Справа № 495/9246/16-п
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2017 м. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Анісімова Н.Д., розглянувши матеріали, що надійшли від Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючої приватним підприємцем, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення передбачене ст.156 ч.1 КУпАП України при наступних обставинах:

17.02.2017 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшов матеріал про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 ч.1 КУпАП у відношенні ОСОБА_1.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано:

17.11.2016 року близько о 13.50 год. ОСОБА_1 знаходячись в продуктовому магазині в Білгород-Дністровському району с. Монаші по вул. Калініна, 29, здійснила реалізацію алкогольним пивом без ліцензії, за що передбачена відповідальність згідно ст. 156 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

17.11.2016 року старшим інспектором Білгород-Дністровського ВП ГУНП ОСОБА_2 складений протокол № АА611718 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не зявилася.

В судове засідання зявилася представник ОСОБА_3, яка в судовому засідання пояснила наступне: В провадженні судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Анісімовой Н.Д. перебуває справа № 495/9246/16-п про адміністративне правопорушення відносно громадянки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, за ст.156 ч.1 КУпАП. ОСОБА_1 свою вину у вказаному правопорушенні заперечує у повному обсязі, вважає, що матеріали адміністративної справи не висвітлюють дійсних обставин справи, не підтверджують самого адміністративного правопорушення, суперечать самі собі, їх складено з порушенням вимог чинного законодавства, а частина їх взагалі є незрозумілого походження. Матеріали справи містять виписку з ЖЕО № 14530, згідно якої вбачається, що «17.11.2016р. об 14:30 надійшло телефонне повідомлення ІП Білгород-Дністровського ВП капітана поліції ОСОБА_4 про те, що 17.11.2016р. в с. Монаші, по вул. Калініна, 29 гр. ОСОБА_1 реалізує алкогольні напої без ліцензії. Проводиться перевірка.» При цьому, згідно штампу та резолюції, дане повідомлення зареєстровано у журналі ЖЕО за № 14530 та на нього накладено резолюцію ще 17.10.2016р. Тобто, за місяць до нібито, фактичного скоєння адміністративного правопорушення. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 611718 від 17.11.2016 р. під час його складання було «проведено особистий огляд та огляд речей, передбачений статтею 264 КУпАП, що були у гр.. ОСОБА_1, та згідно зі статтею 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання опис вилученого майна додається». Як вбачається з даного пункту протоколу вбачається, що відносно гр.. ОСОБА_1 було здійснено наступні заходи: особистий огляд; огляд речей. При цьому, згідно ст. 264 КУпАП «Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі». Однак, в порушення вимог вказаної норми, вказаний особистий огляд проведено: особами різної статі з оглядуваною; без залучення понятих. В порушення вимог ч. 2 ст. 265 КУпАП, (згідно якої «про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання») в даному протоколі про адміністративне правопорушення не внесено відповідний запис про вилучення речей, а також не складено протоколу вилучення речей.

