Справа № 494/470/17
Провадження № 3/494/199/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2017 м. Березівка

Суддя Березівського районного суду Одеської області Римар І.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від управління захисту економіки в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, паспорт серії СМ №747289, ідентифікаційний код НОМЕР_1, мешкає за адресою: вул. Центральна, 105, с. М.-Олександрівка, Березівський р-н, Одеська область, секретар Михайло-Олександрівської сільської ради Березівського району Одеської області, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувалась за частиною першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 року зі змінами та доповненнями (далі - КУпАП), -

ВСТАНОВИВ:

30.05.2017 року до Березівського районного суду Одеської області від управління захисту економіки в Одеській області надійшов матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою, другою статті 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення повязане з корупцією від 26.05.2017 року вбачається, що ОСОБА_1 будучи депутатом VII скликання Михайло-Олександрівської сільської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймала участь у розгляді питання та голосуванні на 1 сесії VII скликання Михайло-Олександрівської сільської ради за рішення №04- VII від 06.11.2015 року, яким її було обрано секретарем Михайло-Олександрівської сільської ради, чим порушила вимоги ст.. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», ст..ст. 8,18,59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні».

В судовому засіданні ОСОБА_1 права, передбачені статтею 268 КУпАП - розяснені. Порушник вину у скоєному адміністративному правопорушенні не визнала. ОСОБА_1 зазначила, що дійсно на сесії від 06.11.2015 року її було обрано секретарем сільської ради шляхом таємного голосування, вказала, що голосувала на сесії будучи депутатом сільської ради, іншої кандидатури на посаду секретаря, крім неї не було, вважає що конфлікту інтересів у вказаній вище ситуації не було, оскільки, як депутат реалізувала своє право обирати та бути обраною шляхом таємного голосування. Також 5.06.2017 року подала письмові пояснення, якими вважала себе не винною. Також вказала, що підписувала протокол під тиском та не усвідомлювала своїх дій. .

Допитаний голова сільської ради ОСОБА_2 20.06.2017 року пояснив, що дійсно на його прохання та за її згодою ОСОБА_1 було висунуто як єдину кандидатуру на посаду секретаря сільської ради. Шляхом таємного голосування її обрано секретарем сільської ради. Лічильна комісія утвердила переможцем саме її.

Свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні 21.06.2017 року повідомила, що під час обрання секретаря сільської ради була головою лічильної комісії, голосування було таємне, єдиним кандидатом на посаду була ОСОБА_1, всі 12 депутатів проголосували за неї. Ніяких примушувань або підкупів щодо її обрання не було. Вказана кандидатура висунута головою сільської ради. Бюлетні складені згідно вимог діючого законодавства України.

Прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримала обставини викладені у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення, зазначивши про наявність в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення передбачених частиною першою, другою статті 172-7 КУпАП.

Вислухавши пояснення порушника, прокурора та свідків, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд доходить висновку про закриття провадження по справі у відповідності до пункту першого частини першої статті 247 КУпАП , виходячи з наступного:

Згідно ст. 254 КУпАП «Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності…».

Відповідно до ст. 280 КУпАП «Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи».

Як встановлено вище та підтверджено матеріалами справи, відносно ОСОБА_1 складено протокол №201-202 від 26.05.2017 року про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене частиною першою, другою статті 172-7 КУпАП .

Однак, у судовому засіданні порушник з вказаним протоколом не погодилась. Також, порушник зазначила, що обиралась секретарем сільської ради шляхом таємного голосування, про реальний конфлікт інтересів нікому не повідомляла, вважає, що реального конфлікту інтересів не було.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 251 КУпАП передбачено: «Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами».

Суд вважає зазначити, що суб'єкт владних повноважень мав би, використовуючи свої повноваження, у спосіб, що передбачений чинним законодавством, з'ясувати всі обставини, що мають значення для складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності порушника.

Крім того, відповідно до позиції Європейського суду з права людини /справа «Надточій проти України» ( заява №7460/03)/ Уряд України визнає карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення. Оскільки справа за своєю суттю є кримінальною, то адміністративні правопорушення підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з п.а ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.50р. кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

При цьому, вказані вимоги процесуального закону оперуповноваженим відділу управління захисту економіки, належним чином не дотримані, та всупереч вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.256 КУпАП, належним чином не досліджено обставини, що підлягають доказуванню у даній справі.

