Справа № 712/3411/17
Провадження № 3/712/1001/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017року, суддя Соснівського районного суду м.Черкаси Бащенко С.М., при секретарі Ляховецької Ю.Л., з участю прокурора Лисика М.А., захисника ОСОБА_1 розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого заступником голови Черкаської обласної ради, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбаченого ч.1,ч.2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

В провадження Соснівського районного суду м. Черкаси 20.03.2017 року надійшли справи відносно гр. ОСОБА_2 про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172 -7 КУпАП.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, 16 березня 2017 року, головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3, складені протоколи № АА 768620 та №АА 768621, згідно яких ОСОБА_2, як депутат VII скликання Черкаської обласної ради вчинив правопорушення, повязані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за наступних обставин.

20.11.2015 відбулось перше пленарне засідання першої сесії Черкаської обласної ради, яку відкрила заступник голови обласної виборчої комісії ОСОБА_4 та повідомила про підсумки виборів депутатів обласної ради сьомого скликання Черкаської обласної ради, за результатами яких обрано 84 депутата, серед яких був депутат ОСОБА_2

23.12.2015 відбулось друге пленарне засідання десятої сесії Черкаської обласної ради, де був присутній 71 депутат, в порядку денному винесено питання про обрання заступника голови Черкаської обласної ради Черкаської області.

У відповідності до відомостей внесених в «Список депутатів обласної ради сьомого скликання для таємного голосування по виборах заступника голови Черкаської обласної ради» від 23.12.2016 бюлетені для таємного голосування отримали присутні депутати. Згідно даного документа депутат ОСОБА_2 також отримав бюлетень для таємного голосування про що свідчить його підпис у вказаному списку.

За результатами проведеного таємного голосування щодо обрання заступника голови Черкаської обласної ради, лічильною комісією оголошено протокол від 23.12.2015 № 2, відповідно до якого депутата ОСОБА_2 обрано заступником голови Черкаської обласної ради сьомого скликання.

Відповідно до відкритого голосування щодо затвердження результатів таємного голосування ОСОБА_2 голосував «За» затвердження результатів таємного голосування «Про обрання його заступником голови Черкаської обласної ради».

У протоколі другого пленарного засідання десятої сесії сьомого скликання Черкаської обласної ради щодо вказаного питання відсутні дані про повідомлення депутатського корпусу Черкаської обласної ради ОСОБА_2 про наявність у нього конфлікту інтересів в ході підготовки, розгляду та прийняття рішення про вибори заступника голови обласної ради.

Було прийнято рішенням від 23.12.2016 № 10-54/VII Черкаської обласної ради про обрання заступником голови обласної ради ОСОБА_2

Тому, згідно протоколів про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОСОБА_2, порушив вимоги п. 3 ч.1 та ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, відповідно до ст. 36 КУпАП справи за зазначеними протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2 № АА 768620 та №АА 768621 від 16.03.2017 року, за ознаками ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП обєднав в одне провадження за номером 712/3411/17.

В судовому засіданні ОСОБА_2, вину у вчиненні вказаних вище адміністративних правопорушеннях не визнав повністю, заперечував проти складених відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення, надав суду письмові пояснення заперечення, які приєднані до матеріалів справ.

Прокурор в судовому засіданні підтримав протоколи про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що в діях ОСОБА_2 присутній реальний конфлікт інтересів, тому просив суд визнати останнього винним у вчиненні адміністративних правопорушень.

Захисник ОСОБА_1 в судовому засіданні просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2 у звязку з відсутністю події адміністративних правопорушень, і в діях останнього складу вказаних адміністративних правопорушень.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справ про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

20.11.2015 відбулось перше пленарне засідання першої сесії Черкаської обласної ради, яку відкрила заступник голови обласної виборчої комісії ОСОБА_4 та повідомила про підсумки виборів депутатів обласної ради сьомого скликання Черкаської обласної ради, за результатами яких обрано 84 депутата, серед яких був депутат ОСОБА_2

23.12.2015 відбулось друге пленарне засідання десятої сесії Черкаської обласної ради, де був присутній 71 депутат, в порядку денному винесено питання про обрання заступника голови Черкаської обласної ради Черкаської області.

У відповідності до відомостей внесених в «Список депутатів обласної ради сьомого скликання для таємного голосування по виборах заступника голови Черкаської обласної ради» від 23.12.2016 бюлетені для таємного голосування отримали присутні депутати. Згідно даного документа депутат ОСОБА_2 також отримав бюлетень для таємного голосування про що свідчить його підпис у вказаному списку.

За результатами проведеного таємного голосування щодо обрання заступника голови Черкаської обласної ради, лічильною комісією оголошено протокол від 23.12.2015 № 2, відповідно до якого депутата ОСОБА_2 обрано заступником голови Черкаської обласної ради сьомого скликання.

