АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/455/17 Головуючий у І-й інстанції - Нанічкіна Н.М.
Справа № 180/2271/16-п Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2017 року м. Дніпро

Суддя Апеляційного суду Дніпропетровської області Джерелейко О.Є.,

за участю: прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, працює керівником ТОВ ВКФ «Агро-хліб», є депутатом Марганецької міської ради VII скликання,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року закрито провадження у справі щодо ОСОБА_3 у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, зазначених в протоколі №160 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а саме: ОСОБА_3, будучи депутатом Марганецької міської ради Дніпропетровської області і, одночасно, керівником ТОВ ВКФ «Агро-хліб», у порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» та ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», перед голосуванням не повідомив міську раду та виконавчий комітет Марганецької міської ради про наявний реальний конфлікт інтересів.

Також, за обставин, вказаних у протоколі №161 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, а саме: ОСОБА_3, будучи депутатом Марганецької міської ради Дніпропетровської області і, одночасно, керівником ТОВ ВКФ «Агро-хліб», порушуючи вимоги ст. 28 та ч. 2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», в умовах реального конфлікту інтересів прийняв 25 лютого 2016 року участь у голосуванні та проголосував при розгляді проекту рішення «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб».

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, прокурор Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в який просить постанову щодо ОСОБА_3 скасувати та ухвалити нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 3 400 гривень.

Посилається на те, що судом не враховано, що відповідно до ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» участь суб'єкта відповідальності за корупційні правопорушення у прийнятті колегіальним органом рішення має здійснюватися під зовнішнім контролем, а рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом, після здійснення відповідного повідомлення про його наявність, за умови якщо неучасть суб'єкта відповідальності у прийнятті рішення призведе до втрати цим органом правомочності.

Вважає, що твердження суду про те, що ОСОБА_3, будучи депутатом Марганецької міської ради Дніпропетровської області, не знав, за проект якого рішення голосує, та те, що його відмова від голосування за проект рішення про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради, ТОВ ВКФ «Агро-хліб», автоматично виключала його участь у голосуванні за інші земельні питання, винесені на розгляд сесії, є хибним, так як у матеріалах справи наявна копія іменного бюлетеню голосування, підписаного ОСОБА_3, із зазначенням назви рішення, що підтверджено поясненнями самого ОСОБА_3 та свідків.

Також, твердження суду про відсутність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_3 під час голосування за рішення про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради, ТОВ ВКФ «Агро-хліб» спростовується тим фактом, що на вказаних земельних ділянках розмішені малі архітектурні форми, а саме кіоски із продажу хлібо-булочних виробів, які належать ТОВ ВКФ «Агро-хліб» та станом на сьогоднішній день функціонують, існує комерційний інтерес у власників ТОВ ВКФ «Агро-хліб», одним з яких є ОСОБА_3, щодо їх подальшого розміщення саме на цих земельних ділянках, що підтверджено під час судового засідання ОСОБА_3 особисто.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

ОСОБА_3 та його захисник під час апеляційного перегляду заперечували щодо її задоволення, посилаючись на законність постанови суду.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи, докази і вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, приходжу до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції": правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

-приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

-реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Так, відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП настає:

-за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів;

-за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані в тому числі: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; тощо.

Згідно із пп.б) п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб»єктами, на яких поширюється дія цього Закону , є депутати місцевих рад.

Відповідно до ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

На підставі ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою передбачено питання врегулювання конфлікту інтересів, сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Апеляційним переглядом встановлено, що згідно рішення першої сесії сьомого скликання Марганецької міської ради Дніпропетровської області №2-1/VІ від 17.11.2015 року визнано повноваження депутата Марганецької міської ради сьомого скликання ОСОБА_3.

01.02.2016 року до Марганецької міської ради із заявою про продовження договору оренди земельних ділянок під тимчасовими спорудами, які розташовані на території Марганецької міської ради звернулась довірена особа ТОВ ВКФ «Агро-хліб» ОСОБА_6 Дане питання було винесено на розгляд сесії Марганецької міської ради.

