ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2017 року місто Маріуполь

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області Сєдих А.В. за участю представника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_4, на постанову судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 травня 2017 року, якою щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сартана міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, працюючого секретарем Маріупольської міської ради,

провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності закрито, у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_2, обіймаючи посаду секретаря Маріупольської міської раді за адресою: пр. Миру, 70, м. Маріуполь, у відповідь на запит ОСОБА_3 від 19.08.2016 року №29/2 листом від 14.09.2016 року № 031-577 з посиланням на те, що інформація віднесена до службової, відмовив у наданні запитуваної інформації щодо обґрунтування необхідності закупівлі послуг у сфері громадського порядку та громадської безпеки, та копій вказаних документів, чим допустив необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом.

Постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 23.05.2017 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2,за ч. 2 ст. 2123 КУпАП - закрито, у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Не погодившись з постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя ОСОБА_2 звернувся до Апеляційного суду Донецької області з апеляційною скаргою в якій зазначив наступне.

Судом першої інстанції при розгляді справи були порушені норми ст.280 КУпАП та поза увагою суд залишив наступні обставини.

Приймаючи до провадження протокол про адміністративне правопорушення, вважає, що суд повинен був перевірити відповідність ст. 256 КУпАП протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, який був складено з порушенням та при таких обставинах у Жовтневого районного суду м. Маріуполя були відсутні правові підстав для розгляду справи без належного оформлення уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення особою протоколу.

Крім того вказав на те, що він не є носієм інформації яка була зазначена у запиті ОСОБА_3 від 19.08.2016 року №29/2.

Зазначив, що не ОСОБА_2, як посадова особа місцевого самоврядування, обмежив доступ до інформації, а доступ до інформації, яка є службовою, обмежено рішенням Маріупольської міської ради від 21.06.2011 №6/8-596 «Про заходи по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», тобто Маріупольською міською радою.

У зв'язку з чим, просив суд постанову Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 23.05.2017 по справі № 263/5952/17 скасувати та закрити справу у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях секретаря Маріупольської міської ради ОСОБА_2

Суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, а саме представника ОСОБА_2 вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

В постанові суду, зазначено, що судом було оглянуто письмові докази: протокол про адміністративне правопорушення від 29.03.2017 року, копію звернення ГО "Ініціативна група "РАЗОМ!" від 12.12.2016 року № 75, запит на доступ до публічної інформації від 22.08.2016 року № 29/2, відповідь на запит Маріупольської міської ради від 14.09.2016 року № 031-577, запит представника Уповноваженого Верховної ради України з прав людини від 11.01.2017 року № 11/14-280640, відповідь на лист Маріупольської міської ради від 27.01.2017 року № 31.6.2-1614-02, повідомлення ОСОБА_2 представника Уповноваженого Верховної ради України з прав людини від 31.03.2017 року № 11/14-280640.16-1/05-11. Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу про адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, грубо порушивши вказані вимоги закону, суд першої інстанції, закрив провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 2123 КУпАП у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, не з'ясував всіх обставин справи, не в повній мірі дослідив наявні у справі докази, у зв'язку з чим не була надана їм належна правова оцінка.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.

Приймаючи до провадження протокол про адміністративне правопорушення суд першої інстанції повинен був перевірити відповідність ст. 256 КУпАП протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2

Згідно зі ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно зі ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Так, судом апеляційної інстанції, дослідивши протокол, складений відносно ОСОБА_2, заступником керівника Управління - керівником відділу контролю у сфері діяльності органів місцевого самоврядування Управління з питань дотримання права на інформацію та представництва в Конституційному суді України Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Папарига Джоржем Юрійовичем про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 2123 КУпАП, встановлено, що він був складений з порушення норм КУпАП.

Протокол складено з порушенням норм ст. 256 КУпАП, а саме відсутня у протоколі відмітки про отримання протоколу правопорушником чи запис про те, що ОСОБА_2 відмовився його отримувати, також в протоколі про адміністративне правопорушення підпис щодо ознайомлення з правами передбаченими ст. 63 Конституції України, та 268 КУпАП відсутня. Встановленні обставини тягнуть за собою порушення процесуальних прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме право на захист, що є істотним порушенням Законів України, так і Європейській конвенції з прав людини.

Крім того в мотивувальної частини протоколу вказано про те, що правопорушення вчинено 14.09.2016, а сам протокол складено 29.03.2017 тобто вже після того, як сплинув строк для притягнення до адміністративної відповідальності.

Саме вимогами ст. 256 ч. 1 КУпАП покладає обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення від 29.03.2017, складений уповноваженою посадовою особою Секретаріату Уповноваженого Верховної ради України з прав людини, складено з порушенням норм ст. 256 КУпАП.

При таких обставинах у Жовтневого районного суду м. Маріуполя були відсутні правові підстав для розгляду справи без належного оформлення уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення особою протоколу.

Відповідно до ч.2 ст.2123КУпАПадміністративна відповідальність настає в разі порушення Закону України "Про доступ до публічної інформації", а саме: необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, ненадання відповіді на запит на інформацію, ненадання інформації, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання недостовірної інформації.

Згідно ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, чи винна дана особа у вчиненні правопорушення.

Ст. 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», передбачено, що публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформацією з обмеженим доступом є: 1) конфіденційна інформація; 2) таємна інформація; 3) службова інформація.

