Справа №: 653/1591/17
Провадження № 3/653/1049/17
П О С Т А Н О В А

іменем України

21 червня 2017 року м. Генічеськ

Суддя Генічеського районного суду Херсонської області Шарко Н.А., за участю прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_1, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали Управління захисту економіки у Херсонській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, працюючого сільським головою Новодмитрівської сільської ради, за вчинення ним адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП,

встановив:

згідно протоколів про адміністративне правопорушення від 29 травня 2017р. за №52/2017, №53/2017, №54/2017, №55/2017, складених відносно ОСОБА_2, про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП вбачається, що останній будучи обраним сільським головою Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області з 09 листопада 2010р, та будучи у подальшому переобраним з 13 листопада 2015р., який є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч вимогам ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», під час засідань сорок сьомої сесії шостого скликання від 20 серпня 2015р., сорок восьмої сесії шостого скликання від 14 вересня 2015р., пятдесятої сесії шостого скликання від 19 жовтня 2015р., та пятої сесії сьомого скликання від 28 грудня 2015р. Новодмитрівської сільської ради Генічеського району, при прийнятті рішень про його преміювання та встановлення йому щомісячної надбавки за високі досягнення в праці у розмірі 50% , ні в усній, ні у письмовій формі не повідомив (самостійно публічно оголосив), маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити про виниклий реальний конфлікт інтересів, що полягав у суперечності між особистим приватним інтересом, що проявляється у встановленні собі щомісячних премій та щомісячної надбавки у розмірі 50 % за високі досягнення у праці, які впливають на суму отриманих прибутків, наявність яких вплинула на обєктивність прийнятого рішення, чим вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст 172-7 КУпАП.

Прокурор у судовому засіданні обставини викладені у протоколах підтримала. Зазначила, що по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а тому просила останнього визнати винним та накласти стягнення у межах санкції даної статті.

У судовому засіданні ОСОБА_2 свою у вину вчиненому адміністративному правопорушенні визнав частково, зазначив, що перед початком голосування про його преміювання повідомив депутатам сільської ради, що за рішення про своє преміювання та встановлення надбавок голосувати не буде, оскільки це стосується його інтересу. Про даний інтерес знав та усвідомлював кожний депутат сільської ради перед початком голосування. Стверджує, що рішення сесій стосувались не його майнового інтересу, а заробітної плати за виконання повноважень посадової особи місцевого самоврядування. При цьому він жодної участі у голосуванні не приймав. Жодного протиріччя між встановленням сільською радою премій та надбавки сільському голові та його службовими повноваженнями, що впливають на обєктивність або неупередженість його дій, не існувало. Вважав, що відсутні підстави для притягнення його адміністративної відповідальності та накладення на нього стягнення.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали адміністративних протоколів, приходить до наступного висновку.

Законом, який регулює статус та засади організації органів місцевого самоврядування та визначає правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів та депутатів сільських рад, являється Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Повноваження сільського голови починаються з моменту оголошення відповідною виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання.

У відповідності до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села.

На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Розпорядником бюджетних коштів є сільський, селищний, міський голова, який використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань. Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Згідно до Постанови КМУ №268 від 09 березня 2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Згідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Складові заробітної плати - посадовий оклад, надбавка за ранг, надбавка за стаж служби в органах місцевого самоврядування, надбавки за почесне звання "заслужений", за знання та використання в роботі іноземної мови та доплати за науковий ступінь кандидата або доктора наук з відповідної спеціальності, допомога на оздоровлення, - відносяться до тих, які підлягають обов'язковій виплаті.

З матеріалів вбачається, що ОСОБА_2 відповідно до рішення №1 першої сесії шостого скликання Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 09 листопада 2010р. обрано сільським головою с. Новодмитрівка Генічеського району Херсонської області, та ним складено присягу посадової особи місцевого самоврядування. Згідно з рішенням сесії Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 11 лютого 2014р. за №190 ОСОБА_2 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах 4 категорії посад.

