Справа № 308/466/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.05.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в особі судді Феєра І.С., при секретарі Головець М.А., за участю прокурора Харлапова А.М., представника ОСОБА_1 захисника адвоката ОСОБА_2, розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_2, подану в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.03.2017.

Цією постановою:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого в Чопському прикордонному загоні інспектором прикордонної служби 2 категорії перекладача 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород», визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 100 (пять тисяч сто) грн. з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності.

Стягнуто з ОСОБА_1, судовий збір на користь держави в розмірі 320, 00 грн..

Із протоколу про адміністративне правопорушення №4 від 16.01.2017 та постанови судді від 06.03.2017 вбачається, що старший сержант ОСОБА_1, будучи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - перекладачем 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» І категорії (тип Б) ВОС 108932Р-558 Чопського прикордонного загону, тобто будучи відповідно до підпункту «г», пункту 1 частини першої ст. З Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за корупційні та повязані з корупцією правопорушення - військовою посадовою особою інших утворених відповідно до законів військових формувань, усвідомлюючи протиправність своїх діянь, порушив обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», у зв'язку із чим у його діяння наявні ознаки адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Як убачається із протоколу № 4 про порушення ч. 1 ст. 172-4 КУпАП від 16.01.2017, ОСОБА_1, одночасно з виконанням обов'язків інспектора прикордонної служби 2 категорії - перекладачем 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, з 14.11.2016 зареєстрований як приватний підприємець та має намір займатися підприємницькою діяльності, а саме, роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (згідно КВЕД 47.71).

-2-

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України від 03.01.2017 та відомостей, отриманих безпосередньо від ОСОБА_1, останній зареєстрований як фізична особа-підприємець з 14.11.2016, КВЕД 47.71 роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах.

Намір ОСОБА_1 займатись підприємницькою діяльністю також, підтверджується Витягом із реєстру платників єдиного податку №467/13-00 від 21.12.2016.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, а у відповідності до ч. 7 ст. 14 цього ж закону - на військовослужбовців ДПС України, крім військовослужбовців строкової служби, поширюються інші вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Крім того, вищезазначене ОСОБА_1 підтвердив у своєму поясненні, аргументуючи свій проступок необхідністю покращити матеріальне становище.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи субєктом відповідальності за корупційні діяння, усупереч чинному законодавству, порушив встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю, підприємницькою діяльністю, тим самим вчинивши адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, кваліфікуючими ознаками якого є порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 просить постанову судді від 06.03.2017 скасувати, провадження в справі закрити в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП. Указує на те, що факт державної реєстрації особи як фізичної особи-підприємця є лише засвідченням статусу підприємця фізичною особою; це є юридичним фактом, що надає право на здійснення (зайняття) підприємництвом. Така реєстрація є лише умовою, яка висувається з боку держави, що дозволяє фізичній особі здійснювати підприємницьку діяльність, однак це не є підтвердженням зайняття такою діяльністю. Тому, уважає, що суд першої інстанції неправильно визначився із об'єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-4 КУпАП, та не врахував, що державна реєстрація ОСОБА_1 як фізичної особи-підприємця не доводить той факт, що він здійснював підприємницьку діяльність. Докази, які б підтверджували факт зайняття ОСОБА_1 підприємницькою діяльністю, у матеріалах справи відсутні. Твердження суду про те, що «сам факт неотримання доходу не виключає здійснення підприємницької діяльності, адже з моменту реєстрації як фізична особа-підприємець ОСОБА_1 мав можливість здійснювати таку діяльність» є взагалі незрозумілим та необгрунтованим і суперечить принципам та меті здійснення підприємницької діяльності, закріпленими Господарським кодексом України. Суд фактично звинуватив ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення на підставі свого припущення, що є недозволеним під час провадження по справам про адміністративні правопорушення.

За згодою представника ОСОБА_3 захисника адвоката ОСОБА_2, відповідно до вимог ст.294 КУпАП, апеляційний суд розглядає справу у відсутності правопорушника ОСОБА_3, який належним чином повідомлений про день, час розгляду апеляційної скарги.

-3-

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення захисника адвоката ОСОБА_2, на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.05.1998 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязання з корупцією» розяснено, що у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне та повне та обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст. ст. 247, 280 КУпАП. При цьому необхідно особливу увагу звертати на те чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності, чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною в його вчиненні, чи належить вона до субєктів вказаного правопорушення.

