АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/6515/16-п Головуючий суддя І інстанції Караченцев І. В.
Провадження № 33/790/20/17 Суддя доповідач Чопенко Я.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2017 року. м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Чопенко Я.В. за участю притягнутого до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, прокурора Паніна І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2016 року, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2 -

- визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 грн.

Судом встановлено, що відповідно до ст.ст. 25, 89 закону України «Про місцеві вибори», розяснень щодо порядку реєстрації обраних депутатів обласних, міських, селищних, сільських голів, затверджених постановою ЦВК від 02.10.2015 року № 381, на підставі рішення Циркунівської сільської виборчої комісії Харківського району Харківської області від 26 жовтня 2015 року, ст. 26, п.1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» згідно з рішенням Ш сесії VII скликання від 14 листопада 2015 року, було визнано повноваження сільського голови Циркуніфвської сільської ради ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 та йому встановлено посадовий оклад згідно тарифікації. Згідно з рішенням Циркунівської сільської ради від 14 листопада 2015 року голові Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_1 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії посад місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах самоврядування, має посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Згідно ст. 3 цього закону посада голови сільської ради є виборною, на яку особа обирається відповідною радою.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування», голова сільської ради обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, ріваного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в прядку, визначеного законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі.

Таким чином, ОСОБА_1 є субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, визначеним ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у ст. 3 цього закону, зобовязані уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти депутатів сільської ради про наявність конфлікту інтересів.

18 лютого 2016 року за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, вул. Соборна, 26, ОСОБА_1, надав рішення про преміювання сільського голови Циркунівської сільської ради за січень 2016 року, яке підписав власноручно та скріпив печаткою ради.

Згідно з п. 20 ч.4, чч. 5, 6 ст. 42 Закону України «про місцеве самоврядування» сільський голова в межах своїх повноважень, несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, а також при здійсненні наданих повноважень сільській голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед відповідною радою.

Відповідно до п. 6 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів, органів прокуратури, судів та інших органів» № 268 від 09 березня 2006 року, преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці.

Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою».

Суперечності між повноваженнями голови Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області та майновими інтересами ОСОБА_1 були спричинені, коли, всупереч вимогам ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою встановлено порядок інформування депутатами сільських рад про наявність в них конфлікту інтересів при розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою самостійно публічно не оголосив перед голосуванням депутатів Циркунівської сільської ради, під час засідання ради на якому розглядалось питання щодо його преміювання за січень 2016 року, про конфлікт своїх інтересів щодо його преміювання.

Конфлікт інтересів також виразився у тому, що, всупереч вимогам п.3) ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», яка стосується не лише питання прийняття рішень, але й питання вчинення дій, що передбачає саме голосування за прийняття того чи іншого рішення колегіального органу, голова Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_1, зобовязаний не вчиняти дій та не приймати рішень і умовах реального конфлікту інтересів, але, він вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, які виразились у ому, що він підписав протокол засідання VІ сесії VII скликання Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області від 18 лютого 2016 року про одноголосне прийняття рішення сесії ради за його преміювання 20 голосами депутатів із 20 присутніх (а.с. 80, 84), що тне відповідало результатам голосування, яке не було одноголосним. На підставі викладених у вказаному протоколі від 18 лютого 2016 року даних, які не відповідали дійсності щодо одноголосного голосування всіма депутатами за його преміювання, голова Циркунівської сільської радим Харківського району Харківської області ОСОБА_1 виніс і підписав на підставі вказаних недостовірних відомостей рішення про своє преміювання за січень 2016 року від 18 лютого 2016 року (а.с. 13).

Таким чином, під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішення Циркунівської міською радою в умовах реального конфлікту інтересів, голова Циркунівської сільської ради Харкіського рацйону Харківської області ОСОБА_1 допустив суперечність між приватним інтересом особи та її службовими і представницькими повноваженнями, що випливає на обєктивність і неупередженість прийняття рішень, на вчинення дій під час виконання вказаних повноважень, не повідомивши депутатський корпус сільської ради, тобто спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, що підтверджується відсутністю відповідних відміток в протоколі засідання ради від 18 лютого 2016 року і самостійно публічно не оголосив про конфлікт своїх інтересів перед голосуванням депутатами щодо його преміювання за січень 2016 року під час засідання цієї ради, з метою задоволення своїх майнових потреб за рахунок місцевого бюджету Циркунівської сільської ради підписав не відповідаючий дійсності протокол засідання Циркунівської сільської ради в частині одноголосних наслідків голосування за його преміювання всіма 20 депутатами ради від 18 лютого 2016 року, який в цій частині не відповідав дійсності, а також на підставі протоколу який не відповідає дійсності в цій частині підписав рішення VI сесії VII від 18 лютого 2016 року про своє преміювання, достовірно знаючи про вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, чим умисно, діючи на свою користь, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 4 ч.2 Закону України «Про оплату праці»: «Для установ і організацій, що фінансуються з бюджету, - це кошти, які виділяються з відповідних бюджетів, грантів, а також частина доходу, одержаного внаслідок господарської діяльності та з інших джерел».