20 серпня 2015р. відбулось засідання сорок сьомої сесії Новодмитрівської сільської ради шостого скликання, на якій були присутні сільський голова ОСОБА_2 та 12 сільських депутатів. Згідно порядку денного вказаної сесії, під другим номером розглядалось питання щодо преміювання сільського голови ОСОБА_2

У відповідності до протоколу даної сесії вбачається, що секретар сільської ради ОСОБА_3 поставила на обговорення питання щодо преміювання сільського голови ОСОБА_2 З вказаного питання виступила головний бухгалтер виконавчого комітету ОСОБА_4, та запропонувала преміювати сільського голову у розмірі 50% від посадового окладу у серпні 2015р. Після цього, питання було поставлено на голосування, та прийнято депутатами сільської ради одноголосно.

У подальшому, рішенню сесії «Про преміювання сільського голови ОСОБА_2О.» було присвоєно номер №314, та підписано сільським головою ОСОБА_2, на підставі якого останньому було нараховано та виплачено премію у розмірі 1164 грн.

На засіданні сорок восьмої сесії шостого скликання Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 14 вересня 2015р., знову згідно порядку денного розглядалось питання про преміювання сільського голови ОСОБА_2

Як вбачається зі змісту протоколу вказаної сесії, на її засіданні були присутні сільський голова ОСОБА_2 та 10 депутатів. У ході проведення сесії секретарем сільської ради було поставлено на обговорення питання щодо преміювання сільського голови ОСОБА_2 З цього питання доповіла головний бухгалтер ОСОБА_4, яка зазначила про можливість преміювання сільського голови у вересні 2015р. у розмірі 30 % від посадового окладу.

За результатом голосування депутатами одноголосно було прийнято рішення про преміювання голови сільської ради.

На підставі рішення сесії №317 від 14 вересня 2015р. сільському голові ОСОБА_2 за вересень 2015р. була нарахована та виплачена премія у розмірі 698 грн.

Також, на засіданні пятдесятої сесії шостого скликання Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 19 жовтня 2015р. знову вирішувалась питання про преміювання сільського голови ОСОБА_2, про яке доповідала головний бухгалтер ОСОБА_4 про можливість встановити сільському голові премію у розмірі 50 % від посадового окладу у жовтні 2015р.

За результатом голосування, депутатами одноголосно було прийнято рішення про преміювання сільського голови у жовтні 2015р.

На підставі вказаного рішення за №324 від 19 жовтня 2015р., голові сільської ради ОСОБА_2 було нараховано та виплачено премію у розмірі 50 % від посадового окладу, що становило 1164,4 грн.

Відповідно до рішення №1 першої сесії сьомого скликання Новодмитрівської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 13 листопада 2015р. головою сільської ради обрано ОСОБА_2

28 грудня 2015р. відбулась пята сесія сільської ради сьомого скликання, на порядку денному якої стояло питання про впорядкування умов оплати праці сільському голові у 2016р. На сесії були присутні 11 депутатів та сільський голова.

У ході проведення сесії, секретарем сільської ради було постановлено на обговорення питання «Про впорядкування умов оплати праці сільського голови у 2016р.». Після доповіді з цього питання головного бухгалтера ОСОБА_4, яка запропонувала затвердити сільському голові умови праці, за яких посадовий оклад становить 2910 грн., надбавка за вислугу років у розмірі 15 % посадового окладу, та премія у розмірі 50 % посадового окладу.

За наслідком розгляду вказаного питання депутатами сільської ради одноголосно було прийнято рішення з вищевказаного питання.

На підставі рішення сесії сільської ради за №20 від 28 грудня 2015р., сільський голова ОСОБА_2 протягом 2016р. отримав премію у розмірі 12476,64 грн.

З аналізу змісту протоколів, які велись на засіданнях сесій від 20 серпня 2015р., від 14 вересня 2015р., 19 жовтня 2015р. та від 28 грудня 2015р. Новодмитрівської сільської ради, судом встановлено, що на розгляд сесії виносився ряд питань, в тому числі про преміювання сільського голови та встановлення йому надбавки, які були включені до порядку денного, та усі депутати присутні на сесіях були з ними ознайомлені.

Також зі змісту вказаних протоколів вбачається, що питання про преміювання сільського голови ОСОБА_2 вносила секретар сільської ради ОСОБА_3, доповідала головний бухгалтер ОСОБА_4, а депутати після обговорення прийняли одноголосно вказані рішення.

При цьому як вбачається зі змісту пояснень свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6, то голова сільської ради ОСОБА_2 участі у голосуванні по питаннях про його преміювання та встановлення йому надбавок не приймав.

