Справа № 551/293/17
Провадження №3/551/73/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2017 р. Селище Шишаки

Шишацький районний суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Сиволапа Д.С.,

секретаря Чуб О.В.,

з участю прокурора Ємця Ю.І.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Полтавській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, працюючого на посаді заступника голови Шишацької районної ради, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Органами Національної поліції у вину ОСОБА_1 ставиться те, що 01 грудня 2015 року ним вчинено адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за наступних обставин.

Так, будучи субєктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно субєктом відповідальності за правопорушення повязані з корупцією депутат Шишацької районної ради ОСОБА_1 01 грудня 2015 року під час розгляду на засіданні 2 сесії 7 скликання Шишацької районної ради питання про обрання його заступником голови вказаної ради в супереч вимогам п.п. 1-4 ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів шляхом публічного оголошення про це на засіданні сесії.

Після чого виступив перед присутніми депутатами з промовою про підтримання його кандидатури та особисто взяв участь у таємному голосуванні щодо обрання заступника голови районної ради, вчинивши таким чином дії в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому реальний конфлікт інтересів у діях ОСОБА_1 це суперечність між його приватними інтересами і його представницькими повноваженнями, як депутата районної ради.

Приватний інтерес ОСОБА_1 це немайновий інтерес, який полягав у його бажанні обійняти посаду у органах місцевого самоврядування з відповідними повноваженнями, матеріальним і соціально-побутовим забезпеченням.

Органами Національної поліції дії ОСОБА_1 кваліфіковані окремо за частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, на нього складено два протоколи про адміністративне правопорушення, які одночасно направлені до Шишацького районного суду Полтавської області.

Постановою Шишацького районного суду Полтавської області від 28 квітня 2017 року вказані справи про адміністративне правопорушення обєднані в одне провадження.

Будучі допитаним в судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не визнав та пояснив, що у в даному випадку відсутні як подія так і склад правопорушень передбачених ч.ч. 1-2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки його дії при обранні заступника голови районної ради в першу чергу були спрямовані на реалізацію його прав та обовязків, як депутата місцевої ради та не завдали шкоду будь-чиїм правам та інтересам.

Прокурор в судовому засіданні вважав, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП і просив накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В судових дебатах висловив позицію про необхідність закриття справи за відсутності у діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч.ч.1-2 ст. 172-7 КУпАП оскільки вина ОСОБА_1 у вчиненні даних правопорушень не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши в судовому засіданні наявні докази, оцінивши їх у сукупності та взаємозвязку суд встановив наступні факти та супроводжуючи їх правовідносини на підставі яких прийшов до нижче наведених висновків.

Рішенням першої сесії сьомого скликання Шишацької селищної ради від 24 листопада 2015 року затверджено Порядок обрання заступника голови Шишацької районної ради (а.с.18-20).

Відповідно до положень вказаного порядку заступник голови районної ради обирається шляхом таємного голосування з числа депутатів на строк повноваження ради.

Кандидатура для обрання на посаду заступника голови ради представляється головою вказаної ради.

Обраним вважається кандидат за якого проголосували депутати у кількості, що перевищує 50 відсотків загального складу ради (не менше 14 голосів).

01 грудня 2015 року відбулось засідання другої сесії Шишацької районної ради сьомого скликання на якому з 26 обраних депутатів були присутні 24 в тому числі ОСОБА_1, що підтверджується відповідним списком депутатів (а.с.25).

Як вбачається зі змісту Протоколу пленарного засідання другої сесії Шишацької районної ради сьомого скликання від 01 грудня 2015 року (а.с. 26-44) після відкриття засідання ради, затвердження порядку денного та регламенту роботи сесії головою районної ради ОСОБА_2 представлено кандидатуру ОСОБА_1 на посаду заступника голови районної ради та надано останньому слово для доповіді.

Альтернативні кандидатури на вказану посаду не представлялись та не обговорювались.

Виступаючи перед депутатами ОСОБА_1 окреслив основні напрямки роботи ради в майбутньому. При цьому про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час обрання його на вищевказану посаду не оголошував, які і не пропонував депутатам підтримати його кандидатуру.

Окрім змісту протоколу пленарного засідання той факт, що ОСОБА_1 не повідомляв письмово про виникнення у нього конфлікту інтересів підтверджується листом-відповіддю Шишацької районної ради від 21.04.2017 № 396 (а.с.16).

Як вбачається зі змісту протоколу лічильної комісії від 01 грудня 2015 року у таємному голосуванні по обранню заступника голови Шишацької районної ради прийняло участь 24 присутніх депутати, отримано бюлетенів 24, при відкритті скриньки виявлено бюлетенів 24. Внаслідок підрахунку голосів за кандидатуру ОСОБА_1 проголосувало 17 депутатів, не підтримало жодного кандидата 7 (а.с.23-24).