Відповідно до відкритого голосування щодо затвердження результатів таємного голосування ОСОБА_2 голосував «За» затвердження результатів таємного голосування «Про обрання його заступником голови Черкаської обласної ради».

У протоколі другого пленарного засідання десятої сесії сьомого скликання Черкаської обласної ради щодо вказаного питання відсутні дані про повідомлення депутатського корпусу Черкаської обласної ради ОСОБА_2 про наявність у нього конфлікту інтересів в ході підготовки, розгляду та прийняття рішення про вибори заступника голови обласної ради.

Було прийнято рішенням від 23.12.2016 № 10-54/VII Черкаської обласної ради про обрання заступником голови обласної ради ОСОБА_2

Згідно з п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вищеперелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7 КУпАП, визначають що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу, нікому на час даного задоволення не відомого.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Протокол пленарного засідання першої сесії Черкаської обласної ради сьомого скликання від 20.11.2015 року, свідчать про те, що усім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання, поставлені на голосування, стосуються ОСОБА_2

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_2 наявного інтересу, про даний інтерес знав та його усвідомлював кожний депутат обласної ради перед початком голосування за відповідні питання.

Викладений висновок вказує на відсутність в діях ОСОБА_2 під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Черкаською обласною радою рішень, що його стосувалися на пленарному засіданні сесії Черкаської обласної ради 20.11.2015 року не тільки прямого умислу на вчинення даного адміністративного правопорушення, а й ознак самого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Тому суд вважає, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності ОСОБА_2, як депутата обласної ради, визначаються вказаною спеціальною нормою, яка регулює статус відповідних осіб органу місцевого самоврядування.

Слід зазначити, що в умовах реального конфлікту інтересів, ОСОБА_2, як особа, що не має безпосереднього керівника, не повинен був діяти відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тобто повідомляти у встановлений строк, відповідні органи, оскільки, відповідно до ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підставою для участі ОСОБА_2 у голосуванні по питанням, що його стосуються є відповідне повідомлення останнім про конфлікт інтересів під час засідань обласної ради, на яких розглядались відповідні питання, якщо він бажав брати участь у їх розгляді та прийнятті рішень відповідною радою.

Приймаючи до уваги відсутність в діях ОСОБА_2 ознак приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідних питань на сесії 23.12.2015 року, № 2 від десятого скликання Черкаської обласної ради і підстав для публічного оголошення (повідомлення) про нього на сесії, суд вважає , що при викладених обставинах вказана правова норма дозволяла депутату Черкаської обласної ради ОСОБА_5 приймати участь у голосуванні та прийнятті рішень в умовах конфлікту інтересів.

Також суд приймає до уваги, що відповідно до ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування», одним із основних принципів місцевого самоврядування є вибірність.

Згідно зі ст.56 Закону України «Про місцеве самоврядування», та пункту 30 Регламенту роботи Черкаської обласної ради VII скликання, заступник голови Черкаської обласної ради обирається обласною радою на її пленарному засіданні з числа депутатів обласної ради таємним голосуванням.

Враховуючі викладені приписи законодавства та регламенту Черкаської обласної ради, суд приходить до висновків, що право бути обраним заступником голови Черкаської обласної ради - невід'ємне пасивне виборче право кожного депутата даної ради.

Поняття «пасивне виборче право» пов'язано не з особистою поведінкою кандидата, а виключно з кінцевим рішенням прийнятим за результатами таємного обрання його голосами інших осіб, тобто виборців.

Суд враховує, що пункт 30 Регламенту Черкаської ї обласної ради VII скликання, надавали право депутатам висувати його кандидатуру на зазначену посаду та маючи передбачений Регламентом відповідний інтерес, який відомий усім присутнім на сесії депутатам, виконувати усі обовязки депутата обласної ради.

Тому, зазначені дії безпосередньо не суперечать пасивному виборчому праву депутата ОСОБА_2, не стосуються участі у голосуванні за « За» твердження результатів таємного голосування щодо обрання його заступником голови відповідної ради, що виключає його винність при їх вчиненні.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно до примітки до ст. 172-7 КпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тому, різниця між потенційним та реальним конфліктом інтересів полягає в тому, що при реальному конфлікті інтересів на момент прийняття управлінського рішення, у особи має існувати приватний інтерес, який входить в реальну, дійсну суперечність з її представницькими повноваженнями.

Представницькі повноваження депутата міської ради накладають на нього певні обовязки, коло яких закріплено на законодавчому рівні.

Так, у відповідності до ст. 2, ст.3, ст.8, ст.18 та ст.19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу зобов'язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини - виборців свого виборчого округу, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради відповідно до цього Закону, наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів. Депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та член ради, здійснюючи депутатські повноваження, повинен дотримуватися таких правил депутатської етики: 1) керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади чи виборців свого виборчого округу, від яких його обрано; 2) не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях. Депутат місцевої ради зобов'язаний: 1) додержуватися … нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів; 2) брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право: 1) обирати і бути обраним до органів відповідної ради; 2) офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах.

