Справа № 140/1815/17
Провадження № 33/772/826/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції Слободяник Т. В.
Доповідач: Спринчук В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року м. Вінниця

Суддя Апеляційного суду Вінницької області Спринчук В.В., при секретарі Табачук В.А., за участю прокурора Каменяр С.В., адвоката Павлюка С.М., адмінпритягуваного ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою АДРЕСА_1, працюючого на посаді Немирівського міського голови Немирівської об'єднаної територіальної громади, по справі про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 як Немирівський міський голова є суб'єктом, передбаченим п."б" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції ", діючи умисно, в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції " 05.07.2016 року в м.Немирові по вул. Соборна, 26 в приміщенні Немирівської міської ради на 10 (позачерговій) сесії 7 скликання Немирівської міської ради по питанню № 14 порядку денного проголосував "за" що мав вирішальне значення для прийняття рішення №143 "Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби" в умовах реального конфлікту інтересів, тобто при наявності суперечності між приватним інтересом (майновий інтерес отримати допомогу в розмірах середньомісячної зарплати, що є максимально допустимим згідно п.3 ч.2 постанови КМУ №268 від 09.03.2006 року) і представницькими повноваженнями, передбаченими п.8 ч.4 ст.42 і ч.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що впливала на об'єктивність і неупередженість прийняття рішення під час виконання зазначених повноважень (рішення прийнято незважаючи на дефіцит у затвердженому фонді оплати праці, невиплати допомоги деяким іншим посадовим особам міської ради).

Постановою Немирівського районного суду Вінницької області від 04.10.2017 року ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень на користь держави.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу та просив оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції належним чином у повному обсязі не були з'ясовані обставини щодо адміністративного правопорушення пов'язаного із корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, а саме, неповідомлення ним міської ради про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній постанові, щодо винуватості ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам справи.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що вона не містить опису обставин, встановлених судом при розгляді справи, не проаналізовано умисел ОСОБА_3 на вчинення правопорушення, також дана постанова не містить і аналізу доказів, якими суд обґрунтував її в цій частині, Результати поіменного голосування, які були виконанні лічильною комісією та викладені у табличній формі не затверджені ані регламентом Немирівської міської ради, ані розпорядженням Немирівського міського голови, що свідчить про не набрання таким документом юридичної сили, вони не є достовірними відомостями щодо голосування депутатів.

Поза увагою суду залишилось розпорядження Немирівської міської ради від 27.07.2016 року за №72-рк «Про преміювання працівників міської ради за липень 2016 року», згідно якого, за безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов'язків секретаря ради ОСОБА_4, за невнесення в протокол 10 сесії Немирівської міської ради 7 скликання від 05.07.2016 року, достовірних, фактичних даних сесії - скасовано надбавку секретарю ради за високі досягнення в праці або виконання особливо важливої роботи терміном та 3 місяці - з 01.07.2016 року та позбавлено преміювання за липень 2016 року.

Як в протоколі, так і прокурором в судовому засідання першої інстанції не доведено належними доказами наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_3 у розумінні визначення поняття «приватний інтерес» у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», та його службовими повноваженнями, як голови Немирівської міської ради Вінницької області під час прийняття зазначеного рішення, ніяких дій в умовах реального конфлікту інтересів він не вчиняв.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 подав заперечення на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, оскільки в ході судового розгляду встановлено що на сесії міської ради 05.07.2016 року серед інших питань розглядалося питання про надання дозволу сесією міської ради на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби міському голові та його заступникам. На даній сесії був присутній міський голова ОСОБА_3, який вів засідання сесії. З питання про надання матеріальної допомоги міському голові та його заступникам ОСОБА_3, як міський голова, голосував «за» прийняття сесією міської ради даного рішення. Голосування відбувалося шляхом підняття руки. У сесії приймали участь 16 депутатів міської ради із усіх 26 депутатів ради та міський голова, який за посадою входить до складу колегіального органу ради. Тобто усіх присутніх, які приймали участь у голосуванні було 17 осіб. За результатами голосування за дане питання ОСОБА_4 проголосував «проти», а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 «утрималися». Таким чином за прийняття сесією міської ради проголосували 13 депутатів міської ради та сам міський голова ОСОБА_3 При цьому ніякої заяви на сесії міської ради про неучасть у голосуванні ОСОБА_3 не зачитував. У разі не голосування ОСОБА_3 за дане питання порядку денного сесії останнє не було б прийняте.

