П О С Т А Н О В А

іменем України

Справа №377/1013/17

Провадження №3/377/355/17

28 грудня 2017 року суддя Славутицького міського суду Київської області Теремецька Н.Ф., розглянувши за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, справу про адміністративне правопорушення, що надійшла із Головного управління ДФС у Київській області відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який працює на посаді керівника ТОВ «Сільпо-Фуд», зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІПН НОМЕР_1, -

У С Т А Н О В И Л А:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 116 від 05 грудня 2017 року при проведенні фактичної перевірки ТОВ «Сільпо-Фуд» встановлено, що ОСОБА_1, будучи керівником ТОВ «Сільпо-Фуд», зберігав тютюн Graff Halfaware та ALSBO Cherry, та алкогольні напої, а саме пиво FAXE вміст спирту 10 %, без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушив вимоги ст. 11 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не зявився, до суду надіслав письмові пояснення, в яких просив визнати дії заступника начальника відділу ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_2, щодо складання протоколу № 116 про адміністративне правопорушення незаконними та визнати протокол № 116 про адміністративне правопорушення протиправним та скасувати, а провадження по справі закрити. Враховуючи, що відповідно до ст. 268 КУпАП присутність порушника не є обовязковою при розгляді справи про адмінправопорушення, передбаченої ч.1 ст. 164-5 КУпАП, то вважаю за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1.

В письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що його притягнуто до адміністративної відповідальності незаконно та необґрунтовано в звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. 08.11.2017 року на підставі наказу № 1939 від 26.10.2017 року ГУ ДФС у Київській області посадові особи ГУ ДФС у Київській області прийшли для проведення фактичної перевірки ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Славутич, площа Привокзальна, 5. Але у звязку з невідповідністю наказу № 1939 від 26.10.2017 року та додатку до нього вимогам п. 81.1 ст. 81 ПК України у ГУ ДФС у Київській області були відсутні передбачені чинним законодавством підстави для проведення фактичної перевірки, у звязку з чим ТОВ «Сільпо-Фуд» не допустило ГУ ДФС у Київській області до проведення перевірки, про що було складено акт не допуску. Надалі Окружний адміністративний суд м.Києва підтвердив законність позиції ТОВ «Сільпо-Фуд». Постановою від 01.12.2017 року по справі № 826/14478/17 визнав протиправним та скасував наказ про проведення фактичних перевірок від 26.10.2017 року № 1939. Крім того, зазначив, що його як посадову особу директора ТОВ «Сільпо-Фуд» не було повідомлено про час та місце складання протоколу і фактично було позбавлено права на надання пояснень та доказів, передбаченого ст. 268 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення № 116 від 05.12.2017 року складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки не зазначені адреси свідків, не було розяснено права і обовязки, передбачені ст. 268 КУпАП, та не повідомлено про час та місце складання зазначеного протоколу. Враховуючи зазначені обставини вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, який складений посадовою особою ГУ ДФС у Київській області, є безпідставним, а в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Перевіривши письмові матеріали справи, вважаю, необхідним відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та закрити провадження у справі з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обовязків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.

Частиною першою ст. 164-5 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 116 від 05 грудня 2017 року, який надійшов до суду, ОСОБА_1, який займає посаду керівника ТОВ «Сільпо-Фуд», інкримінується зберігання 08 листопада 2017 року о 15 годині 50 хвилин у магазині ТОВ «Сільпо-Фуд» (м. Славутич, площа Привокзальна, 5) тютюну Graff Halfaware та ALSBO Cherry, та алкогольних напоїв, а саме пива FAXE вміст спирту 10 % без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року. При цьому ОСОБА_1 не був присутній під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджено копією акту про неявку керівника ТОВ «Сільпо-Фуд» ОСОБА_1 від 23.11.2017 року.

