АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/292/17 Головуючий у І-й інстанції - Демиденко Ю.Ю.
Справа № 2154911/16-п Головуючий в ІІ інстанції - Мазниця А.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 року м. Дніпро

Суддя Апеляційного суду Дніпропетровської області Мазниця А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Соломки К.В. на постанову Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2017 року у справі про адміністративне правопорушення, якою щодо

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Тернополі, раніше не притягався до адміністративної відповідальності, працює начальником відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті Кривому Розі ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

провадження закрито у зв'язку з відсутністю в його діях, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до якого ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті ради та відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб'єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, керуючись приватними інтересами, зумовленими перебуванням у родинних стосунках з директором Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 55 ОСОБА_3, наявність яких впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 08.09.2015 року, знаходячись в приміщенні відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті Кривому Розі ради за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Матросова, 75, підписав та надав до Управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради клопотання №3/790 від 08.09.2015 року «Щодо виплати щорічної грошової винагороди за створення належних умов для розвитку творчої особистості, інтенсивність праці, належну якість роботи та з нагоди Дня працівника освіти керівникам освітніх установ Тернівського району», в тому числі і своїй дружині ОСОБА_3, на підставі якого начальником управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради видався наказ № 193 від 16.09.2015 «Про надання щорічної грошової винагороди керівникам закладів освіти Тернівського району», згідно якому ОСОБА_3 нарахованно та фактично виплачено у вересні 2015 року грошові кошти у розмірі 2198 гривень.

Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП як прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В обґрунтування прийнятого рішення про закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення суд першої інстанції зазначив, що відповідно до посадової інструкції у ОСОБА_1 відсутнє право на призначення або виплату винагород, премій чи інших грошових виплат. Також, зазначив, що рішення про виплату премії ОСОБА_3 приймало управління освіти і науки, а не відділ освіти, в якому головою є чоловік останньої - ОСОБА_1 Зазначив, що підписання ОСОБА_1 вказаного клопотання не є рішенням або дією особисто ОСОБА_1, оскільки засвідчує результат роботи колегіального органу, а також в цілому не є дією або рішенням, яка передбачена нормативно, а є технічним документом.

Щодо впливу приватного інтересу, судом зазначено, що виходячи з системного аналізу обставин: відсутності реального конфлікту інтересів, відсутності прийняття самого рішення і вчинення дій - відсутній та неможливий вплив приватного інтересу на службові повноваження стосовно виплати щорічної винагороди, які також відсутні в голови відділу освіти. Суд вказує, що клопотання було направлено щодо 46 керівників закладів, при цьому свідки, члени постійної комісії ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтвердили, що персонально дружина ОСОБА_1 не обговорювалася на засіданні. Аналізуючи законодавчі положення та положення контракту з ОСОБА_3, вказує, що ними передбачена виплата вказаної винагороди, як щорічної винагороди, за умови відсутності порушень виконавчої і трудової дисципліни. Тобто вказана винагорода не є преміюванням, яке могло проводитись за ініціативи відділу освіти, а є обов'язковою законодавчо закріпленою державною виплатою.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 об'єктивної і суб'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Соломка К.В. просить оскаржувану постанову суду скасувати та винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та закрити щодо нього адміністративне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції невірно оцінив докази, що призвело до неправильного прийняття рішення у справі. На його, думку, судом закрито провадження у зв'язку з тим, що головою районної ради Терьохіним В.П. було врегульовано конфлікт інтересів шляхом застосування зовнішнього контролю, який було доручено виконувати ОСОБА_8 Звертає увагу, що остання, на день підписання ОСОБА_1 клопотання, перебувала у відпустці. Крім того зазначає, що для здійснення зовнішнього контролю має прийматись відповідне рішення, проте таке рішення не виносилося. Відсутнє і повідомлення керівника про врегулювання конфлікту інтересів. Вважає, що ОСОБА_1 не мав права приймати участі в прийнятті рішення вказаною комісією. Звертає увагу, що відповідно до положення про виплату вказаної щорічної допомоги, основним критерієм виплати винагороди є оцінка особистого вкладу кожного керівника в підсумки діяльності закладів освіти району. Також, начальник відділу освіти має право зменшити розмір, або позбавити керівника даної винагороди повністю, або частково при наявності серйозних виробничих порушень чи недоліків, а також наділений повноваженнями порушувати клопотання перед вищими органами управління щодо заохочення або про дисциплінарні стягнення таких керівників. Таким чином, приходить до висновку, що нарахування та виплата вказаної грошової винагороди здійснюється виключно на підставі клопотання начальника відділу освіти виконкому та наказу начальника управління.

