Дата документу 20.04.2017
Справа №320/1682/17-п
№3/320/435/17
№3/320/436/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 року суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області Ніколова І.С., розглянувши матеріал, який надійшов з Управління захисту економіки в Запорізькій області ДЗЕ НП України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

РНОКПП НОМЕР_1,

який мешкає: Запорізька область, м.Мелітополь, 2-ий пров. Академіка Корольова, буд. 33,

за ч. 1 ст.172-7-1, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

На розгляд до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області надійшов протокол №44 від 06 березня 2017 року та протокол №45 від 06 березня 2017 року про вчинення адміністративних правопорушень за ознаками відповідно ст. 172-7 ч.1, ч.2 КУпАП директором комунального підприємства «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» ОСОБА_1

20.07.2012 року Мелітопольською районною радою в особі голови районної ради ОСОБА_2 з ОСОБА_1 укладено контракт, згідно з яким останнього призначено на роботу до КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» на посаду директора строком до 19.07.2017 року.

Відповідно до статуту КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області», засновником підприємства є Мелітопольська районна рада. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України юридичною особою публічного права визначається юридична особа, яка створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим чи органу місцевого самоврядування.

Таким чином, КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» є юридичною особою публічного права, а ОСОБА_1 будучи директором комунального підприємства «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області», відповідно до п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП та п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-7 КУпАП.

Встановлено, що 01.01.2016 між КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» в особі директора ОСОБА_1 та його тещею, як фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 укладено договір про надання ритуальних послуг, відповідно до п. 3.2.3 якого ОСОБА_3 має право від імені КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» представляти їх інтереси (оформляти документацію, проводити розрахунки та ін.), а також відповідно до п.3.2.1 та 3.2.2. має право надавати ритуальні послуги, а саме: послуги з оформлення договору замовлення, викопування могили ручним способом, опускання труни з тілом померлого в могилу, формування намогильного насипу, одноразове прибирання території біля могили, поховання та під поховання урни з прахом померлих в існуючу могилу в землі, монтаж та демонтаж намогильної споруди при організації під поховання в існуючу могилу. Також згідно п.4.1.1 КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» зобов'язана безоплатно виділяти місця для поховання померлого чи урни с прахом померлого на кладовищах Мелітопольського району Запорізької області.

Крім того, 01.01.2016 року між КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» в особі директора ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 в особі ОСОБА_3 укладено договір комерційної концесії (фрайчайзинга), відповідно до якого в п. 1.1. зазначеного договору вказано, що договір укладено з метою здійснення діяльності на ринку ритуальних послуг та ділового співробітництва сторін договору. Відповідно до п. 3.3 «пакет послуг» які надаються правоволодільцем, та їх вартість по домовленості визначається з розрахунку 200 гривень за кожне поховання померлої особи (тобто ФОП повинен провести розрахунок з КП за кожне поховання померлої особи в якості використання права на надання ритуальних послуг які належать виключно КП на території Мелітопольського району Запорізької області ). Відповідно до п. 5.3. ст. 5 зазначеного договору правоволоділець буде надавати постійну спеціальну допомогу в організації ритуальної діяльності користувача послуг, та здійснювати нагляд за якістю ритуальних послуг, які є предметом зазначеного договору. Таким чином ОСОБА_1 безпосередньо здійснює контроль нагляд за якістю наданих ритуальних послуг його тещею фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3

У протоколах зазначено, що відповідно до абзацу 10, 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України юридичною особою публічного права визначається юридична особа, яка створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим чи органу місцевого самоврядування.

Так, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником та єдиним підписантом комунального підприємства «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» (ЄДРПОУ - 36621340), заснованого Мелітопольською районною радою, є ОСОБА_1

Господарські відносини між КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» та ФОП ОСОБА_3 підтверджуються виписками з банку ПАТ КБ «Правекс-Банк», а саме випискою від 15.02.2016 року на суму 3450,40 гривень, випискою від 01.04.2016 року на суму 2592,16 гривень, випискою від 28.04.2016 року на суму 3426,75 гривень, випискою від 31.05.2016 року на суму 3392,12 гривень, випискою від 18.07.2016 року на суму 4355,02 гривень, випискою від 31.08.2016 року на суму 3272,83 грн., випискою від 14.11.2016 року на суму 3400,00 гривень, випискою від 14.11.2016 року на суму 3585,35 грн.

