АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/395/17 Справа № 712/5419/17 Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 172-4 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2017 р. . м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Поєдинок І.А., з участю прокурора Криворучка Р.О., правопорушника ОСОБА_3 та його адвоката ОСОБА_4, розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.05.2017 р. відносно ОСОБА_3,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.05.2017 р.,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, працюючий помічником голови Черкаської обласної ради, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, ід.н. НОМЕР_1, -

визнана винною в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100 (пять тисяч сто) гривень, з конфіскацією отриманого доходу від участі в складі органу управління ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ» зі стягненням судового збору на користь держави в сумі 320 грн.

Згідно вказаної постанови, ОСОБА_3, рішеннями Чорнобаївської районної ради Черкаської області від 19.11.2015 року, обрано заступником голови районної ради та присвоєно йому 8-й ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 4-ї категорії. Вказане рішення набрало чинності 01.12.2015 року, тобто після проведення стосовно ОСОБА_3 спеціальної перевірки.

Відповідно до ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.03.2017 року, ОСОБА_3 з 31.03.2012 року до часу сформування ОСОБА_1 з Реєстру є засновником (учасником) товариства з обмеженою відповідальністю «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ», юридична адреса: вул. Сумгаїтська, 15/1, м. Черкаси, , з розміром внеску до статутного фонду в сумі - 427 773,50 грн.

У відповідності до листа управління з питань державної реєстрації Департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради №748/06-37.2-08 від 30.03.2017, органом управління товариства з обмеженою відповідальністю «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ» є загальні збори.

Так, статтею 58 Закону України «Про господарські товариства» вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є Загальні збори учасників (засновників). Загальні збори складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

Згідно із ч. 2 ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» посадовими особами органів управління товариства є фізичні особи - голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства.

У даному випадку ОСОБА_3, будучи засновником (учасником) ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ» входить до органу його управління. СТАТУТ

Крім того, відповідно до ОСОБА_1 з Реєстру, видами діяльності ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ» є торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами, технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів, роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів, допоміжне обслуговування наземного транспорту, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, а тому товариство має на меті одержання прибутку.

Відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» заступник голови районної ради є суб'єктом вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, та на нього розповсюджуються обмеження, передбаченні ст. 25 Закону.

Частиною 2 статті 25 Закону визначено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Отже, заступник голови Чорнобаївської районної ради ОСОБА_3, порушив вимоги ч. 2 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» в частині входження до органу управління товариства, що має на меті отримання прибутку.

ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_3, в апеляційних скаргах просять постанову місцевого суду щодо ОСОБА_3 скасувати, а провадження по справі закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що, суд виніс постанову з порушенням норм процесуального та матеріального права, та не повним з'ясуванням усіх фактичних обставин справи.

При цьому посилаються на її незаконність, вважаючи її такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Також вказують, що судом 1 інстанції не повно з'ясовані усі фактичні обставини справи.

Крім того зазначають, що Закони України «Про запобігання корупції» та «Про службу в органах місцевого самоврядування» не містять заборони, щодо володіння державними службовцями - посадовими особами місцевого самоврядування корпоративними правами та входження відповідно до загальних зборів товариства. Вказане підтверджується висновком зробленим у рішенні Конституційного Суду України від 13.03.2012 р. № 6-рп/2012 (справа № 1-14/2012), яке суд не застосував до спірних відносин з мотивів, що вказане рішення не стосується норм ЗУ «Про запобігання корупції» порушення яких інкримінується ОСОБА_3

Також вказують, що у вказаному рішенні Конституційного Суду України вказано, що особи уповноважені на виконання функцій держави, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, в тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав, за винятком заборони входити до складу органу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства.

Не застосування вказаних норм є істотним порушенням норм матеріального права.

Зазначають, що застосовуючи конфіскацію отриманого доходу суд не зясував, а чи було отримано дохід і від так яку суму необхідно конфісковувати, що вказує на порушення вимог ст. 280 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, вислухавши пояснення прокурора, про законність постанови суду першої інстанції, пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, підтримавших подані ними апеляційні скарги, про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, вважаю, що апеляційні скарги ОСОБА_3 та його адвоката ОСОБА_4 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В судовому засіданні ОСОБА_3 вину у вчиненні правопорушення не визнав та заперечував наявність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.05.2017 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, ідентифікаційний код НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, працюючого помічником голови Черкаської обласної ради, визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5100 (п'ять тисяч сто) гривень, з конфіскацією отриманого доходу від участі в складі органу управління ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ».

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3, обіймаючи посаду заступника голови Чорнобаївської районної ради порушив вимоги ч. 2 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» в частині входження до органу управління товариства, що має на меті отримання прибутку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вищевказаних вимог закону, суд першої інстанції не дотримався, внаслідок чого прийняв рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційних скарг про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП є такими, що заслуговують на увагу.

