Справа № 214/2328/17
П О С Т А Н О В А

Іменем України

26 червня 2017 року суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1, за участі особи, яка приятгається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, розглянувши матеріали, які надійшли від Криворізької північної ОДПІ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, фізичної особи-підприємця, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

До Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу надійшли матеріали адміністративної справи, відповідно до яких в результаті проведення 31 березня 2017 року за результатами проведення фактичної перевірки з питань додержання суб"єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов"язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом встановлено порушення провадження господарської діяльності, а саме - перевіркою встановлено факт реалізації тютюнових виробів "Вінстон" за ціною 27,00 грн; порушення було скоєно у кафе, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг,вул. Корнійчука, 21ж, 30 березня 2017 року о 16-17 годині та зафіксовано в акті перевірки від 31.03.2017 року; було порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів

ОСОБА_2 суду пояснив, що є приватним підриємцем, має кафе по вул.Корнійчука. 30 березня 2017 року він перебував в цеьому закладі , після 16 години до закладу зайшло дві жінки які замовили слабоалкогольні напої. Потім він продав їм свої особисті цигарки "Вінстон". Ніяких тютюнових виробів на прилавку не було. Він мав свої цигарки, які продав. Потім жінки його вмовили видати їм фіскальний чек, хоча таким товаром він не торгує, позицію товару вбивали вручну. На підтвердженя того, що в закладі не відпускаються тютюнові вирои він надав копії фіскальних чеків з липня 2016 року.

В суді захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 просила закрити провадження у справі у зв"язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, оскільки як зазначав ОСОБА_2 він продав свої особисті сигарети, у його закладі не здійснюється продаж тютюнових виробів, сигарети він продав на прохання покупця.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_2 є її знайомим, наприкінці березня 2017 року 29-30 числа, ввечері вона зайшла в кафе ОСОБА_2, сіла за столик, зайшли дві жінки, потім вона почула, що вони прийшли з приводу податкової перевірки, свідок замовила каву, на вітрині цигарок не було. Їй відомом, що в цьому закладі цигарками не торгують, бо сама палить та цікавилась чи може там придбати цигарки.

На виклики до суду 12, 26 травня, 7 14 26 червня 2017 року особи, що здійснювала перевірку діяльності ФОП ОСОБА_2 і склали протокол про адміністративне правопорушення № 002/04-36-40-01-31 від 31.03.2017 року, до суду не зявились. В матеріалах справи є докази належного повідомлення представників податкової інспекції про місце і час розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення з відміткою про отримання.

Судом також досліджено матеріали справи, а саме:

- протокол про адміністративне правопорушення № 002/04-36-40-01-31 від 31.03.2017 р. (а.с.1), в якому викладені обставини вчинення правопорушення; ротокол про адміністративне правопорушення складено у присутності ОСОБА_2; з протоколу вбачається, що ОСОБА_2 відмовився отримувати копію протоколу та надавати пояснення (а.с. 1);

- акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 31.03.2017 року; перевіркою встановлено здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії, а саме - факт реалізації тютюнових виробів "Вінстон" за ціною 27,0 грн, також встановлено факт реалізації цигарок "Вінстон" за цінами вищими від максимальних роздрібних цін і факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами, нижчими від встановлених мінімальних роздрібних цін (а.с. 2 - 3);

- акту-опису від 30.03.2017 року, згідно якого в ході перевірки кафе за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука, 21ж, та належить ФОП ОСОБА_2, було виявлено реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії встановленого зразка, а саме - цигарки "Вінстон", 10 пачок за ціною 27,00 грн кожна. загальною сумою 270 грн; описаний товар залишений на відповідальному зберіганні ФОП ОСОБА_2 (а.с. 4);

- письмові пояснення надані ОСОБА_2, в яких останній вказав, що він продав пляшку бренді-коли та пачку сигарет "Вінстон", видав чек (а.с. 5).

Вислухавши ОСОБА_2 П, його представника ОСОБА_3, свідка, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу правопорушення.

Так, диспозицією ч.1 ст.164 КпАП України встановлено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КпАП України, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Згідно положень ст. 256 КпАП України, протокол про адміністративне правопорушення повинен містити всю необхідну інформацію щодо неправомірних дій чи бездіяльності особи, що забезпечить правильну кваліфікацію та притягнення особи до відповідальності за належною статтею Кодексу.

У той же час у протоколі № 002/04-36-40-01-31 від 31.03.2017 року при викладенні обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце 30.03.2017р. о 16год.17 хв. відповідно, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу. Проте, одноразовий факт продажу сигарет не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган який розглядає справу про адміністративне правопорушення, вирішує також питання, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення, та не вправі вийти за межі протоколу.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 002/04-36-40-01-31 від 31.03.2017р. зазначено, що ОСОБА_2 вчинив правопорушення: «порядку провадження господарської діяльності, а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії, а саме: перевіркою встановлено факт реалізації тютюнових виробів «Вінстон» за ціною 27грн.». В порушення статті 256 КпАП України, суть адміністративного правопорушення, зазначена в протоколі, не відповідає диспозиції ч. 1 статті 164 КпАП України.

При цьому навіть наявність кількох протоколів щодо однієї особи за кожним окремим фактом здійснення певного виду діяльності не надає суду можливості притягнути цю особу до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КпАП України у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України , санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Таким чином, беручи до уваги те, що ч. 1 ст. 164 ст. 164 КпАП України передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17000грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 ст. 164 КпАП України у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КпАП України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанову суду може бути оскаржено до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Н. Г. Ковтун