справа № 208/6800/16-п
провадження № 3/208/26/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2017 р. м. Кам'янське

Суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Шарко Т.Є., розглянувши в м.Кам'янське Дніпропетровської обл. справу про адміністративне правопорушення, відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпродзержинськ, громадянина України, пенсіонер, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу № 141 від 07.11.2016, ОСОБА_1, працюючи з 29.04.2013 року на посаді директора департаменту комунальної власності та земельних відносин Дніпродзержинської міської ради (далі - Департамент), на підставі розпорядження голови Дніпродзержинської міської ради №51-р"ос" від 29.04.2013, з присвоєнням 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 4 категорії посад, будучи посадовою особи органів місцевого самоврядування, ознайомленою із попередженням про спеціальні обмеження під час проходження служби в органах місцевого самоврядування, встановлені ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», ЗУ «Про запобігання корупції», станом на 25 грудня 2015 року був суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. В своїй діяльності ОСОБА_1, як посадова особа місцевого самоврядування керується Конституцією та Законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України тощо.

Ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Під приватним-інтересом слід розуміти будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до положень ст.ст.3, 28 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до п.1.1 Положення про Департамент, затвердженого рішенням Дніпродзержинської міської ради №746-33/УІ від 29.03.2013, Департамент є виконавчим органом міської ради та є підзвітнім і підконтрольним міській раді, підпорядкованим міському голові. Департамент є юридичною особою (), має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України, інші печатки і штампи, інші реквізити (п.5.6 Положення). Департамент очолює директор, який призначається на посаду головою міської ради (п.5.1 Положення). Згідно посадової інструкції директора Департаменту, директор повинен знати та керуватися у своїй діяльності Конституцією України, законами України, у тому числі Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції», актами Президента України, Кабінету Міністрів України тощо. Директор Департаменту безпосередньо підпорядкований міському голові. Пунктом 4.5 Посадової інструкції передбачено, що директор Департаменту несе відповідальність за порушення попередження про обмеження, пов'язані із прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби та інше.

Разом з тим, ОСОБА_1, будучи директором Департаменту Дніпродзержинської міської ради та являючись, відповідно до п.п.«в» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог ст.ст.1, 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією за наступних обставин.

Згідно з Постановою КМУ №268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для державних службовців відповідних категорій і схем посадових окладів; керівникам органів надано право здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 1 січня 2007 р. - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці; конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у Положенні про преміювання відповідного органу. Відповідно до Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року №108/95-ВР ст.2 Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Тобто премії, матеріальні допомоги та інші заохочувальні виплати є частиною заробітної плати, а отже витратами на утримання виконавчого апарату районної ради.

Пунктом 6 Положення «Про порядок преміювання працівників апарату Дніпродзержинської міської ради та її виконавчих органів», затвердженого рішенням міської ради від 15.03.2007 №143-08/У (надалі за текстом Положення), передбачено, що розміри одноразових премій визначаються міським головою за поданням керівника виконавчих органів міської ради.

Пунктом 5 Положення передбачено, що преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчих органів здійснюється згідно з наказом міського голови або керівника самостійного виконавчого органу на підставі подання про преміювання підготовленого в установленому законом порядку та затвердженого міським головою відповідно до розпорядження міського голови від 05.02.07 №39-р. Вказаним вище розпорядженням, затверджений порядок узгодження подання на преміювання та сама форма подання. Відповідно до п.2.4.2 Розпорядження щомісяця до 25 числа подання повинні надаватися міському голові на погодження.

Однак, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора Департаменту Дніпродзержинської міської ради, у порушення п.п.5, 6 Положення, вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» в приміщенні Дніпродзержинської міської ради за адресою; м. Кам'янське, майдан Петра Калнишевського, 2 видав 25 грудня 2015 року наказ про преміювання працівників Департаменту, в тому числі і себе до «Дня місцевого самоврядування», при цьому особисто визначивши собі суму премії, зокрема:

- наказ №07/43 від 25.12.2015 про преміювання працівників Департаменту, в тому числі і себе в розмірі 6000,00 грн.

