Справа № 419/351/17
Провадження № 3/419/191/2017
ПОСТАНОВА

13.02.2017 року суддя Новоайдарського районного суду Луганської області Мартинюк В. Б., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшла з УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області у відношенні:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянинки України, працюючої реалізатором у ФОП ОСОБА_2, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ст. 164 ч. 1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

29.01.2017 року старшим оперуповноваженим з ОВС УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області складено протокол про адміністративне правопорушення №68 відносно ОСОБА_1, відповідно до якого 29.01.2017 року о 08 год. 30 хв. ОСОБА_1 в с. Трьохізбенка, будучи реалізатором у ФОП ОСОБА_2, з автомобіля НОМЕР_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без наявності передбаченої законом ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, у зв`язку з чим ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: здійснення господарської діяльності, пов`язаної з реалізацією тютюнових виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

Свою провину у вчиненні адміністративного правопорушення ОСОБА_1 не визнала.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про необхідність закриття провадження у справі за наступних підстав.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 68 від 29.01.2017 року, ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, пов`язану з реалізацією тютюнових виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Ці дії одночасно містять ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 156, 164 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження пеного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП, роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до ст. 61 ОСОБА_3 України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КУпАП за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Відповідно до статей 1,3,8,9 ОСОБА_3, Україна є правовою державою, в якій людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; п рава і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. В Україні визнається і діє принцип верховенства права.

ОСОБА_3 України має найвищу юридичну силу. ОСОБА_3 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_3 України гарантується. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу у розмірі від 17 000 грн. до 34 000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь втробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

Оскільки, "роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявної ліцензії" (ч. 1 ст. 156 КУпАП), є окремим випадком "провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону" (ч. 1 ст. 164 КУпАП), ці норми співідносяться як спеціальна (ч. 1 ст. 156 КУпАП) та загальна ( ч. 1 ст. 164 КУпАП), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст. ст. 3, 8 ОСОБА_3 України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніи мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч. 1 ст. 164 КУпАП) за наявності спеціальної норми, яка передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не лише недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу "передбачуваності" закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: "не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення".

Беручи до уваги те, що указані в протоколі про адміністратине правопорушення дії ОСОБА_1, факт скоєння яких підтверджується зібраними у справі доказами, мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає застосування у даному випадку ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи те, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 68 від 29.01.2017 року відсутні відомості про вчинення ОСОБА_1 інших дій, які б охоплювалися іншими формами об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (оскільки ОСОБА_1 на момент вчинення цих дій офіційно працювала реалізатором у ФОП ОСОБА_2, яка зареєстрована як фізична особа підприємець, що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, копією трудового договору №1 від 11.07.2016 р. а.с.6-8), приходжу до висновку про необхідність закрити провадження у цій справі, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом, тим більше, що згідно ст. 255 КУпАП, органи державної податкової служби не уповноваженні складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 КУпАП, узв`язку з чим, вважаю за необхідне направити копію цієї постанови до Новоайдарського ВП ГУНП в Луганській області з метою забезпечення належного реагування на факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 1, 3, 8, 61 ОСОБА_3 України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст. 284 ч.1 п.3, ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу у відношенні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тютюнові вироби, відповідно до акту прийому-передачі на відповідальне зберігання та додатку до протоколу від 29.01.2017 року залишити за ОСОБА_1.

Копію постанови направити до Новоайдарського ВП ГУНП в Луганській області з метою забезпечення належного реагування на факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Луганської області протягом 10 днів з дня винесення постанови, через Новоайдарський районний суд Луганської області.

Суддя: В. Б. Мартинюк