Апеляційний суд Житомирської області
Категорія ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Ляшук В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2017 року м. Житомир

Суддя апеляційного суду Житомирської області Ляшук В.В. з участю секретаря Кусковської Т.А., правопорушника ОСОБА_1, прокурора Ільченка П.Л. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, працюючого директором комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради,

в с т а н о в и в :

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2016 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 275,60 грн.

Як встановив суд, згідно статуту комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради затвердженого рішенням Житомирської міської ради від 30.08.2012 року із змінами та доповненнями, комунальне підприємство «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради засноване на власності територіальної громади м. Житомира, засновником якого є територіальна громада в особі Житомирської міської ради. Управління підприємством здійснює Житомирська міська рада, орган управління майном - виконавчий комітет Житомирської міської ради та директор підприємства. Поточне (оперативне) управління підприємством здійснює директор, який призначається міським головою шляхом укладання з ним контракту. В свою чергу директор є уповноваженим органом засновника підприємства у відносинах з трудовим колективом.

Відповідно до розпорядження міського голови м. Житомира від 14.07.2015 року № 397 та контракту від 14.07.2015 року - ОСОБА_1, працюючи на посаді директора комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради, що знаходиться за адресою м.Житомир, вул. Тараса Бульби-Боровця, 24, відповідно до п. «а», п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія цього Закону, тобто є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Працюючи, відповідно до укладеного контракту, на посаді директора комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради ОСОБА_1, діючи умисно, в порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», своїм наказом від 01.04.2015 року № 11?к прийняв на роботу на посаду сторожа очисних споруд вказаного підприємства свою дружину ОСОБА_2, шлюб з якою зареєстрований 18.11.2011 року.

Незважаючи на встановлені ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вимоги, ОСОБА_1, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також не повідомив Житомирську міську раду про наявність конфлікту інтересів.

Окрім цього, ОСОБА_1, достовірно знаючи про наявність реального конфлікту інтересів, діючи умисно в інтересах своєї дружини видав та підписав накази про преміювання останньої (№ 84 від 23.10.2015 року, № 100, № 101 від 14.12.2015 року, № 21 від 25.01.2016 року та № 35 від 04.03.2016 року), тим самим прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

На постанову суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, скасування постанови суду та закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним тлумаченням та застосуванням норм Кодексу України про адміністративні правопорушення з наступних підстав.

Копію постанови суду він отримав лише 27 січня 2017 року, а тому вважає, що пропустив строк на її оскарження з поважних причин і просить його поновити.

Вказує, що стаття 172-7 КУпАП, за якою його притягнуто до адміністративної відповідальності та ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» набрала чинності і почала діяти з 26 квітня 2015 року.

А тому, при підписанні наказу від 01.04.2015 року № 11?к про прийняття на роботу сторожа очисних споруд ОСОБА_2, він не порушував вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», як вказано в постанові суду, оскільки цей закон на той час не діяв.

Крім того, частина 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, в порушенні яких його звинувачують, передбачають адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів і вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. У пункті 2 примітки до цієї ст. 172-7 КУпАП вказано, що в цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до пункту 2 Робочої (посадової) інструкції сторожа Підприємства від 30.09.2012 року (додаток 5-6) сторож Підприємства підпорядкований безпосередньо не йому як керівнику підприємства, а інженеру 1-ої категорії, яким був і є на цей час є інженер ОСОБА_3 та несе повну дисциплінарну і матеріальну відповідність за виконання своїх посадових обов'язків, збереження матеріальних цінностей тощо.

В оскаржуваній Постанові суду висунуто йому звинувачення в тому, що він діючи умисно в інтересах дружини ОСОБА_2 видав накази про її преміювання і тим самим прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Разом з тим, ці накази видані на підставі умов Колективного договору комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд», який прийнято на підставі Закону України «Про колективні договори і угоди», Кодексу законів про працю України, Закону України «Про оплату праці», інших нормативно-правових актів про працю. Тому вказані накази по Підприємству обґрунтовані на нормах чинного трудового законодавства і не підписати їх у нього не було законних підстав, оскільки за це передбачено адміністративну та дисциплінарну відповідальність.

Таким чином, приймаючи на роботу сторожа очисних споруд Підприємства свою дружину ОСОБА_2 з метою забезпечення роботи Підприємства та вирішуючи кадрову проблему через вкрай низьку заробітну плату на цій посаді в розмірі 1000-2000 тис. грн., відсутності бажаючих працювати за такі кошти та неналежних умов роботи, він не одержував неправомірної вигоди, а діяв на підставі ст.21 Кодексу законів про працю.

При цьому, дізнавшись про новий Закон України «Про запобігання корупції» і можливі наслідки, він на адресу свого безпосереднього керівника, яким є начальник управління комунального господарства Житомирської міської ради ОСОБА_4, 30.05.2016 року направив письмову інформацію про те, що ОСОБА_2 є його дружиною і була прийнята на посаду сторожа очисних споруд з 01.04.2015 року і працівники цього підрозділу сторожів безпосередньо підпорядковані інженеру 1 категорії Підприємства ОСОБА_3 До направлення письмової інформації таке повідомлення було зроблено в усній формі.

Крім того зазначає, що протокол щодо нього про вчинення адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за змістом не відповідає вимогам пунктів 9,11 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністра внутрішніх справ України від 06.11.2015 року №1376. В ньому не вказана навіть дата складання.

Звертає увагу на те, що статтею 29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачені заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів. Зараз наказом по Підприємству від 26.01.2016 року №5-к він звільнив ОСОБА_2 з посади сторожа очисних споруд з 26.01.2017 року за угодою сторін, згідно пункту 1 ст. 36 КЗпП України, хоча вважає, що вона має всі законні підстави працювати на цій посаді.

