Провадження № 3/127/4802/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.07.2017 м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Вишар І.Ю., при секретарі Федоровій С.М., за участю прокурора Марченкова Д.С., адвоката ОСОБА_1, розглядаючи у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Вінниця справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого головним лікарем ВОСКДРЗН, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Вінницького міського суду Вінницької області перебувають на розгляді адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 683016 від 27.06.2017 року, складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ у Вінницькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_3, ОСОБА_2, як головний лікар ВОСКДРЗН, тобто посадова особа юридичної особи публічного права субєкт визначений п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в приміщенні вищевказаної установи ( м. Вінниця, вул.. В. Стуса, 11), шляхом видання наказу № 12-к від 25.01.2016 «Про доплату», приймав рішення про встановлення посадового окладу за здійснення оперативних втручань за січень 2016 року ОСОБА_2 лікарю хірургу хірургічного відділення на 10% посадового окладу в умовах реального конфлікту інтересів та не повідомив про це в установленому законом порядку.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 683017 від 27.06.2017 року, складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ у Вінницькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_3 27.06.2017 року, ОСОБА_2, як головний лікар ВОСКДРЗН,тобто посадова особа юридичної особи публічного права субєкт визначений п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в приміщенні вищевказаної установи ( м. Вінниця, вул.. В. Стуса, 11), шляхом видання наказу № 12-к від 25.01.2016 «Про доплату», прийняв рішення про встановлення посадового окладу за здійснення оперативних втручань за січень 2016 року ОСОБА_2 лікарю хірургу хірургічного відділення на 10% посадового окладу в умовах реального конфлікту інтересів,оскільки рішення стосувалось його рідного сина ОСОБА_4

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 683019 від 27.06.2017 року, складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ у Вінницькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_3 ОСОБА_2, як головний лікар ВОСКДРЗН,тобто посадова особа юридичної особи публічного права субєкт визначений п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в приміщенні вищевказаної установи ( м. Вінниця, вул.. В. Стуса, 11), шляхом видання наказу № 24-к від 24.02.2016 «Про доплату», прийняв рішення про встановлення посадового окладу за здійснення оперативних втручань за лютий 2016 року ОСОБА_2 лікарю хірургу хірургічного відділення на 30% посадового окладу в умовах реального конфлікту інтересів,оскільки рішення стосується його близької особи.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні вину у скоєних правопорушенях не визнав, заперечив проти складених відносно нього протоколів про адмінправопорушення, суду пояснив, що не існувало конфлікту інтересів при здійсненні ним службових повноважень, а саме при прийнятті рішень про встановлення посадових окладів.

Прокурор Марченков Д.С. в судовому засіданні підтримав протоколи про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що діях ОСОБА_2 присутній реальний конфлікт інтересів, тому просив суд визнати останнього винним у вчиненні адміністративних правопорушень.

Адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні просила закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2, в звязку з відсутністю в його діях складу правопорушень.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Враховуючи положення ст.. 36 КУпАП, суд вважає за доцільне розглядати адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП в одному провадженні.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно дост. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Як визначено в абз. 5 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 6 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи зазначені у п.п. 1,2 ч.1ст. 3 цього Закону, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 3 ОСОБА_5 Пленуму Верховного Суду України від 25.05.98 № 13 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією», в чинній редакції зі змінами та доповненнями, у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого Законом; чи особа є винною в його вчиненні; чи належить вона до суб'єктів даного правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження в справі.

Суди мають також з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв'язку між діянням і виконанням особою повноважень.

Аналогічна вимога міститься в п. 7 Інформаційного листа Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління протиправне, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, за яке законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При цьому згідно п. 2 примітки до даної норми закону визначено поняття реального конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно абз. 11 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Як визначено в п. 3 Інформаційного листа N 223-943/0/4-17, аналіз термінів "потенційний інтерес" та "реальний інтерес", які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_5 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_6, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, те, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а також те, що така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією.

Так, ОСОБА_2, обіймаю посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, на яку призначений розпорядженням № 133 від 19.08.2008 року голови Вінницької обласної ради.

Наказом № 48-к від 01.04.2010 року його син ОСОБА_4, був прийнятий на роботу до ВОСКДРЗН за переведенням із Вінницької міської клінічної лікарні № 1 на посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН.

Відповідно до штатного розпису та посадової інструкції лікар-хірург хірургічного відділення ВОСКДРЗН безпосередньо підпорядковується завідувачу хірургічного відділення ВОСКДРЗН, який в свою чергу безпосередньо підпорядкований заступнику головного лікаря по медичній частині ВОСКДРЗН.

Згідно ОСОБА_5 від 12.09.1991 р. Верховної ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» № 1545-XII до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Підпунктом 8) пункту 17 ОСОБА_5 народних комісарів УРСР від 04.06.1933 р. «Про суміщення посад і про службу родичів в установах, підприємствах та організаціях усуспільненого сектора» (Із змінами, внесеними згідно з ОСОБА_7 Міністрів №169 від 06.04.79 р. та № 593 (593-80-п) від 03.11.80 р.) виключення із заборони спільної служби на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості чи властивості (батьки, подружжя, брати, сестри, сини, дочки, а також брати, сестри, батьки і діти подружжя), якщо їх служба пов'язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, розповсюджується на лікарів лікувально-профілактичних і санітарно-профілактичних закладів охорони здоров'я.

