Номер провадження: 33/785/413/17
Головуючий у першій інстанції Гарський О. В.
Доповідач Гончаров О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2017 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області Гончаров О.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2017 року у справі про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ст. 124 та ч. 1 ст. 130 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваною постановою судді суду першої інстанції ОСОБА_2 притягнутий до адміністративної відповідальності за зазначеними вище нормами КУпАП і підданий адміністративному стягненню, відповідно до приписів ст. 36 КУпАП, у виді штрафу у розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік за те, що 04.11.2016 року о 00 год. 05 хв. він, порушивши вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, на вул. Генерала Петрова, 5 в м. Одесі керував автомобілем «Джип Гранд Черокі» з явними ознаками алкогольного сп'яніння (почервоніння очей, нестійка хода, різкий запах алкоголю з порожнини рота), а, знаходячись у МКЛ №1 від здачі матеріалу на виявлення алкоголю категорично відмовився.

Окрім того, на порушення п. 2.4 ПДР, «після зупинки транспортного засобу співробітниками поліції, ОСОБА_2 сів за кермо автомобілю і намагався переховуватись від працівників поліції та не виконав вимогу співробітників поліції про зупинку транспортного засобу, яку подали співробітники поліції, продовживши рух та в порушення п. 12.1, 12.3 ПДД, не врахував дорожню обстановку, не обрав безпечну швидкість руху, не впорався з керуванням, виїхав за межі проїзної частини та здійснив зіткнення з деревом», внаслідок чого транспортний засіб отримав механічні пошкодження, а ОСОБА_2 тілесні ушкодження.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначив, що постанова судді суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки вона винесена передчасно, з порушенням норм права, внаслідок необ'єктивної оцінки фактичних обставин справи.

Так, на місці зупинки транспортного засобу, працівники поліції не склали акт огляду на стан алкогольного сп'яніння та не застосували спеціальні технічні засоби, оскільки їх у них не було. Понятих також не було.

З відеозапису, дослідженого у судовому засіданні, видно, що працівники поліції зупинили його 03.11.2016 року о 23 год. 53 хв. У протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 124 КУпАП зазначено, що ДТП відбулося 04.11.2016 року у 00 год. 05 хв. До медичного закладу, після ДТП, його доставили 04.11.2016 року о 00 год. 50 хв., але встановити, коли саме він, начебто, відмовився від проходження медичного огляду неможливо, оскільки така інформація відсутня у довідці МКЛ №1 №01-83/1815 від 18.11.2016 року, на яку посилається суддя.

До того ж, він перебував у непритомному стані, тому не пам'ятає, що відбувалось у лікарні, але вважає, що відповідні особи мали можливість провести необхідні дослідження біологічних середовищ його організму.

Окрім того, згідно з приписами ст. 266 КУпАП, огляд у закладі охорони здоров'я проводиться у присутності працівника поліції, а огляд проведений з порушенням зазначеної норми закону, вважається недійсним. У судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено, що у той час, як йому, начебто, пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння, працівник поліції був відсутній.

За таких обставин ОСОБА_2 просить скасувати постанову судді суду першої інстанції та винести нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі ст. 38 КУпАП.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Окрім того, ОСОБА_2 пояснив, що суддя суду першої інстанції неправильно виклав його пояснення у постанові.

Насправді, він пояснював, що після того, як його зупинили працівники поліції, вони припустили, що він перебуває у стані алкогольного сп'яніння та запропонували пройти відповідне тестування. Він не заперечував, але з'ясувалось, що технічного приладу у них немає, тому треба зачекати, поки його не доставить інший екіпаж.

Деякий час він зачекав, після чого вирішив їхати далі, оскільки вважав, що відсутність приладу для тестування це проблема поліції. Працівники поліції стали його переслідувати, а він, на мить відволікся від керування і зіткнувся з деревом.

