АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3680/17Головуючий у 1-й інстанції Багрій Т.Я.
Провадження № 33/789/202/17 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2017 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Коструба Г.І. з участю представника особи, що притягається до адміністративної відповідальності,-адвоката ОСОБА_1, розглянувши адміністративну справу відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки м. Тернополя, вул. Лисенка, 9Б/9, субєкта підприємницької діяльності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 31 травня 2017 р. ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу із стягненням в дохід держави однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 14 березня 2017 р. в 11 год 00 хв. у м.Тернополі по вул. Живова, 7 в кіоску Чебуреки умисно здійснювала провадження господарської діяльності з надання послуг у сфері харчування без належних документів, а саме: без погодження режиму роботи.

Не погодившись з вказаною постановою, ОСОБА_2 та її представник надіслали апеляційну скаргу, в якій просять суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування поданої апеляції апелянти зазначають, що в діях ОСОБА_2 відсутня обєктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, статтею 164 КУпАП, як зазначено у скарзі, передбачена відповідальність за здійснення господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005р. дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, державними адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, видачею дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру.

Згідно ст.1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 р. забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що такий документ, як погодження режиму роботи, не включено до переліку документів дозвільного характеру, передбаченого законом.

Згідно підпункту 4 п.б) ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 р. органи сільських, селищних, міських рад мають погоджувати з власниками підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності зручний режим роботи, а не навпаки при цьому що дана норма не надає органам місцевого самоврядування жодних дозвільних повноважень, відповідно в діях ОСОБА_2, на думку захисту та особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, немає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП України.

Так, згідно постанови суду першої інстанції, яка базується на протоколі про адміністративне правопорушення № 633186 від 14 березня 2017 р. об 11 год .ОСОБА_2 здійснювала господарську діяльність з надання послуг у сфері харчування за адресою: м.Тернопіль, вул. Живова,7 в кіоску Чебуреки без належних документів, а саме: без погодженого режиму роботи.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив суд скасувати постанову суду першої інстанції, закривши провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_2. складу правопорушення, перевіривши матеріали справи в межах наявної апеляції та доводи, викладені в ній, вважаю її такою, яка підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади і звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі норм Конституції України гарантується.

Дане право людини і громадянина зафіксоване і в Конвенції про захист прав та основоположних свобод, де зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи і кожен, чиї права та свободи, визначені в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ст. 245 КУпАП регламентує, що завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об'єктивних і суб'єктивних ознак, тобто об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони.

Відповідно до п.8) ч.1 ст.23 Основні повноваження поліції розділу V Повноваження поліції Закону України Про Національну поліцію від 2 липня 2015 року № 580-VIII поліція відповідно до покладених на неї завдань у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання.

Відповідно до ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати:

1)уповноважені на те посадові особи:

органів внутрішніх справ (Національної поліції) ( статті 164-164-11).Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення № 633186 від 14 березня 2017 р. складений правомочною на то особою, а саме: дільничним офіцером поліції Тернопільського відділення поліції Головного управління Нацполіції (ДОП ТВП ГУ НП).

Разом з тим, як представник органу внутрішніх справ (Національної поліції), так і суд першої інстанції в порушення вищевказаних норм дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Ч.1 ст.164 КУпАП визначає, що провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), ? тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб'єктом відповідальності в даному випадку є суб'єкт господарювання.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст.14 ПК (Податкового Кодексу ) України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами, що і мало місце у випадку з ОСОБА_2

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 р. забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою ст.1 цього Закону (стосується видачі документів дозвільного характеру у сферах державного експортного контролю, державного регулювання ринків фінансових послуг, охорони державної таємниці, захисту економічної конкуренції та використання ядерної енергії).

Суд першої інстанції, як вбачається з наведеного, не взяв до уваги, що такий документ, як погодження режиму роботи, не включено до переліку документів дозвільного характеру, передбаченого законом.

Згідно підпункту 4 п.б) ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 р. до делегованих повноважень органів сільських, селищних, міських рад у сфері житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку віднесено встановлення за погодженням з власниками зручного режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Зі змісту цієї норми випливає, що органи сільських, селищних, міських рад мають погоджувати з власниками підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності зручний режим роботи, а не навпаки. Крім того, дана норма не надає органам місцевого самоврядування жодних дозвільних повноважень, відповідно в діях ОСОБА_2, притягнутої місцевим судом до адміністративної відповідальності, немає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП України, а зміст протоколу про адміністративне правопорушення, складене щодо ОСОБА_2, зведений до констатації невірно витлумаченого змісту закону, за яким передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, без зазначення фабули адміністративного правопорушення, що є неприпустимим, порушує право на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, і є однією з безумовних підстав для скасування рішення суду.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП про порушення порядку провадження господарської діяльності, недостатньо, відповідно, матеріалами справи вона не доведена.

Як наслідок, твердження апелянтів стосовно неправомірного застосування до ОСОБА_2 судом першої інстанції адміністративного стягнення є обгрунтованими, виходячи з того, що в її діях немає складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 31 травня 2017 р., якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу із стягненням в дохід держави однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.,? скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_3