Номер провадження: 33/785/427/17
Номер справи місцевого суду: 510/1995/16-п
Головуючий у першій інстанції Сорокін К.В.
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2017 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області: Потанін О.О.,

При участі прокурора: Самбровського О.П.

Адвоката: Шум О.О.

При секретарі: Подуст Т.П.

розглянувши апеляційну скаргу правопорушника ОСОБА_3 на постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 23.01.2017 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 - закрито, у притягненні ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП - відмовлено,

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови суду, Рішенням засідання Ренійської міської виборчої комісії Ренійського району Одеської області від 11.11.2010 р. № 6 «Про визнання виборів такими що відбулися, реєстрацію міського голови, депутатів Ренійської міської ради» ОСОБА_3 зареєстровано Ренійським міським головою.

12.03.2015 р., під час проведення пленарного засідання 39 сесії VI скликання Ренійської міської ради Одеської області відповідно до порядку денного сесії, на розгляд виносились питання землекористування, до яких входив і проект рішення міської ради № 883-VI «Про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені».

ОСОБА_4 на той період являвся депутатом VI скликання Ренійської міської ради, а також являється близьким родичем Ренійському міському голові ОСОБА_3, а саме - сином. . ОСОБА_3, перебуваючи у залі засідань Ренійської районної ради по вул.. Вознесенська (Комсомольська), 139 у м. Рені Одеської області, під час прийняття 12.03.2015 р. рішення «Про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені», яким його близькому родичу (сину) передано земельну ділянку по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що в його службовій діяльності виник конфлікт інтересів, не повідомив про це присутніх на цій сесії міської ради депутатів, у зв'язку з чим не вжив заходів щодо урегулювання конфлікту інтересів.

Крім того, ОСОБА_3 особисто прийняв участь у засіданні 39 сесії VI скликання Ренійської міської ради Одеської області та голосуванні про прийняття рішення № 883-VI від 12.03.2015 р. «Про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені», яким його сину передано земельну ділянку по АДРЕСА_1

На дану постанову правопорушник ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якої просив постанову суду змінити, закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. При голосуванні 12 березня 2015 року за рішенням Ренійської міської ради Одеської області , конфлікт інтересів не мав місця, оскільки, Ренійська міська рада Одеської області раніше прийняла рішення «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо передачі земельної ділянки безоплатно у власність ОСОБА_4.» При цьому він як міський голова, не володів дискреційними повноваженнями при прийнятті даного рішення, так як його зміст випливає не з варіантів управлінського розсуду, а вимог закону. Тому рішення 12 березня 2015 року про затвердження проекту землеустрою не породжувало конфлікту інтересів тобто суперечностей між його особистими інтересами та службовими повноваженнями. На ці обставини суд увагу не звернув, а оскаржуваній постанові дійшов висновку про його винуватість за ст. 172-7 КУпАП, що не відповідає вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав ллюдини і основоположних свобод у такому елементі справедливого судового розгляду як принцип правової визначності у правовідносинах.

Вивчивши доводи скарги, прокурора, який просив скаргу залишити без задоволення, заслухавши правопорушника ОСОБА_3, який просила апеляційну скаргу задовольнити, дослідивши матеріали адміністративного провадження, суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити.

У судовому засіданні ОСОБА_3 винним у скоєнні корупційного правопорушення себе не визнав та пояснив, що коли на сесії звучало прізвище «ОСОБА_3» він не приймав участь у голосуванні, крім того, коли вирішувалось питання по землі, він покидав зал засідань і депутати самостійно приймали рішення. Секретар міської ради оголошував за основу в цілому голосувати. Усі проекти рішень були опрацьовані на комісіях, та у всіх депутатах проекти рішень були на руках. Крім того голос голови на сесіях не є пріоритетним. У даному випадку прізвище «ОСОБА_3» не називалось, тому проголосували за основу в цілому, у тому числі і він. На засіданнях комісії, де виготовлявся проект рішення не приймав участі, тому не заявив про конфлікт інтересів. Крім того ОСОБА_3 додатково пояснив, що коли не сесіях приймають рішення, то лише у разі внесення змін у проект рішень, про це повідомляється на сесії, а якщо зміни не вносились, то приймають за основу в цілому.