Детальні пояснення у суді першої інстанції він хотів дати після допиту свідків, але суддя їх не допитав.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, приходжу до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подана у передбачений законом строк, тому вона підлягає розгляду по суті.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Приписами ст. 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Аналіз змісту постанови судді суду першої інстанції та матеріалів справи показує, що суддя, при розгляді справи про адміністративне правопорушення не дотримався приписів зазначених норм закону, не перевірив наявні у справі докази на предмет їх допустимості та достовірності, внаслідок чого прийняв рішення, яке суперечить фактичним обставинам справи.

У постанові судді суду першої інстанції зазначено, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджується зібраними у справі доказами, а саме:

- протоколами АП2 №023960, АП2 №009052, АП2 №009051 від 23.11.2016 року;

- висновком слідчого Бірюкова Є.О. від 04.11.2016 року;

- протоколом огляду місця ДТП та схемою від 04.11.2016 року;

- письмовими поясненнями ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2;

- рапортом ІПП від 04.11.2016 року;

- довідкою КУ «Міська клінічна лікарня №11» від 04.11.2016 року та листом від 18.11.2016 року;

- відеозаписами.

Правовий аналіз зазначених доказів показав наступне.

Висновок слідчого Бірюкова Є.О. від 04.11.2016 року стосується лише відсутності підстав для внесення факту ДТП до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки єдиною особою, яка постраждала внаслідок ДТП є сам ОСОБА_2, який проти цієї обставини не заперечує.

Свідок ОСОБА_4 не був очевидцем жодної з подій адміністративних правопорушень, а лише бачив наслідки ДТП.

Свідок ОСОБА_5, на пояснення якої, як на доказ, посилається суддя суду першої інстанції у постанові, під час зазначених у матеріалах справи подій, знаходилась вдома.

У письмових поясненнях ОСОБА_2 взагалі не міститься будь-якої доказової інформації, оскільки він відмовився від пояснень, пославшись на стан здоров'я.

У довідці КУ «Міська клінічна лікарня №11» від 04.11.2016 року лише зазначено про діагноз, з яким ОСОБА_2 доставлений до лікарні, а зі змісту листа КУ «Міська клінічна лікарня №11» від 18.11.2016 року випливає, що ОСОБА_2 був госпіталізований у відділення реанімації та інтенсивної терапії, а від здачі матеріалу для виявлення алкоголю категорично відмовився.

Рапорт працівників поліції не є доказом у справі, оскільки є документом внутрішнього обігу в системі МВС, а суддя суду першої інстанції у якості свідків їх не допитав.

Разом з тим, ст. 266 КупАП передбачено, що особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій.

Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров'я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров'я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров'я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Порядок огляду водіїв на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції передбачений відповідною Інструкцією, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за №1413/27858.

Пунктом 8 розділу І зазначеної Інструкції передбачено, що у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП), унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп'яніння учасників цієї пригоди є обов'язковим у закладі охорони здоров'я.

Відповідно до приписів п.п. 3, 4, 14, 15, 16, 17, 18, 19 розділу ІІІ Інструкції, огляд у закладах охорони здоров'я щодо виявлення стану сп'яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп'яніння в обстежуваної особи.

Якщо водій - учасник дорожнього руху внаслідок ДТП перебуває у несвідомому стані або з тяжкими травмами, обов'язково проводиться дослідження біологічного середовища або крові на вміст алкоголю, наркотичних чи психотропних речовин у закладах охорони здоров'я, куди він доставлений.

За результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння) (додаток 4), видається на підставі акту медичного огляду.

Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання "Норма".

Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров'я.

У матеріалах справи відсутній акт медичного огляду ОСОБА_2 у медичному закладі, а посилання на зазначений акт відсутнє у листі КУ «Міська клінічна лікарня №11» від 18.11.2016 року.

Зазначена обставина є суттєвою, з огляду на те, що ст. 266 КУпАП передбачено, що огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.

