Справа №583/301/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Кудін А. М.
Номер провадження 33/788/179/17 Суддя-доповідач Матус В. В.
Категорія 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2017 року суддя Апеляційного суду Сумської області Матус В. В. , за участю прокурора Бохонько С.М., Неофітної Л.П., яку притягнуто до адміністративної відповідальності, захисника Матішинця В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2017 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку смт. Кам'яний Брід, Баранківського району, Житомирська область, мешканку м. Охтирка, Сумська область,

визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Визнано винною ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн.

На підставі ст. 36 КУпАП накладено на ОСОБА_4 остаточне адміністративне стягнення в межах санкції ч. 2 ст. 172-7 КУпА у виді штрафу в доход держави в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 судовий збір в доход держави в розмірі 320 грн. 00 коп.

В С Т А Н О В И В:

Постановою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2017 року, ОСОБА_4 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що будучи посадовою особою юридичної особи публічного права не повідомила наступного робочого дня з моменту, коли дізналася про наявність у неї реального конфлікту інтересів, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_4 перебуваючи на посаді головного лікаря Комунального закладу Сумської обласної ради "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2" приймала накази стосовно сина, ОСОБА_5, а саме: № 31-ос від 05.05.2015 року про переведення його на 0,5 посади молодшої медичної сестри відділення № 9 КЗ СОР "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2" з 02.05.2015 року, на період відпустки працівників; № 107-к від 16.11.2015 року про надання відпустки без збереження заробітної плати на 26.11.2015 року; № 42-ос від 22.06.2016 року про звільнення ОСОБА_5 та виплати компенсації за невикористану відпустку. Крім того головним лікарем КЗ СОР "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2" ОСОБА_4 видано накази, зокрема: № 76-к від 05.10.2016 року про відрядження з метою проходження курсів передатестаційного циклу за фахом "психіатрія" та оплату по відрядженню за основним місцем роботи та за сумісництвом; № 71-ак від 10.08.2015 року про надання щорічної відпустки з виплати матеріальної допомоги на оздоровлення у розмірі посадового окладу; № 35-к від 21.04.2015 року про відрядження з метою участі в конференції та оплату по відрядженню за основним місцем роботи та за сумісництвом; № 110-к від 19.11.2015 року про встановлення надбавки за тривалістю безперервної роботи з розмірі 20 % з 01.11.2015 року.

Відповідно поданої апеляційної скарги, ОСОБА_4 вважає постанову суду не законною, оскільки прийнята з істотним порушенням норм процесуального права, не правильного застосування норм матеріального права. Суть вчиненого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП викладено таким чином, що обов'язок повідомлення безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів виник вже після підписання наказів. В протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові суду не зазначено дату вчинення правопорушення, не з'ясовано обсяг службових повноважень і яким чином вони вплинули на об'єктивність прийняття рішення, не встановлено безпосереднього керівника, якому потрібно повідомляти про наявність конфлікту інтересів.

КЗ СОР "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2", знаходиться за адресою: Сумська область, Охтирськкий район, с. Кудрявоє, вул. Охтирська, 1, тому відповідно до ст. 27 Закону України "Про запобігання корупції", на осіб які працюють у сільських населених пунктах (крім тих що є районними центрами) не поширюється обмеження спільної роботи близьких осіб. Крім того в зазначеній нормі не міститься чіткої заборони щодо прямого підпорядкування близьких осіб особам, які зазначені в п. 2 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", тобто посадовим особам юридичних осіб публічного права. ОСОБА_5 перебуваючи на посаді молодшої медичної сестри знаходився у підпорядкуванні сестрі-господині, сестри медичної палатної, сестри медичної старшої, завідувача відділення, заступника головного лікаря з медсестринства. Судом не взято до уваги те, що наказ № 71-ак від 10.08.2015 року про надання головному лікарю щорічної відпустки та матеріальної допомоги був лише дублюванням наказу Управління майном Сумської обласної ради № 330 від 30.07.2015 року. Матеріальна допомога на оздоровлення передбачена Постановою КМ України від 11.05.2011 року № 524 "Питання оплати праці установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери". Наявність в матеріалах справи дублюючого наказу не є підставою вважати, про прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів. Нарахування оплати за основним місцем роботи та за сумісництвом у випадку відбуття у відрядження здійснювалося відповідно до чинного законодавства. Враховуючи викладене, ОСОБА_4 просить постанову суду скасувати, а справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4 із захисником Матішинцем В.В., які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважає постанову суду обґрунтованою та просить залишити в силі, дослідивши матеріали справи та піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції, вимоги вказаних статей не дотримався.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року, у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ обов'язково має встановлюватися умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом, а також наявність відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Диспозиція ст.172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника, у випадках передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У відповідності до примітки статті 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне нормативне визначення поняття "реальний конфлікт інтересів" міститься і в ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції".

