АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ 33/796/345/2017 Постанова винесена суддею Броновицькою О.В.
Категорія: ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва Павленко О.П., з участю прокурора Гаврилова О.С., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2, працює першим заступником голови Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

на постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 грудня 2016 року,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 грудня 2016 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (в сумі 1 700 грн.)

Крім того, стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 275 грн. 60 коп.

Як встановив суддя місцевого суду, 01 листопада 2016 року було виявлено, що ОСОБА_2, займаючи посаду першого заступника голови Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації, будучи державним службовцем 6 рангу, тобто будучи суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації по пр. Маяковського, 29 в м. Києві, в порушення встановлених п. 2 ч. 1

ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» випадках та порядку повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів, не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів, а саме про те, що підписав Розпорядження Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації від 01.07.2016 № 374, яким продовжив термін дії договору оренди з дочірнім підприємством «Техком» ТОВ «Техком» щодо оренди нежитлового приміщення, площею 64,2 кв.м, по АДРЕСА_2, на 2 роки 364 дні, директором якого є його син ОСОБА_5, головним бухгалтером - дружина ОСОБА_6, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на незаконність і необґрунтованість постанови судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 грудня 2016 року, просить її скасувати та прийняти нове рішення, яким відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП справу закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Як стверджує ОСОБА_2, протокол про адміністративне правопорушення, складений щодо нього, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП. Зокрема, в ньому не вказано ім'я та по-батькові особи, яка склала протокол, що позбавляє можливості ідентифікувати таку особу; не викладено суть правопорушення згідно з диспозицією п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» та відсутні докази вчиненого; не зазначено дату вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме дату коли він мав би повідомити безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів; не надано доказів існування реального конфлікту інтересів, оскільки не з'ясовано обсяг його службових повноважень і яким чином вони вплинули на об'єктивність прийняття ним рішення, що доводило би наявність реального конфлікту інтересів, про який він мав би повідомити безпосереднього керівника; не встановлено хто є його безпосереднім керівником і не визначено кому він повинен повідомляти про можливу наявність будь-яких конфліктів інтересів.

За таких обставин вважає, що суд, який здійснював розгляд справи, з огляду на те, що такий розгляд відбувається виключно в межах протоколу про адміністративне правопорушення та є недопустимою зміна прокурором під час судового засідання в суді першої інстанції підстав порушення законодавства з п. 2 ч. 1 ст. 25 на п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», повинен був повернути матеріали справи про адміністративне правопорушення до органу Національної поліції на доопрацювання.

Крім того, як вважає апелянт, на момент винесення судом постанови строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, сплинув, бо моментом виявлення адміністративного правопорушення та єдиною підставою для складання протоколу щодо нього є рапорт начальника відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ в м. Києві ДЗЕ Національної поліції України Кравченка В.О. від 12 вересня 2016 року, отже суд безпідставно не закрив провадження в справі на підставі

п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

За доводами апеляційної скарги, в матеріалах провадження також відсутні докази наявності реального конфлікту інтересів під час підписання ним розпорядження № 374 від 01.07.2016 та договору оренди № 767/30553 від 08.07.2016, а встановивши родинні зв'язки із працюючими у ДП «Техком» ОСОБА_5 та ОСОБА_6, тобто можливу суперечність між його особистими інтересами та службовими чи представницькими повноваженнями, суд визначив лише об'єктивну складову правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, проте суперечності на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових чи представницьких повноважень, не встановив.

Суд першої інстанції, як зазначає апелянт, не дослідив обсяг його службових повноважень у сфері оренди комунального майна територіальної громади м. Києва, які ним були детально описані, систематизовані та подані суду у формі письмових і усних пояснень від 28.11.2016 та 14.12.2016; не з'ясував особу безпосереднього керівника, якому він мав би повідомляти інформацію щодо наявності реального конфлікту інтересів або прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів в той час, коли він перебував на посаді першого заступника голови Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації та виконував обов'язки тимчасово відсутнього голови; не вивчив питання щодо можливості будь-якого впливу ним на отримання переваг ДП «Техком» перед іншими фізичними чи юридичними особами, з огляду на те, що укладання зазначеного договору оренди приміщення на новий термін за ДП «Техком» закріплено як законодавством, так і самим договором оренди № 191/30553 від 29.12.2012, при цьому єдиним розпорядником майна територіальної громади м. Києва є Київська міська рада, яка в даній сфері здійснює своє право через Постійну комісію Київської міської ради з питань власності, а відтак єдиною підставою для набуття у орендаря права на укладання договору оренди на новий термін є виключно Рішення Постійної комісії з питань власності Київської міської ради, а не його розпорядження. Підписуючи ж розпорядження № 374 від 01.07.2016, згідно з п. 12.8 Положення про оренду, він здійснив виключно організаційно-правовий захід, спрямований на виконання технічної та організаційної роботи із складання і підписання відповідної угоди.