Захисник особи, яка притягуються до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, адвокат Шум О.О. пояснив, що даний протокол взагалі не мав надходити до суду, оскільки вже пропущені строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.. 38 КУпАП. Відповідно до ст.. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення. На момент звернення до суду із адміністративним протоколом у листопаді 2016 р., минуло півтора року. Крім того, Шум О.О. пояснив, що в редакції ч. 1 ст.. 172-7 КУпАП, яка діяла на 12.03.2015 р. вказано, що адміністративним правопорушенням є неповідомлення особою безпосередньо керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту. У ст.. 14 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» вказано, що особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані: уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Однак у даному випадку не до кінця розроблений механізм урегулювання конфлікту інтересів, оскільки у Законі не вказано, до кого повинен звертатись міський голова з метою урегулювання конфлікту інтересів. Таким чином, оскільки станом на 12.03.2015 р. не існувало чіткого механізму урегулювання конфлікту інтересів в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснила, що таке рішення було і за нього проголосували. Усім депутатам та міському голові були вручені проекти рішень. На сесії був зачитаний проект рішення «Про передачу земельної ділянки безоплатно у власність» та назву самого рішення в преамбулі. Якщо у списку, кому передається земельна ділянку безоплатно у власність, більше 10 чоловік, то всі прізвища не оголошуються. Коли вирішуються земельні питання і мови їде про великий перелік осіб, то буває, що голосують за основу в цілому.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що на сесії 12.03.2015 р. вирішувались питання по землі. ОСОБА_3 зачитано номер проекту рішення і назва рішення, це його повноваження. Коли приймалось рішення по землі у залі був присутній ОСОБА_4. За дане рішення проголосували за основу в цілому одностайно. Крім того, свідок пояснив, що у 2015 р. від Коаліції «Прозорі ради» до Ренійської ради надійшов лист з рекомендаціями про внесення змін до регламенту міської ради, у тому числі необхідно було внести зміни і до регламенту конфлікту інтересів.

Так, згідно ст.. 12 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста, а також у відповідності до п. 14 ч. 4 ст. 42 вказаного закону представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства.

Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_3, як голова Ренійської міської ради Одеської області та посадова особа органу місцевого самоврядування, якій присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії, являється суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Відповідно до ст.. 12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», у разі виникнення конфлікту інтересів протягом строку здійснення повноважень сільський, міський голова, секретар сільської, селищної,міської ради, заступник голови обласної, районної ради зобов'язаний негайно доповісти про це відповідній раді та вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів.

Ст.. 14 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» установлено, що особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої ст.. 4 цього Закону, зобов'язані уживати заходів щодо недопущення будь - якої можливості конфлікту інтересів.

ОСОБА_3, будучі Ренійським міським головою, знаючи, що на розгляд сесії міської ради винесено питання про передачу його рідному сину земельної ділянки у власність, і у його службовій діяльності виник конфлікт інтересів, а саме суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень не повідомив про це Ренійську міську раду, як це передбачено ст.. 12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування». До пояснень ОСОБА_3 про те, що він не знав що на сесії розглядалось питання про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені», оскільки за проект рішення проголосували в цілому і прізвище «ОСОБА_3» не називалось, суд ставиться критично, оскільки із пояснень свідка ОСОБА_6 суду стало відомо, що ОСОБА_3 на сесії було зачитано номер проекту рішення і назва рішення, так як це його повноваження. Крім того, у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснила, що і депутатам Ренійської міської ради і міському голові було вручено проект рішення для ознайомлення. Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 достовірно знав, що на пленарному засіданні 39 сесії VI скликання Ренійської міської ради Одеської області розглядалось питання про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені. Суд не приймає до уваги висновки та рекомендації коаліції «Прозорі ради», оскільки вони носять лише рекомендований характер і не є обов'язковими для виконання.

На підставі вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_3 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч. 1 КУпАП.