Так, у відповідності до ч. 2 ст. 172-4 КУпАП відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради у підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч. 2 ст. 172-4 КУпАП обмеження є Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Переглядаючи матеріали справи суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_3 вищезазначених вимог закону не було порушено, з оглядну на наступне.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_3 інкримінується те, що він, будучи обраним, на посаду заступника голови Чорнобаївської районної ради, порушив обмеження щодо входження до органу управління товариства, що має на меті отримання прибутку, зокрема з 01.12.2015 року ( з моменту набрання чинності рішення про обрання його заступником голови районної ради) до 31.03.2017 року був засновником (учасником) загальних зборів товариства, що є вищим органом управління ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ».

Проте, під час апеляційного перегляду було встановлено, що ОСОБА_3 дійсно є учасником ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ», однак згідно Статуту даного товариства, вищим його органом є Загальні Збори учасників, а виконавчим органом, що здійснює управління його поточною діяльністю, відповідно до п. 10.22 Статуту, є директор.

Вказані положення відповідають ст. 99 ЦК України та ст. 62 ЗУ «Про господарські товариства».

Також, як встановлено судовим розглядом, директором ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ», тобто його виконавчим органом, є інша особа, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3, відносно якого було складено протокол, не входить до складу виконавчого органу ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ», оскільки відповідно до статуту вказаного підприємства, виконавчим органом є директор, яким ОСОБА_3 не був.

Крім того, відповідно до норм ст. 101 ЦК України «засновники установи не беруть участі в управлінні нею».

Згідно рішення Конституційного Суду України №6-рп/2012 від 13.03.2012 року у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України у справі щодо відповідності Конституції України п. 2 ч. 1 ст. 7, п. 2 розділу 8 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» визнано неконституційним положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року в частині заборони особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Обґрунтовуючи такі висновки, Конституційний суд вказав у мотивувальній частині рішення, що, на відміну від загальних зборів учасників підприємства (організації), до складу органів правління, які обираються (призначаються) загальними зборами, входять посадові особи, які виконують свої обовязки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів (контрактів) і саме такої діяльності стосується заборона для осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону, в контексті п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону (зокрема, бути головою або членом наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії ін.)

Встановлена заборона не поширюється на володіння та реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування корпоративних прав, не повязаних із участю в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

Дана позиція також була зазначена в тому ж рішенні Конституційного Суду України, де вказано, що особи уповноважені на виконання функцій держави, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, в тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав, за винятком заборони входити до складу органу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 7 цього Закону (аналогічна норма міститься в п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», який набрав чинності 26.04.2015 року і діє з на даний час).

Суд апеляційної інстанції вважає, що Соснівський районний суд м. Черкаси безпідставно, при розгляді справи не взяв до уваги розяснення викладені в рішенні Конституційного суду України від 13.03.2012 року. При цьому посилання суду 1 інстанції на те, що рішення Конституційного суду України від 13.03.2012 р., не стосується Закону України «Про запобігання корупції», є необґрунтованим. Так, зі змісту положень Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», щодо якого Конституційний суд України 13.03.2012 р. прийняв рішення, вбачається, що зміст спірних норм є аналогічним.

Крім того, починаючи з 19.11.2015 року і по даний час ОСОБА_3 жодних виплат чи доходів від ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ» не отримував, оскільки дане товариство господарської діяльності не здійснює, про що свідчить довідка з ДПІ у м. Черкаси від 26.06.2017 р.

Отже, переглядаючи матеріали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки останній не входив ні до органу правління, ні до іншого виконавчого чи контрольного органу, наглядової ради підприємства, організації, що має на меті одержання прибутку.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступні порушення Закону, при розгляді справи відносно ОСОБА_3 В постанові суду 1 інстанції чітко не сформульована фабула правопорушення визнаного судом доведеним, а саме: не вказано час (період) вчинення правопорушення та не вказано до складу управління якого саме товариства входив ОСОБА_3 (абзац 5 сторінки 2 оскаржуваної постанови). Такі порушення Закону на думку апеляційного суду є істотними порушеннями вимог ст. 283 КУпАП.

Враховуючи зазначене, вищевказана постанова суду, як прийнята з порушенням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, не може вважатися законною та обґрунтованою, і підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають, до часткового задоволення, а постанова судді районного суду є такою, що підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_4, в інтересах ОСОБА_3, - задовольнити частково.

Постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2017 року, якою ОСОБА_3 визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5100 (п'ять тисяч сто) гривень, з конфіскацією отриманого доходу від участі в складі органу управління ТОВ «АВТО-ХАУС ЧЕРКАСИ», - скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. А. Поєдинок