Враховуючи відсутність протиріччя між його приватними інтересами та службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість рішення (діяння) службової особи через відсутність у нього необхідного обсягу службових повноважень для прийняття таких рішень, бо він не уповноважений законодавством приймати розпорядчі рішення, які впливають на виникнення прав у сфері оренди комунального майна, апелянт стверджує, що вимоги про повідомлення безпосереднього керівника в такій ситуації, за відсутності підстав для існування реального конфлікту інтересів, у нього не виникає, отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили постанову судді скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, вислухавши заперечення прокурора, який вважав постанову судді місцевого суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року зі змінами та доповненнями визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Загальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності визначається КУпАП, водночас застосується і спеціальний Закон, який містить норми, які враховуються при здійсненні провадження у відповідній справі про адміністративне правопорушення пов'язане із корупцією.

Згідно з ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою.

У протоколі про адміністративне правопорушення, як це визначено у ч. 1 ст. 256 КУпАП, зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для правильного вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з вимогами ст.ст. 278, 280 КУпАП суддя при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання чи належить до його компетенції розгляд даної справи, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, як видно з матеріалів справи, ці вимоги закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, а також розгляді справи в суді та винесенні постанови суддею дотримані не були.

Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.

При цьому відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за нею настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, водночас вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Враховуючи, що головною метою превенції конфліктів інтересів є, насамперед, недопущення їх виникнення, спеціальний Закон встановлює вимоги до визначених суб'єктів вживати відповідних заходів з метою запобігання конфліктів інтересів, а також заходи щодо його врегулювання до вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Між тим обов'язок особи не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів після повідомлення про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, триває аж до моменту отримання повідомлення від указаних суб'єктів про обраний ними спосіб врегулювання конфліктів інтересів і після цього діяти у відповідності до визначеного способу врегулювання конфліктів.

Отже, за змістом указаного Закону та положень ст. 172-7 КУпАП вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів передбачає адміністративну відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

За матеріалами справи, 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, в якому зазначено, що він, будучи державним службовцем 6 рангу, тобто суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», працюючи на посаді першого заступника голови Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації, що розташована по пр. Маяковського, 29 в м. Києві, та виконуючи обов'язки голови, порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 25 цього Закону, не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів, а саме про те, що підписав Розпорядження Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації від 01.07.2016 № 374, яким продовжив термін дії договору оренди з дочірнім підприємством «Техком» ТОВ «Техком» щодо оренди нежитлового приміщення, площею 64,2 кв.м, по АДРЕСА_2, на 2 роки 364 дні, директором якого є його син ОСОБА_5, головним бухгалтером - дружина ОСОБА_6

Отже суть вчиненого адміністративного правопорушення за вказаним протоколом викладена таким чином, що у ОСОБА_2 виник обов'язок повідомити свого безпосереднього керівника про наявність, як стверджується в протоколі, реального конфлікту інтересів вже після підписання ним, фактично в умовах реального конфлікту інтересів, Розпорядження Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації від 01.07.2016 № 374 «Про продовження строку дії договорів оренди нежитлових приміщень комунальної власності територіальної громади міста Києва, що передані до сфери управління Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації», що не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та вимогами ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до яких суб'єкти цього Закону зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 вбачається, що він складений без урахування вимог ст. 256 КУпАП, оскільки суть адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_2, з огляду на кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, викладена неповно, з посиланням на обставини, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суддя місцевого суду зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення залишив поза увагою та, розглянувши справу по суті і постановивши рішення, всі обставини, що мають істотне значення для її вирішення не з'ясував, фактичні обставини правопорушення виклав у взаємовиключних твердженнях, які не узгоджуються з диспозицією ч. 1 ст. 172-7КУпАП, а тому дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу цього правопорушення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам КУпАП слід визнати слушними, а тому судове рішення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП не можна вважати законним та обґрунтованим.

При цьому враховуючи, що розгляд справи в суді здійснюється лише в межах перевірки тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, та для з'ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, на суд не може бути покладена функція збирання доказів, бо таким чином буде порушено принцип змагальності, з огляду на те, що без встановлення фактичних обставин події правопорушення, а також без приведення у відповідність з вимогами ст. 256 КУпАП протоколу про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції не має можливості прийняти остаточне законне рішення по суті справи, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 підлягають поверненню до Управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України для приведення цих матеріалів у відповідність з вимогами законодавства, усунення порушення ст. 256 КУпАП.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 грудня 2016 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу та стягнуто судовий збір - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП повернути до Управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України для приведення її матеріалів у відповідність з вимогами законодавства.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду міста Києва О.П. Павленко