При цьому, як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_2, він перед голосуванням по питаннях щодо його преміювання повідомив про те, що приймати участі у голосуванні не буде, так як це стосується його особисто.

Згідно ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися сільським, селищним, міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради, головою місцевої державної адміністрації, головою районної, обласної ради, загальними зборами громадян. Сесії ради проводяться гласно із забезпеченням права кожного бути присутнім на них, крім випадків, передбачених законодавством.

У той же час, ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачає, що депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради. Депутат має право знайомитися з будь-якими офіційними документами, які зберігаються у відповідних органах місцевого самоврядування, та робити виписки, копіювання цих документів.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що факт встановлення сільському голові премії та надбавки був загальновідомий, жодним чином не приховувався від депутатів ради, так як вони знали порядок денний сесії, були присутніми на сесії та підтримали дане питання шляхом голосування.

Отже, саме сесія сільської ради колегіально приймала рішення про встановлення сільському голові надбавки та премій, підтвердивши його право, встановлене законом та місцевим бюджетом на отримання сільським головою заробітної плати. Адже виходячи із змісту Постанови КМУ та ЗУ «Про місцеве самоврядування», рішення про присвоєння рангу та встановлення надбавки сільському голові приймається на сесії відповідної сільської Ради та з метою виконання цього рішення підписується сільським головою.

Викладене свідчить про те, що в даному випадку у діях ОСОБА_2 відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес.

Виходячи із судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує.

Так, ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Тобто, обовязковою умовою застосування даної правової норми є доведена наявність у субєкта відповідальності реального конфлікту інтересів в певній ситуації.

Згідно визначень, наведених у примітки до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

- наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

За відсутності хоча б одного із наведених елементів даної правової конструкції реальний конфлікт інтересів не виникає.

Зокрема, дана правова позиція викладена в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією».

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Водночас, об'єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватних (особистих) інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Також, субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно якої сільський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

За змістом цього Закону самостійне публічне оголошення на засіданні ради особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів здійснюється з метою відкриття інформації та інформування депутатів про наявність такого конфлікту.

Отже, включення питання про преміювання сільського голови до порядку денного, відмова голови сільської ради від голосування щодо цих питань у відповідності до закону свідчить про відсутність приховування ним наявного у нього будь-якого інтересу.

На думку суду, не може розцінюватись як конфлікт інтересів отримання особою передбаченої чинним законодавством доплати за виконану роботу.

Отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, закріплене у ст. 43 Конституції України.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Визначений законом розмір заробітної плати і доплат та порядок їх нарахування не можуть бути предметом конфлікту інтересів у розумінні вищезазначених положень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ці чинники не впливають на можливість, об'єктивність та неупередженість прийняття рішень посадовою особою, яка її отримує. Предметом корупційних дій, згідно положень вищезазначеного закону, може бути лише незаконна винагорода та способи досягнення такого результату.

Суд вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність у діях сільського голови ОСОБА_2 факту приватного інтересу, його суперечності між службовими та представницькими повноваженням, і не зазначено взагалі про те, як така суперечність реально вплинула на обєктивність та неупередженість при прийнятті рішення щодо встановлення премії та надбавки.

Заслуговує уваги й те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, взагалі не містить жодних посилань на мотиви чи мету вчинення правопорушення.

Суд вважає, що при складанні протоколу не враховано змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну "конфлікту інтересів", аналіз змісту якого детально викладений в названому вище роз"ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов'язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте зазначене у протоколі твердження щодо наявності у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів при викладених у ньому обставинах базується лише на припущеннях.

Згідно частин 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. При цьому, застосування уповноваженими на те посадовими особами заходів адміністративного впливу здійснюється в точній відповідності з законом (ч.3 ст. 7 КУпАП).

У відповідності до ст. 245 КупАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, з огляду на те, що в судовому засіданні не доведено наявності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_2, є підстави прийти до висновку про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, що, відповідно до вимог ч.1 ст. 247 КУпАП виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, яка підлягає закриттю.

Керуючись п.1 ст.247, 283-285, 289 КУпАП, суд

постановив:

провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрити, у звязку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Херсонської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя ОСОБА_7