Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/82/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Плохотніченко Л. І.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2017 року. Суддя апеляційного суду Кіровоградської області Гончар В.М., за участю прокурора Солопова В.Ю., особи, відносно якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_4,розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому адміністративну справу за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Соломонова М. Г., на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2017 року, якою щодо:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

закрито провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2017 року, закрито провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Суд першої інстанції заслухавши прокурора, особу, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані в справі докази в їх сукупності, обґрунтував своє рішення тим, що в діях ОСОБА_3 відсутня наявність конфлікту інтересів та наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_3 та його службовими повноваженнями, як депутата Кіровоградської міської ради 7-го скликання, в момент проведення голосування по обранню секретаря Кіровоградської міської ради та в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилося в розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», що свідчить про те, що ОСОБА_3 не вчиняв дії, які містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2017 року вважаючи її незаконною. Ухвалити нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1,2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення в межах санкції частин вказаної статті.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що 23.09.2016 року на засіданні Кіровоградської міської ради у присутності ОСОБА_3 розглядалася пропозиція та

питання, що стосувалися можливості обрання його на посаду посадової особи місцевого самоврядування - секретаря Кіровоградської міської ради.

ОСОБА_3, будучи депутатом Кіровоградської міської ради 7-го скликання, 23.09.2016 року під час засідання не повідомив у встановленому законом випадку та порядку Кіровоградську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів при голосуванні за пропозицію Кіровоградського міського голови про включення його кандидатури до порядку денного четвертої сесії «Про обрання секретаря Кіровоградської міської ради сьомого скликання ОСОБА_3.». При цьому особисто проголосував за вказану пропозицію, що підтверджується наявними в матеріалах справи відомостями електронної системи голосування «РАДА-В». Однак зазначений факт залишився поза увагою суду першої інстанції при ухвалені постанови щодо ОСОБА_3

Також 23.09.2016 року ОСОБА_3 приймав участь у голосуванні за свою кандидатуру на посаду секретаря Кіровоградської міської ради не зважаючи на зроблене йому зауваження про наявність конфлікту інтересів та вимог Закону.

Відповідно до інформації, отриманої від Кіровоградської міської ради від 11.11.2016 № 7213/28-05-24, ОСОБА_3 не повідомляв самостійно публічно про наявність конфлікту інтересів, у т.ч. на шостому засіданні четвертої сесії Кіровоградської міської ради сьомого скликання при розгляді вказаної пропозиції та питання.

Повідомлення ОСОБА_3 у формі письмової заяви міському голові ОСОБА_7 про наявність конфлікту інтересів, яке було отримано працівниками виконавчого апарату ради після проведення засідання Кіровоградської міської ради, підтверджує факт виникнення у ОСОБА_3 конфлікту інтересів під час розгляду вказаного питання, особисте усвідомлення ОСОБА_3 цього факту та бажання прийняти участь у голосуваннях, незважаючи на встановлені ст.ст. 28, 35 Закону заборони.

Безпосередньо повідомлення, здійснене у вигляді заяви ОСОБА_3, не є вчасним публічним самостійним оголошенням, як того вимагає ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні. Разом з тим, вказаний факт не означає вчасне та правильне інформування ОСОБА_3 про конфлікт інтересів відповідно до Закону, так як підтверджуючі відомості щодо цього відсутні та перевіркою не встановлені.

Таким чином, перевіркою встановлено та матеріалами справи підтверджено: відсутність фактів самостійного публічного оголошення ОСОБА_3 про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів до та під час голосування по пропозиції Кіровоградського міського голови ОСОБА_8 про включення до порядку денного питання про внесення кандидатури ОСОБА_3 на посаду секретаря Кіровоградської міської ради; відсутність фактів самостійного публічного оголошення ОСОБА_3 про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів до та під час голосування по питанню обрання депутата ОСОБА_3 секретарем Кіровоградської міської ради.

