АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/386/17 Справа № 208/6800/16-п Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Іванова А.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2017 року м. Дніпро

Суддя Апеляційного суду Дніпропетровської області Іванова А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції, на постанову судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року у справі про адміністративне правопорушення, якою щодо:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3,

закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КупАП у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення,

за участю осіб:

прокурора Мануйленка І.М.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу № 141 від 07.11.2016р., ОСОБА_2, працюючи з 29.04.2013 року на посаді директора департаменту комунальної власності та земельних відносин Дніпродзержинської міської ради (далі Департамент), на підставі розпорядження голови Дніпродзержинської міської ради №51-р"ос" від 29.04.2013, з присвоєнням 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 4 категорії посад, будучи посадовою особи органів місцевого самоврядування, ознайомленою із попередженням про спеціальні обмеження під час проходження служби в органах місцевого самоврядування, встановлені ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», ЗУ «Про запобігання корупції», станом на 25 грудня 2015 року був субєктом відповідальності за корупційні правопорушення. В своїй діяльності ОСОБА_2, як посадова особа місцевого самоврядування керується Конституцією та Законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України тощо.

Разом з тим ОСОБА_2, будучи директором Департаменту Дніпродзержинської міської ради та являючись, відповідно до п.п.«в» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог ст.ст.1, 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією за наступних обставин.

ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора Департаменту Дніпродзержинської міської ради, у порушення п.п.5, 6 Положення, вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» в приміщенні Дніпродзержинської міської ради за адресою; м. Кам'янське, майдан ОСОБА_4, 2 видав 25 грудня 2015 року наказ про преміювання працівників Департаменту, в тому числі і себе до «Дня місцевого самоврядування», при цьому особисто визначивши собі суму премії, зокрема:

- наказ №07/43 від 25.12.2015 про преміювання працівників Департаменту, в тому числі і себе в розмірі 6000,00 грн.

На підставі вказаного наказу ОСОБА_2, у подальшому одержано відповідні бюджетні кошти на загальну суму 6000,00 грн. При винесенні вищевказаного наказу подання, передбачене Положенням про преміювання, голові міської ради на затвердження не надавалося. ОСОБА_2 вище вказаний наказ було прийнято в умовах реального конфлікту інтересів, тобто його приватний інтерес щодо особистого визначення розміру премій без погодження з головою міської ради шляхом підготовки подання, реально зіткнувся з його службовими повноваженнями при видачі наказу. Особисто визначений розмір премії «До Дня місцевого самоврядування» до відома безпосереднього керівника не доводився та з ним не погоджувався. ОСОБА_2 про прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів відповідно до вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» свого безпосереднього керівника голову Дніпродзержинської міської ради про наявний у неї реальний конфлікт інтересів не повідомляв.

Таким чином ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора Департаменту Дніпродзержинської міської ради, являючись посадовою особою місцевого самоврядування та, згідно п.п.«в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушуючи вимоги передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями щодо одноособового визначення собі розміру премій без погодження із головою міської ради, приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме - видав наказ №07/43 від 25.12.2015 про особисте преміювання, на підставі якого, у подальшому неправомірно одержав бюджетні кошти на загальну суму 6000,00 грн. Згідно вищеззначеному протоколу ОСОБА_2 вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією відповідальність за яке передбачено ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягає у прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-7 КупАП щодо ОСОБА_2 закрито у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати та винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КупАП України та на підставі ст.38 КупАП провадження закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурурор вказує, що постанову суду винесено передчасно та незаконно, оскільки судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного прийняття рішення у справі.

Прокурор вказує, що судом не взятий до уваги той факт, що у доданих до протоколу №141 про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, документах, відсутні докази виконання ОСОБА_2 вказаних вище норм щодо запобігання корупції та відсутній будь-який документ, підтверджуючий складання ним подання про преміювання.