На підставі вказаного наказу ОСОБА_1, у подальшому одержано відповідні бюджетні кошти на загальну суму 6000,00 грн. При винесенні вищевказаного наказу подання, передбачене Положенням про преміювання, голові міської ради на затвердження не надавалося. ОСОБА_1 вище вказаний наказ було прийнято в умовах реального конфлікту інтересів, тобто його приватний інтерес щодо особистого визначення розміру премій без погодження з головою міської ради шляхом підготовки подання, реально зіткнувся з його службовими повноваженнями при видачі наказу. Особисто визначений розмір премії «До Дня місцевого самоврядування» до відома безпосереднього керівника не доводився та з ним не погоджувався. ОСОБА_1 про прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів відповідно до вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» свого безпосереднього керівника голову Дніпродзержинської міської ради про наявний у неї реальний конфлікт інтересів не повідомляв.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора Департаменту Дніпродзержинської міської ради, являючись посадовою особою місцевого самоврядування та, згідно п.п.«в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за правопорушення пов'язані з корупцією, порушуючи вимоги передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями щодо одноособового визначення собі розміру премій без погодження із головою міської ради, приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме - видав наказ №07/43 від 25.12.2015 про особисте преміювання, на підставі якого, у подальшому неправомірно одержав бюджетні кошти на загальну суму 6000,00 грн. Вказаними діями ОСОБА_1, вчинив правопорушення,, пов'язане з корупцією відповідальність за, яке передбачено ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягає у прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини не визнав, суду пояснив, що розмір премій «До дня місцевого самоврядування» у грудні 2015 року визначався нарадою начальників відділів Департаменту, за рахунок зекономлених коштів. Після того, як було визначено розмір премії за кожним працівником, завідуючою сектору діловодства Департаменту - ОСОБА_3 було підготовлено відповідні документи, в тому числі подання міському голові. Процедура узгодження тривала близько 2-3 днів, після того як подання про преміювання було узгоджено міським головою, ОСОБА_1 підписав відповідний наказ.

Свідок ОСОБА_4. суду пояснила, що працювала у грудні 2015 року головним бухгалтером, візувала власним підписом наказ № 07/43 від 25.12.2015 про преміювання працівників департаменту. Узгоджене міським головою подання, на підставі якого видано наказ, було, однак куди воно поділося, свідок пояснити не може. Як головний бухгалтер, свідок нарахування та виплату премії без попереднього узгодження із міським головою не пропустила б. Окрім того, свідок пояснила, що аркуш попереднього погодження подання на преміювання не оформлювався, оскільки він оформлюється лише для призначення щомісячних премії.

Свідок ОСОБА_6 пояснив суду, що у грудні 2015 року працював на посаді директора департаменту, начальника відділу земельних відносин. За рахунок зекономлених у 2015 році коштів на нараді начальників відділів Департаменту було прийнято рішення про преміювання працівників департаменту. Список працівників із зазначенням проценту нарахування премії було подано у формі подання на ім'я міського голови. Після того, як узгоджене міським головою подання повернулось, були нараховані відповідні премії. Куди поділось узгоджене міським головою подання, свідок пояснити не зміг.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила суду, що у грудні 2015 року працювала завідувачем сектору діловодства та роботи з персоналу. За типовими формами свідок виготовляла накази про преміювання працівників департаменту, подання на узгодження преміювання працівників департаменту. Чи виготовлялось у грудні 2015 року подання на ім'я міського голови щодо узгодження преміювання працівників департаменту до Дня місцевого самоврядування, чи передавала свідок зазначене подання до адміністрації міської ради, ОСОБА_3 не пам'ятає. На наказі № 07/43 від 25.12.2015 стоїть підпис ОСОБА_3, як особи, котра підготувала наказ. Свідок пояснила, що власним підписом у наказі № 07/43 від 25.12.2015 підтвердила справжність змісту наказу. Окрім того, свідок пояснила, що у 2016 році надала правоохоронним органам оригінали наказів про преміювання працівників департаменту, в тому числі у 2015 році. Під час передачі оригіналів документів ані супровідний лист з переліком матеріалів, ані копії документів, що надаються, не виготовлялись. Після того, як оригінали документів були повернуті правоохоронними органами, свідок підготувала офіційну відповідь, виготовила копії документів. Під час виготовлення копій наказів про преміювання ОСОБА_3 виявила, що під наказом № 07/43 від 25.12.2015 відсутнє подання на ім'я міського голови. Аркуш попереднього погодження подання на преміювання не оформлювався, оскільки за практикою департаменту подібні аркуші складаються лише для призначення щомісячних премій.

Розпорядженням міського голови № 26-р «ос» від 05.02.2016, ОСОБА_1 звільнений з посади директора департаменту комунальної власності та земельних відносин міської ради, 05.02.2016 за систематичне невиконання покладених на нього обов'язків (а.с. 140).

Згідно супровідного листа № 8 вих-16/1276 від 17.10.2016 на ім'я начальника департаменту захисту економіки управління захисту економіки в Дніпропетровській обл. НП України (а.с.13), направлено належним чином засвідчені копії документів департаменту з гуманітарних питань міської ради (департамент молоді та спорту міської ради, управління культури міської ради та управління освіти і науки міської ради). Тобто, матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не містять інформації щодо офіційного передання до уповноважених органів належним чином засвідчених копії документів з питань преміювання працівників Департаменту комунальної власності та земельних відносин Дніпродзержинської міської ради.

П. 5 «Положення про порядок преміювання працівників апарату Дніпродзержинської міської ради та її виконавчих органів», яке є додатком до рішення міської ради від 15.03.2007 № 143-08/V, визначено, що преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчих органів здійснюється згідно з наказом керівника самостійного виконавчого органу на підставі подання про преміювання, підготовленого в установленому порядку та затвердженого міським головою відповідно до розпорядження міського голови від 05.02.2007 № 39-р (а.с.26). Розпорядженням від 05.02.2007 № 39-р передбачено дотримання в обов'язковому порядку умов та порядку погодження аркуша попереднього погодження подання на преміювання працівників виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради (а.с.27,28).

