АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/304/17 Справа № 697/554/17 Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2017 р. м. Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю прокурора Кириченка О. М.; особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_4 на постанову Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 17 березня 2017 року, якою відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, депутата Канівської районної ради,

закрито провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, -

в с т а н о в и в :

Оперуповноваженим Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_5 23.02.2017 року складено протоколи про адміністративне правопорушення № АА 768606 та № АА 768607 відносно ОСОБА_3 за ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, згідно з якими ОСОБА_3 11.11.2015 року під час першої сесії Канівської районної ради, будучи депутатом Канівської районної ради, в умовах реального конфлікту інтересів по питанню щодо голосування за обрання його головою районної ради прийняв участь у голосуванні сесії районної ради по питанню щодо обрання його головою Канівської районної ради, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28, ч. ч. 1, 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Постановою Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 17 березня 2017 року закрито провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_3, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Не погодившись з указаною постановою суду першої інстанції, заступник керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 17.03.2017 р. та прийняти нову, згідно з якою притягнути ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у вигляді штрафу розміром 300 (триста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Указує, що оскаржувана постанова суду є незаконною, не ґрунтується на матеріалах адміністративних правопорушень та прямо суперечить вимогам чинного законодавства.

Відповідно постанови Канівської районної виборчої комісії від 30.10.2015 ОСОБА_3 визнано обраним депутатом Канівської районної ради.

11.11.2015 відбулася перша сесія Канівської районної ради VII скликання, на якій розглядалося питання про обрання голови районної ради. Згідно зі списком отриманих бюлетенів для голосування депутатами Канівської районної ради VII скликання присутніх на І черговій сесії районної ради від 11.11.2015, зазначені бюлетені отримали 29 депутатів районної ради, у тому числі й депутат ОСОБА_3

Відповідно до протоколу засідання лічильної комісії від 11.11.2015 № 3 за кандидатуру ОСОБА_3 проголосувало 15 депутатів, а за кандидатуру ОСОБА_6 14 депутатів.

За результатами голосування головою Канівської районної ради VII скликання обрано ОСОБА_3 з перевагою у один вирішальний голос. У голосуванні за обрання голови районної ради прийняли участь усі присутні на сесії ради 29 депутатів, а голос депутата ОСОБА_3, який також взяв участь в голосуванні, був вирішальним.

Згідно з листом Канівської районної ради від 02.02.2017 № 44/05.01.14 у районній раді ведеться реєстр заяв та повідомлень щодо наявності конфлікту інтересів, згідно з яким депутат районної ради ОСОБА_3 із заявами та повідомленнями про наявність у його діях реального конфлікту інтересів до районної ради не звертався.

Таким чином, вказує апелянт, депутат Канівської районної ради ОСОБА_3, не повідомивши у встановленому законом порядку про наявний у нього реальний конфлікт інтересів при голосуванні на сесії сільської ради про обрання його головою районної ради та взявши участь у голосуванні за себе як за кандидата на посаду голови Канівської районної ради, порушив вимоги п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 28, ч. ч. 1, 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Крім того зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст. ст. 252, 280 КУпАП неналежно дослідив матеріали адміністративної справи, вдався до власних висловлювань і переконань, зокрема про те, що депутат Канівської районної ради ОСОБА_3 не мав умислу на вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, не повідомивши про наявність реального конфлікту інтересів; він не усвідомлював протиправного характеру своєї дії, не передбачав її шкідливих наслідків і не бажав їх настання. При цьому суд не звернув увагу на нормативно-правові акти, що регулюють діяльність депутатів місцевих рад в умовах реального конфлікту інтересів.

Також судом не враховано, що згідно з протоколом засідання лічильної комісії від 11.11.2015 № 3 на посаду голови Канівської районної ради було висунуто дві кандидатури, в тому числі й ОСОБА_3 Тому, вказує прокурор, цілком очевидно вважати, що ОСОБА_3, висуваючи свою кандидатуру на посаду голови Канівської районної ради, свідомо допускав, що може бути обраним та бажав бути обраним на вказану посаду. Переслідування в цьому випадку приватного інтересу можна прослідкувати хоча б у тому, що відповідно до ст. ст. 1, 21 ЗУ «Про місцеве самоврядування» посада голови районної ради відноситься до категорії посадових осіб місцевого самоврядування та виконання відповідних функцій здійснюється на платній основі.

Тому суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та його представницькими повноваженнями, полягає у використанні ним свого права участі у голосуванні на сесії, де розглядалося питання про обрання його посадовою особою місцевого самоврядування, а саме - головою Канівської районної ради.

Крім того, зазначає апелянт, місцевий суд, ухвалюючи оскаржувану постанову, знехтував ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яка є нормою прямої дії; не надав належної оцінки діям депутата Канівської районної ради ОСОБА_3 через її призму, незважаючи на те, що ця норма єдина, яка прямо регулює діяльність депутатів місцевих рад в умовах реального конфлікту інтересів.