25.02.2016 року в приміщенні Марганецької міської ради за адресою м. Марганець, вул. Єдності, 29/А, проходила пята сесія сьомого скликання, на якій, згідно реєстрації, були присутні міський голова ОСОБА_7 та 32 депутата, серед яких ОСОБА_3 Згідно протоколу засідання пятої сесії сьомого скликання на порядок денний за пунктом 38 було винесено рішення «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб».

Після доповіді завідувача землекористування та екології ОСОБА_8 по цілому ряду питань, зокрема і по питанню щодо продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ЗКФ «Агро-хліб», дане рішення було винесено на голосування депутатам Марганецької міської ради.

ОСОБА_3, будучи депутатом Марганецької міської ради Дніпропетровської області, у порушення вимог ст. 8, ч. З Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», перед голосуванням не повідомив Марганецьку міську раду про наявний реальний конфлікт інтересів.

Вказаними діями ОСОБА_3, вчинив правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Крім того, 01.02.2016 року до Марганецької міської ради із заявою про продовження договору оренди земельних ділянок під тимчасовими спорудами, які розташовані на території Марганецької міської ради звернулась довірена особа ТОВ ВКФ «Агро-хліб» ОСОБА_6 Дане питання було винесено на розгляд сесії Марганецької міської ради.

25.02.2016 року в приміщенні Марганецької міської ради за адресою м. Марганець, вул. Єдності, 29/А, проходила пята сесія сьомого скликання, на якій, згідно реєстрації, були присутні міський голова ОСОБА_7 та 32 депутата, в тому числі ОСОБА_3

Згідно протоколу засідання пятої сесії сьомого скликання на порядок денний за пунктом 38 було винесено рішення «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб».

Після доповіді завідувача землекористування та екології ОСОБА_8 по цілому ряду питань, зокрема і по питанню щодо продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб», депутати Марганецької міської ради проголосували за вказане рішення наступним чином: «За» - 28 депутатів, у тому числі ОСОБА_3 «Утрималися» - 4 депутати - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12JI. «Проти» - 0 депутатів, «Не голосували» - 0 депутатів.

На підставі зазначеного вище голосування Марганецькою міською радою було підготовлено рішення № 192-5/VII від 25 лютого 2016 року «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб».

ОСОБА_3 будучи депутатом Марганецької міської ради, Дніпропетровської області, у порушення, вимог ст.28 та ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» при розгляді рішення № 192-5/VІІ від 25 лютого 2016 року «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб», чим скоїв адміністративне корупційне правопорушення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме:

На підставі вказаного рішення ОСОБА_3, який згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є керівником ТОВ ВКФ «Агро-хліб», отримав можливість продовження договорів оренди земельних ділянок (по вул. Радянська (Єдності) (біля РРЗ), площею 0,0013 Га; по вул. Лєрмонтова (зупинка Міськгаз), площею 0,0013 Га, по вул. Лермонтова (біля універсаму «Фенікс»), площею 0,0013 Га; по вул.Миру площею 0,0013 га, по вул.Київська, площею 0,0013 Га; по вул.Куйбишева, площею 0,0013 Га; строком на 5 років.

Таким чином, ОСОБА_3, перебуваючи депутатом Марганецької міської ради, Дніпропетровської області та, згідно п. п. б) п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, порушуючи вимоги передбачені ст.28 та ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його представницькими повноваженнями, діючи умисно з мотивів особистих інтересів, з метою продовження договору оренди зазначених земельних ділянок, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме - голосував «За» рішення Марганецької міської ради № 192-5/VІІ від 25 лютого 2016 року «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які находяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб».

Вказаними діями ОСОБА_3, вчинив правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягає у вчиненні дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначені правопорушення підтверджуються:

-копією рішення № 2-1/VII від 17.11.2015 року «Про підсумки виборів депутатів Марганецької міської ради Дніпропетровської області VII скликання та визнання їх повноважень», відповідно до якого визнано повноваження депутатів, до складу яких входить і ОСОБА_3 (додаток до рішення № 2-1/VII від 17.11.2015 року);

-протоколом порядку денного Марганецької міської ради пятої сесії сьомого скликання від 25.02.2016 року, в якому під №38 зазначено щодо розгляду питання про продовження договору оренди земельних ділянок, які находяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб»(а.п.22);

