Справа № 752/8350/17
Провадження №: 3/752/3596/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2017 року суддя Голосіївського районного суду м. Києва Ладиченко С.В., за участю прокурора Демиденко Л.В., розглянувши матеріали що надійшли з Національної поліції України, про притягнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5.(70 років), уродженця с. Залішани Поліського району Київської області, громадянина України, безробітного, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, до адміністративної відповідальності за ч.1, 2 ст.172-7Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 15 складеного 30.03.2017 року Управлінням захисту економіки у м. Києві ДЗЕ Національної поліції України, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, будучи суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», директором Державного підприємства «Державний академічно естрадно-симфонічний оркестр України», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 38 порушив вимоги ч. 1 ст. 28 даного Закону, відповідальність за яке передбачена ч. 1 та ч. 2 ст. 172 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема не вжив заходів, щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив Міністерство культури України про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та своїми службовими повноваженнями як посадової особи юридичної особи публічного права та прийняв рішення, шляхом підписання наказів щодо звільнення із займаної посади заступника директора з основної діяльності громадянина ОСОБА_2, який є його пасинком та щодо свого преміювання спільно із останнім.

Як зазначено в протоколі особою що його склала, відповідно до наказу №149/0/17-12 від 27.02.2012 «Про призначення ОСОБА_1.» ОСОБА_1 призначено на посаду директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» з 29.02.2012 за контрактом.

Згідно наказу ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» №42-К від 29.04.2013 підписаного директором оркестру ОСОБА_1, старшого інспектора відділу кадрів ОСОБА_3 переведено на посаду заступника директора із посадовим окладом згідно штатного розкладу.

Відповідно до посадової інструкції заступника директора з основної діяльності ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» затвердженої директором оркестру ОСОБА_1, призначення на посаду заступника директора з основної діяльності та звільнення з неї здійснюється наказом директора відповідно до вимог Закону про працю України

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», являючись посадовою особою юридичної особи публічного права, був суб'єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З цього Закону, а отже не є суб'єктом на якого поширюється дія статті 27 Закону щодо обмеження спільної роботи близьких осіб.

06.02.2017 відповідно до наказу ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» №20-К , ОСОБА_1 звільнив з роботи заступника директора з основної діяльності ОСОБА_2, згідно ст. 38 КЗпП України, за власним бажанням, з виплатою компенсації за невикористану відпустку за 28 календарних днів.

В ході проведення перевірки встановлено, що відповідно до наказу ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» №124 від 24.12.2015 підписаного директором оркестру ОСОБА_1, йому та заступнику директора ОСОБА_2, який є його пасинком за результатами роботи у грудні 2015 року у межах фонду заробітної плати по загальному фонду бюджету нарахована премія у розмірі 8 570 гривень та 8 142 гривень відповідно.

У період перебування на посаді директора ДП «Державний академічний естрадно- симфонічний оркестр України» у 2013 році ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника директора з основної діяльності та у 2017 року звільнено з неї громадянина ОСОБА_2, який є його пасинком.

Згідно інформації із відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 укладено шлюб актові записи щодо якого внесені Святошинським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві за №659 від 25.04.1990.

Під час прийняття рішення щодо звільнення з посади заступника з основної діяльності ДП «Державний академічний естрадно- симфонічний оркестр України» ОСОБА_5, шляхом підписання наказу, у директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестрУкраїни» ОСОБА_1 виник стан реального конфлікту інтересів у суперечності між його приватним інтересом, зумовленим особистими стосунками з громадянином ОСОБА_5, та бажанням уникнути можливої дисциплінарної відповідальності з одного боку та між його службовими повноваженнями, визначеними посадовою інструкцією директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестрУкраїни».

Приватний інтерес директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ОСОБА_1 не призвів до прийняття ним незаконного рішення чи вчинення неправомірного діяння, проте його ухвалення в умовах реального конфлікту інтересів, підриває суспільну довіру до нього та органу, в якому він працює.

Крім того у директора ДП «Державний академічний естрадно- симфонічний оркестр України» ОСОБА_1 виник стан реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення щодо преміювання себе та свого пасинка, заступника директора з основної діяльності ОСОБА_2, шляхом підписання наказу №124 від 24.12.2015. Такий конфлікт інтересів полягає у суперечності між його приватним інтересом зумовленим особистими стосунками з громадянином ОСОБА_5 та бажанням покращити своє та свого пасинка матеріальне становище з одного боку та між його службовими повноваженнями, визначеними посадовою інструкцією директора ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», з іншого боку.

Відповідно до наказу Міністерства культури України №145/0/17-17 від 23.02.2017 ОСОБА_1 28.02.2017 звільнено з посади директора Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України згідно з п. 2 ст. 36 КЗпП України.

В судові засідання що призначались на 05.05.2017 р., на 19.05.2017 р., на 02.06.2017 р., 30.06.2017 р., 28.07.2017 року особа ОСОБА_1 не з'явився. посилаючись на вік та стан свого здоров'я, надаючи чисельні довідки про свої хвороби. З урахуванням того, що ОСОБА_1 знаходиться на амбулаторному лікуванні, що не перешкоджає йому з'явитись до суду, з урахуванням чисельних неявок у судове засідання, суд вважає можливим розгляд справи у його відсутності.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, вислухавши думку прокурора який вважав що має місце факт вчинення правопорушення у ОСОБА_1, вважаю що у даному випадку не мало місце адміністративне правопорушення передбачене ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

На час складання адміністративного протоколу ОСОБА_1 будь якої посади на державній службі не займав.

Відповідно до ст.172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а за ч.2 цієї статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Беручи до уваги положення ст. 7 КУпАП, згідно з якою «застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом», тобто яка передбачає чітке виконання передбачених законом норм, а отже, забороняє притягнення особи до адміністративної відповідальності за аналогією, тобто унеможливлює застосування по аналогії норм, що закріплюють склад правопорушень суд враховує наступне.

Стаття 172-7 КУпАП законодавцем надана для застосування з двома примітками.

Беручі до уваги п.1 примітки до172-7 КУпАП суб'єктом правопорушень у цієї статті є особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

Складаючи на ОСОБА_1 адміністративний протокол, посадова особа національної поліції на це увагу не звернула, або проігнорувала це питання ніяким чином не омовив це у складеному протоколі.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можно констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Таких обставин матеріалами адміністративної справи не наведено.

Доказів наявності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 в матеріалах адміністративної справи не надано. Доказів тому що ОСОБА_1 видав саме протиправні накази не надано. Доказів тому що ОСОБА_1 скоював такі дії надаючи переваги своїм близьким особам перед іншими працівниками не надано. Доказів відповідного письмового попередження у належній спосіб ОСОБА_1 про спеціальні обмеження, передбачені законом України «Про запобігання корупції» не надано.

Про відсутність в адміністративному протоколі конкретизації реального конфлікту інтересів та відповідного попередження ОСОБА_1 про спеціальні обмеження, передбачені законом України «Про запобігання корупції» було вказано також прокуратурою ще на стадії складання адміністративного протоколу у листі на а.с. 67, але ці відповідні вказівки прокуратури, особою, що склала адміністративний протокол були залишені без уваги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7,14, 172-7,247,252,266,280 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП- закрити у зв'зку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду м. Києва через Голосіївський районний суд м. Києва особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Суддя С.В. Ладиченко