1.Так, на виконання вимог КУпАП України та з метою дотримання законності при здійсненні провадження у справах про адміністративні правопорушення, Наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 р. за № 1496/27941) було затверджено Інструкцію з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції (надалі - Інструкція). Пунктом 15 вказаної Інструкції визначено, який саме запис робиться у протоколі про адміністративне правопорушення: «Згідно зі статтею 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім обєктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів поліції. У протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання робиться відповідний запис про те, які саме речі, предмети, документи, що є знаряддям або безпосереднім обєктом правопорушення, вилучено у затриманого, зазначаються їх індивідуальні ознаки, номери, місце та обставини їх виявлення», чого працівниками органів поліції зроблено не було. Окрім того, протокол про адміністративне правопорушення не містить в якості додатку у графі «до протоколу додається» ані «опис вилученого товару» ані «зміст вилученого товару» . Проте, в матеріалах справи міститься документ під назвою «зміст вилученого товару», складений іншою посадовою особою і який незрозуміло яким чином опинився в матеріалах адміністративної справи. У відповідності до вимог п. 13 Інструкції, особі, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого адміністративного правопорушення письмове пояснення, яке підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про адміністративне правопорушення окремо, про що робиться запис у ньому. Проте, у відповідній графі протоколу, не зазначено, що пояснення особи викладено на окремому аркуші. Одночасно, ОСОБА_1 ніяких пояснень та зауважень до протоколу не надавала, оскільки їй цього не пропонували і не дали такої можливості. Окрім того, статтею 256 КУпАП України, прямо передбачено наявність у протоколі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. На додаток, в матеріалах адміністративної справи міститься Постанова Білгород-Дністровського міськрайсуду від 25.11.20016 № 495/9246/16-п (суддя Анісімова Н.Д.) стосовно цієї ж справи, яка є чинною, і якою вже встановлено, що у протоколі не зазначено пояснень особи, що притягається до відповідальності ОСОБА_1 щодо вчиненого правопорушення та відсутні оригінали пояснень особи, що притягується до відповідальності та свідків. Однак, у знову направлених матеріалах адміністративної справи невідомо звідки вже зявились пояснення ОСОБА_1, яких вона не надавала при складанні протоколу і, відповідно не підписувала. Походження даного пояснення нам не відомо, як не відомо ким і коли воно складалось і підписувалось. ОСОБА_1 було підписано лише два документи: сам протокол та «зміст вилученого майна». При цьому, прошу звернути увагу шановний суд на те, що у протоколі, в якості додатків зазначено просто: «3) пояснення;» - без зазначення чиїх саме пояснень (свідків, понятих, працівників поліції чи особи, що притягується до адміністративної відповідальності). Також, в цій же ж постанові було зазначено: «працівниками поліції не було належним чином повідомлено правопорушника про дату та час розгляду адміністративної справи». Проте, поданий повторно протокол про адміністративне правопорушення вже містить відомості, що «розгляд адміністративної справи відбудеться 24.11.2016 р. о ___ год___ хв. У Б-Дністровському міськрайонному суді». Дана обставина свідчить про те, що у вказаний протокол вносились додаткові відомості вже після його складання та підписання усіма особами. При цьому, розгляд справи фактично призначено на 22.12.2016р., а подані 12.12.2016 матеріали адміністративної справи знову не містять відомостей про повторне повідомлення органами поліції про час та місце розгляду справи, що є порушенням ст. 278 КУпАП. Згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення (що є предметом розгляду цієї справи), до нього додається, зокрема, «Опис вилученого майна». Проте матеріали справи не містять ніякого опису вилученого майна, натомість міститься: «зміст вилученого товару» складений деяким ОСОБА_4 без зазначення його посади та повного ПІБ, як того вимагає Інструкція. Сам факт адміністративного правопорушення не доведений ніяким чином (відсутня подія і склад адміністративного правопорушення), а саме: матеріали адміністративної справи не містять даних (не підтверджують факту), що гр.. ОСОБА_5 здійснювала торгівлю протиправно вилученим в неї пивом (не підтверджено саме факту торгівлі, тобто доведення товару до кінцевого споживача та отримання за це виручки). Саме по собі наявність пива у приміщенні магазину, без його реалізації, не є адміністративним правопорушенням і не може кваліфікуватись за ч. 1 ст. 156 чи будь-якою іншою статтею КУпАП. А незаконно вилучене працівниками поліції пиво не було предметом торгівлі, а придбалось ОСОБА_1 для власного вжитку особисто своєю родиною та друзями. При цьому, додана до матеріалів адміністративної справи фотографія холодильника з пивом не може виступати належним та допустимим доказом по справі оскільки: незрозуміло ким, де, за допомогою якого пристрою і коли вона була зроблена; не містить підтвердження знаходження цього холодильника в магазині ОСОБА_1; з неї неможливо ідентифікувати майно, що знаходиться на фото, із майном, що було вилучено у гр.. ОСОБА_1 згідно «змісту вилученого товару в магазині, розташованого за адресою: Білгород-Дністровський р-н, с. Монаші, вул. Калініна, 29, який належить гр. ОСОБА_1Ю.» При цьому, рішення суду (у тому числі й у формі постанови) повинно ґрунтуватись на дійсних обставинах справи, підтвердженими належними та допустимими доказами і не може містити припущень. Факт здійснення саме торгівлі пивом, має підтверджуватись відповідною прибутковою операцією, а саме отриманням виручки (оплати) за вказаний товар. Проте фактична торгівля вилученим пивом не здійснювалась, і відповідно виручка не отримувалась. Таке наше твердження підтверджується також тим, що санкція статті ч. 1 ст. 156 КУпАП, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_1, передбачає покарання у вигляді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Тобто, вказаною статтею не передбачено конфіскацію самого по собі предмета, чи самої виручки, а тільки в їх сукупності. Окрім вищезазначеного, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Просила суд у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 156 КУпАП і закрити провадження в справі за обставин відсутності складу адміністративного правопорушення та його не доведення в порядку і спосіб, передбачені діючим законодавством, а також в звязку з пропуском строку накладення адміністративного стягнення. А також вилучене пиво, придбане гр. ОСОБА_1 для власного вжитку, в кількості та асортименті, зазначеними у «змісті вилученого товару в магазині, розташованого за адресою: Білгород-Дністровський р-н, с. Монаші, вул. Калініна, 29, який належить гр. ОСОБА_1Ю.» - повернути гр. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, що мешкає за адресою вул. 40 років перемоги 7, с. Монаші, Білгород-Дністровського району.