Таким чином враховуючи факт того, що відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_3 як теща ОСОБА_1 є його близькою особою, то в ОСОБА_1, як директора комунального підприємств на момент укладання вище вказаних договорів виник реальний конфлікт інтересів: тобто виникла суперечність між його приватним інтересом зумовленим сімейними стосунками та його службовими повноваженнями, наявність яких впливала на об'єктивність та неупередженість вчинення дій та прийняття рішень.

При цьому, ОСОБА_1, достовірно знаючи про наявність у його діях реального конфлікту інтересів, не повідомив Мелітопольську районну раду Запорізької області, про наявність в нього реального конфлікту інтересів при укладені вказаних договорів з ФОП ОСОБА_3, та підписав їх, діючи у майнових інтересах члена його сім'ї, тобто вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, старший оперуповноважений Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, майор поліції ОСОБА_4 вважає, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів) та ч. 2 (вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів) ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 не визнав себе винним у вчиненні корупційних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, пояснивши, що він працює на підприємстві один, оскільки підприємство створили для організації діяльності з надання ритуальних послуг у м. Мелітополь та районі, однак, фінансування не здійснюється. Тому перед ним стало питання закривати підприємство чи укладати договори про надання ритуальних послуг та комерційної концесії. Було вирішено не закривати підприємство, а сільським радам повідомлено, що бажаючи займатись вказаною діяльністю можуть звертатись до КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» з метою укладання договорів про надання ритуальних послуг на території сільської ради чи усьому районі в залежності він власного бажання. Після чого, він дійсно, будучи директором КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» укладав з ФОП ОСОБА_3, яка є його тещею, договір про надання ритуальних послуг та договір комерційної концесії (фрайчайзінга) 01.01.2016 року. Аналогічні договори ним укладалися і з іншими субєктами господарювання, які виявили бажання працювати на ринку ритуальних послуг. Всього таких субєктів господарювання на даний час є пять, які здійснюють свою діяльність на цьому ринку послуг у Мелітопольському районі. Його теща, як субєкт господарювання, здійснює свою діяльність на цьому ринку, з нею укладаються договори про надання ритуальних послуг та комерційної концесії. Вказані договори є типовими та мають однакові для усіх субєктів умови, а тому буд-яких переваг йому надаватися не могло. Крім того, враховуючи, що пропозиція є публічною, то відмова від укладання такого договору має бути обґрунтованою і це чітко прописано в законі. Підстав для відмови в укладанні договору саме з ФОП ОСОБА_3 у нього не було. До того ж про те, що його теща займається на цьому ринку ритуальних послуг було відомо керівництву Мелітопольської районної ради, коли ОСОБА_1 на чергових нарадах Мелітопольської районної державної адміністрації 27.05.2015 та 23.03.2016 перечислив з ким він укладав договори, а тому він не вбачав необхідності додатково доводити цей факт до відома керівництва при підписанні з ним договорів. Будь-яких скарг на якість наданих ритуальних послуг ФОП ОСОБА_3 від населення не надходило.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_5, підтримав доводи свого підзахисного та вважає, що в його діях відсутній склад корупційного правопорушення, передбачений ст. 172-7 КУпАП, оскільки при укладанні договорів між КП «Спеціалізована ритуальна служба Мелітопольської районної ради Запорізької області» та ФОП ОСОБА_3 не існувало реального конфлікту інтересів, що є складовою обєктивної сторони цього корупційного діяння. В протоколі було перекручено реальні обставини. Укладений договір має типову форму, крім ФОП ОСОБА_3 аналогічні договори укладались і з іншими ФОП, ніяких обмежень щодо укладання договорів не створювались, таким чином ніякого інтересу ОСОБА_1 в даних умовах не має. У звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення просить закрити провадження по справі.