Таким чином, з положень закону випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналіз чинного антикорупційного законодавства України дає підстави для висновку про те, що для терміну реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів, таких як: приватний інтерес; службове повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до ст. 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом" зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має впливати із сукупності ознак чи не спростованих презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Встановлено, що на підставі рішення Сумської обласної ради від 25.09.2009 року, ОСОБА_4 призначено на посаду головного лікаря комунального закладу "Обласна спеціалізована лікарня № 2" з укладенням контракту терміном на п'ять років.

Згідно рішення Сумської обласної ради від 23.09.2014 року, Сумською обласною радою в особі голови ОСОБА_6 укладено контракт на новий термін із головним лікарем комунального закладу Сумської обласної ради "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2" ОСОБА_4 від 01.10.2014 року.

Відповідно до Статуту комунального закладу Сумської обласної ради "Обласна спеціалізована психіатрична лікарня № 2", даний заклад є некомерційним лікувально-профілактичним закладом, який засновано на комунальній формі власності, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, управління якого здійснює Сумська обласна рада через уповноважений нею орган - Управління майном обласної ради. Згідно ст. 81 ЦК України, даний заклад є юридичною особою публічного права.

Як керівник комунального закладу, відповідно укладеному контракту з Сумською обласною радою від 01.10.2014 року, ОСОБА_4 наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками, а отже є посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб'єктом відповідальності за корупційні діяння.

Ст. 251 КУпАП визнано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі який у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Встановлено, що в протоколах про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не зазначено та не конкретизовано, в чому саме полягає реальний конфлікт інтересів, як саме він вплинув на об'єктивність або неупередженість прийняття ОСОБА_4 рішень, а також на вчинення чи не вчинення нею дій під час виконання своїх повноважень.

Так зі змісту, вказаних у протоколах про адміністративні правопорушення, наказів, а саме: № 31-ос від 05.05.2015 року про переведення ОСОБА_5 на 0,5 посади молодшої медичної сестри відділення № 9; № 42-ос від 22.06.2016 року про звільнення ОСОБА_5 з посади молодшої медичної сестри відділення № 9; № 107-к від 16.11.2015 року про надання ОСОБА_5 відпустки без збереження заробітної плати, вбачається, що ОСОБА_4 відповідно до своїх службових обов'язків, передбачених контрактом та враховуючи нормативно правові акти, які регулюють трудові правовідносини, діяла відповідно чинному законодавству. Наказом про переведення від 05.05.2015 року, головним лікарем відповідно до ст. 32 КЗпП України та на підставі заяв, у тому числі ОСОБА_5 здійснено кадрові зміни. Відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України, наказом головного лікаря, ОСОБА_5 було звільнено за угодою сторін та виплачена компенсація за не використану відпустку згідно ст. 83 КЗпП України. Також враховуючи вимоги ст. 11, 25, 26 Закону України "Про відпустки" наказом № 107-к від 16.11.2015 року, головним лікарем надано працівникам відпустки без збереження заробітної плати, утому числі і ОСОБА_5

Враховуючи викладене, факт спільної роботи ОСОБА_4 з сином ОСОБА_5 в одній установі, без надання інших доказів, крім вказаних у протоколах наказів, на підтвердження вини ОСОБА_4, само по собі не може переконливо свідчити про наявність в останньої реального конфлікту інтересів.