В судовому засіданні ОСОБА_3 своєї вини у скоєнні корупційного правопорушення не визнав, суду пояснив, що ним була подана заява 13.06.2016 року Немирівській міській раді про врегулювання конфлікту інтересів шляхом неучасті в голосуванні при розгляді питання сесією міської ради щодо надання йому матеріальної допомоги на оздоровлення. Дана заява ним була зачитана на сесії, участі в голосуванні під час вирішення згаданого питання 05.07.2016 року він не брав, лише вів сесію ради. Члени лічильної комісії поставили невірну відмітку стосовно нього, а можливо і хтось інший дописав згодом так. За період роботи на посаді голови Немирівської міської ради жодного разу участі у голосуванні при вирішенні подібних питань не брав, завжди подавав заяви про неучасть в голосуванні, тому не міг проголосувати. Результатів поіменного голосування не підписував, секретаря ради ОСОБА_4 за несвоєчасне виготовлення протоколу сесії, внесення в нього недостовірних даних в липні 2016 року було позбавлено преміювання, а пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 слід оцінювати критично, оскільки вони перебувають у неприязних стосунках, остання була конкурентом його на виборах міського голови.

Адвокат Павлюк С.М. апеляційну скаргу підтримав, посилаючись на обставини вкладені в ній, просив її задовольнити.

Прокурор Каменяр С.В. заперечила проти апеляційної скарги ОСОБА_3, просила її залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Вислухавши пояснення ОСОБА_3, адвоката Павлюка С.М., які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, оскаржувану постанову скасувати, провадження по справі закрити; прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, просила постанову залишити без змін, допитавши свідків, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідно до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Частиною 7 ст.294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, у відповідності до ст.252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ст.280 КУпАП Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи і спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 10 КУпАП передбачає, що адміністративне правопорушенням визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що реальний конфлікт інтересів - це суперечність між протиправним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Статтею 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. ОСОБА_3 притягується за ч.2 ст.172-7 КУпАП, тобто за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів, відповідно до примітки 2 ст. 172-7 КУпАП, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до рішення №1 від 12.01.2017 року Немирівської міської ради Вінницької області ОСОБА_3 обраний Немирівським міським головою (а.с. 27).

Згідно рішення Немирівської міської ради №143 від 05.07.2016 року міському голові надано у 2016 році одноразову матеріальну допомогу на оздоровлення та на соціально-побутові потреби в розмірі середньомісячної зарплати в межах фонду оплати праці (а.с. 124).

Згідно протоколу 10-ї (позачергової) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради 05.07.2016 року по питанню №14 (порядку денного) «Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби» рішення сесією прийнято (а.с. 82-105).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 як Немирівський міський голова, в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції " 05.07.2016 року в м.Немирові по вул. Соборна, 26 в приміщенні Немирівської міської ради на 10 (позачерговій) сесії 7 скликання Немирівської міської ради по питанню № 14 порядку денного проголосував "за" що мав вирішальне значення для прийняття рішення №143 "Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби" в умовах реального конфлікту інтересів (а.с. 1).

ОСОБА_3 як Немирівський міський голова є суб'єктом, передбаченим п."б" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції".

Між тим, під час апеляційного розгляду даної справи було встановлено, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам по справі у їх сукупності, не співставив їх між собою, і дійшов до помилкового висновку про те, що дії ОСОБА_3 містять склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Підставою адміністративної відповідальності є наявність у діях особи всіх ознак складу правопорушення, передбаченого КУпАП, тобто наявність усіх необхідних елементів об'єктивних та суб'єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення.

Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу адміністративного правопорушення вказує на неможливість притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 з самого початку давав послідовні, незмінні пояснення щодо обставин досліджуваної події, заперечуючи факт прийняття ним участі в голосуванні на 10-й (позачерговій) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради 05.07.2016 року по питанню «Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби», що підтверджується його поясненнями в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с. 1), поясненнями наданими ним в суді першої та апеляційної інстанції і вони узгоджуються із поясненнями допитаних в суді свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, згідно яких міський голова по згаданому вище питанню не голосував.

Перед голосуванням сесією Немирівської міської ради було обрано лічильну комісія для обліку голосів (а.с.94).

Так, з показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 вбачається, що вони були обрані на 10-й (позачерговій) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради 05.07.2016 року членами лічильної комісії, голосування відбувалось шляхом підняття рук, міський голова ОСОБА_3 в питанні про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби участі не приймав, руки не підіймав, ними були складені результати поіменного голосування депутатів, які залишили на столі, до якого був доступ всіх бажаючих, хто міг вносити виправлення їм не відомо.

Свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 які були депутатами та приймали участь на сесії ради, зазначили, що ОСОБА_3 по питанню матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби не голосував, повідомляв, що покладається з даного питання на розсуд депутатів сесії.

Твердження зазначених свідків узгоджується із дослідженими в ході апеляційного розгляду стенограмою розгляду питання №14 порядку денного 10(позачергової) сесії Немирівської міської ради 7 скликання 05.07.2016 року та аудіо записом пленарного засідання (а.с. 155, 204-206), згідно яких ОСОБА_3 зазначив : «якщо стоїть питання в міському голові, можете викреслити», «чи буде надана допомога на оздоровлення міському голові все залежить як проголосують депутати», тобто у вирішенні даного питання останній поклався на розсуд депутатів сесії, яким він особисто не являється, об'єктивних даних, які б достовірно свідчили про спонукання ОСОБА_3 депутатів Немирівської міської ради до голосування за згадане питання в матеріалах справи відсутні.

