П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017 року місто Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Трясун Ю.Р., розглянувши апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 на постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 13 листопада 2017 року про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_3, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

у зв'язку з відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП,-

за участю потерпілого ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення КС № 00092 від 10 серпня 2017 року, ОСОБА_4, працюючи на посаді начальника Голосіївського районного відділу ДВС м. Києва, всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не надав інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

Постановою судді Голосіївського районного суду міста від 13 листопада 2017 року провадження у справі щодо ОСОБА_3 закрите у зв'язку з відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

Таке рішення суду вмотивоване тим, що як вбачається з протоколу, через відсутність зазначеного місця його складання, а також інших відомостей, що ОСОБА_4 запрошувався для надання пояснень чи складання протоколу, суд позбавлений можливості дійти висновку про дотримання прав особи в цій частині.

Крім того, суд першої інстанції звертає увагу на те, що оскільки договір чи витяг із договору серед додатків до запиту не значиться, відтак суд приходить до висновку про його не подання адвокатом ОСОБА_2

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати постанову суду та постановити нову, якою визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

В доводах апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_2 зазначає, що постанова суду прийнята з порушенням норм процесуального та матеріального права, зокрема суд неповно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення справи.

Апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції на відсутність в матеріалах долучених до протоколу про адміністративне правопорушення договору про правову допомогу чи витягу з договору суперечить абзацу 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якого вимагати від адвоката разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Крім того, потерпілий ОСОБА_2 звертає увагу на те, що суд в постанові помилково застосував норму ч. 4 ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження», яка регулює представництво під час здійснення виконавчого провадження. Він зазначає, що порядок оформлення та направлення адвокатських запитів регулюється спеціальним законом, а саме ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Апелянт звертає увагу на те, що він ще з 2012 року є представником стягувача ОСОБА_5 у виконавчому провадженні № 33684508 Голосіївського районного відділу ДВС м. Києва і неодноразово надавав зазначеному органу державної виконавчої служби копії договору про правову допомогу.

Крім того, потерпілий ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції так і не з'ясував чи мало місце ненадання чи неповне надання запитуваної ним інформації.

Апелянт не погоджується з висновком суду про те, що були порушені права ОСОБА_3 через відсутність в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення відомостей про запрошення ОСОБА_3 для надання пояснень та ознайомлення його з правами, передбаченими ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України та відсутність пояснень ОСОБА_3 є необґрунтованими. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 10 серпня 2017 року ОСОБА_4 відмовився від надання пояснень по протоколу і його підписання.

Потерпілий ОСОБА_2 зазначає, що доводи суду про те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення складений не належним чином, оскільки не містить відомостей про місце його складення спростовуються матеріалам даної справи, оскільки в протоколі про місце складення протоколу - м. Київ, а дата та адреса за якою вчинено правопорушення: АДРЕСА_2.

Апелянт звертає увагу на те, що посилання суду на те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення не вручався ОСОБА_3 є помилковим, оскільки в матеріалах даної справи є лист Голови Ради адвокатів ОСОБА_7 про направлення копії протоколу про адміністративне правопорушення серії на адресу начальника відділу Голосіївського районного ДВС м. Києва ОСОБА_3

Переглянувши справу за апеляційною скаргою, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд повинен дотримуватись вимог ст. 245 КУпАП стосовно своєчасного, всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Ухвалюючи рішення про закриття провадження за відсутності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону.

Вказаною нормою закону передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності у відповідь на адвокатський запит.

Як видно з матеріалів провадження, 04 липня 2017 року адвокат ОСОБА_2 звернувся з адвокатським запитом в порядку ст. ст. 20, 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до начальника Голосіївського районного відділу ДВС м. Києва.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_2 на час розгляду справи апеляційним судом відповіді на його адвокатський запит він так і не отримав.

В поясненнях начальника Голосіївського районного відділу ДВС м. Києва, які є в матеріалах провадження, а також в тих, які додатково надані апеляційному суду зазначається, що відповідно до ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження», повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на подання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов'язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його права на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.

З урахуванням того, що адвокатом ОСОБА_2 до запиту та ордеру не доданий витяг з договору, на думку ОСОБА_3, не підтверджено належним чином представництво ОСОБА_2 у виконавчому провадженні, тому листом від 17 липня 2017 року йому відмовлено в наданні відповіді на запит.

