Справа № 697/564/17
№ пров. 3/697/236/2017
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2017 р. Канівський міськрайонний суд Черкаської області

у складі: головуючого судді Русакова Г.С.

з участю: секретаря с/з ОСОБА_1

прокурора Лукященка Ю.І.

особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого секретарем Канівської міської ради,-

- за ч.1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

Оперуповноваженим Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України 23.02.2017 року складено протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП відповідно до яких вбачається, що 24.12.2015 року під час першої сесії Канівської міської ради, будучи депутатом Канівської міської ради, в умовах реального конфлікту інтересів по питанню щодо голосування за обрання себе секретарем міської ради та прийняв участь у голосуванні сесії міської ради по питанню щодо обрання себе секретарем Канівської міської ради, чим порушив вимоги п.3 ч.1 ст. 28, ч.ч.1, 2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції», ч.1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП України, на особу, яка вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, а тому адміністративні справи провадження №3/697/237/2017 та № 3/697/236/2017 необхідно обєднати в одну № 3/697/236/2017

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину не визнав та пояснив, що він не заперечує, що як депутат Канівської міської ради приймав участь в обранні секретаря міської ради, але не вбачає в своїх діях корупційних діянь.

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_2, думку прокурора, перевіривши матеріали справи, встановив наступне:

Згідност.1 Закону України «Про запобігання корупції»:

- правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

24.12.2015 року під час обрання секретаря Канівської міської ради, ОСОБА_2 як депутат Канівської міської ради, приймав участь в обранні секретаря міської ради та був обраний на дану посаду (19 депутатів проголосувало за кандидатуру ОСОБА_2 та 14 депутатів проголосували проти; всього приймали участь у голосуванні 33 депутати та міський голова).

Згідно ст. 50 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією сільського, селищного, міського голови. Отже, обрання секретаря ради з числа депутатів є засобом формування органів місцевої влади і кожен з числа депутатів може бути обраний на посаду секретаря ради.

Всі можливі приватні інтереси, про які йдеться в протоколі про адміністративне правопорушення, передбачені у самому законі про місцеве самоврядування, тобто вони є складовою частиною цього закону з питань діяльності секретаря ради і тому їх не можна розцінювати як приватні інтереси особи.

Відповідно до положень ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Згідно з Рішенням Конституційного суду України від 06.07.1999 № 7-рп/99 положення частини першої статті 38 Конституції України, відповідно до якого громадяни мають право «вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування», в контексті положень частини другої статті 78 Конституції України треба розуміти так, що громадянину України надано право вільно бути обраним до будь-якого органу місцевого самоврядування, у т.ч. міської ради, а також бути обраним міським головою, але реалізувати набутий представницький мандат громадянин може тільки в одному з цих органів чи на посаді міського голови. Однак, Конституція України не визначає це як обовязок кожного громадянина. Аналізом чинних законодавчих актів не виявлено норм, які зобовязували депутатів місцевої ради обиратися на посаду секретаря відповідної ради тим більше голосувати за це. Більше того, стаття 68 Конституції України визначає, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Стаття 24 Конституції України встановлює, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Поряд з цим, аналізуючи положення Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про статус депутатів місцевих рад», встановлено, що обсяг повноважень, прав і свобод депутата місцевої ради, якими він наділений для представлення інтересів громади, ніяким чином не розширюється чи звужується у звязку з його обранням чи не обранням на посаду секретаря місцевої ради. Тобто, питання обрання чи необрання конкретного депутата на посаду секретаря ради прав його виборців ніяким чином не порушує, що ставить це питання в розряд тих, що приймаються виключно для забезпечення діяльності відповідної ради.

Стаття 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Прокурор Лукященко Ю.І. у судовому засіданні обставини викладені в протоколі підтримав, вказав на наявність підстав для притягнення особи до відповідальності.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_3 надали пояснення, відповідно до яких зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини не визнали, провадження по справі просили закрити.

Заслухавши прокурора, особу, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3, вивчивши матеріали справи, суд дійшов до таких висновків.

Секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови. Пропозиція щодо кандидатури секретаря ради може вноситися на розгляд ради не менш як половиною депутатів від загального складу відповідної ради (ч. 1 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та розяснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»: спеціально уповноваженими субєктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»: корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною участині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Обов`язковою ознакою, за якою будь яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливою або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

При розгляді зазначеної категорії справ про адміністративні правопорушення, корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

За змістом ст. 172 -7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обовязків, тому зобовязана була повідомити про це своєму керівнику, однак не зробила цього.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 та 280 КУпАП суд повинен всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин (ст. 248 куПап).

Як встановлено під час розгляду справи, ОСОБА_2, станом на 24.12.2015 року перебував депутатом Канівської міської ради 7-го скликання. Реєстрація ОСОБА_2 депутатом Канівської міської ради підтверджується протоколом видачі бюлетенів таємного голосування секретаря Канівської міської ради від 24.12.2015 року (а.с.24).

У відповідності до ч. 15 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

Статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачено, що рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням, окрім випадків, передбачених пунктами 4 і16 статті 26, пунктами 1, 29 і 31 статті 43 статтями 55, 56 цього Закону, в яких рішення приймаються таємним голосуванням.

За аналогією права принцип таємного голосування полягає у виключенні зовнішнього спостереження і контролю над волевиявленням виборця. Сенс його в тому, щоб гарантувати повну свободу цього волевиявлення. Стаття 7 Закону України «Про вибори народних депутатів України» від 17.11.2011 року № 4061-VІ передбачає, що голосування на виборах депутатів є таємним: контроль над волевиявленням виборців забороняється.

