Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/184/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.
Категорія - 41 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2017 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області Ткаченко Л.Я., за участю потерпілого ОСОБА_3 його представника ОСОБА_4, захисника Ярошенка В.І., який діє в інтересах ОСОБА_6, розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_3. на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01червня 2017 року, якою, стосовно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого головним лікарем ТМО "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області"

закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною постановою районного суду провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6, закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 Кодеку України про адміністративні правопорушення.

За висновком суду першої інстанції, при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення не було здобуто беззаперечних доказів вини гр. ОСОБА_6, а тому суддя районного суду за даних обставин пришов до висновку про відсутність складу правопорушення у діях ОСОБА_6, передбаченого ч.1 ст. 41КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 01.06.2017р. про закриття провадження по справі відносно ОСОБА_6 - скасувати, прийняти нову, якою визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, провадження у справі закрити, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, в зв'язку закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Свої вимоги мотивує тим, що постанова винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване закриття провадження у справі, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою.

Оскільки вимог Закону суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда під час судового розгляду не дотримано, а тому вказана постанова по справі відносно ОСОБА_6 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 41 КУпАП підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно розрахункових листів у травні 2016р апаелянтом відпрацьовано наднормові 4год., у червні 2016р. - 1 год., у липні 2016р. - 8 год., у жовтні 2016р. - 5 год., у листопаді 2016р. - 4 год., фактична тривалість відпрацьованого мною робочого часу кожного місяця змінювалась, при цьому про зміну істотних умов праці (у т.ч. режиму роботи) його не повідомлено.

Частиною 3 ст. 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці працівник має бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Так апелянт звертає увагу, що наказами від 31.05.2016р. № 166/л, від 30.06.2016р. № 189/л, 29.07.2016р. № 230/л, від 31.10.2016р. № 331-1/л, від 30.11.2016р. № 364/л передбачено надання і йому в тому числі замісництва, про існування яких йому стало відомо лише під час перевірки в лютому 2017р.

Але суддею Куценко О.В. не взято до уваги такі суттєві обставини.

Виконання обов'язку тимчасово відсутнього працівника без звільнення працівника від своїх основних обов'язків - це заміна працівника, відсутнього у зв'язку з хворобою, відпусткою (без звільнення від основних трудових обов'язків), коли працівник поряд зі своєю основною роботою виконує обов'язки тимчасово відсутнього працівника. У цьому випадку, відповідно до статті 105 КЗпП, працівнику провадиться доплата за виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника (розмір доплати встановлюється на умовах, передбачених колективним договором). При цьому додаткова робота на посаді тимчасово відсутнього працівника має виконуватись в той же час, що і основна робота, тобто не в додатковий час.

Отже, виконання обов'язку тимчасово відсутнього працівника або суміщення професій (посад) - інтенсивна праця в межах встановленої норми робочого часу.

Відповідно до наказу про надання замісництва № 189/л від 30.06.2016р. одночасно з основною роботою він мав заміщати одну годину водія ОСОБА_7, що є в принципі неможливо, оскільки, як водій, апелянт зазначає, що не може одночасно керувати двома транспортними засобами. Так, відповідно до наказу № 104/о від 27.08.2014р. «Про закріплення водіїв за автомобілями», він був закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_2, що підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на червень 2016р., а водій ОСОБА_7 закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_1.

Відповідно до наказу про надання замісництва № 331-1/л від 31.10.2016р. одночасно з основною роботою він мав заміщати п'ять годин водія ОСОБА_8, що також неможливо, оскільки, як водій, не можє одночасно керувати двома транспортними засобами. Так, відповідно до наказу № 994/о від 27.08.2016р. «Про закріплення водіїв за автомобілями», апелянт був закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_3, що підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на жовтень 2016р., а водій ОСОБА_8 закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_4.

Відповідно до наказу про надання замісництва № 364/л від 30.11 2016р. одночасно з основною роботою він мав заміщати чотири години водія ОСОБА_9, що також неможливо, оскільки не може одночасно керувати двома транспортними засобами. Так, відповідно до наказу № 994/о від 27.08.2016р. «Про закріплення водіїв за автомобілями», він був закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_3, що підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на листопад 2016р., а водій ОСОБА_9 закріплений за автомобілем PEUGEOT Вохег д.н.з. НОМЕР_5.

Але суддею Куценко О.В. при розгляді справи, взагалі залишені поза увагою данні суттєві обставини, які в черговий раз підтверджують його неможливість бути замісником тимчасово відсутнього працівника, оскільки одночасно апелянт не має можливості керувати двома транспортними засобами, а тимчасове замісництво відсутнього працівника передбачає саме одночасне виконання обов'язків поряд зі своєю основною роботою, а не додатково.

Пунктом 5.2 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ТМО «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області», затверджені наказом головного лікаря від 22.05.2013р. № 15/0-1, з урахуванням вимог ст. 61 КЗпП України, в закладах охорони здоров'я при роботах, пов'язаних з наданням медичної допомоги населенню, застосовується місячний облік робочого часу. Листом Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 р. N 10846/0/14-15/13 встановлена норма тривалості робочого часу при 40 - годинному робочому тижні.

В порушення вимог ст. 30 ЗУ «Про оплату праці» та ст. 65 КЗпП України щодо достовірного обліку робочого часу в табелях обліку робочого часу не відображені відпрацьовані ним години надурочно, що призвело до порушення вимог ст. 106 КЗпП України щодо оплати праці в надурочний час в подвійному розмірі.