Відповідно до наказу № 07/43 від 25.12.2015 «Про преміювання працівників департаменту», директором департаменту - ОСОБА_1 на підставі подання прийнято рішення про преміювання працівників департаменту згідно доданого списку. Вказаний наказ завізовано ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, підготовлено ОСОБА_3 (а.с.29,30).

Згідно довідки від 17.10.2016, складеною завідувачем сектору діловодства та кадрової роботи ОСОБА_3, подання до наказу департаменту від 25.12.2015 № 07/43 щодо преміювання працівників, у справі відсутнє (а.с.33). Листом від 12.12.2016 ОСОБА_1 повідомлений про те, що підстав для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР не встановлено та прийнято рішення про не внесення відомостей до ЄРДР (а.с.110). Відповідно до висновку від 12.12.2016 про результати розгляду заяви ОСОБА_10 ст.інспектором поліції Заводського ВП факту кримінального правопорушення встановлено не було (а.с.11-112). Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.12.2016 зобов'язано уповноважену особу СВ поліції Заводського ВП Кам'янського відділу ГУНП в Дніпропетровській обл. внести відповідні відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_1 від 02.12.2016 про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 357 КК України (по факту викрадення подання директору департаменту комунальної власності та земельних відносин Дніпродзержинської міської ради, яке є додатком до наказу департаменту від 25.12.2015 № 07/43 «Про преміювання працівників департаменту»), (а.с. 93).

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ст. 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Наказом Міністерства юстиції України № 1000/5 від 18.06.2015 затверджено Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях (далі - Правила). Відповідно до приписів Правил, за зміст документу, який візується кількома особами, такі особи відповідають згідно з компетенцією. Аркуш погодження зберігається разом із документом. Керівники структурних підрозділів установи і працівники, відповідальні за організацію діловодства в цих підрозділах, зобов'язані забезпечити зберігання документів і справ. Як передбачено п. 14 розділу І Правил 14. вилучення (виїмка) оригіналів службових документів із документаційного та архівного фондів установи повинно(а) бути тимчасовим(ою) і лише у випадках, передбачених законом. У разі вилучення (виїмки) оригіналів документів, що здійснюється за письмовою вказівкою керівника установи, в установі обов'язково залишаються копії цих документів, засвідчені відповідно до пунктів 8, 9 глави 10 розділу II цих Правил, та протокол вилучення (виїмки). Як визначено п. 1 гл. 3 розділу ІV Правил, документи з моменту створення чи надходження і до передавання на зберігання в архів установи зберігаються за місцем формування справ у службі діловодства чи інших структурних підрозділах установи відповідно до номенклатури справ.

З огляду на надані свідком ОСОБА_3 пояснення щодо видачі нею представникам правоохоронних органів оригіналів документів з кадровою роботи без дотримання визначеної законом процедури, відсутність в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відповідних супровідних листів щодо надання оригіналів та/або належним чином засвідчених копій документів з кадрової роботи Департаменту, відсутність належним чином проведеної експертизи (службового розслідування) цілісності документів з кадрової роботи Департаменту, суд позбавлений можливості дійти висновку щодо дотримання «принципу законності» під час видачі/повернення до служби діловодства департаменту наказу від 25.12.2015 № 07/43 «Про преміювання працівників департаменту» із доданими до нього документами. Недотримання вимог закону при зберіганні матеріалів кадрової служби Департаменту не дають суду можливості «поза розумним сумнівом» дійти висновку про наявність або відсутність подання на час підписання ОСОБА_1 наказу від 25.12.2015 № 07/43 «Про преміювання працівників департаменту». Відсутність аркушу попереднього погодження співробітниками департаменту подання на преміювання працівників Департаменту не може свідчити про відсутність або наявність подання на ім'я міського голови. Пояснення ОСОБА_1, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_3 узгоджуються між собою та матеріалами, наявними в розпорядженні суду, в тому числі щодо недотримання процедури оформлення аркушу попереднього погодження подання на преміювання «До дня місцевого самоврядування».

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі Barbera, Messegue et Jabardo v. Spain від 6 грудня 1998 р., зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов'язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Відповідно до положень ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали справи: протокол про адміністративне правопорушення № 141 від 07.11.2016, письмові матеріали (а.с.12-49), ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.12.16 (а.с.93), заяву від 02.12.2016 (а.с.97-98), лист від 12.12.2016 (а.с.110), висновок від 12.12.2016 (а.с.111-112), розпорядження від 05.02.2016 (а.с.140), заслухавши пояснення ОСОБА_1,свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст.ст.7, 9,185, 247,251, 256, 278, 283 КУпАП суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.

Суддя Т.Є. Шарко