19 липня 2017 р. Справа № 632/821/17 провадження № 3/632/424/17
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 липня 2017 року суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Афанасьєв В.О., розглянувши матеріал, який надійшов з ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ФОП, проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ч.1 ст. 164 КпАП України,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 27 червня 2017 року, в магазині «Продукти», розташованому в будинку №53 на ? мікрорайоні м Первомайського Харківської області, який належить ФОП ОСОБА_1 робітник ОСОБА_2 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

ОСОБА_1 в судове засідання не зявилася, надала суду клопотання про закриття провадження у справі у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, та просила розглянути адміністративний матеріал за її відсутності.

Дослідивши письмові матеріали, вважаю за необхідне закрити провадження у справі з наступних підстав.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, пов`язану з реалізацією алкогольних виробів без одержання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності. Такі дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КпАП України.

Відповідно до ч.1 ст.164 КпАП України, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом, тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до положень ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КпАП України, за наявності між ними конкуренції, а також виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження і на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Так, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9.06.2011р.) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.164 КпАП України передбачає тяжке з матеріального боку покарання у вигляді штрафу від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, вірним вбачається розгляд цієї справи про адміністративне правопорушення із дотриманням стандартів ЄСПЛ, які він застосовує при розгляді справ у порядку кримінального провадження.

У своєму рішенні від 11.04.2013 року «Вєренцов проти України», ЄСПЛ зазначив, що гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться.

Стосовно даної справи про адміністративне правопорушення, вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону, виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому враховуючи, що органом уповноваженим складати протокол про адміністративне правопорушення за ст.164 КпАП України є орган державної фіскальної служби, тоді як за ст.156 КпАП України такий протокол можуть складати лише органи внутрішніх справ, вважаю, що визначальним критерієм при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Враховуючи, що роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (ч.1 ст.156 КпАП України), є окремим випадком провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону (ч.1 ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння повинен застосовуватися загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якого при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає саме спеціальна норма. При цьому, в контексті закріплених у ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права, за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, такі сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми за наявності спеціальної норми, що передбачає менш суворе покарання за те саме діяння, призведе не просто до недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й потягне за собою порушення правил, що міститься в ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Вказані у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 не доводяться жодними доданими до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалами. Але навіть у разі доведення вказаних обставин доказами, її дії описані в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КпАП України, що виключає застосування ч.1 ст.164 КпАП України та враховуючи те, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 27.06.2017 року відсутні вказівки на вчинення ОСОБА_1 інших дій, які б охоплювалися іншими формами об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, приходжу до висновку про необхідність закриття провадження у цій справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КпАП України.

Відповідно до положень ст. 284 КпАП України, за підсумками розгляду справи про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом (суддею). Окрім того, згідно ст.255 КпАП України, органи державної податкової служби не уповноважені складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.156 КпАП України.

На підставі викладеного, провадження у даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КпАП України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 8, 61 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України,-

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Вилучені під час складення протоколу про адміністративне правопорушення лікеро-горілчані вироби у кількості 16 (шістнадцять) позицій номенклатури товару, які знаходяться на відповідальному зберіганні в ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області (м.Харків, пров. Академіка Підгорного-3), повернути законному власнику ОСОБА_1

Постанова про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена або на неї може бути внесено протест прокурора до апеляційного суду Харківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови через Первомайський міськрайонний суд.

Постанова набирає чинності після закінчення строку апеляційного оскарження.

Суддя:ОСОБА_3