ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2017 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, за участю:

секретаря судового засідання Папакіної К.Ю.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 на постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: 294 пачки тютюнових виробів на загальну суму 5470,50 грн., 475 пляшок алкогольних напоїв, слабоалкогольних напоїв та пива на загальну суму 15973,10 грн., згідно акту опису від 31 січня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 320 грн. судового збору.

В с т а н о в и в:

відповідно до постанови суду, 31 січня 2017 року в ході проведення перевірки здійснення торгівлі підакцизними товарами в магазині «Лотос», розташованому за адресою: м. Маріуполь, вул. Шепотиленко, 2, було встановлено, що ОСОБА_2 у вказаному магазині здійснювала діяльність без державної реєстрації як субєкт підприємницької діяльності, та реалізацію тютюнових виробів і алкогольних напоїв без державної реєстрації як субєкта господарювання та без отримання ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності.

В апеляційній скарзі на зазначену постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 просить поновити строк на оскарження постанови та скасувати останню, а провадження у справі закрити у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Зазначає, що суд неправильно встановив фактичні обставини правопорушення та невірно кваліфікував її дії. Так, викладаючи в постанові фабулу правопорушення, визнаного доведеним, суд фактично описав обєктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без ліцензії. Натомість, відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, настає за порушення порядку провадження господарської діяльності, якою вона не займалася, відповідно до правової суті поняття такої діяльності, визначеного чинним законодавством в сфері підприємницької діяльності.

Заслухавши ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, ознайомившись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_2, вважаю, що клопотання про поновлення строку і апеляційна скарга підлягають задоволенню, а постанова суду - скасуванню, за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З матеріалів справи убачається, що справа про адміністративне правопорушення розглянута у відсутність ОСОБА_2 Після отримання копії оскаржуваної постанови 02 березня 2017 року вона була змушена у звязку із сімейними обставинами залишити м. Маріуполь.

За таких обставин вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року ОСОБА_2 пропустила з поважних причин, та відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП цей строк підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 виконані не в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції пояснив, він є фізичною особою-підприємцем і займається підприємницькою діяльністю, предмети торгівлі у виді алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, конфісковані в магазині «Лотос», належать йому і просив їх повернути. ОСОБА_2 працювала в магазині «Лотос» тимчасово.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 здійснювала торгівлю пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, в магазині «Лотос», не маючи дозвільних документів. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 здійснювала одноразову торгівлю пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_2 господарською (підприємницькою) діяльністю правових підстав немає.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення господарчої діяльності не встановлений, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тобто порушення правил торгівлі пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення, на який послався суд. Тому доводи апелянта про це у скарзі є цілком обґрунтованими.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, оскільки є його прямим обовязком згідно ст.ст.280,283 КУпАП.

Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За таких обставин постанова місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у звязку з відсутністю складу правопорушення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

поновити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Провадження у справі щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Конфісковані у ОСОБА_2 пиво, алкогольні та слабоалкогольні напої в кількості 475 пляшок на загальну суму 15973,10 грн., і тютюнові вироби в кількості 294 пачки на загальну суму 5470,50 грн., згідно акту опису від 31 січня 2017 року, повернути ОСОБА_3.

Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області ОСОБА_1