За результатами таємного голосування Рішенням другої сесії Шишацької районної ради сьомого скликання від 01 грудня 2015 року затверджено протокол № 1 засідання лічильної комісії та обрано ОСОБА_1 на посаду заступника голови районної ради (а.с.21).

Надаючи правову характеристику діям ОСОБА_1 суд виходив з наступного.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а ч.2 вказаної статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Тобто обовязковою умовою застосування даних правових норм є доведена наявність у субєкта відповідальності реального конфлікту інтересів в певній ситуації.

Згідно визначень, наведених у примітки до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

- наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

За відсутності хоча б одного із наведених елементів даної правової конструкції реальний конфлікт інтересів не виникає.

Зокрема дана правова позиція викладена в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією», який був направлений головам апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, АР Крим.

Як вбачається з преамбули Європейської хартії місцевого самоврядування від 15 жовтня 1985 року, яка з 01.01.1998 року набрала чинності для України, а отже є джерелом законодавства (далі Хартія), органи місцевого самоврядування є однією з головних підвалин будь-якого демократичного режиму. Право громадян на участь в управлінні публічними справами є одним з демократичних принципів, які поділяються всіма державами - членами Ради Європи. Це право найбільш безпосередньо може здійснюватися саме на місцевому рівні.

Згідно п.п. 1-2 ст. 3 Хартії місцеве самоврядування означає право і спроможність органів місцевого самоврядування в межах закону здійснювати регулювання та управління суттєвою часткою публічних справ, під власну відповідальність, в інтересах місцевого населення.

Це право здійснюється радами або зборами, члени яких вільно обираються таємним голосуванням на основі прямого, рівного, загального виборчого права і які можуть мати підзвітні їм виконавчі органи.

Відповідно до п.п. 2, 4 ст. 4 Хартії органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

Повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними. Вони не можуть скасовуватися чи обмежуватися іншим, центральним або регіональним органом, якщо це не передбачене законом.

Згідно ст. 6 Хартії без шкоди для більш загальних законодавчих положень органи місцевого самоврядування повинні мати можливість визначати власні внутрішні адміністративні структури з урахуванням місцевих потреб і необхідності забезпечення ефективного управління.

Статтею 38 Конституції України громадянам гарантовано право вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Згідно ч. 2 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» депутат представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обов'язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення.

Відповідно до положень ч. 4.вказаної статті депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано

Згідно ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та згідно ч.1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Частиною 2 статті 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачене право депутата обирати і бути обраним до органів відповідної ради.

Тобто, голосування депутата за обрання його ж заступником голови відповідної ради є його правом та одночасно обовязком перед виборцями, а участь в такому голосуванні є здійсненням депутатом представницьких повноважень.

З огляду на наведені норми законодавства право ОСОБА_1 бути обраним заступником Шишацької районної ради витікає з факту реалізації ним своїх представницьких повноважень, як депутата, а не є формою здійсненням ним свого приватного інтересу, оскільки, з обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування, такій особі одночасно, разом з іншим комплексом прав та повноважень, делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

При цьому суд не може брати до уваги наведений у протоколі про адміністративне правопорушення приватний інтерес ОСОБА_1, який, нібито, полягає у його бажанні отримати певні повноваження, матеріальне та соціально-побутове забезпечення повязані з призначенням на посаду заступника голови районного ради. Так, на думку суду, обіймання вказаної посади окрім певних повноважень наділяє особу широким колом службових та представницьких обовязків в тому числі і в частині обмежень сумісності даної діяльності з іншою роботою (діяльністю), а відповідно до положень ст.1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата виплачується не за обіймання певної посади, а за виконану працівником роботу, при цьому її розмір залежить від складності і умов виконуваної роботи та результатів праці.

За таких обставин суд вважає, що наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу при винесенні питання про його обранні на вищевказану посаду носить характер припущень та є недоведеною.

Про це зокрема свідчить той факт, що при прийнятті радою рішення про умови оплати праці заступника голови районної ради, яке дійсно могло становити майновий інтерес для ОСОБА_1, останній, а ні в обговоренні даного питання, а ні в голосуванні щодо нього участі не взяв (а.с. 33-34).

Як встановлено судом з матеріалів справи під час обрання ОСОБА_1 заступником голови районної ради на голосування не було виставлено альтернативних кандидатур, тобто була відсутня ситуація вибору між кількома можливими варіантами голосування.

