АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Ященко М.А., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 163-1 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень. Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в розмірі 275 грн. 60 коп.

Згідно постанови, ОСОБА_2, 27.07.2016 року при проведенні перевірки на місці здійснення діяльності ТОВ «ТД «Санмакс» по вул.. Червоногвардійській, 5, порушенням встановленого законодавства в результаті чого, встановлено відсутність реальності здійснення операцій оф. 312, директором якого він являється, виявлено порушення ведення обліку з з придбання від контрагента - постачальника ТОВ «Імперія - Контракти», ТОВ «Сотбі Лайф» за червень 2015 року на 1 116 353 грн., відсутність операцій з продажу по контрагентам - покупцям ТОВ «Епіцентр - К», ПРАТ «Нова Лінія» за червень 2015 року 1 116 353 грн., чим скоєно адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

При цьому ОСОБА_2 порушив п. 44.1 ст. 44, п.п. 48.5.1, п. 48.5, п. 48.7

Справа № 33/796/1757/2016

Категорія: ч. 1 ст. 163-1 КУпАП

Суддя у першій інстанції - Бабайлова Л.М.

Суддя апеляційної інстанції - Ященко М.А.

ст. 48, п. 185.1 ст. 185, п.п. «а» п. 198.1, п. 198.2 п. 198.3, ст. 198, п.п. 201.1, 201.6, 201.10 ст. 201 Податкового кодексу України

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_2 разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вищевказану постанову, а провадження у справі № 754/12281/16-п закрити.

Як зазначає апелянт, постанова Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року є незаконною, необґрунтованою, постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, так як справа була розглянута без його виклику, копія постанови судді йому направлена не була, в зв'язку з чим апеляційна скарга була подана після того, як він дізнався про існування постанови, враховуючи викладене просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови оскільки вважає, що строк пропущений з поважних причин.

Крім цього вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складений відносно нього не може бути підставою для накладення на нього адміністративного стягнення, оскільки він складений з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема ст. 256 КУпАП та п. 2.4 р. ІІ Інструкції № 585, в протоколі відсутні його підписи які б могли свідчити про обізнаність щодо існування такого протоколу, та про його ознайомлення з ним, відсутній запис про відмову від підписання протоколу, відсутня відмітка про ознайомлення з правами та обов'язками передбаченими ст. 268 КУпАП України.

Також зазначає, що провадження по справі № 754/12281/16-п підлягає закриттю на підставі ч. 7 ст. 247 КУпАП, оскільки з моменту вчинення правопорушення до моменту накладення адміністративного стягнення минуло понад два місяці.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що вона підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Строк на апеляційне оскарження постанови судді порушений ОСОБА_2 з поважних причин, так як в матеріалах справи відсутні дані про належне направлення йому копії постанови, та підлягає поновленню.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 256 КУпАП, яка визначає вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому, окрім всього іншого, має бути зазначено дату його складання, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Проте цих вимог закону при складенні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 посадовими особами ГУ ДФС у м. Києві в повному обсязі дотримано не було, на що суд першої інстанції при розгляді справи уваги не звернув.

Так, фактично протокол про адміністративне правопорушення складається з бланку серії АА№845512 заповненого 27 липня 2016 року частково на комп'ютері, частково від руки, без підписів особи щодо якої він складений та особи, яка його склала, в якому йдеться про ведення в ТОВ «ТД «Санмакс», директором якого являється ОСОБА_2 податкового обліку з порушенням встановленого законодавства в результаті чого виявлено порушення ведення обліку з з придбання від контрагента - постачальника ТОВ «Імперія - Контракти», ТОВ «Сотбі Лайф» за червень 2015 року на 1 116 353 грн., відсутність операцій з продажу по контрагентам - покупцям ТОВ «Епіцентр - К», ПРАТ «Нова Лінія» за червень 2015 року 1 116 353 грн., чим скоєно адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, а також з додатку до вказаного протоколу, оформленого як самостійний документ з посиланням на те, що при цьому ОСОБА_2 порушив п. 44.1 ст. 44, п.п. 48.5.1, п. 48.5, п. 48.7 ст. 48, п. 185.1 ст. 185, п.п. «а» п. 198.1, п. 198.2 п. 198.3, ст. 198, п.п. 201.1, 201.6, 201.10 ст. 201 Податкового кодексу України,в якому зазначено, що він складений ревізором-інспектором Н.П. Іваненко та який підписаний Н.П.Іващенко. Дані про підписання або про відмову від підписання цього додатку ОСОБА_2 відсутні.

