№ 703/4229/16-п
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2017 року суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Васильківська Т.В., за участю прокурора Грачова А.С., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління захисту економіки в Черкаській області, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки с. Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області, пров. Східний, 1 , секретаря Малосмілянської сільської ради,

за вчинення адміністративного корупційного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

На адресу суду надійшов протокол №17 від 23 листопада 2017 року про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП, спеціалістом другої категорії - землевпорядником Малосмілянської сільської ради Смілянського району, в якому зазначено:

ОСОБА_2, працюючи на посаді спеціаліста другої категорії землевпорядника Малосмілянської сільської ради Смілянського району Черкаської області та будучи депутатом тієї ж сільської ради, являючись субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією відповідно до підпункту «б», пункту 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушила вимоги п.3 ч.1 ст. 28 вказаного закону, а саме: вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Вказане правопорушення вчинене при наступних обставинах:

відповідно до розпорядження сільського голови Малосмілянської сільської ради №42-К від 04.11.2015 року на посаду спеціаліста другої категорії землевпорядника Малосмілянської сільської ради переведено ОСОБА_2. Розпорядженням сільського голови Малосмілянської сільської ради від 22.04.2014 року №15-К, ОСОБА_2 присвоєно 11 ранг в межах 5 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування. У відповідності до протоколу першої сесії сільської ради сьомого скликання від 03.11.2015 ОСОБА_2 оголошено депутатом Малосмілянської сільської ради Смілянського району Черкаської області.

27.11.2015 року головою Малосмілянської сільської ради на розгляд сесії винесено питання про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради, під порядковим номером - 6.

Під час розгляду даного питання були присутні всі 14 депутатів сільської ради, інформувала по даному проекту рішення головний бухгалтер ОСОБА_3 За результатами розгляду питання, депутатами одноголосно проголосовано та прийнято рішення про затвердження даного положення щодо преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради.

Так, на підставі протоколу другої сесії сьомого скликання Малосмілянської сільської ради підготовлено та затверджено сільським головою рішення № 2-6/7 від 27.11.2015 про затвердження положення щодо преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради.

Згідно даного положення сільський голова має право за поданням головного бухгалтера здійснювати преміювання працівників апарату сільської ради за рахунок асигнувань, передбачених на оплату праці у межах фонду преміювання утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Спеціаліст другої категорії землевпорядник Малосмілянської сільської ради ОСОБА_2 одночасно являючись депутатом сьомого скликання Малосмілянської сільської ради брала участь в розгляді вищевказаного питання та приймала участь в голосуванні по ньому - позитивно.

Разом з тим, громадянка ОСОБА_2 ні як спеціаліст другої категорії - землевпорядник сільської ради, ні як депутат сільської ради не повідомила у встановленому законом порядку виконавчий комітет сільської ради (сільського голову) та депутатів сільської ради про наявний у неї реальний конфлікт інтересів при голосуванні 27.11.2015 по питанню щодо затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради, під порядковим номером - 6.

За результатами прийняття даного положення на підставі розпорядження сільського голови Малосмілянської сільської ради, щомісяця здійснювалося преміювання працівників виконавчого комітету Малосмілянської сільської ради до складу яких входить і спеціаліст другої категорії землевпорядник ОСОБА_2

Будь-яких передбачених законодавством підстав, причин, які перешкоджали ОСОБА_2 в умовах реального конфлікту інтересів повідомити виконавчий комітет Малосмілянської сільської ради чи депутатів сільської ради про наявний конфлікт інтересів та не брати участь в голосуванні на сесії міської ради стосовно даного питання не встановлено.

Місцем вчинення правопорушення, повязаного з корупцією є місце проведення 2 чергової сесії Малосмілянської міської ради, що розташована за адресою: вул. Центральна, буд. № 9, с. Мала Смілянка Смілянського району, Черкаської області.

Датою вчинення правопорушення, повязаного з корупцією є дата проведення другої чергової сесії Малосмілянської міської ради Смілянського району Черкаської області, тобто 27.11.2015.

Юридичними наслідками є затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради, що зафіксовано рішенням сільської ради № 2-6/7 від 27.11.2015 та подальшим щомісячним преміюванням працівників апарату Малосмілянської сільської ради Смілянського району починаючи з грудня 2015 року по жовтень 2016 року включно.

