П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 524/9969/16-п

провадження №3/524/533/17

11.04.2017 року суддя Автозаводського районного суду м. Кременчука Коліуш О.Л., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов від Ради адвокатів Полтавської області відносно ОСОБА_1, фізична особа підприємець, що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 (Московська)АДРЕСА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за п.5 ч.1 ст. 212-3 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом від 13.12.2016 року про адміністративне правопорушення, 31.10.2016 року адвокат ОСОБА_2 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 996 видане Кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури Полтавської області від 01.07.2011 року), діючи в межах договору про надання правової допомоги ОСОБА_3, звернувся до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 з письмовим адвокатським запитом про надання інформації повязаної з її діяльністю як фізичної особи підприємця. До адвокатського запиту додані посвідчення адвокатом копії документів, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Адвокатський запит ФОП ОСОБА_1 одержала та відмовила у наданні запитаної інформації, про що повідомила у листі від 10.11.2016 року. За висновком особи, що склала протокол вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст.212-3 ч. 5 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не зявилась, але надала суду заперечення в письмовій формі, в яких посилається, на те, що вона надала відповідь на адвокатський запит ОСОБА_2 за № аз10/31/16 від 31.10.2016 року. особа є посадовою особою коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обовязки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обовязки покладені на неї правочином органом або правомочною службовою особою. Громадянин є субєктом підприємницької діяльності, може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обовязків. А це можливо у випадку, такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційнорозпорядчих повноважень стосовно найманих працівників. Беручи до уваги вищевикладене, в її інтересах було направлено два адвокатські запити щодо підтвердження або спростування у неї найманих працівників: один адвокатський запит із вих. №21/2 від 20.02.2017 року до Управління Пенсійного фонду України в м. Кременчуці Полтавської області, а інший адвокатський запит із вих. № 20/02 від 20.02.2017 року до Кременчуцької ОДПІ Головного управління ДФС у Полтавській області.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та надані особою, що притягається до адміністративної відповідальності, заперечення з додатками, суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Згідно зі ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків. Таким чином, законодавець передбачив у складі деяких адміністративних правопорушень у якості обовязкового його елементу наявність спеціального субєкту - посадової особи.

Відповідно до ч. 5 ст. 213-3 КУпАП, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від двадцяти пяти до пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, зі змісту та місця розташування цієї норми у Кодексі України про адміністративні правопорушення убачається, що субєктом даного адміністративного правопорушення є посадова особа.

Кодексом України про адміністративні правопорушення не визначено поняття «посадова особа», тому для зясування цього питання слід звернутися до законодавства, що регулює відповідні правовідношення.

У даному випадку протокол про адміністративне правопорушення складено стосовно фізичної особи-підприємця.

Згідно зі ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин. Цю норму можна тлумачити й так, що адміністративна відповідальність фізичних осіб-підприємців є аналогічною адміністративній відповідальності посадових осіб, оскільки і в першому і в другому випадку відповідальність виникає внаслідок порушень, вчинених при здійсненні чи внаслідок здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1, 3, 5 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами. Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу, а також має право найму працівників на умовах та в порядку, передбачених ст. 46 ГК України.

Як випливає з положень ч. 3, 5 ст. 65 ГК України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від двадцяти пяти до пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

З огляду на викладене, суддя вважає за необхідне при зясуванні питання про наявність у особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ознак посадової особи, застосувати також положення кримінального законодавства, де міститься таке поняття, як «службова особа», зміст якого розкривається в статті 18 КК України, згідно з якою службовими особами визнаються особи, які постійно, тимчасово або за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади або місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово займають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах або організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальними повноваженнями, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом або повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки до статті 364 КК України службовими особами в статтях 364, 365, 368, 368 2, 369 КК України є, зокрема, особи, які обіймають постійно чи тимчасово на державних або комунальних підприємствах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

У Постанові Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та ін.). Під адміністративно-господарськими обов'язками розуміють обов'язки щодо управління або розпоряджання державним, колективним або приватним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, їхні заступники, керівники відділів підприємств, відомчі ревізори та контролери та ін.

Інші визначення поняття «посадової особи» що випливають, зокрема, із Закону України «Про державну службу» та Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», є такими, що не мають відношення до фактичних обставин даної справи, тому не враховуються суддею.

Таким чином, аналізуючи наведені положення законодавства України, слід зробити висновок, що фізичні особи -підприємці в окремих випадках можуть виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Зокрема, вони здійснюють організаційно-розпорядчі функції, якщо виступають роботодавцем для інших осіб (ст. ст. 46, 128 ГК України), тобто наймають працівників та звільняють їх відповідно до трудового законодавства.

Як убачається з відповіді від 27.02.2017 року № 5471/10-09 на адвокатський запит від 20.02.2017 року № 21/2 Кременчуцьке обєднане управління Пенсійного фонду України Полтавської області повідомило, що станом на 27.02.2017 року з фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 не перебувають в трудових відносинах наймані працівники. Таким чином ФОП ОСОБА_1 не наймає працівників для сприяння їй у здійсненні підприємницької діяльності, у звязку з чим не може вважатися посадовою особою в розумінні ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Наявність чи відсутність у ОСОБА_1 адміністративно-господарських функцій суддею не зясовується у звязку зі специфікою їх правової природи (фізичні особи - підприємці можуть виконувати адміністративно-господарські функції у разі оперативного управління чужим майном, зокрема у разі прийняття рішення про відшкодування з бюджету сум зайво сплаченого податку на додану вартість, а також при вирішенні питання про отримання бюджетних дотацій, субсидій та компенсацій), яка не має відношення до складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення

Таким чином, всебічно, повно і обєктивно дослідивши обставини справи, суддя приходить до висновку про те, що справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП необхідно закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, оскільки вона не є субєктом зазначеного адміністративного правопорушення..

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 245-253, 280, 283-285 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Полтавської області через Автозаводський районний суд м. Кременчука шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

СУДДЯ: Коліуш О.Л.