Отже, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, який час минув з моменту виникнення необхідності у медичному огляді ОСОБА_2 до моменту фактичного огляду.

Навить, якщо прийняти до уваги лист КУ «Міська клінічна лікарня №11» від 18.11.2016 року, у якому йдеться про відмову ОСОБА_2 від надання біологічних зразків, що також є сумнівним, у ньому не зазначено точний час коли це відбулось, що унеможливлює перевірку відповідності цієї обставини вимогу закону про двох годинний термін.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з приписами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Разом з тим, у Кодексі України про адміністративні правопорушення, відсутні норми, які б передбачали правове визначення понять належності та допустимості доказів у справах про адміністративні правопорушення, тому вважаю, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінально-процесуальному законодавстві.

Так, відповідно до приписів ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як зазначено вище, докази, на які послався суддя суду першої інстанції, зокрема в частині правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, об'єктивно не доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення через невиконання працівниками поліції та медичного закладу вимог ст. 266 КупАП та приписів Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги стосовно того, що суддя суду першої інстанції задовольнив клопотання про допит свідків, а фактично їх не допитав.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду справи отримані дані, які свідчать про недоцільність їх допиту, оскільки, у даному випадку, показання свідків не можуть вплинути на судове рішення, оскільки виявлені такі порушення закону та підзаконного акту (наведені вище), які унеможливлюють визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. 130 ч. 1 КУпАП не підтверджена відповідними доказами, тому постанова судді у цій частині підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю.

Разом з тим, ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачає такої підстави для закриття провадження у справі, як недоведеність вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, тому, у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінально-процесуальному законодавстві.

Пунктом третім частини першої статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що докази, на які послався суддя суду першої інстанції у постанові визнані неналежними.

Інших доказів у справі немає та під час апеляційного розгляду вони не встановлені, і можливості їх отримати - вичерпані.

Окрім того, відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному конкретному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію закону та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

Вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 122-2 та 124 КУпАП у апеляційній скарзі не заперечується, тому суд апеляційної інстанції вважає, що у цій частині його дії правильно кваліфіковані, відповідно, як: невиконання водіями вимог поліцейського про зупинку транспортного засобу; порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів.

Зі змісту постанови судді суду першої інстанції видно, що адміністративне стягнення накладене, відповідно до приписів ст. 36 КУпАП, в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених (ч. 1 ст. 130 КУпАП), вина ОСОБА_2 за якою у суді апеляційної інстанції визнана недоведеною.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Частиною третьою зазначеної норми закону передбачено, що у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Як видно з матеріалів справи, подія ДТП та невиконання вимоги поліцейського про зупинку транспортного засобу мала місце 04.11.2016 року, а кримінальне провадження не відкривалось і рішення про його закриття не приймалось.

Зазначені адміністративні правопорушення не є триваючими, отже адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, тобто строк для накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ст. 122-2 та 124 КУпАП, передбачений ч. 2 ст. 38 КУпАП закінчився 04.02.2016 року, тобто до надходження справи до суду апеляційної інстанції.

Оскільки суддею суду першої інстанції адміністративне стягнення за ст. 122-2 та 124 КУпАП не визначалось через застосування приписів ст. 36 КУпАП, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості застосувати адміністративне стягнення за зазначеними нормами закону з підстав, визначених ст. 38 КУпАП.

Пунктом сьомим ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, протесту прокурора суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Отже, за результатами апеляційного розгляду справи, вважаю, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а постанова судді суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням нової постанови.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та 62 Конституції України, ст. 284 КПК України ст.ст. 38, 247, 293, 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, - задовольнити частково.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 30.01.2017 року, - скасувати та прийняти нову постанову, якою:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ст. 130 ч. 1 КУпАП закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_2 в частині вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2 та 124 КУпАП, - закрити у зв'язку із закінченням на момент апеляційного розгляду справи строку, передбаченого ч. 2 ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного

суду Одеської області О.О. Гончаров