Вимогами ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону до службової може належати така інформація:1) що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;2) зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці. Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф "для службового користування". Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, яка передбачає, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Згідно ст. 12 Закону України «Про доступ до публічної інформації» суб'єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є:запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об'єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб'єктів владних повноважень;розпорядники інформації - суб'єкти, визначені у статті 13 цього Закону;структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації.

Ст. 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації», передбачено, що розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються:1) суб'єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб'єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання;2) юридичні особи, що фінансуються з державного, місцевих бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим, - стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів;3) особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб'єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання освітніх, оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов'язаної з виконанням їхніх обов'язків;4) суб'єкти господарювання, які займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями, - стосовно інформації щодо умов постачання товарів, послуг та цін на них.

Розпорядником інформації, яка була предметом запиту ОСОБА_3 від 19.08.2016 року №29/2, є суб'єкт владних повноважень - орган місцевого самоврядування Маріупольська міська рада. На що особа, яка склала протокол і посилається у мотивувальної частини протоколу, а саме вказує « як вбачається з відповіді ради від14. 09. 2016 р. № 031-577, при віднесенні відповідної доповідної записки до службової інформації радою не було проведено «трискладового тесту», тобто вказує на якісь порушення з боку колегіального органу.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також іншими документами.

З пояснень представника ОСОБА_4 вбачається, що рішенням Маріупольської міської ради від 21.06.2011 № 6/8-596 «Про заходи по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» затверджений перелік відомостей та документів, що становлять службову інформацію, до якого також відносяться доповідні записки.

В листі від 27.01.2017 № 31.6.2-1614-02 Маріупольської міської ради до представника уповноваженого Верховної Ради з прав людини Кушнір І.В. було повідомлено наступне.

У відповідь на запит ОСОБА_3 були надані копії запитуваної інформації, а саме: відомості щодо надходження погроз на адресу посадових осіб виконкому міської ради, відомості щодо кошторису видатків на утримання виконавчого комітету, копія протоколу тендерного комітету №34 від 17.08.2016.

Доповідна записка керуючого справами виконкому Кочуріна О.О. до першого заступника міського голови Голтвенка О.В. не була надана з огляду на наступне.

Відповідно до додатку 5 рішення Маріупольської міської ради від 21.06.2011 № 6/8-596 «Про заходи по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» затверджений перелік відомостей та документів, що становлять службову інформацію, до якого також відносяться доповідні записки.

Згідно зі ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільська, селищна, міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Законодавством України встановлено обов'язковість виконання нормативних актів, прийнятих органами місцевого самоврядування.

Відповідно ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Зазначене рішення прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, а саме Закону України «Про доступ до публічної інформації».

За змістом пункту 1 частини першої статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» до службової інформації може бути віднесена інформація, що:

міститься в документах суб?єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, зокрема доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов?язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішення.

Також було зазначено, що Жовтневим районним судом м. Маріуполя розглядалась адміністративна справа (справа №263/11007/15-а) за позовом громадської організації «Ініціативна група «Разом» до Маріупольської міської ради про визнання недійсним рішення Маріупольської міської ради №6/8-596 від 21.06.2011 року, пунктом 6 якого затверджено перелік відомостей та документів, які складають службову таємницю (додаток 5) та його скасування.

За результатами розгляду вказаної справи винесено постанову від 22 лютого 2016 року. Відповідно до постанови, суд прийшов до висновку, що рішення Маріупольської міської ради від 21.06.2011 №6/8-596 «Про заходи по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Матеріали адміністративного провадження не містять даних яки б спростовували наведене, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що доступ до інформації на запит ОСОБА_3 від 19.08.2016 року №29/2 був обмежений не секретарем Маріупольської міської ради, а рішенням Маріупольської міської ради від 21.06.2011 №6/8-596.

Таким чином, доступ до інформації, яка є службовою, обмежено рішенням Маріупольської міської ради від 21.06.2011 №6/8-596 «Про заходи по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Апеляційний суд звертає увагу, що лист підписаний секретарем міської ради від 14. 09. 2016 року за № 031-577 який суд першої інстанції вважає як такий що відмовляє в наданні запитуваної інформації, несе лиш повідомлення про інформацію що до рішень Маріупольської міської ради.

Тому твердження про те, що секретарем міської ради ОСОБА_2 не обґрунтовано віднесено інформацію до інформації з обмеженим доступом у відповіді на запит від 19.08.2016 не знайшло свого підтвердження при розгляді справи судом апеляційної інстанції у зв'язку з чим, висновок зроблений в протоколі про адміністративне правопорушення про те, що в діях секретаря міської ради ОСОБА_2 вбачаються ознаки правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 2123 КУпАП є без підставним та не ґрунтується на доказах.

Відповідно ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при розгляді цього адміністративного провадження повинен був звернути увагу , що протокол про адміністративне правопорушення від 29.03.2017 був складаний за правопорушення яке вчинено 14.09.2016, тобто вже після того, як сплинув строк для притягнення до адміністративної відповідальності, а тому суд повинен був додержатися вимог ст. 247 п. 7 КУпАП.

Але враховуючі, що апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність у діях секретаря Маріупольської міської ради ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення,ст. 2123 КУпАП, а саме з підстав п. 1 Ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Враховуючи викладене та керуючись вимогами ст.ст. 293 КУпАП -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 травня 2017 року, якою провадження по справі ОСОБА_2 за ч 2 ст. 212-3 КУпАП про закриття у зв'язку із закінченням строків накладання адміністративного стягнення - скасувати.

Постановити нову ухвалу - закрити провадження по справі ОСОБА_2 за адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 212-3 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Донецької області А.В. Сєдих