Датою виявлення правопорушення є дата відібрання пояснень від ОСОБА_2 з даного приводу - 16.11.2016.

Під час судового розгляду ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні корупційного правопорушення не визнала, та пояснила, що вона є депутатом Малосмілянської сільської ради, одночасно вона працює на посаді спеціаліста другої категорії землевпорядником відповідної сільської ради. На другій сесії сільської ради було розглянуто та затверджено положення про преміювання працівників апарату сільської ради. Відповідне положення є складовою частиною колективного договору. Його затвердження на сесії сільської ради не має жодного юридичного значення, оскільки воно на той час було чинне та підлягало застосуванню відповідно до п.5.6 колективного договору Малосмілянської сільської ради, що зареєстрований ще 18 березня 2011 року. Сільський голова з невідомих причин вирішила винести питання про затвердження такого положення на розгляд сільської ради, та вона як депутат проголосувала, оскільки це її обовязок як депутата. Жодного конфлікту інтересів при даному голосуванні вона не вбачає, оскільки вона не приймала участь у вирішенні питання індивідуально щодо себе.

Прокурор в судовому засіданні пояснив, що на його думку в матеріалах складених відносно ОСОБА_2 викладені обставини, що вказують на наявність в її діях складу адмінправопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, тому просив притягнути її до адмінвідповідальності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, позицію прокурора та дослідивши матеріали справи, встановлено наступні обставини:

Відповідно до вимог ст. 2 ЗУ « Про запобігання корупції» від 14.10.2014р. (далі - Закон)- відносини, що виникають у сфері запобігання корупції, регулюються Конституцією України, міжнародними договорами, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, цим та іншими законами, а також прийнятими на їх виконання іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином діяльність запобігання та врегулювання конфлікту інтересів ґрунтується на загальних засадах та принципах діяльності держави, по-перше верховенства права та його складовою законністю, по-друге невідворотності відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, відкритості та прозорості діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, забезпечення відновлення порушених прав та законних інтересів, відшкодування збитків, шкоди завданої, завданої корупційним правопорушенням тощо.

Принцип верховенства права означає пріоритетність у суспільстві насамперед прав людини, правову визначеність, заборону свавілля, запобігання дискримінації та рівність перед законом, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог абз.10 ч.1 ст.1 Закону правопорушення повязане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою зазначеною у ч.1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та /або цивільно - правову відповідальність.

Вважаю, що протокол відносно ОСОБА_2 складений без чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте твердження прокурора про вчинення дій чи прийняття рішень ОСОБА_2 в умовах реального конфлікту інтересів при викладених у вказаних вище протоколах обставинах базується лише на припущеннях.

Конфлікт інтересів це конфлікт між публічно - правовими обовязками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обовязків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обовязки має приватний інтерес (особисту заінтересованість), які хоча і необовязково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох обєктивних компонентів:

- приватний інтерес;

- службове повноваження, представницьке повноваження;

- протиріччя між ними, що впливає на обєктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Відповідно до абз. 11 ст.1 Закону приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатись коло як безпосередніх, так і загально службових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляд питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.

Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості ( неможливості) такого інтересу вплинути на обєктивність прийняття рішення, вчинення діяння особою.

Судом ретельно досліджені службові та представницькі повноваження ОСОБА_2, як спеціаліста другої категорії - землевпорядника та як депутата сільської ради відповідно, які вона реалізувала при голосуванні на сесії сільської ради за рішення «Про затвердження положення про преміювання працівників виконавчого апарату Малосмілянської сільської ради».

Так, розпорядженням сільського голови від 04.01.2010 №15-к секретарю сільської ради ОСОБА_2 присвоєний 11 ранг пятої категорії посадової особи місцевого самоврядування з 22.04.2014 (а.с.11).

Відповідно до розпорядження сільського голови Малосмілянської сільської ради від 04.11.2015р. №42-к, секретаря сільської ради ОСОБА_2 переведено, на попередню посаду, спеціалістом другої категорії землевпорядника сільської ради з 04.11.2015 року (а.с.12).

01.03.2011 року ОСОБА_2 ознайомлена під підпис з попередженням про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби (а.с.18).

05.11.2015 року ОСОБА_2 ознайомлена під підпис із повноваженнями та функціональними обовязками спеціаліста - землевпорядника Малосмілянської сільської ради (а.с.16-17).