Вчинення адміністративного правопорушення підтверджується наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією відносно ОСОБА_3 від 15.11.2016 р.; копією рішення Ренійської міської ради Одеської області від 12.03.2015 р. «Про передачу земельної ділянки безоплатно у власність гр.. ОСОБА_4 для будівництва індивідуальних гаражів у м. Рені»; переліком рішень 39 сесії Ренійської міської ради VI від 12.03.2015 р.; протоколом пленарного засідання 39 сесії Ренійської міської ради VI; інформацією міського голови ОСОБА_7, викладеною у листі № 24/957 від 07.10.2016 р. на адресу заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8; попередженням про спеціальні обмеження, встановлені ЗУ «Про державну службу», підписаним ОСОБА_3 10.04.1998 р.; розпорядженням «Про скликання 39 сесії міської ради 6 скликання» від 02.03.2015 р.; рішенням голови Ренійської МВК від 11.11.2010 р. «Про визнання виборів такими що відбулися, реєстрацію міського голови, депутатів Ренійської міської ради»; рішенням 3 сесії 6 скликання «Про створення постійних комісій міської ради» від 09.12.2010 р.; рішенням 6 сесії 6 скликання «Про затвердження Положення про постійні комісії Ренійської міської ради» від 09.12.2010 р.; положенням про постійні комісії Ренійської міської відділу Держгеокадастру в Одеській області від 07.10.2016 р. за № 8-1521-0,1818/2-16.

Обставин, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, суд по справі не вбачає.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, вина ОСОБА_3. у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, встановлена, у діях ОСОБА_3. містяться ознаки складу вищевказаного адміністративного корупційного правопорушення. Але, незважаючи на це, у притягненні ОСОБА_3. до адміністративної відповідальності слід відмовити, оскільки, як виходить з матеріалів справи, вказане адміністративного правопорушення було виявлено 21.09.2016 р. (про що свідчить заява В.о. міського голови на адресу керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури), таким чином, на момент розгляду справи по суті сплив строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ст.. 38 КУпАП.

Провіряючи підстави апеляції в яких викладено необхідність скасування прийнятого судового рішення, приходжу до висновку, що доводи апеляції знайшли своє підтвердження, в зв'язку с цим необхідно зробити висновок що районний суд прийняв не вірне рішення, яке не відповідає вимогам чинного законодавства.

В ході апеляційного розгляду справи було встановлено, 02 11.2016 року відносно ОСОБА_3 був складений протокол про адміністративне правопорушення №75-76 і направлений в Ренійській районний суд Одеської області. Даний протокол був належним чином оформлений з додержанням всіх основних положень і вручення копії протоколу особи яка притягається до адміністративної відповідальності.

Після надходження протоколу до Ренійського суду автор даного протоколу замінює його складає новий протокол від 15.11.16 року і не ставить про це ОСОБА_3 до відома, не бере з нього пояснення, не роз'яснює йому його права і не вручає копію протоколу чим суттєво порушує його право на захист.

Суддя районного суду не тільки не приймає мір по поновленню прав особи яка притягається до адміністративної відповідальності, а й більше дані обставини не перевіряє і не дає їм належної правової оцінки. Не зважаючи на суттєві порушення права на захист суддя розглядає даний протокол і приймає рішення по суті складеного протоколу.

Дані обставини були встановлені при розгляді апеляції ОСОБА_3 і з урахуванням їх приходжу до висновку що дані порушення є підставою для скасування прийнятого рішення.

Згідно ст..247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю:1) за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення 7)закінчення на момент розгляду справи строків передбачених ст..38 КУпАП

За відсутністю протоколу який відповідає вимогам законодавства вважаю необхідним застосувати пункт перший, а в зв'язку з закінченням строків по справі пункт сьомий.

Обговорюючи можливість розгляду протоколу в апеляційній інстанції по суті з урахуванням того, що строки по справі минули, а протокол про адміністративне правопорушення складений з суттєвими порушеннями законодавства в силу ст..247 КУпАП приходжу до висновку, що вбачаються обставини які виключають провадження по справі

На підставі викладеного й керуючись ст.247п.1,7, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляцію правопорушника ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 23.01.2017 року, якою у притягненні ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП - відмовлено, провадження по справі відносно ОСОБА_3 - закрито - скасувати.

Винести нову постанову якою провадження по справі про адміністративне корупційне правопорушення в відношенні ОСОБА_3 за ст..172-7ч. КУпАП - закрити на підставі ст..247 п.1,7 КУпАП

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області О.О.Потанін