Заслухавши думку прокурора, яка вважала наявним склад корупційного правопорушення у діях ОСОБА_1, пояснення самого ОСОБА_1, думку його адвоката - ОСОБА_5 та дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад корупційного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Висновок про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення ґрунтується на наступному.

Відповідно до положень ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у числі інших, визначених законом обставин, зобовязаний зясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності, чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Обєктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП полягає в діях особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх представницьких обовязків, тому зобовязана була повідомити про це.

Як визначено в абз. 4 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи зазначені у п.п. 1,2 ч.1ст. 3 цього Закону, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Як вбачається з положень ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно п. 2 примітки до ч. 2 ст. 172-7 КУпАП визначено поняття реального конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно абз. 11 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції» приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Суб'єктивна сторона адміністративного корупційного правопорушення згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» характеризується виключно прямим умислом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Як зазначено в Преамбулі Методичні рекомендації з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджені Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 2, їх метою є формування єдиного підходу осіб. уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб до розуміння і дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, запроваджених Законом.

Неоднозначність підходів при вирішенні питань врегулювання конфлікту інтересів у окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування свідчить про відсутність на законодавчому рівні однозначних правил розвязання конфлікту інтересів, що унеможливлює притягнення особи у чинній справі до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП.

Згідно ст. 8 Конституції України «в Україні визнається і діє принцип верховенства права».

Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності (рішення ЄСПЛ у справі «Христов проти України» від 19.02.2009, заява №4465/04). Правова визначеність вимагає, щоб норми актів були зрозумілими, точними й гарантували, що ситуації та правовідносини будуть передбачуваними. Адже інакше не можна забезпечити однакового застосування положень законів, що уможливлює необмежене їх трактування в правозастосовній практиці й неминуче призводить до сваволі.

Європейський суд неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу правової визначеності як одного з елементів верховенства права. Адже це є гарантією визнання правомірності чи неправомірності дій як державних службовців, так і окремих громадян (рішення у справах «Рябих проти Росії», заява від 2003 р., №52854/99, п.52; «Савінський проти України», заява від 28.02.2006, №6965/02, п.23).

Такий підхід випливає також із змісту рішення Європейського суду з прав людини, постановленого 11.04.2013 року у справі «Вєренцов проти України», у якому суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку суперечить ст. 7 Конвенції про захист прав люди і основоположних свобод.

За ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобовязані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права України.

Таким чином, з викладеного та зазначених вище норм Законів випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її представницькими повноваження можуть не суперечити один одному.

Конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 не характеризуються прямим умислом (або необережністю) на незаконне збагачення або збагачення інших осіб, оскільки в судовому засіданні та з матеріалів справи не встановлено наявність у ОСОБА_1 особистих інтересів чи інших обставин, які можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття ним рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх представницьких обовязків, немає відомостей, що ОСОБА_1 було створено умови за яких було надано переважне право на укладання договору з ФОП ОСОБА_3, від цього ОСОБА_1 отримав вигоду чи створювались перешкоди іншим ФОП на укладання подібних договорів.

Тобто, з досліджених матеріалів справи судом не було встановлено наявності в діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів або реальної заінтересованості у власному збагаченні чи збагаченні інших осіб.

Згідно з вимогами ст. 36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

На підставі викладеного, оцінивши досліджені докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст.33-35,36 ч.2 ст.172-7, 247, 280, 284-285 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В:

Обєднати адміністративну справу № 320/1682/17-п, провадження №3/320/435/17 з адміністративною справою № 320/1682/17-п, провадження №3/320/436/17 в одну адміністративну справу за № 320/1682/17-п.

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1, за ст.172-7 ч.1, ч.2 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційний суд Запорізької області через Мелітопольський міськрайонний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

СУДДЯ: І.С. Ніколова