Наявністю приватного інтересу у ОСОБА_3 під час розгляду вказаної пропозиції та питання у формі його немайнового інтересу, зумовлений можливістю: бути призначеним на службу в органах місцевого самоврядування (яка відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні» є професійною, на постійній основі діяльністю громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом), набуття прав та повноважень посадової особи місцевого самоврядування - секретаря міської ради (передбачених у ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), отримати статус посадової особи місцевого самоврядування та отримати відповідний ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах відповідної категорії посад (відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Також, наявністю приватного інтересу у ОСОБА_3 під час розгляду вказаної пропозиції та питання у формі його майнового інтересу, зумовлений можливістю: отримання заробітної плати за рахунок місцевого бюджету (відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»), фінансового та матеріально-технічного забезпечення своєї служби за рахунок коштів місцевого бюджету (відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»), отримати матеріальне та соціально-побутове забезпечення посадової особи місцевого самоврядування (відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Отже, ОСОБА_3 порушуючи вимоги п.п 1-4 ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», скоїв адміністративні правопорушення пов'язані з корупцією, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Окрім того суд помилково дійшов висновку, що адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-7 не є корупційним правопорушенням, оскільки відповідно до глави 13-а КУпАП ст. 172-7 «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» є адміністративним правопорушенням, пов'язаним з корупцією.

Також вважає неправильним твердження суду про те, що у діях ОСОБА_3 відсутня суб'єктивна сторона даного правопорушення, так як за змістом ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП склад зазначених правопорушень є формальним, а отже відповідальність настає незалежно від настання чи ненастання наслідків та завдання збитків суспільним інтересам або громадянам. Крім того, ст. 172-7 КУпАП не містить обов'язкової вимоги щодо прямого умислу, як складової суб'єктивної сторони правопорушення.

Таким чином, всупереч вимог ст. 245 КУпАП суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що в діях ОСОБА_3 дійсно є склад адміністративних правопорушень пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши прокурора, який вимоги апеляції підтримав в повному обсязі, ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, суд встановив наступне.

Відповідно до протоколу № 01/17 про вчинення адміністративних правопорушень, правопорушення пов'язаних з корупцією від 04 січня 2017 року, ОСОБА_3, будучи депутатом Кіровоградської міської ради 7-го скликання вчинив правопорушення, передбачене частинами 1,2 ст. 172-7 КУпАП, яке полягає в неповідомленні колегіального органу про конфлікт інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, 23.09.2016 на засіданні Кіровоградської міської ради у присутності ОСОБА_3 розглядалася пропозиція та питання, що стосувалися можливості обрання його на посаду посадової особи місцевого самоврядування - секретаря Кіровоградської міської ради. ОСОБА_3 особисто проголосував за пропозицію Кіровоградського міського голови про включення до порядку денного питання про внесення його кандидатури на посаду секретаря Кіровоградської міської ради, а також приймав участь у голосуванні за свою кандидатуру.

Відповідно до інформації, отриманої від Кіровоградської міської ради від 11.11.2016 № 7213/28-05-24, ОСОБА_3 не повідомляв самостійно публічно про наявність конфлікту інтересів, у тому числі і на шостому засіданні четвертої сесії Кіровоградської міської ради сьомого скликання при голосування по вказаних вище питаннях.

За змістом статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повного, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, ОСОБА_3 ставиться в провину, що він будучи депутатом Кіровоградської міської ради 7-го скликання, 23.09.2016 року під час засідання не повідомив у встановленому законом випадку та порядку Кіровоградську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів при голосуванні за пропозицію про включення його кандидатури до порядку денного четвертої сесії «Про обрання секретаря Кіровоградської міської ради сьомого скликання ОСОБА_3.» та особисто проголосував за дану пропозицію.

Відповідно до ч.6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_3 має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядалися на сесіях ради, у тому числі і при вирішенні питань, пов'язаних з внутрішньою діяльністю міської ради. ч.1 ст. 50 цього Закону визначено, що секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови. Пропозиція щодо кандидатури секретаря може вноситись на розгляд ради не менше як половиною депутатів від загального складу відповідної ради.

Отже кожен депутат має право ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Порушенням права депутата на участь у голосуванні є прямим перешкоджанням здійснення діяльності депутата сільської, селищної, місцевої ради.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 при голосуванні за пропозицію про включення його кандидатури до порядку денного четвертої сесії «Про обрання секретаря Кіровоградської міської ради сьомого скликання ОСОБА_3.» діяв як депутат Кіровоградської міської ради.

Враховуючи зазначені вимоги Закону сам факт прийняття ОСОБА_3 участі в голосуванні по вказаному питаннюта не повідомлення при цьому Кіровоградську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів при голосуванні, не містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Також ОСОБА_3 ставилось в провину те, що він 23.09.2016 року під час засідання сесії не повідомив самостійно публічно у встановленому законом випадку та порядку Кіровоградську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів при таємному голосуванні за свою кандидатуру на посаду секретаря міської ради і прийняв участь у вказаному голосуванні.

Згідно ст.1 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

При розгляді зазначеної категорії справ про адміністративні правопорушення, корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Відповідно до диспозиції ч.1 ч.2 статті 172-7 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За змістом ст.172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб. Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Під реальним конфліктом інтересів, відповідно до примітки 2 ст. 172-7 КУпАП, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_3 та його службовими повноваженнями в момент прийняття рішення щодо обрання його на посаду секретаря міської ради, та в чому конкретно полягав реальний конфлікт інтересів і в чому це виразилось.

Навпаки, матеріали справи свідчать про те, що всі депутати міської ради, що приймали участь у розгляді питань порядку денного, були обізнані про внесене не порядок денний сесії питання про обрання ОСОБА_3 секретаря міської ради.

Так, відповідно Протоколу № 2 засідання лічильної комісії Кіровоградської міської ради сьомого скликання під час таємного голосування про обрання секретарем міської ради було всього виготовлено бюлетенів - 43, із яких отримано для головування -25, недійсних -0, невикористаних -18. За підсумками таємного голосування за - 24, проти - 0, утрималися -1, на посаду секретаря міської ради обраний ОСОБА_3

Об'єктивних даних, які б достовірно свідчили про спонукання депутатів Кіровоградської міської ради до голосування за рішення на користь ОСОБА_3 в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст. 35 ЗУ "Про запобігання корупції" правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів Конституційного Суду України та суддів судів загальної юрисдикції, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Крім того, відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування» та «Про статус депутатів місцевих рад» є участь у сесіях пленарних засідань шляхом голосування. Так, кожен депутат має право ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Порушенням права депутата на участь у голосуванні є прямим перешкоджанням здійснення діяльності депутата сільської, селищної, місцевої ради.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 в момент голосування по вказаних вище пропозиції та питанню діяв як депутат Кіровоградської міської ради і отримав статус секретаря міської ради виключно за підсумками оголошення результатів таємного голосування.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що приймаючи участь у голосуванні щодо вирішення питання про обрання секретаря міської ради, ОСОБА_3 діяв не особисто, а рішення приймалось колегіальним органом, тобто депутатським корпусом на сесії міської ради, із дотриманням передбаченої законом процедури.

Проводячи аналіз матеріалів адміністративного правопорушення вважаю, щосуд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що матеріали справи не містять та прокурором не доведено, що існують фактичні дані, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_3 та його службовими повноваженнями, як депутата Кіровоградської міської ради 7-го скликання, в момент проведення голосування по обранню секретаря Кіровоградської міської ради та в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилося в розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Також матеріалами справи підтверджують те, що в діях ОСОБА_3 відсутні наявність конфлікту інтересів, та умисел на скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Отже висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_3 складу корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи

Враховуючи встановлені обставини справи та зазначені вище положення Законів, вимоги прокурора про незаконність постанови суду першої інстанції за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими.

Керуючись ст. 1 Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», частинами 1,2 ст. 172-7, статтями 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Солопова М. залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_3 - без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Гончар В.М.