ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2017 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі Свіягіна І.М.,

за участю захисника адвоката Таушана Д.А., діючого в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Маріуполь апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 січня 2017 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянку України, яка народилась в м. Маріуполь, приватного підприємця, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень на користь держави з конфіскацією предметів торгівлі, відповідно до акту опису від 02.12.2016 р.

Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір на користь держави в сумі 275,60 гривень,

в с т а н о в и л а :

при обставинах, викладених в постанові суду першої інстанції, ОСОБА_3 02.12.2016 року о 10.55 год., знаходячись в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташовано за адресою: АДРЕСА_2, здійснювала реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності на це ліцензії, яка надає право на здійснення реалізації алкогольними та слабоалкогольними напоями та без наявного та зареєстрованого касового апарату, чим порушила порядок ведення господарської діяльності.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою суду, ОСОБА_3подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду про визнання її винною в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_3 посилається на те, що постанова районного суду є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм процессуального права, а викладені в постанові висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт вказує на відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки сам факт реалізації алкогольних та слабоалкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії матеріалами справи не підтверджено, вказану продукцію закупляла для реалізації після отримання відповідної ліцензії. Судом неповно з'ясовані та не враховані при постановленні судового рішення всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

Крім того, протокол серії АА № 808125 від 11 січня 2017р. складений за ч.1 ст.164 КУпАП, разом з тим суд в постанові зазначив, що склад вказаного правопорушення в її діях відсутній, та одночасно перекваліфікував її дії на ч.1 ст.156 КУпАП, що діючими нормами КУпАП не передбачено, а також протокол за вказаною статтею стосовно неї не складався.

ОСОБА_3 не з'явилась до судового засідання. Захисник адвокат Таушан Д.А. повідомив, що ОСОБА_3 обізнана про час та місце слухання справи за апеляційною скаргою в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, ОСОБА_3 належним чином повідомлена про час та місце слухання справи, поважні причини неявки відсутні.

Неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, заслухавши захисника адвоката Таушана Д.А., діючого в інтересах ОСОБА_3, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу та події адміністративного правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги; вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної скасовує постанову та приймає нову постанову з наступних підстав:

Суд прийшов до висновку, що описані в протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_3 фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, викладеного в диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії, тому кваліфікував її дії за вище вказаною статтею.

Разом з тим, з таким висновком погодитися не можна.

Так, з протоколу № 808125 від 11 січня 2017р. вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 02.12.2016 року о 10.55 год., в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташовано за адресою: АДРЕСА_2, здійснювала господарську діяльність, яка виявилась у реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без відповідної ліцензії, чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», тобто скоїла правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, протокол серії АА № 808125 від 11 січня 2017р. складений за ч.1 ст.164 КУпАП, разом з тим суд в постанові зазначив, що склад вказаного правопорушення в діях ОСОБА_3 відсутній, та одночасно перекваліфікував її дії на ч.1 ст.156 КУпАП, що діючими нормами КУпАП не передбачено, а також протокол за вказаною статтею стосовно неї не складався.

Згідно зі ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З аналізу наведених норм вбачається, що суд зобов'язаний розглянути справу у межах обвинувачення, яке викладено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи те, що ч.1 ст.164 КУпАП, за змістом свого викладення відноситься до бланкетних норм, тобто її диспозиція не встановлює певних правил поведінки, а посилається на інші норми законодавчих актів, у даному конкретному випадку на ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»,

Під час складання протоколу уповноваженою особою фіскальної служби чітко зазначено, які саме дозвільні документи були відсутні та яким нормативним актом передбачена їх необхідність, а суд, розглядаючи дану категорію справ, повинен був вирішити питання винуватості особи у межах порушення тих норм закону, які зазначені у протоколі уповноваженою особою фіскального органу.

Як вбачається із протоколу, працівники податкової міліції належним чином описали обставини протиправних дій, які були допущені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3, а саме зазначив, яких саме дозвільних документів не мала особа підприємець, яка здійснювала господарську діяльність за адресою АДРЕСА_2, також у протоколі зазначено, нормою яких законів передбачено дозвільні документи.

При таких обставинах, під час розгляду справи встановлено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що є підставою для перегляду справи в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції скасовує постанову та приймає нову постанову.

Апеляційний суд встановив :

02.12.2016 року о 10.55 год., в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташовано за адресою: АДРЕСА_2, при перевірці господарської діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, виявлено факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без одержання відповідної ліцензії, чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», тобто скоїла правопорушення, передбачене ч. 1ст.164 КУпАП.

З апеляційної скарги ОСОБА_3 вбачається, що остання не заперечувала факт здійснення господарської діяльності та той факт, що на час перевірки не було дозвільних документів на торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, але не визнавала факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без відповідної ліцензії, наполягаючи на тому, що товар був закуплений та не виставлений на реалізацію, оскільки не встигла придбати ліцензію.

Але доводи ОСОБА_3 про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, спростовуються доказами, що містяться в матеріалах справи та були досліджені судом.

Адміністративним правопорушенням за ч.1 ст.164 КУпАП є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Об'єктивна сторона вищезазначеного правопорушення, полягає у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, або здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо така діяльність підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а також здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, також без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Суб'єктом правопорушення може бути особа, яка самостійно провадить господарську діяльність без державної реєстрації, як суб'єкт господарювання, та суб'єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання ліцензії, дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо таке одержання передбачене вимогами закону.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Отже, господарську діяльність здійснюють суб'єкти господарювання.