Як вбачається з протоколу другої сесії, 27.11.2015 року була скликана друга чергова сесія Малосмілянської сільської ради 7-ого скликання, на початку якої міський голова ОСОБА_4 ознайомив депутатів з повісткою сесії, згідно якої шостим питанням стояло питання: «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради», що підтверджується копією протоколу сесії ради від 27.11.2015 (а.с. 32-39)

Першим питанням було розглянуто питання затвердження Регламенту Малосмілянської сільської ради (далі Регламент), який був прийнятий у відповідності з Конституцією України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та визначав порядок діяльності посадових осіб міської ради, в тому числі і депутатів ради (а.с.90-96)

Зазначений Регламент також визначав права депутатів сільської ради на сесії, порядок голосування за проектами рішень, форми голосування, визначав обовязок депутата сільської голосувати особисто тощо. (а.с.91)

Таким чином, ОСОБА_2 при проведенні сесії Малосмілянської сільської ради мала службові повноваження, як спеціаліста другої категорії - землевпорядника сільської ради, та представницькі повноваження, як депутат сільської ради.

Разом з тим, приходжу до висновку, що на момент голосування за прийняття рішення «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради» у спеціаліста другої категорії - землевпорядника сільської ради ОСОБА_2 був відсутній приватний інтерес, в даному випадку майновий інтерес, оскільки мова йде про оплату праці.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 ЗУ « Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про оплату праці» законодавство про оплату праці ґрунтується на Конституції України і складається з КЗпПУ , цього Закону, ЗУ «Про колективні договори і угоди», ЗУ «Про підприємства в Україні» та інших актів законодавства України.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань.

Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Оплата праці державних службовців має певні особливості. Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09.03.2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57 .

Відповідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Як вбачається з протоколу засідання другої сесії Малосмілянської сільської ради Черкаської області від 27.11.2015р. за результатами поіменного голосування із зареєстрованих 14 депутатів міської ради, у тому числі й депутата ОСОБА_2, було прийнято 14 рішень Малосмілянської сільської ради Черкаської області, в тому числі рішення №2-6/VІІ «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради».

Цим рішенням на підставі ст. 64 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», постанов КМУ від 09.03.2006р. №268 «Про впорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів», від 30.11.2005 р. № 1132 «Про доповнення пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати», колективного договору, було затверджено положення щодо преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради, згідно якого сільський голова має право за поданням головного бухгалтера здійснювати преміювання працівників апарату сільської ради за рахунок асигнувань, передбачених на оплату праці у межах фонду преміювання утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. (а.с.40-43)

За прийняття зазначеного рішення, в якому відсутні прізвища, імя та по батькові конкретних працівників апарату Малосмілянської сільської ради, яких це рішення стосується, одноголосно позитивно проголосували 14 депутатів, в тому числі й депутат та спеціаліст другої категорії - землевпорядник сільської ради ОСОБА_2

Таким чином, ОСОБА_2, як депутат та спеціаліст другої категорії - землевпорядник сільської ради правомірно в межах наданих їй службових та представницьких повноважень, проголосувала за прийняття рішення «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради», що стосувалось не тільки її, як спеціаліста другої категорії - землевпорядника сільської ради, але і інших посадових осіб апарату цієї ради.

Депутат ОСОБА_2 була зобовязана у відповідності з вимогами ч.1 ст. 19 ЗУ «Про статус місцевих рад» прийняти участь у голосуванні за прийняття рішення «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату Малосмілянської сільської ради», оскільки воно стосувалось інтересів інших осіб, та її повноваження депутата та спеціаліста другої категорії - землевпорядника сільської ради не суперечили ніяким її інтересам.

Таким чином, матеріали справи не містять даних про нездійснення ОСОБА_2 дій, які б вона повинна була здійснити у межах її повноважень, як депутата та спеціаліста другої категорії - землевпорядника сільської ради при наявності у неї будь-якого приватного інтересу, що утворювало реальний конфлікт інтересів.

Враховуючи наведено, вважаю, що в даному випадку відсутні подія та склад адмінправопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю якщо відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст. 172-7; п. 1 ч.1 ст. 247; ст. 283, 284 КУпАП України, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративну справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрити у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Черкаської області через Смілянський міськрайонний суд особами визначеними ч.2 ст. 294 КУпАП шляхом подачі апеляції в 10 денний строк з дня її винесення, та набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: Т. В. Васильківська