Крім того, прокурор стверджує, що факт недотримання вимог законодавства при зберіганні та передачі матеріалів кадрової служби, працівниками Департаменту комунальної власності та земельних відносин міської ради, встановлений судом лише із показів свідка ОСОБА_5

На думку прокурора, факт звернення ОСОБА_2 до правоохоронних органів із заявою за фактом зникнення подання про преміювання працівників, не підтверджує наявності вказаного подання під час винесення наказу про преміювання. Зауважень та доповнень до зазначеного протоколу з боку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не надходило, а дії працівників національної поліції ніким не оспорювались.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, постанову суду скасувати і винести нову постанову, якою, визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КупАП та закрити провадження у справі щодо нього у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП.Прокурор вказує, що в матеріалах справи є довідка щодо відсутності подання, а свідок ОСОБА_5 була підлеглою ОСОБА_2, тому її показання не можуть бути об'єктивними.

В апеляційному суді ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_3 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, мотивуючи свою позицію тим, що суд першої інстанції належним чином дослідив усі обставини справи, а свої висновки щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 с.172-7 КУпАП, належним чином обґрунтував.

Вислухавши учасників перегляду справи, зясувавши їх думку, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що подана апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що висновки суду першої інстанції невідповідають фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду, є необґрунтованими та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що всупереч тверджень прокурора, суд першої інстанції згідно зі ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об'єктивно з'ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам у їх сукупності і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст. 283 КУпАП.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція статті ч.2 ст.172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У відповідності до примітки статті 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне нормативне визначення поняття «реальний конфлікт інтересів» міститься і в ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, з положень закону випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналіз чинного антикорупційного законодавства України дає підстави для висновку про те, що для терміну реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів, таких як: приватний інтерес; службове повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України. Ст. 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Таким чином ОСОБА_2, працюючи директором Департаменту Дніпродзержинської міської ради та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ,- є субєктом відповідальності за порушення, повязані з корупцією.

Між тим, висновки суду першої інстанції щодо неможливості «поза розумним сумнівом» дійти до висновку про наявність або відсутність подання під час підписання ОСОБА_2 наказу від 25 грудня 2015 року №07/43 «Про преміювання працівників департаменту», - є правильними.

До такого висновоку суд дійшов з урахуванням факту звернення ОСОБА_2 до правохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення за фактом зникнення у Департаменті комунальної власності та земельних відносин міської рали подання про преміювання, відомості про що було внесено до ЄРДР.

Відсутність аркушу попереднього погодження співробітниками департаменту подання на преміювання працівників Департаменту не може свідчити про відсутність або наявність подання на імя міського голови.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновками суду щодо неможливості дійти до однозначного висновку щодо дотримання «принципу законності» з урахуванням наданих пояснень свідка ОСОБА_5 щодо видачі нею представникам правоохоронних органів оригіналів документів з кадрової роботи без дотримання визначеної законом процедури, відсутності належним чином засвідчених копій документів з кадрової роботи Департаменту та непроведеної належним чином екпертизи (службового розслідування) цілісності документів з кадрової роботи Департаменту.

Твердження прокурора про необ'єктивність наданих показів свідка ОСОБА_5 через її заінтересованість, оскільки остання перебувала у підлеглому становищі ОСОБА_2, є необгрунтованими, так як будується на припущеннях.

Доводи прокурора про відсутність зауважень та скарг з боку ОСОБА_2 в протоколі про адміністративне правопорушення та відсутність оскаржень з боку останнього дій працівників національної поліції, не може свідчити про винність ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Пояснення ОСОБА_2 та допитаних свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 узгоджуються між собою та не містять суттевих суперечностей, а тому суд першої інстанції обгрунтовано поклав їх в основу прийнятого рішення. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі не заявляв клопотання про повторний допит вказаних свідків, чим погоджується з наданими ними поясненнями в оскаржуваному рішенні.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно та обєктивно зясував обставини справи, дав належну оцінку доказам в їх сукупності і виніс законну та обґрунтовану постанову про закриття справи щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а постанови суду першої інстанції, - без змін.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд керується також вимогами ст..62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-7 КупАП, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_8