Справа № 339/141/17 252
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2017 року м. Болехів

Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О.С.,

за участі прокурора Сабари Л.В.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 та жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого міським головою м.Болехів, одруженого,

за ч.1, 2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

якому роз"яснено зміст ст. 63 Конституції України та права, передбачені ст. 268 КУпАП, -

В С Т А Н О В И Л А :

Зі змісту протоколу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП вбачається, що у ОСОБА_1, як голови Болехівської міської ради, який є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч вимогам ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 ЗУ «Про запобігання корупції», ч.1 ст.59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст.12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» при прийнятті 12.11.2015 року рішення щодо присвоєння собі 7-го рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 3-ї категорії кваліфікації посад в органах місцевого самоврядування та встановлення собі щомісячної надбавки за високі досягнення в праці в розмірі 50% виник реальний конфлікт інтересів, що полягав у суперечності між особистим приватним інтересом, що проявляється в присвоєнні категорії та рангу посадової особи місцевого самоврядування та встановлення собі щомісячної надбавки за високі досягнення в праці, які впливають на суму отриманих прибутків, наявність яких вплинула на обєктивність прийнятого рішення.

Окрім того, ОСОБА_1, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, усвідомлюючи протиправність своїх дій виніс на обговорення та прийняв участь у голосуванні на засіданні першої сесії Болехівської міської ради VII демократичного скликання від 12.11.2015 року за присвоєння собі 7-го рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 3-ї категорії класифікації посад в органах місцевого самоврядування та встановлення собі щомісячної надбавки за високі досягнення в праці в розмірі 50%, де проголосував «за» згідно протоколу сесії та пояснень депутатів міської ради, як голова Болехівської міської ради та підписав рішення чим надав документу законної юридичної сили.

ОСОБА_1 своєї вини у вчиненому не визнав, вважаючи, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП, просив закрити відносно нього справу про адміністративне правопорушення. Вказував, що рішення про присвоєння рангу міському голові та надбавки не приймалося ним особисто, а рішенням колегіального органу - сесії - на підставі діючого законодавства відповідно до Постанови КМУ. Усім депутатам напередодні сесії ( Дні депутата) так і на самій сесії перед голосуванням він особисто доповів про те, що вказані питання стосуються його, як голови міської ради щодо встановлення його умов праці, щомісячної надбавки та присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування. Тому взагалі відсутні відомості щодо приховування ним інтересу. Про даний інтерес знав та усвідомлював його кожний депутат міської ради перед початком голосування. Стверджує, що рішення сесії стосується не його майнового інтересу, а заробітної плати за виконання повноважень посадової особи місцевого самоврядування. При цьому його голос при прийнятті рішення не був вирішальним, рішення було б прийняте і у випадку, якщо б він не голосував. Жодного протиріччя між встановленням міською радою надбавки міському голові та його службовими повноваженнями, що впливають на обєктивність або неупередженість його дій, не існувало.

На йому думку, протокол складений з порушенням вимог ст. 36 та ст. 254 КУпАП, оскільки складено один протокол за вчинення двох адміністративних правопорушень за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, які передбачають різні склади адміністративних правопорушень. Така позиція викладена п.2 Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агенством з питань запобігання корупції від 09.06. 2016року за №5, де значиться про те, що у разі вчинення особою кількох адміністративних правопорушень, протоколи складаються окремо щодо кожного із вчинених правопорушень.

Також зазначив, що питання про присвоєння йому рангу, як міському голові та надбавки за високі досягнення у праці уже були предметом розгляду ще в 2016році працівниками Департаменту захисту економіки Управління захисту економіки в Івано-Франківській області , про що свідчить відповідний запит, який він надав суду. Тому вважає, що закінчилися строки притягнення його до адміністративної відповідальності.

Прокурор теж вказав на те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП, оскільки не доведено наявність реального конфлікту інтересів, тому адміністративне провадження підлягає закриттю. При цьому акцентував увагу на те, що рішення сесії Болехівської міської ради від 12.11.2015року, яке було предметом розглядув судовому засіданні, стосується присвоєння рангу посадової особи та встановлення надбавки оплати праці міського голови, як посадової особи місцевого самоврядування, а не його приватних інтересів, як фізичної особи, і саме так значиться в рішенні сесії.

Рішення приймалось у відповідності до закону колегіальним органом, тобто депутатським корпусом на сесії ради, голос ОСОБА_1 не був вирішальним при прийнятті рішення. Вказує на те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов"язаного з корупцією, взагалі не містить жодних посилань на мотиви чи мету вчинення правопорушення. Отримання особою ( ОСОБА_1М.) грошової винагороди у формі надбавки до заробітної плати за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки право на заробітну плату - це гарантії, передбачені чинним законодавством.

Суд, заслухавши прокурора, пояснення особи, яка притягується до відповідальності, пояснення свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Згідно п.13 ч.4 ст.42 ЗУ «Про місцеве самоврядування», міський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Відповідно до ст.5 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» на міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Повноваження міського голови починаються з моменту оголошення відповідною міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання.

Розпорядником бюджетних коштів є сільський, селищний, міський голова, який використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань. Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Оплата праці державних службовців має певні особливості.

Відповідно до ст. 31 ЗУ « Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Згідно до Постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09.03.2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57 .

Відповідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Складові заробітної плати - посадовий оклад, надбавка за ранг, надбавка за стаж служби в органах місцевого самоврядування, надбавки за почесне звання "заслужений", за знання та використання в роботі іноземної мови та доплати за науковий ступінь кандидата або доктора наук з відповідної спеціальності, допомога на оздоровлення, - відносяться до тих, які підлягають обов'язковій виплаті.

Встановлено, що згідно постанови Болехівської міської виборчої комісії №22 від 11.11.2015року ОСОБА_1 обрано міським головою ( а.с.14).