Окрім іншого, саме цим мотивував суд своє рішення про закриття провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

На думку апеляційного суду, такий висновок є хибним.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи, відсутня відповідь на адвокатський запит від 17 липня 2017 року. Така відповідь не долучена і до пояснень ОСОБА_3, поданих апеляційному суду.

Потерпілий ОСОБА_2 заявляє, що відповідь на запит ним не отримана.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі з'ясував характер правовідносин між ОСОБА_2 і Державною виконавчою службою.

Так, Законом України «Про виконавче провадження» передбачені права і обов'язки сторін у виконавчому провадженні.

Відповідно до ст. 16 цього закону, сторони можуть реалізувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників.

Повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, до якого обов'язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження.

В той же час, відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», потерпілий ОСОБА_2 звернувся до Голосіївського районного відділу ДВС у м. Києві з адвокатським запитом, додавши до нього копію свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю і ордер (а.с. 38).

Тому уповноважена на те службова особа зобов'язана була дати відповідь на адвокатський запит або відмовити, чи повідомити про неможливість виконання запиту з зазначенням мотивів такого рішення.

Ненадання інформації на адвокатський запит утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

В разі, якщо начальник Голосіївського районного відділу ДВС у м. Києві ОСОБА_4 вважає, що адвокатський запит ОСОБА_2 є зверненням представника сторони виконавчого провадження, то він мав би надіслати йому відповідь, де зазначити про відсутність необхідних документів на підтвердження повноважень представника.

Проте, лист - відповідь в матеріалах справи відсутній, хоча в своїх письмових поясненнях, направлених як до суду першої інстанції, так і до апеляційного суду, ОСОБА_4 вказує, що 17 липня 2017 року лист про відмову в наданні інформації ОСОБА_2 був направлений.

В матеріалах справи є копія листа начальника Голосіївського районного відділу ДВС у м. Києві ОСОБА_3 на запит від 04 липня 2017 року, адресованого ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_5, про що зазначив в своїх поясненнях ОСОБА_4

Апеляційний суд вважає, що оскільки відповідь ОСОБА_2 направлена не була, її отримав ОСОБА_5, такий лист не можна розцінювати як належне надання інформації на адвокатський запит.

Стосовно інших порушень, на які вказує суд у своєму рішенні, апеляційний суд зазначає наступне.

Приписами ст. 256 КУпАП передбачено, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема дата та місце його складання, відомості про особу, яка притягається до адміністративної (у разі її виявлення). У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд вказав на допущені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 порушення, а саме на відсутність місця його складання, дати народження та місце проживання ОСОБА_3 Також на відсутність відомостей про ознайомлення особи, стосовно якої складений протокол про ознайомлення з ним, з правами та обов'язками.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому вказане місця його складання - місто Київ. В ньому також вказано про відмову ОСОБА_3 зробити підпис про ознайомлення з правами та обов'язками, про відмову дати пояснення та підписати протокол.

В протоколі дійсно відсутні дані про дату народження і місце проживання ОСОБА_3 Проте, на думку апеляційного суду, таке порушення не можна розцінювати як порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тим більше, воно не може бути підставою для закриття провадження за відсутності складу адміністративного правопорушення, а також для визнання протоколу як доказу недопустимим.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови .

На підставі досліджених доказів, а саме протоколу про адміністративне правопорушення, адвокатського запиту та долучених до нього свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ордеру, письмових поясненнях ОСОБА_3, відповіді Голосіївського районного відділу ДВС у м. Києві від 04 липня 2017 року, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_4, працюючи на посаді начальника Голосіївського районного відділу ДВС м. Києва, отримавши 04 липня 2017 року адвокатський запит від ОСОБА_2, всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом п'яти робочих днів і в подальшому не надав інформацію у відповідь на нього або аргументовано відмовив в наданні інформації у разі, якщо доступ до такої інформації обмежений, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Оскільки вчинене ОСОБА_3 правопорушення є продовжуваним з 10 липня 2017 року та було виявлено 10 серпня 2017 року, коли був складений протокол про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що строк накладення адміністративного стягнення слід обчислювати з 10 серпня 2017 року. У зв'язку з тим, що з 10 серпня 2017 року сплинуло більш як три місяці, провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294, 247 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 13 листопада 2017 року про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_3, у зв'язку з відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП,- скасувати.

Визнати ОСОБА_3, винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

На підставі ст. 38 КУпАП провадження у справі закрити у зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.Р.Трясун