Вислухавши прокурора, який апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав; ОСОБА_1 та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність; дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_1 складу корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що, всупереч тверджень прокурора, суд першої інстанції згідно зі ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об'єктивно з'ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам у їх сукупності і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст. 283 КУпАП.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція статті ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У відповідності до примітки статті 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне нормативне визначення поняття «реальний конфлікт інтересів» міститься і в ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, з положень закону випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналіз чинного антикорупційного законодавства України дає підстави для висновку про те, що для терміну реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів, таких як: приватний інтерес; службове повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 21 серпня 2006 року розпорядженням голови Тернівської районної у місті ради № 505-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті ради та згідно розпорядження №491-к від 21.08.2008 року присвоєно 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування, у зв'язку з чим відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», він є суб'єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

ОСОБА_1, будучи згідно наказу № 447 від 29.12.2014 року головою комісії з питань щодо виплати щорічної грошової винагороди керівникам закладів освіти району за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків, підписав та надав до Управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради клопотання № 3/790 від 08.09.2015 року «Щодо виплати щорічної грошової винагороди за створення належних умов для розвитку творчої особистості, інтенсивність праці, належну якість роботи та з нагоди Дня працівника освіти керівникам освітніх установ Тернівського району», в тому числі і його дружині ОСОБА_3, на підставі якого начальником управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради було видано наказ № 193 від 16.09.2015 «Про надання щорічної грошової винагороди керівникам закладів освіти Тернівського району» згідно якого ОСОБА_3 нарахованно та фактично виплачено у вересні 2015 року грошові кошти у розмірі 2198 гривень.

Під час винесення клопотання № 3/790 від 08.09.2015 року ОСОБА_1 було повідомлено голову Тернівської районної у місті ради про можливість виникнення потенційного конфлікту інтересів під час винесення вищезазначеного клопотання та в той же день виніс дане клопотання.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про освіту» передбачено гарантії держави науково-педагогічним працівникам, а саме надання їм щорічної грошової винагороди в розмірі до одного посадового окладу.

Виплата такої винагороди, також передбачена відповідно до п. 1-4 «Порядку надання щорічної грошової винагороди педагогічним працівникам за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків" затвердженим Постановою КМУ № 898 від 05.06.2000 року - рішення про виплату щорічної винагороди керівникам закладів освіти приймає вищестояща організація, (роботодавець), видаючи при цьому наказ. Грошова винагорода виплачується на підставі наказу управління в межах асигнувань та у розмірах, що не перевищують посадового окладу та «Положенням про виплату щорічної грошової винагороди…» від 29.12.2014 р. (п. 2.4 Положення).

Згідно наданого контракту від 09.02.2015 р. вказаний трудовий договір укладений між ОСОБА_3 і управлінням освіти і науки виконкому Криворізької міської ради. ОСОБА_3 прийнята на посаду директора КЗШ №55, розділом 3 контракту передбачені умови матеріального забезпечення працівника серед яких крім посадового окладу передбачена винагорода за підсумками роботи за рік (п.3.3.).

Таким чином, вказані виплати є державною гарантією науково-педагогічним працівникам та обов'язкові до виплати.

Досліджуючи службові повноваження ОСОБА_1 як голови відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті ради, передбачені його посадовою інструкцією а.с.28-29, в якій серед прав і обов'язків вказаного голови (розділи ІІ та ІІІ), суд першої інстанції обґрунтовано встановив з чим погоджується і апеляційний суд, що право на призначення, або виплату винагород, премій, чи інших грошових виплат у ОСОБА_9 відсутнє.

При відсутності передбачених посадовою інструкцією повноважень, відсутній і реальний конфлікт інтересів між діями ОСОБА_1 як посадової особи і приватним інтересом у вигляді отримання щорічної винагороди його дружиною ОСОБА_3 згідно наказу управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради а.с.35-36.