В обґрунтування доведеності вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, в своїй постанові суд першої інстанції послався на результати відкритого поіменного голосування депутатів Немирівської міської ради 10 (позачергової) сесії 7-го скликання 05.07.2016 року (а.с. 225), незважаючи на те, що вони належним чином не завірені, не підписані жодним із членів лічильної комісії, не узгоджуються як за результатами голосування так і за кількістю депутатів, які голосували, не відповідають жодному із результатів голосування, складених членами лічильної комісії ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_13 (а.с. 106-111, 112-117, 118-123), з огляду на що такий доказ слід визнати недопустимим.

Як встановлено в ході судового розгляду в протоколі сесії (а.с. 82-105) відомості щодо результатів голосування депутатів 10 (позачергової) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради по питанню №14 "Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби" були відображені на підставі результатів голосування, складених секретарем Немирівської міської ради ОСОБА_4

Так, за виготовлення даного протоколу, відповідно до розпорядження міського голови ОСОБА_3 від 27.07.2016 року за №72-рк «Про преміювання працівників міської ради за липень 2016 року» за безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов'язків секретаря ради ОСОБА_4, а саме, невнесення в протокол 10 сесії Немирівської міської ради 7 скликання від 05.07.2016 року, достовірних, фактичних даних сесії та несвоєчасне і неналежним чином оформлення протоколу пленарного засідання 10 сесії - скасовано надбавку секретарю ради ОСОБА_4 за високі досягнення в праці або виконання особливо важливої роботи терміном на три місяці - з 01.07.2016 року та позбавлено преміювання за липень місяць 2016 року (а.с.125-126), що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, результати поіменного голосування депутатів Немирівської міської ради 10 (позачергової) сесії 7-го скликання, складені членами лічильної комісії ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_13 не узгоджуються між собою за змістом (результати голосування, кількість осіб які голосували), містять безліч виправлень (більше тридцяти), в частині достовірності даних про голосування ОСОБА_3 по досліджуваному питанню заперечуються самими членами лічильної комісії, тому вони як докази є недопустимими (а.с. 106-111, 112-117, 118-123).

Таким чином, між протоколом 10 (позачергової) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради та результатами обліку голосів лічильної комісії (по результатам голосування про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби) вбачається явна відмінна інформація по кількості осіб, які голосували за поставлене питання, результати голосування, що свідчить про неточність ведення обрахунку голосів та відсутність достовірної інформації із поіменним голосуванням депутатів за поставлене питання.

Крім того, судом достовірними доказами не спростовано той факт, що в голосуванні по питанню матеріальної допомоги на сесії ради 05.07.2016 року приймали участь не лише депутати, які були зареєстровані до її початку, а й інші, які прийшли пізніше, про що в суді пояснювали ОСОБА_3, ряд свідків, серед яких і член лічильної комісії ОСОБА_9

Показання свідка ОСОБА_4 про участь ОСОБА_3 у голосуванні по питанню «Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби» спростовуються дослідженими в суді показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_9

Показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_14, ОСОБА_4 про результати їхнього голосування, які проаналізовано в оскаржуваній постанові, з огляду на відсутність переконливих, беззаперечних доказів кількості осіб, які брали участь в голосуванні, їх поіменної персоніфікації, не спростовують твердження ОСОБА_3, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10 про голосування того дня депутатів, які не були зареєстровані на сесії.

За таких обставин, при відсутності належних та достовірних даних про голосування ОСОБА_3 на 10-ій (позачерговій) сесії 7-го скликання Немирівської міської ради 05.07.2016 року по питанню №14 (в порядку денному) «Про надання дозволу на виплату матеріальної допомоги на оздоровлення та на соціально-побутові потреби» за прийняття по якому у нього був конфлікт інтересів, суд вважає що в діях ОСОБА_3 відсутній склад корупційного адміністративного правопорушення, передбачений ч.2 ст.172-7 КУпАП і такий висновок відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи.

Матеріали справи щодо ОСОБА_3 містять суперечливі докази, яким неможливо надати перевагу, у зв'язку із чим апеляційний суд вважає, що у провадженні не було отримано достовірних та достатніх доказів винуватості адмінпритягуваного. У відповідності до положень ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, якими доводиться вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, і таких доказів не здобуто в ході апеляційного розгляду, тому його апеляційна підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду першої інстанції скасуванню із закриттям провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року, якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП -скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП - закрити.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя:(підпис) В.В. Спринчук

Згідно з оригіналом