В наслідок цього відсутній реальний вплив імовірного приватного інтересу на обєктивність прийняття такого рішення, що в свою чергу свідчить про відсутність реального конфлікту інтересів.

При цьому кандидатуру ОСОБА_1 при таємному голосуванні підтримало 17-ть депутатів при 14-ти мінімально необхідних голосах. Таким чином голос ОСОБА_1 при таємному голосуванні жодним чином не мав вирішального значення при голосуванні, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між його голосуванням та прийняттям рішення, а отже таке його голосування не здійснювалося в умовах реального конфлікту інтересів.

На думку суду долучені до протоколів в якості доказу вини ОСОБА_1 розяснення викладені у листі Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.02.2017 за вих. 41-11/3814/17 не відповідають вимогам належності та допустимості доказів, а отже не повинні враховуватись судом.

Так, долучені до протоколів про адміністративні правопорушення копії листа-відповіді НАЗК від 21.02.2017 № 41-11/3814/17 на звернення голови секретаріату Української асоціації районних та обласних рад ОСОБА_3 не містять даних про особу якою вони підписані та власне підпису такої особи. Також у наданих копіях відсутня частина тексту (6 абз. 1 арк., 1 абз. 2 арк.).

Іменовані органами Національною поліції «розяснення» на справді не є такими, а є лише інформаційним листом адресованим конкретному субєкту, оскільки даний документ в супереч вимогам Регламенту НАЗК не затверджений рішенням Агентства, яке є колегіальним органом, не розміщені на офіційному веб-сайті Агентства та відсутній в основних електронних правових системах.

Таким чином даний інформаційний лист спрямований лише конкретні особі та має відповідно лише рекомендований характер.

Крім того не в повній мірі відповідають вимогам ст. 256 КУпАП обидва складені відносно ОСОБА_1 протоколи про адміністративні правопорушення, які відповідно до приписів ст. 251 КУпАП також є доказами у справі.

Так, в обох протоколах про адміністративні правопорушення складених за ч.ч.1-2 ст. 172-7 КУпАП при визначенні того чи є ОСОБА_1 субєктом відповідальності за правопорушення повязане з корупцією невірно наведено посилання на пп. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції». Дане твердження ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 01 грудня 2015 року було обрано на посаду заступника голови районної ради, а до цього 28.12.2012 року йому присвоєно7 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

В то же час діяння, що інкримінується ОСОБА_1 вчинене ним до обрання його на посаду заступника голови районної ради у статусі депутата цієї ради, а тому на думку суду вірним є посилання на пп. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Органами Національної поліції невірно визначено місце вчинення правопорушення по вул. Корніліча, 5 в смт. Шишаки Полтавської області (місце знаходження адміністративного приміщення Шишацької селищної ради) в той час як вказані дії вчинені по вул. Партизанській, 2 (місце знаходження Шишацької районної ради).

При описанні суті правопорушення в протоколах зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень підтверджується відомостями за результатами поіменного голосування (а.с.5, 60), в той час як обрання заступника голови районної ради відповідно до приписів ч.2 ст. 56 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відбувалось шляхом таємного голосування.

На думку суду надуманим є наведене у протоколі твердження про те, що після внесення кандидатури ОСОБА_1 на посаду заступника голови районної ради він виступив перед депутатами щодо підтримання його кандидатури. Так, зі змісту протоколу засідання, який виконано у вигляд стенограми, судом встановлено, що виступаючи перед присутніми депутатами за запрошенням голови ради ОСОБА_1 лише окреслив необхідні напрямки діяльності ради та проблемні питання, що існують в районі та потребують першочергового вирішення, натомість жодним чином не просив підтримати його кандидатуру на посаду заступника голови ради, впливаючи таким чином на депутатів та подальші результати їх голосування (а.с. 29-30).

Відповідно до ч. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто основною ознакою адміністративного правопорушення є його протиправність.

Як встановлено судом за результатами дослідження матеріалів справи за відсутності реального конфлікту інтересів діями (бездіяльністю) ОСОБА_1 при прийнятті рішення по обранню його на посаду заступника голови Шишацької районної ради не було порушено нічиїх, в тому числі особистих, державних чи громадських, прав, свобод та інтересів, а отже у його діях відсутні ознаки складу правопорушень, передбачених ч.ч. 1-2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі.

Керуючись ч.ч. 1-2 ст. 172-7, 256, 280, 283-285, 287-291, 294, п.1. ч.1 ст. 247 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення № 551/293/17 відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП в його діях.

Копію постанови вручити учасникам судового розгляду.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Полтавської області через Шишацький районний суд Полтавської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги

Суддя Д.С. Сиволап