Проте, ОСОБА_1, достовірно знаючи про недопущення дій в умовах реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його особистими інтересами та його посадовими повноваженнями, умисно не повідомив депутатів про конфлікт інтересів і підписав протокол засідання Циркунівської сільської ради який не відповідав дійсності в частині наслідків одноголосного голосування депутатами за його преміювання від 18 лютого 2016 року і відповідне рішення Циркунівської сільської ради від 18 лютого 2016 року про своє преміювання, тобто порушив вимоги п.3) ч.1 ст. 28 Закону України «про запобігання корупції».

На підставі рішення VI сесії VII від 18 лютого 2016 року про преміювання сільського голови Циркунівської сільської ради нарахована премія голові Циркунівської сільської ради ОСОБА_1 в розмірі 60% від його посадового окладу з урахуванням рангу за січень 2016 року, яка виплачена відповідно розрахункової відомості № 11 в сумі 2518 грн. 00 коп. в повному обсязі.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_1, будучи головою Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області, тобто посадовою особою місцевого самоврядування, порушив вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, передбаченого ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Не погодившись з таким судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати судову постанову, а провадження закрити у звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, вважаючи постанову незаконною, не обґрунтованою. Вважає, що суд першої інстанції не дослідив всіх обставин по даній справі та виніс поверхневе не мотивоване рішення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення прокурора Паніна І.П., який також підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 та просив скасувати судову постанову, свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, вивчивши матеріали справи апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Згідно з п.2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення ради приймається на їх пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради. При встановлені результатів голосування до загального складу сільської ради включається сільський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради і враховується його голос.

Відповідно до ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування»: «Сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у містах ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання».

Між тим, ОСОБА_1 згідно матеріалів справи головував 18 лютого 2016 року на VI сесії VII скликання Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області однак не приймав участі в голосуванні щодо свого преміювання і не був ініціатором розгляду цього питання.

Крім того, протокол вів не він, а секретар.

Відповідно до вимог ст. 250 КУпАП участь прокурора при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 172-9 цього Кодексу є обовязковою.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор зазначив, що не вбачає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП та просив закрити провадження у справі, оскільки ОСОБА_1 на засіданні VI сесії VII скликання Циркунівської сільської ради Харківської області був головуючим, однак питання про його преміювання не ініціював, а також участі у голосуванні не приймав.

Також прокурор пояснив, що аналогічна правова позиція ним була висловлена і в суді першої інстанції.

Між тим, хоча прокурор Панін І.П. і приймав участь в судовому засіданні суду першої інстанції, однак його позиція правова позиція щодо відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності взагалі не відображена в оскарженій постанові.

Крім того, в оскаржуваній постанові зазначено, що депутат Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_4 голосував проти преміювання ОСОБА_1

Проте, згідно довідки Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області № 67 від 17.01.2017 року ОСОБА_4 не є депутатом жодного скликання, а перебуває на посаді головного бухгалтера Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області.

Також, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що питання про преміювання голови Циркунівської сільської ради ОСОБА_1 за січень 2016 року депутатами Циркунівської сільської ради на VI сесії VI скликання від 18.02.2016 року не приймалося.

Це твердження є безпідставним, оскільки допитані в якості свідків депутати Циркунівської сільської ради підтвердили факт їх голосування з цього питання саме 18 лютого 2016 року, рішення сесії з цього приводу не скасоване у встановленому чинним законодавством України порядку.

По суті посадова особа що склала протокол про адміністративне правопорушення обмежились посиланням в протоколі лише на пояснення ОСОБА_5,ОСОБА_6,ОСОБА_7,ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3,ОСОБА_11,ОСОБА_12

Між тим, з пояснень ОСОБА_10 слідує що вона як секретар вела протокол 18 лютого 2016 року і згідно протоколу за преміювання сільського голови наскільки вона памятає депутати голосували одноголосно.

Згідно до постанови суду першої інстанції в судовому засіданні були надані пояснення депутатів ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_11, що вони голосували «ЗА» виділення премії сільському голові.

Таким чином, спростовуються посилання на пояснення ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_11 в протоколі про адміністративне правопорушення.

Поряд з цим, в судовій постанові зазначено, що депутат Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_2 голосував проти призначення преміювання ОСОБА_1

Однак, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 показав, що свідчення, які вказані в судовій постанові є помилковими та пояснив, що будучи допитаним в якості свідка він переплутав числа проведених сесій Циркунівської сільської ради, тому не вірно вказав, що голосував проти преміювання ОСОБА_1 А насправді, 18 лютого 2016 року на VI сесії VII скликання Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області голосував за преміювання ОСОБА_1

В судовій постанові вказано, що ОСОБА_1 підписав протокол засідання Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області, однак в регламенті Циркунівської сільської ради зазначено, що пленарне засідання сільської ради оформляється в десятиденний термін і підписується головуючим на пленарному засіданні.