Статтею 8 КУпАП передбачено: «Особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення… Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.»

Відповідно до частини тратьої статті 38 КУпАП передбачено: «адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, а також правопорушення, передбаченого статтею 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення».

Разом з цим, згідно статті 7 КУпАП «ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності»

Положеннями статті 252 КУпАП зазначено, «що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю».

Відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання від 06.11.2015 року було обрано секретарем Михайло-Олександрівської сільської ради ОСОБА_1

Згідно до ч.3 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування» «Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням, окрім випадків, передбачених пунктами 4 і 16 статті 26, пунктами 1, 29 і 31 статті 43 та статтями 55, 56 цього Закону, в яких рішення приймаються таємним голосуванням…».

Згідно ст..19 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» «1. Депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває

права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Кожний депутат місцевої ради у раді та її органах, до складу яких він входить, має один голос. Депутат місцевої ради, який не входить до складу відповідного органу ради, може брати участь у його роботі з правом дорадчого голосу. 2. Депутат місцевої ради має право: 1) обирати і бути обраним до органів відповідної ради...»

Пунктом 2 ч.1ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першоїстатті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч. 1ст. 35 цього Закону правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно приписів ч. 1 ст. 59-1 (конфлікт інтересів)Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вище перелічені приписи діючого законодавства, зокремаст.172-7 КУпАП визначають, що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Протоколи засідання першої сесії Михайло-Олександрівської сільської ради сьомого скликання від 06.11.2015 року, свідчать про те, що усім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання, поставлені на голосування, стосуються в тому числі стосовно ОСОБА_1 Вказане підтверджується і під час надання пояснень головою сільської ради та депутатом сільської ради ОСОБА_3

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_1 наявного інтересу; про даний інтерес знали та усвідомлювали усі депутати Михайло-Олександрівської сільської ради перед початком голосування за відповідні питання.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП, суд констатує, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення ії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто, до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради. Також, як приклад, судді, які беруть участь в обранні, в тому числі самих себе, на адміністративні посади відповідного суду, реалізують право, передбачене ст. 38 Основного Закону, «вільно обирати та бути обраними», а також здійснюють свої повноваження, визначені ст. 20 Закону № 1402 щодо забезпечення ефективного та належного адміністрування відповідного суду. Крім того, слід зазначити, що Рада суддів України, яка відповідно до п. 6 ч. 8 ст. 133 Закону № 1402 здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, у рішенні від 04 листопада 2016 року № 77 констатувала, що волевиявлення кожної особи - учасника зборів з обрання суддів на адміністративні посади не може бути підставою для встановлення наявності в діях цих осіб конфлікту інтересів та підставою для притягнення до відповідальності за волевиявлення особи під час таємного голосування;

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, суд констатує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад, зборами суддів відповідного суду). Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Те саме випливає з положень ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування», які регламентують питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Іншими словами, у разі, якщо, наприклад, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради та погодження призначення себе на посаду заступника міського голови, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак, відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий звязок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обовязком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, у постанові суду.

Судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернула увагу суддів перших та апеляційних інстанцій на практичні аспекти притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією. Лист підготовлено з метою уникнення неоднозначного тлумачення норм Закону «Про запобігання корупції» та положень Кодексу України про адміністративні правопорушення в судовій практиці та запобігання помилкам при розгляді справ про окремі адміністративні правопорушення, повязані з корупцією. Відповідна позиція викладена в інформаційному листі від 22.05.2017 року №223-943/0/4-17.

За викладених обставин, слід зробити висновок про відсутність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 як депутата та кандидата на посаду секретаря сільської рад, у неї не було жодного обовязку повідомляти про це, отже в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до пункту першого статті 247 КУпАП «провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення».

Керуючись статтями 247, 283, 284 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ :

Справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за частиною першою, другою статті 172-7 КУпАП - закрити на підставі пункту першого частини першої статті 247 КУпАП,

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Одеської області через Березівський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І.А. Римар