Судом першої інстанції також встановлено, що рішення щодо виплати грошової винагороди ОСОБА_3 приймало управління освіти, а не відділ освіти, в якому головою є її чоловік ОСОБА_1, до кола повноважень якого, як це встановлено вище, не входить прийняття або неприйняття такого рішення, що підтверджується наказом начальника управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради видався наказ № 193 від 16.09.2015.

Також під час розгляду справи в суді першої інстанції було встановлено, що при винесенні клопотання № 3/790 від 08.09.2015 року ОСОБА_1 було повідомлено голову Тернівської районної у місті ради про можливість виникнення потенційного конфлікту інтересів під час внесення вищезазначеного клопотання, тобто ОСОБА_1 виконаний обов'язок щодо попередження безпосереднього керівника про можливу наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.

В свою чергу керівником - головою управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради вжито заходи врегулювання конфлікту інтересів шляхом застосування зовнішнього контролю, виконання якого було доручено керуючій справами виконкому Тернівської районної у місті ради ОСОБА_8, що підтверджується відповідною службовою запискою.

Посилання прокурора, що ОСОБА_8 не могла здійснювати такий контроль, оскільки 08.09.2015 року була у відпустці, апеляційний суд розцінює як необґрунтовані, оскільки по своїй суті є припущенням, враховуючи положення п. 1 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» зовнішній контроль здійснюється зокрема у формі перевірки працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов'язаних із предметом конфлікту інтересів.

При цьому, саме про таку форму зовнішнього контролю повідомляли ОСОБА_1 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції. Крім того, при прийнятті відповідного рішення про виплату вказаної винагороди 16.09.2015 року ОСОБА_10 не перебувала у відпустці.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що підписання ОСОБА_1 подання до управління освіти (а.с.33-34), в якому комісія порушує клопотання щодо виплати винагороди 46 керівникам закладів освіти, серед яких і дружині ОСОБА_3, по суті є підписання листа, що містить результати засідання постійно діючої комісії згідно наказу відділу освіти від 29.12.2014 р. № 447.

Прийняття рішення про порушення клопотання перед начальником управління не є правозастосовним актом чи особистим рішенням ОСОБА_1, а розмір такої винагороди, її виплата або невиплата не залежить від його дискреційних повноважень як посадової особи.

Також, як було встановлено клопотання було направлено щодо 46 керівників закладів. Свідки, члени постійної комісії ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтвердили, що персонально дружина ОСОБА_1 не обговорювалася на засіданні.

Не встановлено і підстав, передбачених ст. 57 Законом України «Про освіту», а також «Порядком надання щорічної грошової винагороди педагогічним працівникам за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків» затвердженим Постановою КМУ № 898 від 05.06.2000 року та «Положенням про виплату щорічної грошової винагороди…» від 29.12.2014 р. для невиплати такої винагороди ОСОБА_3

Таким чином, враховуючи відсутність повноважень у ОСОБА_1 на виплату вказаної винагороди; вчинення дій ОСОБА_1 щодо підписання клопотання про таку виплату під зовнішнім контролем ОСОБА_8; розробку проекту даного клопотання членом комісії ОСОБА_4 та підписання його також головним бухгалтером та членом комісії ОСОБА_5; відсутність будь-яких підстав для невиплати такої винагороди ОСОБА_3; те, що посадовою особою, яка уповноважена приймати відповідне рішення, є начальник управління освіти і науки виконкому Криворізької міської ради Касимова Н., яка і видала відповідний наказ, - апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності у діях ОСОБА_3 як об'єктивної, так і суб'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення.

При цьому доводи прокурора, що в справі відсутній належним чином оформлений наказ про застосування заходів врегулювання конфлікту інтересів у виді зовнішнього контролю та його форми, а також про відсутність повідомлення керівника про врегулювання конфлікту інтересів, на думку апеляційного суду не є підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки оформлення таких документів не покладається на останнього. При цьому, як було зазначено вище, останній виконав обов'язок, передбачений ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції» та повідомив безпосереднього керівника про можливий конфлікт інтересів при засіданні вказаної комісії.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно та об'єктивно з'ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам в їх сукупності і виніс законну та обґрунтовану постанову про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а постанови суду першої інстанції, без змін.

Приймаючи таке рішення апеляційний суд керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Соломки К.В. - залишити без задоволення.

Постанову Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 лютого 2017 рокуу справі про адміністративне правопорушення, якою провадження щодо ОСОБА_1, за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області А. А. Мазниця