Крім того, відповідно до ст.56 Закону України «Про місцеве самоврядування», депутат обласної ради вправі обиратися заступником голови районної, обласної, районної у місті (у разі її створення) ради шляхом таємного голосування.

Отже, до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях обласної ради, обирання та обрання до органів відповідної ради, у тому числі на посаду заступника голови. При цьому діяльність депутата при прийнятті таких рішень має відбуватись в інтересах громади.

Представницькі функції депутат має право здійснювати як через прийняття участі в голосуваннях на сесії міської ради, так і через обрання до виконавчих органів відповідної ради.

Оскільки депутат є представником інтересів територіальної громади, а метою діяльності депутата є здійснення місцевого самоврядування, в тому числі і у формі обрання до складу виконавчого або іншого органу ради, до якого входить і заступник голови, то голосування « За» твердження результатів таємного голосування щодо обрання заступника голови відповідної ради, є здійсненням саме представницьких функцій депутата, а не реалізацією приватного інтересу.

При викладених обставинах, суд приходить до висновку, що є безпідставними та незаконними твердження у протоколах №АА768618 від 16.03.2017 та АА768619 від 16.03.2017, про те, що у ОСОБА_2 виникла суперечність між його особистим приватним інтересом - бажанням отримати оплачувану роботу та його представницькими повноваженнями, як депутата ради, який уповноважений представляти відповідну територіальну громаду шляхом участі на сесіях ради, які останній використовував при обранні себе заступником голови Черкаської обласної ради, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, які вплинули на об*єктивність або неупередженість під час виконання своїх представницьких повноважень, при отриманні бюлетеня для таємного голосування та голосування «за» питання щодо обрання його заступником вказаної ради; що у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між його особистим приватним інтересом - бажанням отримати оплачувану роботу та його представницькими повноваженнями як депутата ради, який уповноважений представляти відповідну територіальну громаду шляхом участі на сесіях ради, які останній використовував при обранні себе першого заступника Черкаської обласної ради, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, які вплинули на об*єктивність або неупередженість під час виконання своїх представницьких повноважень, тобто голосував «за» питання щодо затвердження результатів таємного голосування про обрання його заступником вказаної ради.

Суд вважає неналежним до даних справ посилання у протоколах аналіз Рішення Конституційного суду України № 7-рп/99 від 06.07.1999 року, щодо можливості вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування, з правом реалізації набутого представницького мандату тільки в одному цих органів чи на відповідній посаді, що не має жодного відношення до предмету даного судового розгляду.

В даному випадку суд враховує Рішення Конституційного суду України (від 7 липня 1998 року № 11-рп/98), згідно якого народний депутат України одержує депутатський мандат від виборців, з якими він як їх представник підтримує зв'язок. За допомогою механізму цього представництва громадяни України реалізують своє конституційне право брати участь в управлінні державними справами і здійснюють народне волевиявлення.

Тому в даному випадку слід зробити висновок, що участь депутата любого рівня в голосуванні ради, до якої він входить, у тому числі у голосуванні за щодо затвердження результатів таємного голосування про обрання його заступником голови вказаної ради, є здійсненням виключно представницьких функцій депутата свої територіальної громади і його обовязком, а не реалізацією приватного інтересу.

Таким чином, в отриманні депутатом ОСОБА_2 бюлетеня для таємного голосування та голосування «за» питання щодо обрання його першим заступником голови вказаної ради , - голосування «за» питання щодо обрання його заступником голови ради, голосуванні «за» питання щодо затвердження результатів таємного голосування про обрання його заступником голови вказаної ради, відсутня така ознака реального конфлікту інтересів, як «суперечність між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями».

Крім того, в протоколах не зазначено, в чому саме полягає невідповідність кандидатури ОСОБА_2 на посаду заступника голови обласної ради інтересам територіальної громади що обирала його депутатом.

Згідно приписів ч.1 ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради наділений усією повнотою повноважень, передбачених цим та іншими законами України. Ніхто не може обмежити повноваження депутата місцевої ради інакше як у випадках, передбачених Конституцією та законами України .

Тому, суд вважає, що заборона права голосувати за затвердження результатів таємного голосування про обрання його заступником голови вказаної ради, є обмеженням повноваження депутата на голосування з певних питань, що, згідно до ст. 30 ч.1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є неприпустимим.

Відповідно до ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у останнього умислу на їх вчинення.

Викладене, узгоджується із положеннями ч.3 ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вищезазначене також вказує на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст. 7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, йдеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247 та п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_2 закрити, з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена, на підставі ст.294 КУпАП особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Черкаської області.

Суддя Соснівського

районного суду міста ОСОБА_6Бащенко