Таким чином, робота в одному закладі охорони здоровя осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості, навіть за умови що їх служба пов'язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, не заборонена чинним в Україні законодавством.

Крім того, Національним агентством з питань запобігання корупції, за зверненням ОСОБА_2 в порядку частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» від14 жовтня 2014 року № 1700-VII , в чинній редакції зі змінами та доповненнями, розяснено про відсутність існування реального конфлікту інтересів в тому, що він - ОСОБА_2, обіймаю посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, а його син ОСОБА_4, обіймає посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН, що підтверджується листом № 43-07/18737/17 від 12.06.2017 року.

Відповідно до Умов оплати праці працівників закладів охорони здоровя та установ соціального захисту населення, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоровя України від 05.10.2005 року № 308/519 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 17.10.2005 року за №1209/11289 1.4. Розміри посадових окладів (тарифних ставок) працівників сфери охорони здоров'я та соціального захисту населення України незалежно від підпорядкування визначаються за тарифними розрядами Єдиної тарифної сітки, які встановлюються професіоналам, фахівцям залежно від наявної кваліфікаційної категорії, робітникам - кваліфікаційного розряду у межах діапазону, визначеного для цих посад (професій) Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників і відображаються у тарифікаційному списку (додаток 1).

Оплата праці працівників здійснюється за фактично відпрацьований час, виходячи з посадового окладу (тарифної ставки), або в залежності від виконання норм виробітку і відрядних розцінок з урахуванням підвищень, доплат та надбавок, передбачених діючим законодавством. Заробітна плата працівника граничними розмірами не обмежується.

В розділі 2 даних Умов міститься визначення посадових окладів (тарифних ставок) працівників закладів охорони здоров'я, установ соціального захисту населення та ставок погодинної оплати праці працівників, які залучаються закладами, установами та організаціями для проведення консультацій.

Пунктом 2.4.2. передбачено підвищення посадових окладів за оперативне втручання « Посадові оклади лікарів-хірургів усіх найменувань, лікарів-анестезіологів та лікарів-ендоскопістів, у тому числі керівників структурних підрозділів - лікарів цих спеціальностей, визначені згідно з пунктами 2.1 - 2.2 підвищуються за здійснення оперативних втручань у залежності від обсягу, складності й характеру їх праці при роботі: в амбулаторно-поліклінічному закладі (відділенні) - до 15 відсотків посадового окладу; денному стаціонарі хірургічного профілю - до 25 відсотків, стаціонарі - до 40 відсотків.

Перелік доплат, надбавок до тарифних ставок, посадових окладів працівників, та порядок встановлення їх розмірів визначених також в Додатку № 3 до Колективного договору, складеному між адміністрацією та профкомом Вінницького обласного спеціалізованого клінічного диспансеру радіаційного захисту населення на 2012-2016 року від 19.10.2012 року.

Судом встановлено, що хірургічне відділення ВОСКДРЗН очолює завідувач відділенням ОСОБА_8, лікар-хірург вищої категорії, який, як безпосередній керівник підрозділу, в якому працює ОСОБА_4, звернувся з службовою запискою на імя заступника головного лікаря з медичної частини ВОСКДРЗН з прохання встановити доплату за оперативні втручання лікарям стаціонару відповідно до проведених операцій. На підставі даної службової записки

На підставі даного документа та вимог чинного законодавства заступник головного лікаря з медичної частини ВОСКДРЗН ОСОБА_9 звернувся на імя ОСОБА_2, як керівника медичного закладу, який згідно п. 1.9. Умов несе відповідальність за своєчасне та правильне визначення розміру заробітної плати працівників згідно з чинним законодавством,зі службовою запискою, в якій вже визначено у відсотковому відношенні розмір доплат кожному лікарю ВОСКДРЗН за оперативні втручання за конкретний місяць.

З огляду на наведене, видання наказу «Про доплату» від 25.01.2016 року вчинено в межах компетенції ОСОБА_2, виключно у спосіб, передбачений законодавством, а не з метою задоволення його приватного інтересу чи приватного інтересу близької йому особи.

Таким чином суд приходить до висновку щодо відсутності складу корупційного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, на думку суду, неповідомлення особою про наявність конфлікту інтересів повинно здійснюватися з метою приховання можливостей даної особи для прийняття відповідних рішень.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_2 не характеризуються прямим умислом (або необережністю) на своє незаконне збагачення або збагачення інших осіб, оскільки в судовому засіданні та з матеріалів справи встановлено, що шкода державним інтересам не завдана, встановлення посадових окладів здійснювалося на законних підставах.

Крім того, з матеріалів справи суд не зміг встановити з посиланням на належні, допустимі докази наявності в діях ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів та реальної заінтересованості у власному збагаченні чи збагаченні інших осіб.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши вищевказані докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі, у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 36, 172-7, 245, п. 1 ч. 1 ст. 247, 280, 283, 284 КУпАП,ст. 12 ЗУ «Про запобігання корупції», суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 закрити, у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 7 КУпАП.

ОСОБА_7 може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області.

Суддя