П О С Т А Н О В А

іменем України

Справа №377/126/17

Провадження №3/377/64/17

30 березня 2017 року суддя Славутицького міського суду Київської області Малишенко Т.О., суддя Славутицького міського суду Київської області Малишенко Т.О., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка працює на посаді директора ТОВ «ОСОБА_2 Паб», проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

- у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП України,

В с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія АА №831951 від 15 лютого 2017 року, який надійшов на адресу суду із Головного правління ДФС у Київській області, ОСОБА_1, директор ТОВ «ОСОБА_2 Паб», вчинила правопорушення: 17.12.2016 року згідно фіскального чеку №1029 від 17.12.2016 року, ресторан м. Славутич, Центральна Площа,2, реалізація алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі, чим порушила ст.15 ЗУ від 19.12.95 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями),відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1, не з'явилася, до канцелярії суду подала письмові пояснення, в яких просила проводити судове засідання за її відсутності та закрити провадження по справі закрити в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що відповідно до ст.268 КУпАП присутність порушника не є обов'язковою при розгляді справи про адмінправопорушення, передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП, то вважаю за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1

В письмових поясненнях ОСОБА_1, зазначила, що будь-яких повідомлень та/або викликів до ГУ ДФС у Київській області не отримувала, тому протокол про адміністративне правопорушення складений з порушеннями вимог ст.256 КУпАП та п. 1-12, п. 15-16 розділу II інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, оскільки її не було запрошено на 15 лютого 2017 року для складання протоколу. 17.12.2016 року ніякого алкоголю не реалізовувала. Ніяких доказів не надано. Враховуючи зазначені обставини вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, який складений посадовою особою ГУ ДФС у Київській області, є безпідставним, а в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Перевіривши письмові матеріали справи, вважаю, необхідним відмовити у притягненні ОСОБА_1, до адміністративної відповідальності та закрити провадження у справі з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені

Конституцією України та законами України.

Відповідно до статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), -, порушення вказаної частини тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Об'єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах:1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); 2) надання суб'єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства. Суб'єкт адміністративного проступку - загальний (фізична осудна особа, яка досягла 16- річного віку)- чч. 1 і 2 цієї статті; спеціальний (посадова особа суб'єкта господарювання, громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності) - ч.З цієї статті. Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 15 лютого 2017 року серії АА № 831951, який надійшов до суду, ОСОБА_1, яка займає посаду директора ТОВ «ОСОБА_2 Паб», інкримінується 17.12.2016 року згідно фіскального чеку №1029 від 17.12.2016 року, у ресторані м. Славутич, Центральна Площа,2, реалізація алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі, чим порушила ст.15 ЗУ від 19.12.95 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

При цьому ОСОБА_1, не була присутня під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджено копією акту№2 про неявку посадових осіб ТОВ «ОСОБА_2 ПАБ» від 06.02.2017 року.

Пунктом 3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176 (далі Інструкція) передбачено, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п.4 розділу II Інструкції зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Згідно п.8 розділу II Інструкції при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права й обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення із протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Як зазначено у п.12 розділу II Інструкції, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. Згідно п.45.1 ст.45 Податкового кодексу України податковою адресою платника податків - фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, місцем реєстрації та проживання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, зазначено АДРЕСА_1.

Натомість до протоколу про адміністративне правопорушення додано запрошення до Головного управління ДФС у Київській області посадової особи ТОВ «ОСОБА_2 ПАБ» для складання протоколу про адміністративне правопорушення на 06 лютого 2017 року о 09 годині 15 хвилин, яке адресоване ТОВ «ОСОБА_2 ПАБ» за адресою: АДРЕСА_2. При цьому у вказаному запрошенні не зазначено, яка посадова особа запрошується для складання протоколу про адміністративного правопорушення. Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документів на підтвердження вручення вказаного запрошення ОСОБА_1, чим порушено вимоги п.12 розділу II вказаної Інструкції.

Зазначені обставини свідчать про те, що запрошення не було вручене належним чином ОСОБА_1, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення вимог ст.254 КУпАП другий екземпляр протоколу не вручено під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, слід зазначити, що запрошення до Головного управління ДФС у Київській області посадової особи ТОВ «ОСОБА_2 ПАБ» для складання протоколу про адміністративне правопорушення було на 06 лютого 2017 року о 09 годині 15 хвилин, а протокол про адміністративне правопорушення було складено 15 лютого 2017 року.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за таких обставин суперечить ст.256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176, є незаконним, порушує встановлений у державі правовий порядок і позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлених гарантій додержання її прав і законних інтересів при притягненні до адміністративної відповідальності.

З урахуванням наведеного вважаю, що протокол є неналежним доказом вчинення ОСОБА_1, правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

На підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, додано копію акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 001574 від 11.01.2017 року, копію акту відмови від підписання акту перевірки від 10 січня 2017 року № 001574, копію акту відмови від отримання акту перевірки та копії фотознімків.

Як вбачається з акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 001574 від 11.01.2017 року, перевіркою ТОВ «ОСОБА_2 Паб» встановлено зберігання пляшки вина «ОСОБА_3 Бьянко» 0,75 л, 10,5% об., імпортер ТОВ «Баядера Імпорт», по ціні 225 гривень без марки акцизного податку встановленого зразка та у місці, не внесеному до Єдиного реєстру місць зберігання алкогольних напоїв. Також перевіркою встановлено факт реалізації пива «Чернігівське світле» о,5л,11,0об., по ціні 30гривень, згідно звіту електронного журналу від 17.12.2016року (фіскальний чек 1029 від 17.12.2016року), без наявності відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі чим порушено ст.15 Закону України від 19.12.1995 року 3481/95ВР. Також перевіркою встановлено що ТОВ «ОСОБА_2 Паб» код №40402482, який здійснює торгівельну діяльність за адресою м. Славутич, Центральна площа,2 працює працівник-бармен без підтверджуючих документів.

Проте, в протоколі від 15 лютого 2017 року серії АА № 831951, не зазначено який алкогольний напій реалізовувався без наявної відповідної ліцензії, відсутній акт про вилучення та передачу на зберігання алкогольного напою і коштів отриманих за реалізацію алкогольного напою, у той час коли санкція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає конфіскацію таких алкогольних напоїв і грошей. До протоколу також не долучено документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 займає посаду директора ТОВ «ОСОБА_2 Паб».

За таких обставин відсутні законні підстави для висновку про наявність складу правопорушення у діях ОСОБА_1, та притягнення її до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного необхідно відмовити у притягненні ОСОБА_1, до адміністративної відповідальності та закрити провадження у справі за відсутності складу і події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247, 283-284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Т. О. Малишенко