Справа № 323/354/17
Провадження № 3/323/366/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2017 р.м. Оріхів

Суддя Оріхівського районного суду Запорізької області Смокович М.В., при секретарі судового засідання Безштанківській О.Д., за участю прокурора Вигівського В.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративні правопорушення, повязану з корупцією, відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працює міським головою м. Оріхів, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Оріхівського районного суду Запорізької області надійшли протоколи № 12 та №92 про вчинення адміністративних правопорушень, складених 28 квітня 2017 року старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України майором поліції ОСОБА_3 відносно громадянина ОСОБА_1 за ознаками правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та додані до протоколу матеріали.

Так, протоколами про адміністративні правопорушення № 92 та 12 28 квітня 2017 року виявлено, що за результатом місцевих виборів 2015 р., відповідно до даних офіційного веб-порталу Центральної виборчої комісії України, ОСОБА_1 обрано міським головою м. Оріхів, Запорізької області.

Відповідно до протоколу засідання Оріхівської міської ради 7 скликання від 04.12.2015 р. оголошено результати місцевих виборів від 25.10.2015 р. та визнано повноваження ОСОБА_1, як міського голови.

Таким чином, відповідно до п.п. в, п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є посадовою особою органу місцевого самоврядування (міський голова), на яку поширюється дія вказаного Закону.

Відповідно до єдиного державного реєстру юридичних осіб, та фізичних осіб підприємців під № 26532438 зареєстрована Комунальна установа Оріхівський комунальний дошкільний навчальний заклад «Червона шапочка». Відповідно до даних вказаного реєстру засновником вказаної установи є Оріхівська міська рада ().

Відповідно до контракту з керівником дошкільного навчального закладу освіти від 31.07.2015, завідуючою Оріхівським комунальним дошкільним навчальним закладом «Червона шапочка» призначена ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5, яка є дружиною Оріхівського міського голови ОСОБА_1 (довідка ВДРАЦС № 314/04/2/04-36 від 26.01.2017).

Відповідно до вказаного контракту, він укладений з ОСОБА_4 та відділом освіти Оріхівської районної державної адміністрації, та кандидатура ОСОБА_4 погоджена міським головою Оріхівської міської ради ОСОБА_1

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про освіту» керівник навчального закладу, що є комунальною власністю, призначається органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері освіти, відповідними обласними, міськими, районними органами управління освітою за попереднім погодженням з місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 при погодженні контракту своїй дружині ОСОБА_4 допустив наявність реального конфлікту інтересів, який зумовлений сімейними стосунками.

Також, 29.07.2016 року ОСОБА_1, діючи як міський голова знову порушив вимоги передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та погодив контракт своїй дружині на зайняття посади завідуючої Оріхівським комунальним дошкільним навчальним закладом «Червона шапочка».

Відповідно до довідки №106/02-01-16 від 23.01.2017 року виданої Оріхівською міською радою з 26.04.2015 року по 16.01.2017 до Оріхівської міської ради не надходили повідомлення або заяви про наявність конфлікту інтересів від депутатів та працівників ради.

Таким чином ОСОБА_1 будучи міським головою м. Оріхів, діючи умисно, усвідомлюючи наявність реального конфлікту інтересів, порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: 31.07.2015 року та 29.07.2016 року, розглянув та погодив контракти на посаду завідуючої Оріхівським комунальним дошкільним навчальним закладом «Червона шапочка» ОСОБА_4, яка є його дружиною, при цьому не повідомив сесію міської ради про факт виникнення в його діях реального конфлікту інтересів, тим самим вчинивши адміністративне правопорушення передбачене ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1, його адвокат, заперечували проти протоколів, пославшись на відсутність в межах вказаних правовідносин реального конфлікту інтересів, заявили клопотання про закриття провадження у справі в звязку з відсутністю в діях події та складу адміністративних правопорушень, передбаченних ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти закриття провадження по справі.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши протоколи та додані до них матеріали, суд приходить до наступного.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

У відповідності до вимог ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, повязане з корупцією, це - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Під реальним конфліктом інтересів, згідно з п. 11 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» та приміткою до ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

На підставі п. 12 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

За змістом наведених норм обовязковою умовою складу адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП, є наявність реального конфлікту інтересів, як суперечності між приватним інтересом особи та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність прийняття цією особою рішень, вчинення чи не вчинення дій на відповідній посаді, в тому числі у стосунках з фізичними чи юридичними особами.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування (міським головою), 31.07.2015 року та 29.07.2016 року розглянув та погодив контракти на посаду завідуючої Оріхівським комунальним дошкільним навчальним закладом «Червона шапочка» ОСОБА_4, яка є його дружиною.

Диспозицією ч.1 ст.172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Так, при викладенні в протоколі суті адміністративного правопорушення органом Управління захисту економіки в Запорізькій області не визначено в чому полягає така суперечність стосовно до наведеної ситуації (погодження контрактів).

Субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність, а в силу ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у числі інших, визначених законом обставин, зобовязаний зясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності, чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Матеріали справи не містять будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами правопорушника та його службовими повноваженнями, як міського голови м. Оріхів, Запорізької області та в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилось в розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», де зазначено, що корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною в частині першій ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція це використання особою, зазначеною в частині першій ст. 3 цього Закону наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій ст. 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Матеріали справи не містять доказів, що неповідомлення правопорушником у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів вчинене умисно, коли він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання цих наслідків. Отже, відсутня субєктивна сторона даного правопорушення, яка є обовязковою складовою будь-якого правопорушення.

Частиною 3 ст. 31 Закону України «Про дошкільну освіту» встановлено, що керівника та заступника керівника державного і комунального дошкільного навчального закладу призначає на посаду та звільняє з посади відповідний орган управління освітою. Крім того, згідно п. 1.2. Контрактів, контракт є трудовим договором, трудові відносини виникають безпосередньо між керівником та відділом освіти.

Відповідно до розяснень Головдержслужби України, передбачені законодавством обмеження спільної роботи родичів стосуються виключно посад безпосередньої підпорядкованості, підконтрольності або підлеглості.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Як вже було зазначено, питання призначення на посаду керівника дошкільного навчального закладу є виключно компетенцією, в даному випадку, відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації.

Зазначене також підтверджується відповіддю виконавчого комітету Оріхівської міської ради Запорізької області від 17.02.2017 року № 217/02-03-04, згідно якої будь-яких звернень (подань, службових записок) від відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації про погодження контрактів або наказів про призначення на посаду завідувача Оріхівським комунальним дошкільним закладом «Червона шапочка» в період 2011-2016 рр. не надходило та не реєструвалося.

Крім того, між ОСОБА_1, як міським головою та керівником дошкільного навчального закладу не існує прямої підпорядкованості, керівник дошкільного навчального закладу підпорядкований безпосередньо начальнику відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації, що також прямо випливає з п. 1.3 посадової інструкції завідуючої дитячого навчального закладу.

Дане також стверджується листом Міністерства освіти і науки України від 26.11.2009 р. Міністерству освіти і науки Автономної Республіки Крим, управлінню освіти і науки обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій «Про призначення завідувача дошкільного навчального закладу».

Пунктом 20 частини першої статті 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються питання управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Пунктом 10 частини четвертої статті 42 цього Закону передбачено, що сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, окрім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

В контексті призначення керівників навчальних закладів зазначену норму положення вищеназваного Закону необхідно розглядати в системному зв'язку із освітянськими законодавчими актами.

Частиною 4 статті 20 Закону України "Про освіту" встановлено, що керівників закладів освіти комунальної власності призначаються Міністерством освіти Автономної Республіки Крим, відповідними обласними, міськими, районними органами управління освітою за попереднім погодженням з місцевими органами державної виконавчої влади та органами місцевого самоврядування.

На підставі ч.3 ст. 31 Закону України "Про дошкільну освіту" керівника та заступника керівника державного та комунального дошкільного навчального закладу призначає на посаду та звільняє з посади відповідний орган управління освітою.

Отже, завідувача дошкільного навчального закладу призначає на посаду та звільняє з посади відповідний орган управління освітою.

Згідно відповіді відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації від 17.02.2017 року № 01-24/129, ОСОБА_4 була призначена на посаду завідувача Оріхівським КДНЗ «Червона шапочка» згідно наказу по відділу освіти від 28 липня 2011 року № 160-к. Інші кадрові накази по відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації про її призначення на посаду у 2012-2016 роках не видавалися.

Таким чином, погодження контракту не створювало будь-яких правових наслідків. Обовязковість погодження також не передбачає типова форма контракту з працівником, затверджена Наказом Мінпраці України від 15.04.94 № 23, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1994 р. за № 84/293.

А тому, інкриміновані ОСОБА_1 дії в частині погодження контрактів, не створюють правових наслідків, які є сутністю правопорушення, повязаного з корупцією, у звязку з чим в його діях виключається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, ч. 1 ст. 25-1 КЗпП України встановлено, що власник вправі запроваджувати обмеження щодо спільної роботи на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які є близькими родичами чи свояками, якщо у звязку з виконанням трудових обовязків вони безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному.

Згідно з п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Дане, зокрема, кореспондується з ч. 1 п. 10 рішення виконавчого комітету Оріхівської міської ради № 124 від 14 квітня 2016 року «Про розподіл обовязків між міським головою, заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів, секретарем ради та керуючими справами міськвиконкому».

Частиною 4 ст. 20 Закону України «Про освіту», посилання на який міститься в протоколі з підстав того, що він не визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування і розвитку системи дошкільної освіти, встановлено, що керівники навчальних закладів, що є комунальною власністю, призначаються органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері освіти, відповідними обласними, міськими, районними органами управління освітою за попереднім погодженням з місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону України «Про дошкільну освіту», керівника та заступника керівника державного і комунального дошкільного навчального закладу призначає на посаду та звільняє з посади відповідний орган управління освітою. Крім того, згідно п. 1.2. Контрактів, контракт є трудовим договором, трудові відносини виникають безпосередньо між керівником та відділом освіти.

Відповідно до розяснень Головдержслужби України, передбачені законодавством обмеження спільної роботи родичів стосуються виключно посад безпосередньої підпорядкованості, підконтрольності або підлеглості.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Як встановлено, питання призначення на посаду керівника дошкільного навчального закладу є виключно компетенцією, в даному випадку, відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації, що підтверджується відповіддю виконавчого комітету Оріхівської міської ради Запорізької області від 17.02.2017 року № 217/02-03-04, згідно якої будь-яких звернень (подань, службових записок) від відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації про погодження контрактів або наказів про призначення на посаду завідувача Оріхівським комунальним дошкільним закладом «Червона шапочка» в період 2011-2016 рр. не надходило та не реєструвалося.

Крім того, між ОСОБА_1, як міським головою та керівником дошкільного навчального закладу не існує прямої підпорядкованості, керівник дошкільного навчального закладу підпорядкований безпосередньо начальнику відділу освіти Оріхівської районної державної адміністрації, що також прямо випливає з п. 1.3 посадової інструкції завідуючої дитячого навчального закладу.

А тому, інкриміновані ОСОБА_1 дії передбаченні ч.2 ст.172-7 КУпАП - відсутні.

Як вбачається зі ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Пунктом 1. ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 1-2,7-8,10,36, ч.1-2ст.172-7, 221, 246-247, 256.268,271,276,279-280, 83, 284,285, 287- 289 КпАП України, -суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повний текст постанови виготовлений 12.06.2017 року.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_5