АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/42/17 Справа № 698/606/16-п Головуючий у 1 інстанції Баранов О. І.
Категорія: ч.1 ст. 164 -5 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Дмитренко М. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2017 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Дмитренко М.І., за участю представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Катеринопільського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

українця, громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1, -

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, справу про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-5 КУпАП щодо ОСОБА_3, провадженням закрито у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Як зазначено у цій постанові, фізична особа - підприємець ОСОБА_3, будучи продавцем підакцизних товарів, 06.04.2016 року о 17 год. 30 хв. в приміщенні магазину - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_2, під час здійснення господарської діяльності зберігав алкогольні напої та тютюнові вироби, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, чим порушив вимоги ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі (обігу) спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій посилається на те, що суд при винесенні оскаржуваної постанови порушив норми матеріального та процесуального права, не з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав оцінки доказам, наявним в матеріалах справи, обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:

- судом не було враховано, що посадовими особами Звенигородської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не були дотримані вимоги ст.81 Податкового кодексу України, а саме порушено, визначений цим кодексом, порядок проведення фактичної перевірки та порядок прийняття рішення за наслідками перевірки, зокрема йому не було надано належним чином оформлену копію наказу про проведення перевірки, як того вимагає п.81.1 ст.81 ПК України, вважає, що в силу допущених порушень працівниками ДПІ вимог зазначених статтей, відповідно акт перевірки від 06.04.2016 р. №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 складений незаконно;

- працівники ДПІ, незважаючи на те що особа, яка фактично проводила на момент їх візиту розрахункові операції в магазині-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» - продавець ОСОБА_5 повідомила їх про не допуск до проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_3 в супереч вимогам ст.81 ПКУ розпочали вживати дії щодо фактичного несанкціонованого обшуку приміщення магазину - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», так і не дочекавшись його приїзду, хоча він приїхав через 10 хвилин, як і обіцяв;

- вважає, що акт перевірки від 06.04.2016 р. №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 не містить доказів належності, саме йому, прозорої рідини, що містилась в пластикових пляшках ємністю 0,5 л. в кількості 31 шт. та рідина темного кольору, що містилась в пластикових пляшках ємкістю 5 л. в кількості 3 шт., цей акт не містить фактичних доказів (результатів досліджень, тощо), окрім суб'єктивної думки працівників ДПІ, що зазначені рідини містять в собі спирт етиловий, коньячний чи плодовий, є алкогольними напоями.

За таких обставин вважає, що акт перевірки №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 від 06.04.2016 року не може слугувати підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення його до адміністративної відповідальності, просить скасувати постанову Катеринопільського районного суду Черкаської області від 12.08.2016 року, а справу закрити за відсутності в його діях складу правопорушення передбаченого, ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Окрім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови суду як пропущений з поважних причин, повідомлення про розгляд справи судом першої інстанції він не отримував. Вважає, що суд розглянувши справу без його участі порушив вимоги ст.268 КУпАП, чим позбавив його права на захист. Крім того, суд в порушення ст.285 КУпАП не надіслав йому копію постанови, про постанову він дізнався 23.11.2016 р. коли й отримав її копію в суді.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши, представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив постанову суду скасувати, а справу відносно ОСОБА_3 закрити за відсутності в його діях складу правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, будучи повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 09.08.2016 р., поштового відділення №512 (а.с.19), при цьому постанову суду йому в передбачений законом трьохденний термін не було надіслано, відповідно до копії супровідного листа №3914/16-Вх, постанова суду була надіслана ОСОБА_3 22.11.2016 року (а.с.28), за таких обставин суд вважає за необхідне поновити йому строк на апеляційне оскарження.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, що підтверджується:

- даними протоколу про адміністративне правопорушення №4/16, серія АА №627117 від 17.05.2016 року, відповідно до якого фізична особа - підприємець ОСОБА_3 06.04.2016 р. о 17 год. 30 хв. вчинив правопорушення - в магазині - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2 здійснював зберігання та реалізацію алкогольної продукції в пластиковій тарі та тютюнових виробів іноземного виробництва без відповідних марок акцизного податку, чим порушив вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.164-5 КУпАП, даний протокол складений у присутності двох свідків та відміткою, що ОСОБА_3 відмовився від підпису в ньому (а.с.1);

- даними протоколу про вилучення речей і документів від 06.04.2016 року, відповідно до якого у приміщенні магазину-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює свою фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 (р.н.о.к п.п.НОМЕР_1) встановлено факт зберігання з метою реалізації алкогольної продукції в пластиковій тарі та тютюнових виробів іноземного походження без відповідних марок акцизного податку, чим порушено вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Всього вилучено: сигарети - 510 шт. на суму 5678 грн., прозора рідина з характерним запахом спирту 15,5 л. - загальна сума: 7383 грн. Вилучення речей відбувалася у присутності ФОП ОСОБА_3 та ним була отримана копія зазначеного протоколу (а.с.2,3);

- рапортом ст. оперуповноваженого ВОВЕЗ ОУ ДПІ у м.Черкаси Святуна В.В. від 07.04.2016 р. про результати проведеної перевірки магазину-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює свою фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 (а.с.5);

