогічного правопорушення стосовно неї буде прийнято таке ж рішення. Навпаки, в подальшому вона повинна враховувати, що закон передбачає за це правопорушення надзвичайно високий штраф, а отже вона має завжди памятати, що їй загрожує, якщо накладене по цій справі стягнення не досягне своєї мети її виправлення.

Згідно зі ст. 40-1 КУпАП, ст.4 ч.2 п.5 Закону України «Про судовий збір» з правопорушника на користь держави підлягає стягненню судовий збір.

Керуючись ст.ст. 33, 40-1, 164 ч.1, 221, 284, 289 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і застосувати до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі сто сімдесят грн. з конфіскацією тютюнових виробів, а саме 80 пачок тютюнових виробів, які були вилучені у ОСОБА_1 згідно протоколу від 26.01.2017р. та зберігаються в Первомайській ОДПІ за адресою: м. Попасна, вул. Менжинського, 2-Б.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 320,00грн.за наступними реквізитами:

Стягувач: Державна судова адміністрація України, місцезнаходження: вул. Липська, 18/5, м. Київ, 01601, .

Реквізити для зарахування до державного бюджету:

отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106

код за

банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м.Києві

код банку отримувач:а 820019

рахунок отримувача: 0001

код класифікації доходів бюджету: 22030106 «Судовий збір»

Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення до апеляційного суду Луганської області через Попаснянський районний суд.

Суддя М.В.Мазур