Також, в постанові суду зазначено, що депутат ОСОБА_13 18 лютого 2016 року голосував проти преміювання ОСОБА_1

Це твердження судді є помилковим та не відповідає дійсності, оскільки згідно заяви ОСОБА_13 (а.с.63) він голосував «ЗА» виділення премії сільському голові.

Судом першої інстанції не вірно в постанові зазначено що за виділення премії голосував ОСОБА_14 так як такий депутат Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області відсутній, в складі депутатів є ОСОБА_15 що голосував «ЗА» виділення премії сільському голові.

Суд першої інстанції пославшись на письмові пояснення ОСОБА_2 (а.с 22) про те, що він голосував проти преміювання сільському голові, не врахував що в оскарженій постанові він же вказав що в судовому засіданні ОСОБА_2 надав пояснення що голосував «ЗА» виділення премії сільському голові.

Таким чином, судом першої інстанції не усунуто та допущено суттеві протиріччя які свідчать про однобічність та неповноту судового розгляду.

В постанові суду першої інстанції не обгрунтовано та не мотивовано чому суд надав перевагу одним доказам перед іншими.

Ст.9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, а ст.10 КУпАП дає визначення вчинення адміністративного правопорушення умисно.

Субєктивна ж сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП визначається ставленням особи до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Відповідно до ст.1 Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адмінстративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

В постанові суду першої інстанції належним чином не мотивовано на підставі яких же доказів суд вважає доведеною наявність умислу ОСОБА_1

Крім того, аналізуючи пояснення свідків та зміст протоколу засідання Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської област апеляційний суд приходить до висновку, що питання про преміювання себе голови Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області саме ОСОБА_1 не ставив і рішення одноособово не приймав.

За змістом ст. ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись лише у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення.

Апеляційний суд акцентує увагу на те, що суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст. ст. 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи.

Між тим, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено: "ОСОБА_1 працюючи на посаді голови Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинив дії, які містять ознаки адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП."

"Перевіркою встановлено, що 18 лютого 2016 року за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, вул. Соборна, буд. 26 ОСОБА_1, надав рішення про преміювання сільського голови Циркунівської сільської ради за січень 2016 року, яке підписав власноручно та скріпна печаткою ради."

"Однак, питання щодо преміювання голови Циркунівської сільської ради ОСОБА_1 за січень 2016 року депутатами Циркунівської сільської ради на VI сесії VII скликання від 18.02.2016 року не приймалося."

"Таким чином, під час підписання рішення VI сесії VII скликання від 18.02.2016 року про преміювання сільського голови Циркунівської сільської ради, ОСОБА_1, достовірно знаючи про вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів умисно, діючи на свою користь, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів."

"Проте, ОСОБА_1, достовірно знаючи про недопущення дій в умовах реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його особистими інтересами та його посадовими повноваженнями, умисно не зробив цього і підписав рішення про своє преміювання, тобто порушив вимоги ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції»."

"Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_1, будучи головою Циркунівської сільської ради Харківського району Харківської області, тобто посадовою особою місцевого самоврядування, порушив вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, передбаченого ч.1 ст. 28 Законом України «Про запобігання корупції» тобто вчинив дії, які містять ознаки адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, що підтверджується матеріалами справи."

Вищенаведені протиріччя залишились поза увагою суду першої інстанції.

Згідно вимог ст.256 КУпАП особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.

Данні права в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення № 19 від 31 серпня 2016 року ОСОБА_1 не розяснені.

Згідно до вимог ст.256 КУпАП в протоколі зазначаються прізвище,імя, по батькові особи, яка складала протокол, а не ініціали.

Таким чином при складенні протоколу порушено процесуальні права ОСОБА_1

Судом першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення не виконано вимоги п.2 ст.278 КУпАП.

Між тим відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

За таких обставин, відповідно до чинного законодавства України всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 також тлумачаться на його користь.

Відповідно до ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

У звязку з вищевикладеними обставинами, допущену неповноту та однобічність судового розгляду, допущені судом та не усунуті протиріччя, здійснюючи перегляд постанови місцевого суду прийняте рішення у справі не можна визнати законним та обґрунтованим, у звязку з чим воно підлягає безумовному скасуванню.

Обставини, що виключають провадження по справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п. 7 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

З урахуванням того, що на даний час закінчився визначений ст. 38 КУпАП строк притягнення до адміністративної відповідальності, апеляційний суд після скасування постанови суду першої інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати нові докази та вирішувати питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_1, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП.

Дана норма є імперативною і не передбачає обовязку суду визначати питання винності чи невинності особи оскільки по своїй суті є формою відмови держави від юридичного переслідування особи за вчинення адміністративного правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2016 року щодо притягнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати.

Винести нову постанову, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП у відношенні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, закрити на підставі вимог п.7 ст. 247 КУпАП у звязку з спливом строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Харківської області ОСОБА_16