Вказані вище два самостійні «документи», як кожен окремо, так і в сукупності не являються протоколом про адміністративне правопорушення а розумінні вимог ст. 256 КУпАП і не можуть бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Наряду з цим, в матеріалах справи відсутні докази про виклик ОСОБА_2 в ГУ ДФС у м. Києві для складення протоколу про адміністративне правопорушення (повістки, зворотні повідомлення, розписки про отримання, тощо), як і докази направлення йому копії протоколу поштою рекомендованим листом, як про це йдеться в акті складеному двома головними державними ревізорами-інспекторами О.В. Прудь та Н.П. Іващенко (а.с.4), внаслідок чого порушені вимоги ч. 2 ст. 254 КУпАП, згідно якої протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності призвело до порушення зазначених вище вимог ст. 256 КУпАП та прав ОСОБА_2 який, відповідно, був позбавлена права надавати пояснення та зауваження щодо змісту протоколу, користуватися процесуальними правами, наданими йому ст. 268 КУпАП, які останньому також не роз'яснювалися.

Крім цього, під час апеляційного розгляду стало відомо, що податкові рішення- повідомлення складені на підставі акту перевірки ТОВ «ТД «Санмакс» від 27.07.2017 року оскаржені до адміністративного суду.

Згідно п. 56.1. ст. 56 Податкового кодексу України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

Відповідно до п. 56.18. ст. 56 Податкового кодексу України, при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу грошове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Як зазначено в п. 56.15. Податкового кодексу України, скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 ст. 56 Податкового кодексу України, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Станом на теперішній час дані про завершення процедури судового оскарження податкових повідомлень-рішень відсутні, встановлене актом перевірки зобов'язання є неузгодженим і до остаточного вирішення цього спору факт допущення порушення не є встановленим. Відповідні ж твердження податкового органу відображають позицію однієї з сторін спору і не можуть бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податку вини в порушенні встановленого законом порядку ведення податкового обліку та порушення утримання та перерахування податку на доходи фізичних осіб у формі умислу або необережності, і відповідно, підставою для її притягнення до адміністративної відповідальності.

Внаслідок перелічених вище порушень вимог законодавства про адміністративні правопорушення та у податковій сфері при складанні даного протоколу про адміністративне правопорушення суддя апеляційного суду позбавлений можливості прийняти остаточне рішення по даній справі, а тому вона підлягає направленню на додаткову перевірку до ГУ ДФС у м. Києві, а прохання апелянта закрити провадження по справі є передчасним.

Після повернення справи до ГУ ДФС у м. Києві необхідно дооформити протокол про адміністративне правопорушення відповідно до вимог ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом державної податкової адміністрації України 28 жовтня 2009 року № 585, усунувши зазначені вище недоліки, та в разі підтвердження законності вищевказаних податкових повідомлень-рішень відповідним рішенням суду, та закінчення процедури їх судового оскарження, справу щодо ОСОБА_2 необхідно повторно направити на розгляд до суду, який провести з урахуванням положень ст. 38 КУпАП щодо строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суддя ,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови суді Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року щодо нього.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 163-1 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень скасувати та направити справу до ГУ ДФС у м. Києві для до оформлення та усунення недоліків.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя М.А. Ященко