Голова вказаної виборчої комісії 12.11.2015року, відкриваючи першу сесїю сьомого скликання сесії міської ради, довела вказану інформацію до відома всім присутнім, внаслідок чого сесією прийнято рішення "Про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів Болехівської міської ради та міського голови міста Болехова" ( а.с.13).

Також матеріалами справи встановлено, що в цей день на розгляд сесії виносився ряд питань, в тому числі про присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та установлення надбавки міському голові (а.с.12).

Як вбачається з протоколу, що вівся на засідання сесії і пояснення свідків перед голосуванням виступив міський голова та доповів про те, що на розгляд виноситься питання про присвоєння рангу та встановлення надбавки міському голові.

При цьому, як ствердили свідки ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ще напередодні сесії на Дні депутата, ОСОБА_1 теж повідомив депутатів про те, що на сесії буде розгляд питання про встановлення йому, як міському голові, рангу та надбавки, як то передбачено чинним законодавством та всім депутатам було зрозуміло суть питання, що виносилося на розгляд сесії, де доповідачем був сам міський голова ОСОБА_1

Тобто ця обставина була відома всім депутатам Болехівської міської ради, що власне останні і підтвердили в судовому засіданні.

Із вказаного вбачається, що факт встановлення рангу та надбавки міському голові був загальновідомий, жодним чином не приховувався від депутатів ради, так як вони знали порядок денний сесії, були присутніми на сесії та підтримали дане питання шляхом голосування.

Отже, саме сесія міської ради колегіально приймала рішення про присвоєння рангу міському голові та визначення надбавки, підтвердивши його право, встановлене законом та місцевим бюджетом на отримання міським головою заробітної плати. Адже виходячи із змісту Постанови КМУ та ЗУ «Про місцеве самоврядування», рішення про присвоєння рангу та встановлення надбавки міському голові приймається на сесії відповідної міської Ради та з метою виконання цього рішення підписується міським головою.

Викладене також підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4В, які є депутами, пояснивши, що ОСОБА_1 не міг самостійно собі призначити ранг та встановити надбавку без рішення ради на сесії.

Таким чином, прийняття сесією рішення щодо встановлення рангу та надбавки міському голові відбулося виключно в межах, які встановлені постановою Кабінету Міністрів України.

Викладене свідчить про те, що в даному випадку у діях ОСОБА_1 відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес.

Виходячи із судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом;і не впливає на обсяг благ, які вона отримує.

Так, ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а ч.2 вказаної статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Тобто, обовязковою умовою застосування даних правових норм є доведена наявність у субєкта відповідальності реального конфлікту інтересів в певній ситуації.

Згідно визначень, наведених у примітки до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів- це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

- наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

За відсутності хоча б одного із наведених елементів даної правової конструкції реальний конфлікт інтересів не виникає.

Зокрема, дана правова позиція викладена в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією».

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Водночас, об'єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.172-7 КУпАП полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватних (особистих) інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Також, субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Законом, який регулює статус та засади організації органів місцевого самоврядування та визначає правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів та депутатів районних рад, являється Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно якої міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

За змістом цього Закону самостійне публічне оголошення на засіданні ради особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів здійснюється з метою відкриття інформації та інформування депутатів про наявність такого конфлікту.

Отже, повідомлення ОСОБА_1 на Дні депута (напередодні проведення сесії) та на сесії шляхом його виступу перед депутатами та доповіді про встановлення рангу та надбавки міському голові у відповідності до закону свідчить про відсутність приховування ним наявного у нього будь-якого інтересу і дозволяло йому у відповідності до ч.1 ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" приймати участь в самому голосуванні та прийнятті колегіального рішення.

На думку суду, не може розцінюватись як конфлікт інтересів отримання особою передбаченої чинним законодавством доплати за виконану роботу.

Отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, закріплене у ст.43 Конституції України.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 ЗУ « Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Визначеий законом розмір заробітної плати і доплат та порядок їх нарахування не можуть бути предметом конфлікту інтересів у розумінні вищезазначених положень Закону "Про запобігання корупції", оскільки ці чинники не впливають на можливість, об'єктивність та неупередженість прийняття рішень посадовою особою, яка її отримує. Предметом корупційних дій, згідно положень вищезазначеного закону, може бути лише незаконна винагорода та способи досягнення такого результату.

Суд погоджується з доводами прокурора про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність у діях ОСОБА_1 факту приватного інтересу, його суперечності між службовими та представницькими повноваженням, і не зазначено взагалі про те, як така суперечність реально вплинула на об"єктивність та неупередженість при прийнятті рішення щодо встановлення рангу та надбавки.

Заслуговує уваги й те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, взагалі не містить жодних посилань на мотиви чи мету вчинення правопорушення.

Суд вважає, що при складанні протоколу не враховано змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну "конфлікту інтересів", аналіз змісту якого детально викладений в названому вище роз"ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов'язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі Barbera, Messegue et Jabardo v. Spain від 6 грудня 1998 р., зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обовязок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте зазначене у протоколі твердження щодо наявності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів при викладених у ньому обставинах базується лише на припущеннях.

Згідно частин 1, 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв"язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. При цьому, застосування уповноваженими на те посадовими особами заходів адміністративного впливу здійснюється в точній відповідності з законом (ч.3 ст.7 КУпАП).

У відповідності до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, з огляду на те, що в судовому засіданні не доведено наявності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1, є підстави прийти до висновку про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, що, відповідно до вимог ч.1 ст.247 КУпАП виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, яка підлягає закриттю.

Керуючись п.1 ст. 247,283,284,285,289 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити у зв"язку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Івано-Франківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Згідно вимог ч.2 статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Головенко О.С.