Відповідно до акту про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 616/10.36.40/40720198 від 09.11.2017 року, під час перевірки встановлено, що в складському приміщенні, яке знаходиться в підвальному приміщенні, де здійснюється зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів було виявлено тютюн Graff Halfaware дата виготовлення 13.04.2017 року, МРЦ зазначена імпортером 54 грн. та пачку тютюну ALSBO Cherry дата виготовлення 07.11.2016 року, МРЦ зазначена імпортером 159 грн., без марок акцизного податку встановленого зразка. Також перевіркою було встановлено, що в торгівельному залі зберігаються 11 металевих банок пива FAXE , вміст спирту 10 %, місткість 1 л., імпортер ТОВ «Фоззі-Фуд», дата виготовлення 20.12.2016 року по ціні 69,99 грн., без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

Як вбачається з акту про відмову в допуску до фактичної перевірки від 08.11.2017 року, надісланого особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, цим актом ТОВ «Сільпо-Фуд» в особі керуючого магазином № 85 ОСОБА_3 засвідчено відмову в допуску до фактичної перевірки ТОВ «Сільпо-Фуд» у звязку з тим, що наказ ГУ ДФС у Київській області від 26.10.2017 року № 1939 не містить наступних даних: найменування та реквізити субєкта та у разі проведення перевірки в іншому місці адреса обєкта, перевірка якого проводиться; дата початку і тривалість перевірки; період діяльності який буде перевірятися. Крім того, додаток № 1 до наказу ГУ ДФС у Київській області від 26.10.2017 року № 1939 не містить підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та не скріплений печаткою контролюючого органу, а також не містить конкретно визначеного календарними датами періоду діяльності, який буде перевірятися (зазначено лише згідно ст. 102 Кодексу без визначення, з якої дати обраховується такий період).

Посадові особи, які здійснювали перевірку магазину «Сільпо» № 85, відмовилися від підписання акту про відмову в допуску до фактичної перевірки без зазначення мотивів відмови, про що комісією магазину було складено відповідний акт від 08.11.2017 року, копія якого була також надіслана на адресу суду особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

Так, абзацами 1, 2 п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити субєкта (прізвище, імя, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса обєкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Згідно абзацу 4 п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Пунктом 3 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176 (далі Інструкція) передбачено, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ Інструкції зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Згідно п. 8 розділу ІІ Інструкції при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права й обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення із протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Як зазначено у п. 12 розділу ІІ Інструкції, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

Згідно п. 45.1 ст. 45 Податкового кодексу України податковою адресою платника податків фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, місцем проживання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, зазначено АДРЕСА_1.

Натомість до протоколу про адміністративне правопорушення додано запрошення до Головного управління ДФС у Київській області керівника ТОВ «Сільпо-Фуд» для складання протоколу про адміністративне правопорушення на 23 листопада 2017 року о 09 годині 30 хвилин, яке адресоване керівнику ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Київ, вул. Бутлерова, 1. Проте, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документів на підтвердження вручення вказаного запрошення саме ОСОБА_1, чим порушено вимоги п. 12 розділу ІІ вказаної Інструкції.

Зазначені обставини свідчать про те, що запрошення не було вручене належним чином ОСОБА_1, який притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення вимог ст. 254 КУпАП другий екземпляр протоколу не вручено під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за таких обставин суперечить ст. 256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176, є незаконним, порушує встановлений у державі правовий порядок і позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлених гарантій додержання її прав і законних інтересів при притягненні до адміністративної відповідальності.

З урахуванням наведеного вважаю, що протокол є неналежним доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

На підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, додано копію акту про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 616/10.36.40/40720198 від 09.11.2017 року, копію акту відмови від підписання акту перевірки від 08 листопада 2017 року № 002169, копію акту відмови від отримання акту перевірки та копії фотознімків.

Як вбачається з акту про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 616/10.36.40/40720198 від 09.11.2017 року, перевіркою ТОВ «Сільпо-Фуд» встановлено зберігання тютюну Graff Halfaware та ALSBO Cherry, та алкогольних напоїв, а саме пива FAXE вміст спирту 10 % без марки акцизного податку встановленого зразка.

Проте, в протоколі від 05 грудня 2017 року № 116, відсутній акт про вилучення та передачу на зберігання тютюну та алкогольних напоїв, у той час коли санкція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП передбачає обовязкову конфіскацію таких алкогольних напоїв. До протоколу також не долучено документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 займає посаду керівника ТОВ «Сільпо-Фуд».

За таких обставин відсутні законні підстави для висновку про наявність складу правопорушення у діях ОСОБА_1 та притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-5 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного необхідно відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та закрити провадження у справі за відсутності складу і події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247, 283-284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Н. Ф. Теремецька