Статтею 156 глави 12 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами.

Частина перша цієї статті встановлює адміністративну відповідальність у виді накладення штрафу від пятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів виручки, за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до пункту 5 частини 1статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія документ, що надається органом ліцензування, на право провадження субєктом господарювання визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, в електронному вигляді (запис про наявність ліцензії у такого субєкта господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) або на паперовому носії.

За змістом пункту 7 частини 1 статті 7 цього Закону ліцензуванню, зокрема, підлягає такий вид господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Згідно частини 1 статті 20 цього Закону за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи субєктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Таким чином субєктом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, може бути лише фізична особа-підприємець або посадова особа субєкта господарювання, який здійснює зазначену діяльність.

Проте, матеріали адміністративної справи не містять відомостей, які підтверджують що ОСОБА_1 є субєктом господарювання. Таким доказом слугував би витяг з ЄДРПОУ, станом на момент складення адміністративного протоколу, і аж ніяк не виписка з реєстру платників податків, сформована ще в червні 2015р.

Згідно із ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно із ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Отже, обовязок доказування в справах про адміністративне правопорушення лежить на посадовій особі, яку уповноважено складати адміністративні матеріали.

Матеріали справи складено з чисельними порушеннями вимог чинного законодавства (КУпАП та Інструкції) а також не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії; є субєктом правопорушення на момент складення адміністративного протоколу а тому на нашу думку ОСОБА_1 взагалі не може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.156 КУпАП.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є субєктом правопорушення, всіх обовязкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Стаття 7 КУпАП визначає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що адміністративна справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбачені ст.ст. 122-4, 124, 130 ч.1 КУпАП України слід закрити, у звязку із закінченням строку притягнення особи до адміністративної відповідальності та протокол про адміністративне правопорушення складений з недодержанням вимог чинного законодавства, ще й закінчився строк накладення адміністративного стягнення, згідно вимог статті 38 КУпАП, який становить три місяця з дня вчинення правопорушення. Отже, протокол складений 17.11.2016 року проміжок часу три місяці 17.02.2017 рік.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 38, п. 7 ст. 247, ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення суддя , -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі № 495/9246/16-п про вчинення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 ч.1 КУпАП закрити у звязку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Вилучене пиво, в кількості та асортименті, зазначеними у «змісті вилученого товару в магазині, розташованого за адресою: Білгород-Дністровський р-н, с. Монаші, вул. Калініна, 29, який належить гр. ОСОБА_1Ю.» яке долучено до протоколу про адміністративне правопорушення серія АА№611718 від 17.11.2016 року - повернути ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, що мешкає за адресою вул. 40 років перемоги 7, с. Монаші, Білгород-Дністровського району.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Н.Д.Анісімова