При процедурі обрання секретаря Канівської міської ради діяв регламент ради попереднього скликання, затверджений рішенням Канівської міської ради №2-12 від 23.12.2010 року в якому статтею 82 Регламенту роботи Канівської міської ради шостого скликання визначено, що голосування за кандидатуру секретаря відповідної ради проводиться шляхом таємного голосування.

За змістом ст. ст. 77, 80 Регламенту роботи Канівської міської ради шостого скликання, рішення про обрання секретаря вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість депутатів від загального (кількісного) складу міської ради.

Організація і проведення таємного голосування покладається на лічильну комісію, обрану на початку сесії або обрану спеціально для проведення таємного голосування. Лічильна комісія визначає час, місце і порядок організації голосування, доводить їх до відома всіх депутатів.

Лічильна комісія забезпечує всі умови для повного додержання таємниці голосування. Процедура таємного голосування має бути такою, що унеможливлює застосування технологій контролю за волевиявленням депутатів.

Результати таємного голосування лічильна комісія заносить до протоколу, який підписують її члени. Про результати таємного голосування голова лічильної комісії або уповноважений нею член доповідає на пленарному засіданні, відповідає на запитання депутатів. Міська рада затверджує протокол лічильної комісії більшістю голосів присутніх на сесії депутатів, після чого головуючий на пленарному засіданні оголошує прийняте за результатами таємного голосування рішення.

При виявленні порушень, допущених під час голосування, за рішенням більшості депутатів, присутніх на сесії, проводиться повторне голосування. Якщо в таємному голосуванні взяло участь менше половини загальної кількості депутатів, то таке голосування вважається недійсним.

За наслідками проведення таємного голосування голова лічильної комісії ОСОБА_4 зачитав протокол № 9 засідання лічильної комісії про результати таємного голосування про обрання секретарем Канівської міської ради сьомого скликання ОСОБА_2, відповідно до якого за обрання на посаду секретаря Канівської міської ради ОСОБА_2 проголосували 19 депутатів, не підтримали кандидатуру 15 депутатів. Більшістю голосів депутатів від загального складу ради рішення було прийнято.

Основною формою здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень, відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про статус депутатів місцевих рад» є участь у сесіях пленарних засідань шляхом голосування. Більше того, право голосувати - це беззаперечне право депутата і відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» кожен депутат має право ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Порушення права депутата на участь у голосуванні є прямим перешкоджанням здійснення діяльності депутата місцевої ради.

Згідно з ч. 3 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради про обрання секретаря здійснюється шляхом таємного голосування.

В даному випадку, позиція управління захисту економіки в Черкаській області ДЗЕ НП України про те, що ОСОБА_2 голосував за свою кандидатуру під час таємного голосування є необґрунтованою, адже тягне за собою порушення таємниці голосування, а отже, така позиція не може бути визнана судом як допустимий доказ.

Бюлетені для таємного голосування є знеособленими і ідентифікації з особами, які отримали такі бюлетені для реалізації свого права на голос, підлягати не можуть.

Таким чином, звинувачення стосовно наявності конфлікту інтересів не можуть бути направленні у бік секретаря Канівської міської ради ОСОБА_2, адже, у момент голосування ОСОБА_2 діяв як депутат, який отримав статус секретаря міської ради тільки за підсумками оголошення результатів таємного голосування.

Тобто, суд вважає, що матеріали справи не містять та прокурором не доведено, що існують фактичні дані, які б з достовірністю свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_2 та його службовими повноваженнями, як депутата Канівської міської ради 7-го скликання, в момент проведення голосування по обранню секретаря Канівської міської ради та в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилося і розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якого корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою зазначеною участині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною участині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

У судовому засіданні не доведено, що неповідомлення ОСОБА_2 у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів вчинено ним умисно, коли він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання цих наслідків. Отже, відсутня субєктивна сторона даного правопорушення, яка є обовязковою складовою будь якого правопорушення.

Крім того, згідно з п.1 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради має право обирати і бути обраним до органів відповідної ради, а тому прагнення депутата стати секретарем міської ради і голосування за відповідну кандидатуру є реалізацією його законного права, а не складом корупційного правопорушення чи наявності конфлікту інтересів.

Рішення про включення до порядку денного пропозиції міського голови «Про внесення кандидатури на посаду секретаря Канівської міської ради сьомого скликання ОСОБА_2. не скасоване, тобто є чинним, а тому не тягне за собою будь-яких правових наслідків.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову, зокрема про про закриття справи.

Таким чином, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутня наявність реального конфлікту інтересів, він не мав умислу на скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, відсутні відомості та докази, які б достовірно свідчили про наявність у нього особистих інтересів чи обставин, що можуть призвести до невиконання чи до неналежного виконання ним своїх посадових обовязків, що свідчить про те, що ОСОБА_2 не вчинив дій, які містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 1, 9, 23, 24, 33, 37, 38, 172-7, ч. 1 ст. 247, 284 КУпАП, Законом України «Про запобігання корупції», суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі 697/564/17 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої. ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена через міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Канівського

міськрайонного суду підпис ОСОБА_5

З оригіналом згідно: оригінал зберігається при матеріалах справи № 697/564/17

Постанова набирає законної сили ___________________ 2017 року.

Строк пред'явлення постанови до виконання ____________________ 20___ року.

Суддя Канівського

міськрайонного суду ОСОБА_5