Згідно ч.2 ст.55 Господарського кодексу України, суб'єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З наведеного вбачається, що господарську діяльність здійснюють суб'єкти господарювання, якими, зокрема, можуть бути громадяни України зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку, визначеному Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" від 15.05.2003 № 755-IV.

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, а саме: протоколу про адміністративне правопорушення та актом про результати перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами № від 02-09.12.2016р..(а.с.2-4), а також витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань(а.с. 10-12).

Той факт, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем не оспорюються і самою ОСОБА_3

Здійснення господарської діяльності у магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташовано за адресою: АДРЕСА_2, не оспорюються ОСОБА_3, та підтверджується письмовими поясненнями продавця ОСОБА_4, яка підтвердила, що за вказаною адресою здійснює діяльність ОСОБА_3 та свідоцтвом про нерухому майно від 21 12.2007 р., з якого вбачається, що власником нежитлової будівлі за адресою : АДРЕСА_2, є ОСОБА_3(а.с.7)

Отже ОСОБА_5 є субєктом даного правопорушення та її доводи стосовно того, що вона не може бути суб'єктом даного правопорушення є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно того, що під час реалізації спиртних напоїв не перебувала в магазині та не могла фізично здійснювати продаж алкогольними напоями, то вони є такими, що не заслуговують на увагу, у зв'язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме акту перевірки від 02-09 грудня 2016р року, перевірку було здійснено в присутності представника суб'єкта господарювання, а саме ОСОБА_4 продавця-реалізатора. З письмових пояснень ОСОБА_4 вбачається, що вона тимчасово працює на посаді продавця та здійснила продаж пачки сигарет Winston за ціною 23,50 гривень та пляшки горілки «Хлібний дар» 0.5 л. за 0.5 гр. ціною 68,60 гривень.

Тобто продавець ОСОБА_4 діяла в інтересах та брала безпосередню участь у здійсненні господарської діяльності ОСОБА_5

У письмових пояснень ОСОБА_4, яка 02.12.2016 року о 10.55 год., працювала продавцем, не заперечувала той факт, що в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» на реалізації знаходились алкогольні напої, тютюнові вироби та дозвільних документів на їх торгівлю на час перевірки не було.

Судом також було досліджено матеріали справи, які також підтверджують вину ОСОБА_3 у вчиненні вказаного правопорушення, а саме:

актом (довідка) про результати фактичної перевірки платників податків дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв(а.с.3-4), відповідно до якого в ході перевірки встановлено здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, у реалізації знаходилися алкогольні напої 660 пляшок на загальну суму 41752,66 гривень та тютюнові вироби 150 пачок на загальну суму 3034,60 гривень;

актом опису від 2 грудня 2016 р. вбачається, що в приміщенні магазина було виявлено та описано 660 пляшок алкогольних напої на загальну суму 41752,66 гривень та 150 пачок тютюнових виробів на загальну суму 3034,60 гривень(а.с.19-23;

Перевірку проведено працівниками Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецької області відповідно до наказу № 1264 від 02 грудня 2016 року на підставі направлення від 02 грудня 2016 року № 0942/942, у присутності реалізатора ОСОБА_4

На момент проведення перевірки відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (з наступними змінами) передбачено, що імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що роздрібна торгівля алкогольними напоями для споживання на місці дозволяється суб'єкту господарювання за наявності в нього ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Доводи ОСОБА_3 про те, що описаний товар у вигляді алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не був предметом реалізації, виявлені алкогольні напої та тютюнові вироби зберігалися на складі, були придбані заздалегідь та зберігались з метою продажу (реалізації) в майбутньому, після отримання відповідної ліцензії, безпідставні

Згідно з ч. ч.1 та 2 ст.698 Цивільного кодексу України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

Відповідно до ч.2 ст.699 ЦК України виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу.

Таким чином, розташування вказаних алкогольних напоїв та тютюнових виробів на вітрині з цінниками слід розцінювати як роздрібну торгівлю, тобто діяльність з продажу товаріві, що товари вказані в Акті опису були призначені саме для їх продажу (реалізації), а за відсутності відповідної ліцензії на даний вид діяльності, такі дії утворюють об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164КУпАП.

На думку суду, така позиція правопорушника є способом захисту від притягнення до адміністративної відповідальності та намаганням уникнути стягнення, оскільки твердження про відсутність її діях складу правопорушення, відсутність доказів факту реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, спростовуються вищевказаними матеріалами справи та зібраними доказами.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, вважаю, що вина ОСОБА_3 доведена, в її діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Відповідно до встановленого адміністративне правопорушення ОСОБА_3 було вчинено 02.12.2016р.

Таким чином, на момент розгляду справи про адміністративного правопорушення минули строки, передбачені статтею 38 КУпАП, у зв'язку з чим провадження в справі щодо ОСОБА_3 підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 січня 2017 року, якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень на користь держави з конфіскацією предметів торгівлі, відповідно до акту опису від 02.12.2016 р., - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, щодо ОСОБА_3 закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області І.М. Свіягіна