Також судом проігноровано те, що протоколи відносно депутата Канівської районної ради ОСОБА_3 складені не за використання повноважень, наданих йому законом, а за те, що він, використовуючи своє право належним чином у встановленому законом порядку, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів по питанню щодо голосування про обрання його головою Канівської районної ради, та в умовах реального конфлікту інтересів взяв участь у голосуванні з вказаного питання.

Крім того, судом безпідставно не взято до уваги, що правопорушення, які ставляться у вину ОСОБА_3, мають формальний склад і настання будь-яких наслідків законом не передбачено, й вони жодним чином не впливають на кваліфікацію. Тому вважає безпідставним твердження суду про те, що посилання управління захисту економіки в Черкаській області ДЗЕ НП України щодо того, що ОСОБА_3 голосував за свою кандидатуру під час таємного голосування є необґрунтованим, адже тягне за собою порушення таємниці голосування, тому не визнає її як допустимий доказ.

Також, зазначає апелянт, залишається незрозумілим висновок суду про те, що рішення про обрання головою районної ради, яке приймалося не особисто, а колегіально, може впливати на наявність у діях депутата районної ради реального конфлікту інтересів.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, вказавши, що в діях депутата Канівської районної ради ОСОБА_3 вбачає порушення антикорупційного законодавства.

В судовому засіданні ОСОБА_3 заперечив проти апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріли справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

За змістом ст.ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність встановлена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відповідальність встановлена за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до вказаної норми, субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У статті 1 вказаного Закону зазначені поняття реального конфлікту інтересі і приватного інтересу.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Чинне антикорупційне законодавство України, а саме п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, встановлює, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а, у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Судом першої інстанції не виконані вимоги вищезазначених статей КУпАП при розгляді цієї справи, а висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_3 складу корупційних адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, не ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи.

Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватних інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього. А також полягає у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів відповідно. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як було зазначено вище, під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватними інтересами особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Визначальним є саме наявність реального конфлікту інтересів як такого, адже склад указаного вище правопорушення є формальним.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції не обґрунтовано визнав відсутніми події правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.11.2015 року була скликана перша сесія Канівської районної ради VII скликання. Згідно з протоколом сесії на першу сесію прибуло 29 депутатів, в тому числі ОСОБА_3 (а.с. 28-55).

Відповідності до ст. 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутати Канівської районної ради сьомого скликання набули своїх повноважень. Обрано тимчасову Президію районної ради в кількості 5 осіб, зокрема й ОСОБА_3 Ведення пленарного засідання продовжила тимчасова Президія під головуванням ОСОБА_3 Обрано лічильну та редакційну комісії. Затверджено порядок денний, згідно з яким першим питанням винесено обрання голови районної ради. Представниками партій на посаду голови Канівської районної ради внесені кандидатури ОСОБА_6 та ОСОБА_3 й включено їх до бюлетеня. Проведено таємне голосування виборів голови районної ради, по результатах яких головою районної ради обрано ОСОБА_3

За таких обставин, ОСОБА_3 при проведенні сесії Канівської районної ради мав представницькі повноваження, як депутат районної ради.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень.

Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, вбачає конкретно в цьому випадку реальний конфлікт між приватними інтересами ОСОБА_3 та його представницькими повноваженнями як депутата місцевої ради. Цей конфлікт полягає в тому, що при участі депутата у голосуванні за свою ж власну кандидатуру на посаду голови ради цей аспект впливає на волевиявлення такої особи, а тому має вплив на саме рішення.

Тому твердження апелянта про те, що неповідомлення ОСОБА_3 сесію районної ради про наявність реального конфлікту інтересів, а також прийняття рішення в умовах такого конфлікту, утворює у цьому випадку склад правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, є обґрунтованим, оскільки наявність такого конфлікту обєктивно підтверджується.

Враховуючи це, оскаржувана постанова має бути скасована з ухваленням нової постанови, оскільки строк притягнення до відповідальності, як щодо дати вчинення діяння, так і стосовно дати його виявлення, передбачений ст. 38 КУпАП, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції ще не сплив.

При цьому апеляційний суду вбачає, що стягнення у виді штрафу в сумі 300 неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, про що просить прокурор, є надто обтяжливим для обвинуваченого, оскільки він на даний час є пенсіонером. Тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково. Крім цього відповідно до ст. 40-1 КУпАП з обвинуваченого необхідно стягнути передбачену законом суму судового збору.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Постанову Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 17 березня 2017 року відносно ОСОБА_3 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, та призначити йому стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави суму судового збору в розмірі 320 грн. 00 коп.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко