Чортківський районний суд Тернопільської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 року Справа № 608/1390/17

Номер провадження3/608/247/2017

Суддя Чортківського районного суду Тернопільської області Парфенюк В. І. ,

з участю секретаря судового засідання Южди Л.С.

прокурора Гринюка О.О.

особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Чорткові матеріали, які надійшли від управління захисту економіки в Тернопільській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні дитину віком 13 років, працюючого менеджером по збуту в приватного підприємця, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4,

за ч.2 та ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

4 вересня 2017 року до Чортківського районного суду з управління захисту економіки в Тернопільській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшли матеріали відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 31 серпня 2017 року ОСОБА_1, будучи депутатом Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області сьомого скликання, що знаходиться за адресою с. Горішня Вигнанка Чортківського району Тернопільської області, та являючись відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч інтересам держави та територіальної громади с. Горішня Вигнанка Чортківського району Тернопільської області 16 вересня 2016 року під час проведення тринадцятої сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вищезазначеного Закону не повідомив у встановлених цим Законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а саме брав участь в голосуванні та проголосував "За" при прийнятті рішення № 146 «Про надання дозволу на складання технічної документації, щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) його дружині ОСОБА_3 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Особа, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, та його захисник ОСОБА_2 заперечують наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, посилаючись на те, що вказана правова норма, передбачає відповідальність при наявності реального конфлікту інтересів. Такого реального конфлікту інтересів ОСОБА_1 при прийнятті рішення сесії не мав, оскільки він одноособово в колегіальному органі не вплинув на прийняття рішення № 146 від 16 вересня 2016 року, а лише міг вплинути своїм одним голосом "За" на результат прийняття рішення, що є ознакою потенційного конфлікту інтересів, відповідальність за який частина 2 статті 172 вищезазначеного Кодексу не передбачає.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду справи про адміністративне правопорушення, позицію прокурора, який вважає, що в діях особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступних висновків..

Відповідно до вимог ст. 245 вищезазначеного Кодексу завданням адміністративного судочинства є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно з вимогами ст. 280 цього ж Кодексу орган, посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язана з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. ст. 251, 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності. Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та ін.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Відповідно до частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", особи, зазначені в пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином, Закон України «Про запобігання корупції» містить поняття «реальний конфлікт інтересів» та потенційний конфлікт інтересів.

Розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у прийнятті участі особи, яка здійснює службові чи представницькі повноваження, зокрема, депутата сільської ради, в голосуванні на сесії ради та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в п. 3 листа від 22 травня 2017 року "Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією" Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ звернув увагу на таке.

Беручи до уваги диспозиції ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та п.2 примітки до цієї статті Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ констатує, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати, зокрема, -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких

рішень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться в ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції", з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_4 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН від 29 квітня 2016 №126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_4, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад, крім конституційних гарантій, закріплених в ст.38 Конституції, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради.

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ констатує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Іншими словами, у разі якщо, наприклад, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради та погодження призначення себе на посаду заступника міського голови, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий звязок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування є здійсненням депутатом його представницьких повноважень.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Такі твердження вищезазначеного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ приймаються до уваги при розгляді даної справи, оскільки ними визначаються основні положення практичного застосування правової норми, що міститься в ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Лист підготовлено з метою уникнення неоднозначного тлумачення норм Закону України «Про запобігання корупції»та положеньКодексу України про адміністративні правопорушення в судовій практиці та запобігання помилкам при розгляді справ про окремі адміністративні правопорушення, повязані з корупцією.

Згідно ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та п. 2 примітки до цієї статті порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів полягають - -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень.

Отже, згідно ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення наступає адміністративна відповідальність за порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання лише реального конфлікту інтересів.

З врахуванням вищенаведеної правової позиції ВССУ та висновку науково-правової експертизи ОСОБА_4 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН від 29 квітня 2016 №126/50-е суд приходить до висновку, що в ОСОБА_1 був відсутній реальний конфлікт інтересів при прийнятті рішення Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області № 146 «Про надання дозволу на складання технічної документації, щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) його дружині ОСОБА_3 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва».

При складені уповноваженою особою протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, не враховано, що ОСОБА_1 особисто не приймав вищезазначене рішення сесії, а приймав участь в голосуванні колегіального органу Горішньовигнанської сільської ради. При цьому, він діяв в межах повноважень, передбачених ст. ст. 18, 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", і мав право приймати участь в голосуванні. Тобто ОСОБА_1 рішення приймав не самостійно всупереч інтересам служби та закону.

Отже, судом встановлено, що депутат ОСОБА_1, приймаючи участь у голосуванні за прийняття рішення, як обраний депутат Горішньовигнанської сільської ради діяв виключно в інтересах територіальної громади, що відповідає положенням ст. 39 Закону України "Про запобігання корупції", а тому в його діях відсутній реальний конфлікт інтересів, так як в даному випадку було реалізовано право депутата сільської ради на встановлені законами та Конституцією Україниправа та обов'язки, у тому числі на голосування ним особисто виключно в інтересах територіальної громади, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень.

Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно- наслідковий звязок між голосуванням ОСОБА_1 та прийняттям рішення сесії Горішньовигнанської сільської ради № 146 «Про надання дозволу на складання технічної документації, щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_3 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва».

За таких обставин, в матеріалах справи відсутні належні, достатні та допустимі докази, які б свідчили про те, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Матеріали справи не містять даних про наявність корупційного інтересу та умислу щодо вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого вказаною статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі викладеного та виходячи з положень ст. 62 Конституції України про тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У відповідності із статтею 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах та в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Повно та всебічно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, оцінивши надані докази, керуючись нормами закону, суд дійшов висновку про те, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ч. 2 ст. 172-7, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 256, 280, 283, 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,--

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга або протест прокурора подаються до апеляційного суду Тернопільської області через Чортківський районний суд Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги або протесту прокурора.

Суддя: В І Парфенюк