Справа № 423/427/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2017 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Мазур М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянина України, який народився 08.11.1986 року, не працює, мешкає за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, пров. Московський, 3/18, НОМЕР_1 виданий Сватівським РВ УМВС в Луганській області від 11.08.2010 року, ІПН НОМЕР_2,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До суду надійшов протокол №665 про адміністративне правопорушення, згідно якого 01.12.2016 року о 09год. 10хв. ОСОБА_1, надавав за власною ініціативою з метою одержання прибутку у розмірі 3500 гривень, послуги по перевезенню вантажу морожених продуктів харчування в асортименті без державної реєстрації як субєкта господарювання. Дані послуги надавав автомобілем Mercedes-Benz Sprinter, державний номер НОМЕР_3, за маршрутом м. Сєвєродонецьк - м. Попасна приватному підприємцю ОСОБА_2 згідно розхідних накладних, чим порушив ч.1 ст.164 КУпАП.

При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1, та матеріали додані до протоколу були складені з порушенням вимог діючого законодавства, які унеможливлювали прийняття законного й обґрунтованого рішення.

Як неодноразово зазначав суд в аналогічних справах, що ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт систематичного надання послуг (робот) за винагороду, але й їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Зокрема, "самостійний і ініціативний характер" діяльності особи виключається, якщо вона працює на іншу особу. При цьому якщо особа працює на іншу особу (юридичну особу чи ФОП) без укладання укладення трудового договору, це є порушенням вимог ст.24 КЗпП України і в даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати саме работодавця ст.265 КЗпП України, який допустив працівника до роботи без укладання трудового договору.

У матеріалах справи про адміністративні правопорушення містяться пояснення ОСОБА_1, надані безпосередньо на місці складання протоколу (тобто без можливості отримати консультацію адвоката та без надання достатнього часу для підготовки свого захисту), згідно яких з листопада 2016 року він систематично здійснює перевезення продуктів харчування вантажним автомобілем Mersedes-Benz Sprinter 308 CDI один раз на тиждень за маршрутом м.Сєвєродонецьк м.Попасна за власною ініціативою з метою отримання прибутку, який складає 3500 грн. на місяць. 01.12.2016 року він також здійснював перевезення продуктів харчування з м.Сєвєродонецьк до м.Попасна від постачальника ФОП ОСОБА_2 до замовників ФОП ОСОБА_3 та Ковтун.

У матеріалах справи є копії відповідних накладних, виписаних ФОП ОСОБА_2, копія технічного паспорту на автомобіль Mersedes-Benz Sprinter 308 CDI, де власником зазначено ОСОБА_4.

У своїй сукупності ці матеріали не дають можливості дійти однозначного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак самостійної та ініціативної діяльності, характерних для господарської діяльності, а навпаки щомісячний характер оплати праці, робота на одну особу ФОП ОСОБА_2, належність автомобіля іншій особі, можуть указувати на те, що по суті ОСОБА_1 працював на іншу особу або на підставі трудової угоди, або на підставі цивільно-правового договору підряду.

Як уже неодноразово зазначав суд в аналогічних справах, він не вправі самостійно не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У звязку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікацію діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Таким чином, органу, який склав протокол, належить ретельно перевірити викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини та відшукати відповідні докази. У тому числі (але не обмежуючись цим) необхідно зясувати характер правових відносин, що виникли між ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2, для чого можна відібрати відповідні пояснення в обох з них; зясувати, чи відобразила ОСОБА_2 у своїй податковій звітності факт укладання трудової угоди або цивільно-правового договору з ОСОБА_1, а також чи сплачувала вона відповідні податки та обовязкові платежі; зясувати, на яких підставах ОСОБА_1 керував автомобілем Mersedes-Benz Sprinter 308 CDI, власником якого є ОСОБА_4, та у кого в користуванні фактично знаходиться цей автомобіль.

Без цієї інформації неможливо однозначно прийти до висновку про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП. Отже, зазначені недоліки унеможливлюють всебічний, повний, обєктивний розгляд справи, тому суд вважає, що справу слід повернути до управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області для належного оформлення.

Керуючись ст. 256, 280 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП повернути до управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає та набирає чинності з моменту її винесення.

Суддя М.В.Мазур