Справа № 522/5820/17
Провадження 3/522/2810/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2017 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., розглянувши матеріали, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, працюючого на посаді директора Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП

за участю учасників процесу:

прокурора - Острік

адвоката ОСОБА_2

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИВ:

24.03.2017 року старший уповноважений УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України підполковник поліції ОСОБА_3 склав у відношенні ОСОБА_1 адміністративний протокол про адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, передбачене ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

З адміністративного протоколу вбачається, що ОСОБА_1, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, достовірно знаючи, що займав одночасно дві посади: директора Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів та виконавчого директора Одеського обласного осередка ліги соціальних працівників України, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час діяльності на зазначених посадах, тобто навмисно порушив вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП. Крім того, ОСОБА_1 будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, достовірно знаючи, що займав одночасно дві посади: директора Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів та виконавчого директора Одеського обласного осередка ліги соціальних працівників України, та мав суперечність щодо отримання благодійних внесків на різні цілі, користувався майном Фонду в інтересах ОСОБА_4 та задіявши у робочий час працівницю Фонду в інтересах осередка, тобто навмисно порушив вимоги ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» та своїми умисними діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Заслухавши думку прокурора, який просив притягнути до адміністративної відповідальності за вказані в протоколі адміністративні правопорушення та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу, пояснення ОСОБА_1 та його адвоката, дослідивши матеріали адміністративного провадження, суд прийшов до наступних виновків.

Адміністративним правопорушенням (проступком) відповідно до статті 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов?язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов?язаних з ними можливостей.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді справи про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає настання відповідальності у випадку коли субєктом правопорушення безпосередньо не було повідомлено керівника про наявність конфлікту інтересів.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) визначено, що приватним інтересом є будь-які майнові чи немайнові інтереси особи, у тому числі зумовлені особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними або юридичними особами у тому числі ті, що виникають у зв?язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Цією ж статтею визначено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що впливає на об?єктивність або неупередженість прийняття рішень або не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Особи, зазначені у п. 1 та пп. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, зобовязані: 1) уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; 2) повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Таким чином, з положень Закону та КУпАП випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Отже, конфлікт інтересів має місце лише тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

З адміністративного протоколу та документів, які до нього додаються, ОСОБА_1 одночасно займає дві посади.

ОСОБА_1 є директором Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів, яке діє на підставі Положення про Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів, затверджене наказом Фонду соціального захисту інвалідів від 26.05.2011 року із змінами.

Відповідно до п. 1 вказаного Положення, Одеське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів є територіальним органом бюджетної установи Фонду соціального захисту інвалідів. Основними завданнями відділення Фонду за п. 4 вказаного Положення є участь, у межах своєї компетенції, в реалізації на території Одеської області заходів щодо забезпечення зайнятості та працевлаштування інвалідів; виконання програм щодо соціального захисту інвалідів.

Аналіз п. 5 Положення дозволяє зробити висновок про те, що Одеське відділення Фонду відповідно до покладених на нього завдань здійснює свої повноваження зокрема щодо громадських організацій інвалідів.

Закон України від 21.03.1991 № 875-XII "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" (надалі Закон №875-XII) визначає основи соціальної захищеності інвалідів в Україні і гарантує їм рівні з усіма іншими громадянами можливості для участі в економічній, політичній і соціальній сферах життя суспільства, створення необхідних умов, які дають можливість інвалідам ефективно реалізувати права та свободи людини і громадянина та вести повноцінний спосіб життя згідно з індивідуальними можливостями, здібностями і інтересами. Порядок створення, діяльності і ліквідації громадських організацій інвалідів регулюється законодавством України про громадські організації, статутами цих організацій, зареєстрованими у встановленому порядку (ст.16 Закону №875-XII).

Згідно п. 8 Положення, Фонд очолює Директор, який за п. 10 Положення: здійснює керівництво діяльністю відділення Фонду, призначає на посаду та звільняє з посади працівників відділення Фонду, притягує до дисциплінарної відповідальності працівників відділення Фонду, підписує прийняті в межах компетенції відділення Фонду накази та інші розпорядчі документи, затверджує положення про структурні підрозділи відділення Фонду, здійснює заходи щодо поліпшення умов праці, дотримання правил техніки безпеки, вимог санітарної і пожежної безпеки у відділенні Фонду, відповідає за ведення бухгалтерського та статистичного обліку, складання звітності і подання її в установлені терміни відповідним органам, без довіреності представляє відділення Фонду.

Відповідно до Договору оренди нежитлового приміщення з бюджетною організацією № 30 від 01.01.2012 року, Одеське відділення Фонду орендує в ООКП «Служба експлуатації цілісного майнового комплексу адміністративного будинку №2» нежитлові приміщення 12-ого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83 та займає кабінети № 1203, 1204, 1206, 1208, 1226, 1227 (всього 6 кабінетів 127 кв. м.).

Одночасно із займанням посади директора Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів ОСОБА_1 є головою правління громадської організації - Одеський обласний ОСОБА_4 соціальних працівників України, яка є структурним місцевим осередком всеукраїнської громадської організації ОСОБА_4 соціальних працівників України та діє на підставі Положення, затвердженого Конференцією Одеського обласного осередку ОСОБА_4 соціальних працівників України від 22.03.2017 року. Основною метою створення та діяльності ОСОБА_4 є задоволення та захист законних, соціальних, економічних, творчих та інших спільних інтересів своїх членів, реалізації їх прав, свобод та сприяння реалізації соціальної молодіжної політики в Україні.

Беручи до уваги статутні документи Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів та Одеського обласного ОСОБА_4 соціальних працівників України, суд дійшов висновку, що Фонд та ОСОБА_4 є організаціями різної організаційно-правової форми та профільної направленості.

Фонд є територіальним органом бюджетної установи, ОСОБА_4 місцевим осередком громадської організації. Фонд та ОСОБА_4 згідно вище наведених норм їх Положень створені для реалізації різних цілей та завдань, які є не однорідними та не перекликаються у своїй діяльності.

Фонд та ОСОБА_4, всупереч вказаному у адміністративному протоколі, не розташовані за тотожними адресами. Фонд розташований за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, 12 поверх за відповідним договором оренди. Відповідно до детальної інформації про юридичну особу щодо ОСОБА_4, наданої з адміністративним протоколом (а.с. 19), ОСОБА_4 знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, каб. 821. Крім того, згідно актуальних даних про ОСОБА_4, які містяться в матеріалах справи ОСОБА_4, розташований в Одеській області, м. Подільськ, вул. Скіфська, буд. 46.

Фонд та ОСОБА_4 використовують різні контактні телефони. Фонд 048-7225242 (а.с. 18), ОСОБА_4 НОМЕР_1 (а.с. 21).

Крім цього, суд дійшов висновку, що Одеський обласний ОСОБА_4 соціальних працівників України не є прибутковою організацією, тобто здійснює свою діяльність без мети одержання прибутку та подальшого його розподілу між членами організації. З огляду на що суд не встановив в діяльності Одеського обласного ОСОБА_4 соціальних працівників України майновий інтерес ОСОБА_1

Таким чином особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 у змісті протоколу не зазначено в чому конкретно полягає суперечність між особистими інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, наявність якої впливає на об?єктивність або неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень, що може свідчити про виникнення реального конфлікту інтересів.

При цьому, сам факт перебування ОСОБА_1 на посаді голови правління Одеського обласного ОСОБА_4 соціальних працівників України, за відсутності даних про здійснення ОСОБА_1 конкретних дій, пов'язаних з реалізацією своїх повноважень, які б суперечили його службовим обов'язкам та відповідно свідчили про наявність його особистого інтересу, або не вчинення тих дій, які він повинний здійснювати в межах своїх службових обов'язків, що також може свідчити про наявність особистого інтересу, не створює за змістом ст.172 -7 КУпАП, а також Закону України "Про запобігання корупції" реального конфлікту інтересів.

О/у УЗЕ в Одеській області ОСОБА_3, як особа, яка склала адміністративний протокол, посилається на докази, які підтверджують вчинене ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, які містяться в рапортах, офіційної інформації з сайту Міністерства юстиції України, офіційних сайтів Фонду та ОСОБА_4, письмових поясненнях, які передували складенню адміністративного протоколу ОСОБА_5 та ОСОБА_1, Положеннях із змінами Фонду та ОСОБА_4, фотокартки телефону, відеозапису розмови з ОСОБА_5

Надавши аналіз вказаним доказам, суд встановив, що жодний з наведених доказів не містить будь-яких посилань на те, що ОСОБА_1, перебуваючи одночасно на двох посадах мав суперечність в отриманні благодійних внесків на різні цілі, користувався майном Фонду в інтересах ОСОБА_4 або використовував в робочий час працівницю Фонду в інтересах ОСОБА_4.

Також суд не вважає належним доказом відеозапис розмови ОСОБА_3 як особи, яка склала адміністративний протокол з ОСОБА_5 як з контактною особою ОСОБА_4 за телефоном «7225242». З вказаного відеозапису не вбачається, що ОСОБА_3 телефонував саме за номером «7225242», розмовляв саме з ОСОБА_5 Більш цього, з вказаної розмови не вбачається, що ОСОБА_5 вказала на те, що вона є контактною особою ОСОБА_4, що ОСОБА_4 знаходиться за адресою Фонду. Вказане також підтверджується письмовими поясненнями самої ОСОБА_5 від 02.02.2017 року, які наявні в матеріалах адміністративної справи.

Також суд приймає до уваги пояснення ОСОБА_1, згідно яких є порушення особою, яка склала адміністративний протокол порядку складення та надіслання адміністративного протоколу.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка

притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис

про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти

мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до Листа ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» від 22.05.2017 року, розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у прийнятті участі особи, яка здійснює службові чи представницькі повноваження (судді, депутата сільської, селищної, міської, районної та обласної ради тощо), в голосуванні щодо обрання його на адміністративну посаду (голови, заступника, секретаря тощо) та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП, слід звернути увагу на таке. Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП). Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_6 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_6, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення 6 дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора Одеського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів та голови правління Одеського обласного ОСОБА_4 соціальних працівників України», при виконанні своїх повноважень вчинив умисні дії, які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність особистого (корисливого) інтересу. Таким чином, за змістом ч.1, ч.2 статті 172 -7КУпАП у даній справі відсутній реальний конфлікт інтересів, а тому ОСОБА_1 не зобов'язаний був повідомляти про наявність в нього реального конфлікту інтересів.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 статтею 172 -7 КУпАП, що виключає провадження у справі та відповідно до статті 247 ч.1 п.1 КУпАП, дає підстави для закриття провадження.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст.7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, ідеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

На підставі вищевикладеного, керуючись рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів), ст.1,3,27,28 Закону України "Про запобігання корупції", Постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 118 "Про утворення Національного агентства з питань запобігання корупції", ст.ст.9,172-7,245,247ч.1 п.1,251,284,294 КУпАП, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, розпочату на підставі протоколу, складеного 24 березня 2017 року за № 92-93, за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, - з підстав відсутності події і складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Одеської області.

Суддя Приморського

районного суду міста Одеси: ОСОБА_7

26.05.2017