Суд першої інстанції під час розгляду справи зазначених вимог закону дотримався в повній мірі.

Так, відповідно до наказу №94 Прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України від 08.12.2016, № 224-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обовязок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, було наказано призначити та вважати таким, що приступив до виконання службових обовязків за посадою старшого сержанта ОСОБА_1 - інспектором прикордонної служби 2 категорії перекладачем 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ужгород» І категорії (тип Б).

З виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, зареєстрований 14.11.2016 як фізична особа-підприємець та перебуває на обліку в Головному управлінні регіональної статистики, Ужгородській обєднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС у Закарпатській області. Дані про основний вид економічної діяльності роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах.

З витягу з Реєстру платників єдиного податку від 21.12.2016, № 467/13-00, ОСОБА_1 є платником єдиного податку 2 групи за ставкою 20 % до розміру мінімальної заробітної плати без реєстрації ПДВ.

-4-

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», субєктами, на яких поширюються дія цього Закону є: військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби.

Отже, ОСОБА_1 є субєктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.252 КУпАП дав оцінку доказам в їх сукупності і обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, а саме, порушення обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової, творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Цей висновок, зокрема, підтверджується даними протоколу про адміністративне корупційне правопорушення №4, про порушення ч. 1 ст. 172-4 КУпАП від 16.01.2017; висновком службового розслідування по факту не доповіді інспектора прикордонної служби ІІ категорії перекладача відділу прикордонної служби «Ужгород» старшого сержанта ОСОБА_1 щодо реєстрації його як фізичної особи-підприємця від 06.12.2016; письмовими пояснення ОСОБА_1 від 01.12., 06.12. 2016 та 16.01.2017.

Доводи адвоката ОСОБА_2 в апеляційній скарзі про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, оскільки фактично будь-якого доходу від підприємницької діяльності він не отримував, апеляційний суд відхиляє виходячи з наступного.

Так, із субєктивної сторони правопорушення, передбачені ст.172-4 КУпАП можуть бути вчинені тільки умисно. Відповідно до ст.10 КУпАП це означає, що особа, яка їх вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки й бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Проте, для визнання зазначених правопорушень закінченими не потрібне настання наслідків вони вважаються умисними за умови усвідомлення особою протиправного характеру своєї дії чи бездіяльності.

Таке усвідомлення презюмується (припускається), адже особа, зазначена в п.1 ч.1 ст.3 Закону, була допущена у встановленому законом порядку до виконання функцій держави, тобто пройшла відповідний конкурсний чи інший відбір, спеціальну перевірку, подала відповідну декларацію, була попереджена і виконала вимоги законодавства щодо заборони сумісництва, тощо.

Крім того, корупційні діяння вважаються закінченими з моменту незаконного або протиправного одержання особою матеріальних благ, порушення спеціальних обмежень з моменту вчинення зазначених у диспозиції статті дій або бездіяльності і відповідальності за них настає незалежно від одержання особою матеріальних та нематеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відповідно до п.п. «г» п.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції є субєктом відповідальності за корупційні та повязані з корупцією правопорушення, своїми діями порушив вимоги п.1 ч.1 ст.25 цього Закону, був попереджений про обмеження щодо сумісництва та суміщення

-5-

з іншими видами діяльності, але не зважаючи на спеціальні обмеження, 14.11.2016 зареєструвався як приватний підприємець та мав намір займатися підприємницькою діяльністю, а саме роздрібною торгівлею одягом у спеціальних магазинах (згідно КВЕД47.71) та є платником єдиного податку 2 групи за ставкою 20 % до розміру мінімальної заробітної плати без реєстрації ПДВ. .

Також, апеляційний суд уважає, що суд першої інстанції дотримався загальних правил накладення адміністративного стягнення за вчинене адміністративне правопорушення, як це передбачено ст. 33 КУпАП, і обґрунтовано визначив його вид та розмір, з урахуванням даних про характер його вчинення та особу правопорушника.

Із цих підстав апеляційна скарга до задоволення не підлягає, оскільки постанова суду є обґрунтованою та законною, справедливою.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_2, подану в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.03. 2017 щодо ОСОБА_1 без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: