Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/94/17 Головуючий у 1-й інст. Янчук Н. П.
Категорія ст.172-7 КУпАП Доповідач Жизнєвський Ю. В.
ПОСТАНОВА

17 березня 2017 року м.Житомир

Суддя апеляційного суду Житомирської області Жизнєвський Ю.В.

секретар с/з - Кашенко Л.М.

за участі:

прокурора - Сичука О.П.

захисника - адвоката - Янчевської О.В.

особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_3

розглянувши в відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою в.о. керівника Житомирської місцевої прокуратури Толочка В.В. на постанову Корольовського районного суду міста Житомира від 09 лютого 2017 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 05.01.2017 року складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції Юхимовим Р.І. відносно ОСОБА_3 за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП встановлено наступне.

ОСОБА_3 призначено на посаду головного лікаря КУ «Житомирська міська стоматологічна поліклініка №1» з 30.06.1998 року наказом №27-о від 30.06.1998 р., підстава наказ міськздороввідділу від 29.06.1998 №32.

У ході виконання службових обов'язків, використовуючи свої службові повноваження, ОСОБА_3 видав Наказ №109-к від 18.12.2015 р. та Наказ №89-к від 06.09.2016 р. «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення ОСОБА_6», яка є його донькою.

Наказ №45-к від 24.06.2015 року «Про виплату грошової премії ОСОБА_3, тобто собі особисто.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 зобов'язаний був не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинний був дізнатися про наявність у нього конфлікту інтересів, повідомити безпосереднього керівника - начальника управління охорони здоров'я Житомирської міської ради.

У вказаний період часу, знаходячись в адміністративному приміщенні КУ «Житомирська міська стоматологічна поліклініка №1, за адресою: м.Житомир, вул.1-го Травня, 2, ОСОБА_3, діючи умисно, достовірно знаючи, що готуються наказ від 24.06.2015 р. №45-к; наказ від 18.12.2015 р. №109-к та наказ від 06.09.2016 №89-к, усвідомлюючи, що у його службовій діяльності виник реальний конфлікт інтересів, не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Таким чином, ОСОБА_3, обіймаючи посаду головного лікаря КУ «Житомирська міська стоматологічна поліклініка №1», порушив вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

У вказаний період часу, знаходячись в адміністративному приміщенні КУ «Житомирська міська стоматологічна поліклініка №1», за адресою: м.Житомир. вул. 1-го Травня,2, ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, особисто прийняв рішення - видав та підписав накази від 24.06.2015 №45-к; від 18.12.2015 №109-к та від 06.09.2016 №89-к чим вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, ОСОБА_3 обіймаючи посаду головного лікаря КУ «Житомирська міська стоматологічна поліклініка №1», порушив вимоги ст.28 закону України « Про запобігання корупції», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Закриваючи провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, суд мотивував своє рішення тим, що в протоколі від 05.01.2017 року, є лише загальні посилання на дії ОСОБА_3 При цьому, в протоколі не зазначено в чому саме полягає суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та його службовими чи представницькими повноваженнями, яким чином це вплинуло на об'єктивність або неупередженість прийнятого ним рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Підписані ОСОБА_3 накази про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення до щорічної відпустки та виплату нагородженому Почесною грамотою ДОЗ облдержадміністрації грошової премії не створюють корупційного правопорушення та конфлікту інтересів, оскільки в даному випадку це був прямий службовий обов'язок ОСОБА_3 як посадової особи, а належне виконання функціональних обов'язків не породжує буд-якого правопорушення.

Доказів прийняття ОСОБА_3 одноособового рішення, а саме: підписання наказів, з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг, або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб, немає. Також відсутні дані про наявність суперечностей між його приватним інтересом та службовими повноваженнями під час прийняття наказів. Діяння ОСОБА_3, які викладені в протоколі не впливали на об'єктивність результатів діяльності останнього. Тобто, накази про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення до щорічної відпустки та виплату нагородженому Почесною грамотою ДОЗ облдержадміністрації грошової премії не є такими, що приймались в умовах реального конфлікту інтересів, відсутня суб'єктивна сторона даного правопорушення, яка є обов'язковою складовою будь-якого правопорушення, що виключає можливість притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності.

Суд дійшов висновку, що діях ОСОБА_3 відсутня наявність конфлікту інтересів, та умисел на скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, відсутні відомості та докази, які б достовірно свідчили про наявність у ОСОБА_3 особистих інтересів чи обставин, що можуть призвести до невиконання чи неналежного виконання ним своїх посадових обов'язків, що свідчить про те, що ОСОБА_3 не вчиняв дій, які містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

На прийняте суддею рішення до Апеляційного суду від в.о. керівника Житомирської місцевої прокуратури Толочка В.В. надійшла апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи правомірності закриття провадження в частині прийняття наказів №109-к від 18.12.2015 та №89-к від 06.09.2016, вважає вказане судове рішення частково незаконним і необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню в частині закриття провадження у адміністративній справі за фактом видання ОСОБА_3 наказу №45 від 24.06.2015р. Просить скасувати вказану постанову як незаконну та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення відповідно до санкції цих статей.

Зазначає, що надаючи правову оцінку діям ОСОБА_3, як особи, що для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави, судом вказано на те, що видача наказу №45-к від 24.06.2016 була прямим службовим обов'язком та ґрунтувалася на вимогах Положення про Почесну грамоту департаменту охорони здоров'я Житомирської облдержадміністрації, затвердженої рішенням колегії департаменту охорони здоров'я Житомирської обласної державної адміністрації від 01.03.2013.

Вважає вказаний висновок суду хибним, оскільки норми вказаного Положення в частині виплати премії нагородженому Почесною грамотою, як випливає з самого їх формулювання, мають не імперативний, а рекомендуючий характер, відтак будь-яких нормативних зобов'язань не створюють. А керівник закладу, установи, підприємства охорони здоров'я щодо виплати нагородженому Почесною грамотою премії має право на власний розсуд як прийняти, так і не приймати відповідне рішення, а також самостійно визначити різні розміри премії в межах, визначених Положенням.

Крім того, зазначає, що суд, мотивуючи прийняте рішення про закриття провадження у адміністративній справі наголосив на відсутності будь-яких даних, що вказували б про незаконне одержання ним у зв'язку з винесенням вищевказаних наказів матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб, а так само відсутності умислу ОСОБА_3 на вчинення корупційного правопорушення, що, на думку суду, виключає можливість притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Вважає, що адміністративне правопорушення, встановлене частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП віднесене не до «корупційних», а до «пов'язаних з корупцією» правопорушень, відсутність даних, що вказують про незаконне одержання особою, що притягується до адміністративної відповідальності матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, не виключає складу статті 172-7 КУпАП, навпаки наявність таких даних свідчили б про те, що ця особа підлягає притягненню до кримінальної відповідальності.

Зазначає, що ні нормами статті 172-7 КУпАП, ні положеннями Закону України «Про запобігання корупції» не конкретизовано виду суб'єктивної сторони, за наявності якого можливе притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення пов'язаного з корупцією правопорушення, а тому склад такого адміністративного проступку може включати як умисел, так і необережність.

Що стосується можливості оскарження постанови суду першої інстанції прокурором, останній посилається на п.8 ст.129 Конституції України та ст.14 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до яких, гарантовано право учасників судового процесу на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, а також на перегляд справи Верховним Судом України, у випадках і порядку, встановлених законом.

При цьому, право прокурора на оскарження постанови суду у справі про адміністративні правопорушення передбачено також нормами КУпАП, відповідно до частини першої статті 250 якого прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів у провадженнях по справах про адміністративні правопорушення, має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. У частині другій цієї ж статті зазначено, що участь прокурора у розгляді судом проваджень про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4-172-9 КУпАП, є обов'язковою.

Виходячи із системного підходу до розуміння положень КУпАП, право прокурора на апеляційне оскарження постанови місцевого суду з огляду на зміни, внесені підпунктом другим пункту п'ять Прикінцевих положень Закону, може бути реалізовано у випадках, передбачених КУпАП, зокрема: 1) під час здійснення нагляду за додержанням законів при застосуванні примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян (ч.5 ст.7 КУпАП); 2) під час участі у провадженнях про адміністративні корупційні правопорушення (статті 172-4-172-9 КУпАП).

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, заслухавши прокурора Сичука О.П., який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Янчевську О.В., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, Апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Законом України № 1697-VII «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року (підпункт 2 пункту 5 розділу XII), який набрав чинності 26.10.2014 року:

1. прокурора, як суб'єкта оскарження було виключено із переліку осіб, які можуть оскаржувати постанови судді у справі про адміністративне правопорушення шляхом внесення змін у ч.2 ст.294 КУпАП;

2. змінено ч.1 ст.287 КУпАП, відповідно до якої постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

У відповідності до положень ч.5 ст.7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015 від 08 грудня 2015 року, якою відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст.250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч.5 ст.7, ч.1 ст.287, ч.2 ст.294 КУпАП, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку. Таким чином, до вказаного моменту, суди при розгляді справ повинні керуватися практикою Європейського суду з прав людини, якою наголошено на тому, що вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (Рішення «Щокін проти України»).

Так, у цій справі Європейський суд висловлює занепокоєння станом національного законодавства норми якого у певних випадках явно суперечать один одному. У результаті цього національні органи на свій власний розсуд застосовують протилежні підходи щодо співвідношення цих правових актів. На думку Суду, відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого важливого питання, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у права особи.

Постановою судді Корольовського районного суду міста Житомира від 09 лютого 2017 року закрито провадження по справі щодо ОСОБА_3 та відповідно не застосовано заходів примусового характеру, пов'язаного з обмеженням особистої свободи громадянина, тому права на її оскарження не на користь особи, за чинним законодавством, прокурор позбавлений.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Житомирської місцевої прокуратури Толочка В.В. на постанову Корольовського районного суду міста Житомира від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_3 повернути апелянту.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: