АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/205/17 Суддя 1 інстанції:Федюшин М.В.
Провадження: 33/790/274/17
Категорія : ч. 1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УкраЇнИ

23 травня 2017року м. Харків

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області Цілюрик В.П., за участю захисника особи, відносно якої винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП ОСОБА_2 - адвоката Пономаренка Дениса Володимировича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2017 року у відношенні ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2017 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. з конфіскацією вилучених предметів - алкогольних напоїв на суму 8605 грн. в дохід держави, а саме: горілка «Хортиця», 9 пляшок на загальну суму 360 грн.; Горілка «Хортиця», 9 пляшок на загальну суму 360 грн.; Горілка «Мороша» 4 пляшки на загальну суму 160 грн.; Горілка «Народна марка» 4 пляшки на загальну суму 160 грн.; Горілка «Хортиця срібна» 3 пляшки на загальну суму 300 грн.; Горілка «Тарас Бульба» 1 пляшка на загальну суму 100 грн.; Коньяк «Ай-Даніль» 1 пляшка на загальну суму 100 грн.; коньяк «Шустов» 1 пляшка на загальну суму 100 грн.; коньяк «Десна» 1 пляшка на загальну суму 80 грн.; .Коньяк «Український Отборний» 1 пляшка на загальну суму 90 грн.; коньяк «Десна» 1 пляшка на загальну суму 200 грн.; Горілка «Краля» 1 пляшка на загальну суму 45 грн.; Горілка «Краля» 1 пляшка на загальну суму 50 грн.; Віскі «Дон Карлеоне» 2 пляшки на загальну суму 1000 грн.; Віскі «Атікус» 1 пляшка на загальну суму 550 грн.; .Бренді «Сенді мен» 1 пляшка на загальну суму 600 грн.; Коньяк «Наполеон» 1 пляшка на загальну суму 500 грн.; Коньяк «VSOP» 1 пляшка на загальну суму 540 грн.; .Горілка «Преміум», 1 пляшка на загальну суму 400 грн.; Горілка «Ромен Шот», 1 пляшка на загальну суму 350 грн.; Віскі «8 РМ», 1 пляшка на загальну суму 560 грн.; Коньяк «Наполеон», 1 пляшка на загальну суму 600 грн.; Шампанське «Оreandа», 2 пляшки на загальну суму 300 грн.; Шампанське «Радянське», 1 пляшка на загальну суму 100 грн.; Вино «Мікадо» 4 пляшки на загальну суму 520 грн.; Вино «Оreandа», 3 пляшки на загальну суму 435 грн.;Вино Мускат, 1 пляшка на загальну суму 50 грн.

Суддею було встановлено, що 11 січня 2017 року ОСОБА_2 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як субєкт господарювання, без отримання ліцензії на алкогольні напої у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала реалізацію вказаних алкогольних напоїв.

Не погоджуючись з вказаним рішення ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу та просить скасувати постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2017 та постановити нову, якою визнати недійсним протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 71300 від 11.01.2017 року та протокол вилучення речей та документів від 11.01.2017 року.

Вказує на те, що судом першої інстанції не вірно розтлумачено положення ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо виявлення в його діях провадження господарської діяльності.

Вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно неї було складено посадовими особами податкової митниці, які не мали правових підстав для діяльності податкової міліції, не мали законних прав та визначених законом повноважень для складання вказаних протоколів. В судовому засіданні суду першої інстанції свою провину не визнавала, але судом неправильно було зазначено про визнання нею вини.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи вважаю, що апеляційна підлягає частковому задоволенню виходячи із наступного.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП наведені підстави притягнення до адміністративної відповідальності, а саме провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Так дослідивши матеріали справи не можливо встановити чи зареєстрована у встановленому законом порядку ОСОБА_2 як фізична особа підприємець чи ні, оскільки відсутня відповідна офіційна інформація..

Частиною 1 та 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено поняття господарська діяльність, а саме: під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Статтею 42 цього Кодексу визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За змістом текст статті 164 КУпАП є банкетною нормою, яка відсилає до спеціального закону, що регламентує умови та порядок ліцензування певних видів господарської діяльності.

Так, протокол від 11.01.2017 року серії АА№ 713000 на який суддя суду першої інстанції послався, як на доказ не містить нормативно-правового акту, який зобов'язує отримувати ліцензії на продаж алкогольних напоїв і який було порушено ОСОБА_2, що також не було встановлено у постанові суддею суду першої інстанції.

Крім того, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_2 займалась реалізацією алкогольних виробів, а саме доказів їх продажу конкретній особі, за певною ціною, і конкретного алкогольного напою.

Враховуючи вище викладене апеляційний суд в даному конкретному випадку вважає необхідним скасувати постанову суду першої інстанції, та повернути матеріали справи до Центральної ОДПІ м. Харкова для належного оформлення згідно вимог КУпАП.

При цьому апеляційний суд керується положеннями п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року зі змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 19.12.2008 року, де зазначено - «визнати правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КупАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.»

Враховуючи, що апеляційним судом приймається таке рішення, інші доводи апелянта підлягають з'ясуванню при до оформленні матеріалів справи.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року зі змінами від 19.12.2008 року, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2017 року у відношенні ОСОБА_2 скасувати, а матеріали справи направити до Центральної ОДПІ м. Харкова для належного оформлення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Харківської області В.П.Цілюрик