- даними копії акту перевірки від 06.04.2016 р. №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 відповідно до якого у приміщенні магазину-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює свою фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 (р.н.о.к п.п.НОМЕР_1) встановлено факт зберігання з метою реалізації алкогольної продукції в пластиковій тарі та тютюнових виробів іноземного походження без відповідних марок акцизного податку, акт перевірки проводився у присутності ОСОБА_3 (а.с. 6-9);

- даними копії акту про неможливість ознайомлення з направленням на перевірку від 06.04.2016 р. №24/23-12-17-009, відповідно до даного акту копія наказу Звенигородської ОДПІ Головного управління ДФС у Черкаській області від 05.04.2016 р. №130 «Про проведення фактичної перевірки», були пред'явлені, та вручені уповноваженій особі. Про те, ознайомитися з направленням на перевірку від 06.04.2016 р. №101, №98, №100, №99 уповноважена особа ФОП ОСОБА_3 відмовився (а.с.10);

- даними копії акту зняття залишків товарно-матеріальних цінностей (ТМЦ) на торговельних об'єктах від 06.04.2016 року (а.с.11);

- даними копії акту відмови від підписання акта перевірки від 07.04.2016 р. №22/23-12-17-009 (а.с.12);

- копією протоколу випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ФОП ОСОБА_7 від 28.04.2016 р. про випробування рідини прозорого кольору з характерним запахом спирту, що надійшла 27.04.2016 р. від ГУ ДФС у Черкаській області, в кількості 1 л. по ФОП ОСОБА_3 (а.с.13).

Доводи апелянта про те, що посадовими особами Звенигородської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не були дотримані вимоги ст.81 Податкового кодексу України, а саме порушено, визначений цим кодексом, порядок проведення фактичної перевірки та порядок прийняття рішення за наслідками перевірки, зокрема йому не було надано належним чином оформлену копію наказу про проведення перевірки, як того вимагає п.81.1 ст.81 ПК України, спростовуються зібраними доказами, а саме даними копії акту про неможливість ознайомлення з направленням на перевірку від 06.04.2016 р. №24/23-12-17-009, відповідно до даного акту копія наказу Звенигородської ОДПІ Головного управління ДФС у Черкаській області від 05.04.2016 р. №130 «Про проведення фактичної перевірки», були пред'явлені, та вручені уповноваженій особі, про те, ознайомитися з направленням на перевірку від 06.04.2016 р. №101, №98, №100, №99 уповноважена особа ФОП ОСОБА_3 відмовився (а.с.10).

Доводи ОСОБА_3 про те, що працівника ДПІ розпочали перевірку в магазині-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» без його участі не відповідають дійсності, оскільки відповідно до копії акту перевірки від 06.04.2016 р. №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 перевірка проводилася у присутності ОСОБА_3 він був з нею ознайомлений від підписання акта перевірки відмовився (а.с. 6-9) про, що був складений акт відмови від підписання акту перевірки (а.с. 12).

Доводи ОСОБА_3 про те, що акт перевірки від 06.04.2016 р. №29/23-12-17-009/НОМЕР_1 не містить доказів належності, саме йому, прозорої рідини, що містилась в пластикових пляшках ємністю 0,5л. в кількості 31 шт. та рідина темного кольору, що містилась в пластикових пляшках ємкістю 5 л. в кількості 3 шт., та те, що цей акт не містить фактичних доказів (результатів досліджень, тощо), окрім суб'єктивної думки працівників ДПІ, що зазначені рідини містять в собі спирт етиловий, коньячний чи плодовий, є алкогольними напоями, спростовуються, як протоколом про адміністративне правопорушення №4/16, серія АА №627117 від 17.05.2016 року, відповідно до якого фізична особа - підприємець ОСОБА_3 06.04.2016 р. о 17 год. 30 хв. вчинив правопорушення - в магазині - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою : АДРЕСА_2 здійснював зберігання та реалізацію алкогольної продукції в пластиковій тарі та тютюнових виробів іноземного виробництва без відповідних марок акцизного податку, чим порушив вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», так і копією протоколу випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ФОП ОСОБА_7 від 28.04.2016 р. про випробування рідини прозорого кольору з характерним запахом спирту, що надійшла 27.04.2016 р. від ГУ ДФС у Черкаській області, в кількості 1 л. по ФОП ОСОБА_3 (а.с.13).

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення також вбачається, що вимоги ст.ст.245, 280 КУпАП при проведенні перевірки, при складанні протоколу, при розгляді справи суддею порушені не були, тому доводи апеляційної скарги в цій частині також відхиляються. Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням вищенаведеного, визнаються такими, що не спростовують висновки судді місцевого суду про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні проступку.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.164-5 КУпАП та визнав його винним у вчиненні цього правопорушення, а справу провадження закрив у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження постанови Катеринопільського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2016 року.

Постанову Катеринопільського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2016 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, справу про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-5 КУпАП щодо ОСОБА_3, провадженням закрито у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП - залишити без змін.

Суддя М. І. Дмитренко

апеляційного суду