Справа № 758/1891/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2017 року cуддя Подільського районного суду м.Києва Павленко О. О., розглянувши матеріали, які надійшли від УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,-

за ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 5 від 02.02.2017 року, ОСОБА_1 будучи суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», начальником відділу з демонтажу комунального підприємства «Київреклама», розташованого за адресою: м. Київ, Боричів узвіз, 8, порушив вимоги ч. 1 ст. 23 даного Закону, відповідальність за яке передбачена ч. 1 та 2 ст. 172 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема не вжив заходів, щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив директора КП «Київреклама» про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та СВОЇМИ службовими повноваження VІИ як посадової особи юридичної особи публічного права та вніс пропозиції на розгляд директору КП «Київреклама» щодо преміювання провідного фахівця відділу з демонтажу ОСОБА_2, який є його батьком, із вищим відсотком премії у порівнянні з іншими провідними фахівцями відділу.

Згідно із положенням про відділ з демонтажу комунального підприємства «Київреклама» затвердженим директором КП «Київреклама» відділ з демонтажу є самостійним структурним підрозділом комунального підприємства «Київреклама» і підпорядковується безпосередньо директору підприємства.

Так, відповідно до наказу №427-К від 14.09.2015 «Про переведення ОСОБА_1» ОСОБА_1 із посади заступника начальника відділу з демонтажу переведено постійно на посаду начальника відділу з демонтажу з 14.09.2015 5 посадовим окладом 10 000 гривень на місяць відповідно до штатного розпису на підставі заяви останнього від 14.09.2015.

Згідно із посадовою інструкцією начальника відділу з демонтажу комунального підприємства «Київреклама» затвердженою директором КП «Київреклама» від 27.10.2015 начальник відділу призначається і звільняється з посади наказом директора підприємства у встановленому законом порядку. Основними завданнями та обов'язками начальника відділу є: організація роботи відділу з демонтажу у межах Положення про відділ демонтажу КП «Київреклама»; формування щоденних планів-графіків (виробничих завдань) на демонтаж рекламних засобів, встановлених з порушенням чинного законодавства- у відповідності до наказу робочого органу «Про демонтаж рекламних засобів»; розподіл обов'язків між працівниками відділу відповідно до виробничої необхідності; подання керівництву підприємства пропозицій про призначення, звільнення з посад та переміщення працівників відділу, заохочення та накладення стягнень.

Начальник відділу має право вносити на розгляд директора підприємства пропозиції щодо покращення роботи відділу, заохочення працівників за успіхи у праці, рівень преміювання працівників з урахуванням їх особистого вкладу, застосування стягнень до підлеглих працівників за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку або за порушення терміну виконання завдань.

Встановлено, що відповідно до наказу №453-К від 21.09.2015 «Про прийняття на роботу ОСОБА_2» ОСОБА_2 призначений на посаду провідного фахівця відділу з демонтажу КП «Київреклама» на підставі заяви останнього від 21.09.2015.

Відповідно до посадової інструкції провідного фахівця відділу з демонтажу комунального підприємства «Київреклама» затвердженого директором КП «Київреклама» провідний фахівець відділу призначається із звільняється з посади за наказом директора підприємства за поданням начальника відділу у встановленому законодавством порядку.

Встановлено, що згідно службової записки начальнику відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_1 від 30.05.2016 та 29.07.2016 до виконуючого обов'язки директора КП «Київреклама» ОСОБА_3 відповідно до КЗпП та Колективного договору на підставі Положення про преміювання працівників КП «Київреклама» останнім запропоновано преміювати працівників відділу з демонтажу за підсумками роботи у травні та відповідно липні 2016 року за фактично відпрацьований час із зазначенням вищого відсотку премії провідному фахівцю ОСОБА_2, який є його батьком, у порівнянні із іншими провідними фахівцями відділу.

Родинні зв'язки начальника відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_1 та провідного фахівця відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_2 підтверджуються копією свідоцтва про народження ОСОБА_1, копією паспорта громадянина України ОСОБА_2, показаннями свідків головного бухгалтера КП «Київреклама» ОСОБА_4 та менеджера із персоналу КП «Київреклама» ОСОБА_5.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» ідеальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Члени сім'ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі

Згідно зі ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. З цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

2) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

3) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином, під час підписання службових записок від 30.05.2016 та 29.07.2016 до виконуючого обов'язків директора КП «Київреклама» ОСОБА_3 відповідно до КЗпП та Колективного договору на підставі Положення про преміювання працівників КП «Київреклама» якою запропоновано преміювати працівників відділу з демонтажу за підсумками роботи у травні та липні 2016 року за фактично відпрацьований час у начальника відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_1 виник стан реального конфлікту інтересів. Такий конфлікт інтересів полягає у суперечності між його приватним інтересом у вигляді бажання підвищення рівня заробітної плати його батька, з одного боку та між його службовими повноваженнями, визначеними посадовою інструкцією начальника відділу з демонтажу комунального підприємства «Київреклама», з іншого боку. Відповідно до зазначених службових записок провідному фахівцю відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_2, який є батьком начальника відділу, визначено вищий відсоток премії у порівнянні із іншими провідними фахівцями відділу. Така суперечність утворює реальний конфлікт інтересів.