Крім того, відповідно до посадової інструкції молодшої медичної сестри палатної психотуберкульозного відділення № 9, на посаду молодшої медичної сестри по догляду за психічно хворими призначається та звільняється з посади за наказом головного лікаря закладу, у відповідності до чинного законодавства, та знаходиться у підпорядкуванні сестри-господині, сестри медичної палатної, сестри медичної старшої, завідувача відділення, заступника головного лікаря з медсестринства.

Твердження суді першої інстанції про те, що небезпека вчинених ОСОБА_4 правопорушень проявляється у порушенні обмежень, вимог та заборон, встановлених антикорупційним законодавством для осіб, на яких поширюються дія Закону України "Про запобігання корупції", а саме маючи в прямому підпорядкуванні близьку особу - сина, остання не повідомила своє безпосереднє керівництво про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а і в послідуючому видавала накази про надання відпустки, є не конкретизованим, оскільки відповідно до ст. 27 Закону України "Про запобігання корупції" лише особи, зазначені у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Крім цього, дані обмеження не поширюються на осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), тому мотивування суду першої інстанції про те, що дане положення не поширюються на КЗ СОР "ОСПЛ № 2", оскільки комунальний заклад підпорядковується Сумській обласній раді та має статус обласної лікарні є необґрунтованими та такими, що не відповідає нормам вказаної статті Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до п.п. 3.9 п. 3 Контракту, керівник самостійно визначає час і порядок використання своє щорічної відпустки (час початку та закінчення, поділу її частини, тощо), погодивши це питання з галузевим управлінням. Надання керівнику відпустки та виплату допомоги на оздоровлення видається відповідний наказ Уповноваженого органу. Так, наказом начальника управління майном Сумської обласної ради від 30.07.2015 р. № 330, надано головному лікарю КЗ СОР "ОСПЛ № 2" ОСОБА_4 щорічну основну відпустку та відпустку без збереження заробітної плати. На підставі наказу начальника управління майном Сумської обласної ради, ОСОБА_4 винесла наказ про відпустку від 10.08.2015 року № 71-ак, яка дублює зміст вище вказаного наказу від 30.07.2015 року № 330.

Оскільки особи, яким присвоєна кваліфікаційна категорія, проходять атестацію на її підтвердження не рідше одного разу в п'ять років, на підставі путівки № 1022/6 від 01.04.2016 року, ОСОБА_4 відбула у відрядження з метою проходження передатестаційного циклу за фахом "психіатрія", що підтверджується наказом № 76-к від 05.10.2016 року, з виплатою заробітної плати за кожним місцем роботи згідно із законодавством. Також на підставі наказу УОЗ від 15.04.2015 року № 116 - Адм, ОСОБА_4 відбула у відрядження з метою участі в конференції, що підтверджується виданим наказом.

Наказ про встановлення надбавок від 19.11.2015 року № 110-к, видавався на підставі протоколу № 11 від 19.11.2015 року засідання комісії по встановленню надбавок до посадових окладів, та стосувався всіх працівників, а головному лікарю надбавка встановлена на підставі постанови КМ України № 123 від 16.02.2011 року "Про деякі заходи підвищення престижності праці медичних працівників, які надають медичну допомогу хворим на туберкульоз".

Враховуючи наведене вважаю, що наявні в матеріалах справи докази, що свідчать про наявність реального конфлікту інтересів, який би фактично вплинув чи в змозі вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень при здійсненні ОСОБА_4 своїх посадових повноважень відсутні, та не можуть слугувати підставою для встановлення вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а будь-які інші докази в підтвердження наявності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_4 відсутні.

З огляду на викладене, вважаю, що постанова судді першої інстанції є такою, що не відповідає фактичним обставинам, а тому підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити у зв'язку за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіМатус В. В.