Заслухавши доводи апелянта на підтвердження апеляційної скарги, заперечення прокурора, пояснення свідка ОСОБА_5 допитаного за клопотанням ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В матеріалах справи відсутні дані про те, що у відповідності до вимог ч. 1 ст. 285 КУпАП ОСОБА_1 у встановленому порядку отримав копію постанови суду, в зв'язку з чим, доводи останнього про поновлення строку на апеляційне оскарження слід задовольнити.

Дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП як порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що полягало в неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до положень ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1, маючи в прямому підпорядкування близьких осіб, свою дружину ОСОБА_2 у встановлені законом строки не повідомив про це своє безпосереднє керівництво, а в послідуючому неодноразово видавав накази про її преміювання, тим самим приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_1 за даних обставин існувала суперечність між приватним інтересом, яким в тому числі можна вважати як приклад позитивне, на користь близьких осіб вирішення питання щодо преміювання та його службовими повноваженнями, щодо обов'язку організації роботи юридичної особи публічного права, в тому числі дотриманням трудового законодавства, дисципліни, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень, тобто на наявність реального конфлікту інтересів.

Посилання апелянта на відсутність в Законі України «Про запобігання корупції» заборон мати йому в прямому підпорядкуванні близьких осіб, як обставини, яка виключає в його діях склад правопорушення на думку апеляційного суду є хибними, оскільки відсутність такої заборони не звільняє посадову особу юридичної особи публічного права від обов'язків зазначених у ст. 28 вказаного закону, в тому числі повідомляти безпосереднього керівника про реальний чи потенційний конфлікт інтересів, не вчиняти дій та не приймати рішень в його умовах, вжити заходів для його врегулювання.

п.2 ч.1 ст. 28 зазначеного Закону чітко вказує на обов'язок повідомляти не пізніше наступного робочого дня, коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Як вбачається з установчих документів комунального підприємства «Експлуатація штучних споруд» Житомирської міської ради безпосередніми керівниками ОСОБА_1 є Житомирська міська рада, яка є власником юридичної особи та орган управління, яким виступає виконавчий комітет Житомирської міської ради, а також міський голова, оскільки вони приймають рішення про прийняття його на роботу, звільнення з посади, застосування заохочень та стягнень, тощо.

Разом з тим, з листа за підписом заступника міського голови № 18/4774 від 03.06.2016 р. вбачається, що ОСОБА_1 про наявність конфлікту інтересів, у тому числі при прийнятті рішень щодо преміювання та доплат близької йому особи не повідомляв свого безпосереднього керівника.

Доводи ОСОБА_1 з посиланням на пункт 1 розділу XIII «Прикінцевих положень» Закону України «Про запобігання корупції» та Інформацію Міністерства юстиції України щодо чинності та застосування актикорупційного законодавства, на думку апеляційного суду жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Та обставина, що ОСОБА_2 була прийнята на роботу до введення в дію Закону України «Про запобігання корупції», а зокрема до 26 квітня 2015 року, жодним чином не звільняла ОСОБА_1 від обов'язків визначених п.2 ч.1 ст. 28 щодо негайного повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

В той же час, апелянтом не надано суду доказів та не наведено жодного доводу про те, що після вступу в дію даного Закону, ним були прийняті негайні заходи для усунення конфлікту інтересів, що мав місце у зв'язку з перебуванням у його безпосередньому підпорядкуванні дружини та виплати їй премій за його ж наказами.

За таких обставин, дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП як порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що полягало в неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Посилання апелянта на те, що він 30.05.2016 року на адресу свого безпосереднього керівника, яким як він вважає є начальник управління комунального господарства Житомирської міської ради ОСОБА_4, направив листа про те, що ОСОБА_2, яка прийнята на посаду сторожа очисних споруд з 01.04.2015 року є його дружиною та, що попередньо таке повідомлення ним було зроблено в усній формі, не дає підстав для звільнення його від адміністративної відповідальності, оскільки ці дії були вчинені більше ніж через рік після вступу в дію Закону «Про запобігання корупції».

Це може бути лише однією з підстав для пом'якшення адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення.

Не дають підстав для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП також його доводи в апеляційній скарзі про те, що дружину він змушений був прийняти на роботу через відсутність бажаючих працювати сторожем внаслідок невеликої заробітної плати та неналежних умов роботи та, що сторож підприємства підпорядкований безпосередньо інженеру 1-ої категорії ОСОБА_3, оскільки зазначені обставини не спростовують факт наявності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів та вчинення ним дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд апеляційної інстанції, також вважає хибними твердження апелянта про відсутність в його діях зазначених складів правопорушення, так як він не отримав від цих дій неправомірної вигоди.

Так, за змістом п. 1 ч.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Враховуючи, що ОСОБА_1 вчинив не корупційне правопорушення (діяння, що містить ознаки корупції), а порушив встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження щодо запобігання реальному конфлікту інтересів, що є правопорушенням, пов'язаним з корупцією відсутність неправомірної вигоди не виключає в його діях склад адміністративних правопорушень, у вчиненні яких він визнаний винним.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення всебічно та повно дослідив всі наявні у справі докази, дав їм належну оцінку та прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Стягнення ОСОБА_1 накладено з врахуванням вимог ст. 33 КУпАП та є мінімальним за санкцією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Істотних порушень вимог законодавства при складанні протоколу та розгляді справи суд апеляційної інстанції не знаходить, посилання апелянта на відсутність у протоколі дати його складання та іншу невідповідність його змісту вимогам закону суд вважає безпідставними.

За таких обставин апеляційний суд вважає постанову суду законною і обґрунтованою та не знаходить підстав для її скасування.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2016 року щодо нього - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Житомирської області В.В. Ляшук