-копією Таблиці результатів голосування пятої сесії сьомого скликання від 25.02.2016 року(а.п.23), відповідно до якої ОСОБА_3 голосував «за» по питанню продовження договору оренди земельних ділянок, які находяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб»;

-копією бюлетеня голосування за рішення № 192-5/VII від 25 лютого 2016 року «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які знаходяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб», відповідно до якого ОСОБА_3 голосував «так» із зазначеного питання;

-копія Додаткової угоди № 0014/16 від 12.05.2016 року до договору оренди земельної ділянки, орендарем якої є ТОВ ВФК «Агро-хліб», від імені якого підписано угоду директором ОСОБА_3В.(а.п.27);

-копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, з якого вбачається, що директором ТОВ ВФК «Агро-хліб» є ОСОБА_3В.(а.п.28)

-лист секретаря Марганецької міської ради ОСОБА_13 № 53/16-27 від 16.11.2016 року про те, що від депутатів ради не надходили повідомлення щодо конфлікту інтересів (а.п.11).

Отже, апеляційний суд вважає, що в матеріалах адміністративних справ наявні докази вини ОСОБА_3В.у скоєнні адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, при обставинах, вказаних в протоколах.

Висновки суду про те, що матеріали справи не містять даних, в чому виразився конфлікт інтересів, не відповідають як вказаним в протоколі обставинам, так і дослідженим в суді апеляційної інстанції доказам, якими підтверджено, що з метою продовження договору оренди земельних ділянок ОСОБА_3 голосував «За» рішення Марганецької міської ради № 192-5/VІІ від 25 лютого 2016 року «Про продовження договору оренди земельних ділянок, які находяться на території Марганецької міської ради ТОВ ВКФ «Агро-хліб», керівником якого він є, тобто вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, та не повідомив про це.

Обгрунтування постанови суду щодо голосування не окремо за порядком денним, а списком за всіх, не свідчать про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_3 у будь-якому випадку мав діяти відповідно до вимог ч.1 ст.59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно із якою депутат міської ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Тобто він мав можливість у передбачений законом спосіб шляхом відповідного повідомлення про реальний конфлікт інтересів усунути цей конфлікт, а також мав можливість не голосувати за вказане рішення, такі дії виключали би склад зазначених правопорушень.

Твердження суду щодо відсутності матеріального блага у ОСОБА_3 не є обґрунтованим, оскільки за визначенням поняття «приватний інтерес», що надано у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», ним може бути як майновий, так і немайновий інтерес особи.

Таким чином, при розгляді справи була допущена неповнота з'ясування обставин справи, а викладені у постанові суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

За таких обставин згідно із ч.8 ст.294 КУпАП, постанову місцевого суду як незаконну слід скасувати та прийняти нову постанову.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції вважає доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, - обґрунтованими і такими, що відповідають матеріалам справи.

Підстави для застосування ст.22 КУпАП не встановлені.

Заперечення сторони захисту щодо допущеного порядку голосування не підтверджуються наданими матеріалами, зокрема протоколом від 25 лютого 2016 року, бюлетенем голосування.

Разом з тим, вищезазначені правопорушення були виявлені 20.12.2016 року, що підтверджується складеними протоколами про адміністративні правопорушення в цей день, відповідно до постанови суду від 09.02.2017 року (а.п.105) зупинено провадження було з 09.02.2017 та призначено до розгляду на 23.02.2017, а тому вказаний період підлягає виключенню із обрахування строку, однак, строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП закінчились на момент розгляду даної справи в апеляційному суді.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вина ОСОБА_3В.у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, його дії належить кваліфікувати за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а відтак, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_3 необхідно визнати винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення, на підставі п. 7 ст.247 КУпАП, оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

Керуючись ст. 38, п. 7 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року задовольнити частково.

Постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року, якою закрито провадження у справі щодо ОСОБА_3 у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, повязаних із корупцією, що передбачені ст.ст. 172-7 ч. 1, 172-7 ч. 2 КУпАП, та провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП - у звязку із закінченням на момент розгляду даної справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_1