Відповідно до отриманої інформації із КП «Київреклама» встановлено, що за період з 01.09.2015 по теперішній час жодних повідомлень (письмових чи інших) від начальника відділу з демонтажу КП «Київреклама» ОСОБА_1 на адресу керівництва КП «Київреклама» щодо виникнення реального конфлікту інтересів відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» не надходило.

Згідно наказу №21-К від і3.01.2017 «Про припинення трудового договору (контакту)» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу з демонтажу КП «Київреклама» на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України за угодою сторін.

В судовому засіданні ОСОБА_1, свою вину не визнав та пояснив, що він працюючи в КП «Київреклама» не мав по своїм посадовим правам та обов'язкам права вносити пропозиції про преміювання працівників без погодження з вищим керівництвом. Лише директор КП «Київреклама» приймає рішення про преміювання працівників.

Суд, вислухавши пояснення ОСОБА_1, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме протокол про адміністративне корупційне правопорушення, рапорт, копію наказу № 377-к від 01.09.2015 року, копію заяви ОСОБА_1 від 01.09.2015 року про прийняття на роботу, копію наказу № 427-к від 14.09.2015 року, копію заяви ОСОБА_1 від 14.09.2015 року про перевід, копію особової картки працівника ОСОБА_1, копію декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік ОСОБА_1, копію посадового інструкції начальника демонтажу КП «Київреклама», копію наказу № 705-к від 08.11.2016 року, копію акту про відмову з ознайомленням з наказом, копію наказу № 453-к від 21.09.2015 року про прийняття на роботу ОСОБА_2, копію заяви ОСОБА_2 про прийняття на роботу від 21.09.2015 року, копії наказів № 60/1-к від 01.02.2016 року та 646-к від 10.10.2016 року, копію заяви ОСОБА_2 від 10.10.2016 року про переведення, копії посадових інструкцій, копії особового листка по обліку кадрів та особової картки працівника ОСОБА_2, протоколи допиту свідків, дійшов висновку, що провадження по справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1, складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Згідно із посадовою інструкцією начальника відділу з демонтажу комунального підприємства «Київреклама» затвердженою директором КП «Київреклама» від 27.10.2015 начальник відділу призначається і звільняється із посади наказом директора підприємства у встановленому законом порядку. До його основних завдань на посаді начальника відділу входило організація роботі відділу з демонтажу у межах Положення про відділ демонтажу КП «Київреклама»; формування щоденних планів-графіків (виробничих завдань) на демонтаж рекламних засобів, встановлених з порушенням чинного законодавства у відповідності до наказу робочого органу «Про демонтаж рекламних засобів»; розподіл обов'язків між працівниками відділу відповідно до виробничої необхідності; подання керівництву підприємства пропозицій про призначення, звільнення з посад та переміщення працівників відділу, заохочення та накладення стягнень.

Згідно Наказів директора КП «Київреклама» «Про преміювання працівників» з серпня 2015 року по листопад 2016 року, з переліку працівників майже половина з них мають відсоток премії рівний відсотку премії працівника з прізвищем ОСОБА_2. А в деяких наказах, працівник з прізвищем ОСОБА_2, має навіть набагато менший відсоток ніж у інших.

У ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомленя особоюу встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реальної реального конфлікту інтересів.

Ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Разом з тим слід зазначити, що в разі, якщо, наприклад, депутат місцевої ради чи суддя голосує за погодження призначення особи, з якою пов'язаний родинними відносинами, до складу виконавчого органу чи на посаду голови, заступника голови та секретаря судової палати відповідного суду, то реальний конфлікт інтересів у такому випадку може мати місце лише у випадку, коли при прийнятті такого рішення необхідно зробити вибір між особою, з якою суддя перебуває в родинних відносинах, та іншим кандидатом. Наведене відповідає вищезгаданому висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.

Адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців із дня виявлення, але не пізніше двох років із дня його вчинення (ч. З ст. 38 КУпАП). Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.

Вказівка законодавця у п. 7 ст. 247 КУпАП «на момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст. 38 КУпАП. Разом з тим сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, а передбачений ст. 277 КУпАП, що є гарантією всебічного, об'єктивного і повного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб'єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

В ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» зазначено, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

Суд аналізуючи вищенаведені терміни вважає, що дії які інкриміновано ОСОБА_1 не підпадають під диспозицію ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, оскільки за корупційне правопорушення, законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Отже законодавець чітко визначив, які саме дії підпадають під визначення корупційне правопорушення та яка саме відповідальність настає за його вчинення. Адміністративна відповідальність серед цього переліку відсутня.

ОСОБА_1 інкримінують ст. 172-7 КУпАП порушення вимог запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, тобто дії що не містять ознаки корупції і не можуть вважатися корупційним правопорушенням, а віднесені законодавцем до адміністративних правопорушень пов'язаних з корупцією і за що передбачена лише адміністративна відповідальність.

Оскільки дії ОСОБА_1 не відносяться до корупційного правопорушення то в даному випадку відсутня об'єктивна сторона адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП яку інкриміновано ОСОБА_1 в зв'язку із цим суд вважає, що в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, встановленні в судовому засіданні обставини, які свідчать про необґрунтоване складання працівниками УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України про адміністративне корупційне правопорушення на ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю його вини, вважаю за необхідне провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності останнього за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити за відсутністю складу адміністративного корупційного правопорушення

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 247, 291, 294, КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного корупційного правопорушення - закрити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження (внесення подання прокурора) цієї постанови.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Скарга, подання прокурора подаються до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя О.О.Павленко