Так, в травні 2016р. ним відпрацьовано 156 годин при нормі робочого часу на травень 2016р. - 152 години. Оплата за відпрацьовані 4 години надурочно в подвійному розмірі не проведена. В червні 2016р. ним відпрацьовано 160 годин при нормі робочого часу на червень 2016р. - 159 годин. Оплата за відпрацьовану 1 годину надурочно в подвійному розмірі не проведена. В липні 2016р. ним відпрацьовано 144 години при нормі робочого часу на липень 2016р. з урахуванням лікарняного - 136 годин, що також підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на липень 2016р. Оплата за відпрацьовані 8 годин надурочно в подвійному розмірі не проведена. В жовтні 2016р. ним відпрацьовано 64 години при нормі робочого часу на жовтень 2016р. - 159 годин, що також підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на жовтень 2016р. Оплата за відпрацьовані 5 годин надурочно в подвійному розмірі не проведена. В листопаді 2016р. ним відпрацьовано 180 годин при нормі робочого часу на липень 2016р. - 176 годин, що також підтверджується графіком роботи водіїв підстанції № 1 на листопад 2016р. Оплата за відпрацьовані 4 години надурочно в подвійному розмірі не проведена.

А від так, всі години, відпрацьовані ним понад установлену норму робочого часу, мають бути оплачені як надурочні згідно з вимогами ст. 106 КЗпП, чого не було зроблено.

Крім того, в порушення ст. 64 КЗпП України, керівником Центру не отримано дозволу виборного органу первинної профспілкової організації для проведення надурочних робіт.

Та дана суттєва обставина теж залишилась поза увагою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда Куценко О.В. при розгляді матеріалів справи адміністративного правопорушення № 404/1700/17-п.

А від так, тлумачення судді Куценко О.В., що факт погодження проведення надурочних робіт з профспілковими органами не можливо перевірити з огляду на те, що в матеріалах містяться лише витяги з наказів, а не завірені їх копії є хибним, необґрунтованим та таким, що не відповідає наявним доказам в матеріалах справи. Оскільки в матеріалах містяться саме накази від 31.05.2016р. № 166/л, від 30.06.2016р. № 189/л, 29.07.2016р. № 230/л, від 31.1С.2016р. № 331-1/л, від 30.11.2016р. № 364/л, а не витяги з наказів, на кожному з яких проставлена відмітка начальника відділу кадрів ОСОБА_11 «Згідно з оригіналом».

Всі викладені обставини вказують на те, що суддя Куценко О.В під час розгляду справи не в повній мірі дослідив всі обставини, проігнорував та не надав належної оцінки доказам, які містились в матеріалах справи, формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення, скоєне ОСОБА_6, яке кваліфікується за ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на той факт, що суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда Куценко О.В. вже виносились незаконні рішення, які стосувались працівників ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та МК у Кіровоградської області», та які в подальшому скасовувались Апеляційним судом Кіровоградської області. Так, постанова судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016р. Куценко О.В. в справі відносно заступника головного лікаря ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та МК у Кіровоградської області» ОСОБА_12 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 188-39 КУпАП винесена з грубим порушення норм ст. 280 та ст. 283 КУпАП, та скасована Постановою Апеляційного суду Кіровоградської області від 12.01.2017р.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення скаржника ОСОБА_3, в його інтересах представника ОСОБА_4, які просили задовольнити апеляційну скаргу, пояснення захисника Ярошенка В.І., який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити постанову суду першої інстанції без змін, вивчивши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 41 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі порушення строків виплати пенсій, стипендії, заробітної плати, виплати її не в повному обсязі, а також інші порушення законодавства про працю.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 280 КУпАП орган ( посадова особа ) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У порушення вимог ст. 245 КУпАП районний суд належним чином не з'ясував всі обставини даної справи, оскільки розглядаючи дану справу по суті, прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_6 складу правопорушення передбаченого ч.1 ст. 41КУпАП, оскільки, як убачається з протоколу про вчинення адміністративного правопорушення (а.с.2-5) від 02.03.2017 року, згідно якого ОСОБА_6 порушив вимоги ч. 1 ст. 41 КУпАП, а саме : водію ОСОБА_3 за травень, червень, липень, жовтень, листопад 2016 року не було нараховано та виплачено як надурочні, відповідно до ст. 106 КЗпП України та не отримано дозвіл профспілкової організації для проведення надурочних робіт. У вказаному протоколі зазначено про порушення вимог законодавства про працю головним лікарем ТМО "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області" ОСОБА_6, що встановлено в ході позапланової перевірки проведеної з 21 лютого по 02 березня 2017 року, що підтверджується долученим до справи відповідним витягом з акту перевірки (а.с.6-11).

Згідно протоколу від 02.03.2017 року, головному лікарю ТМО "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області" ОСОБА_6 поставлено у провину порушення вимог ч. 1 ст. 41 КУпАП, а саме: відповідно до особових карток за травень, червень, липень, жовтень, листопад 2016 року відпрацьований ОСОБА_3 час у кількості 4 год., 1 год., 8 год., 5 год. та 4 год. не оплачений у подвійному розмірі годинної ставки, що є порушенням вимог ст.106 КЗпП України щодо оплати праці в надурочний час. Також, встановлено, що ОСОБА_3 в травні, червні, липні, жовтні, листопаді 2016 року працював понаднормово, наприклад, у травні, червні, липні, жовтні, листопаді 2016 року у кількості 4 год., 1 год., 8 год., 5 год. та 4 год. відповідно, при цьому залучення його до надурочних робіт проводилось без дозволу профспілкової організації, що свідчить про систематичне порушення вимог ст. 64 КЗпП України.

Враховуючи вищезазначені обставини вважаю, що районний суд дійшов помилкового висновку про відсутність у даному випадку складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_6, передбаченого ч.1 ст. 41КУпАП., через що, постанова районного суду підлягає безумовному скасуванню.

Проте, на даний момент апеляційний суд позбавлений можливості розглянути справу по суті та винести постанову про накладення адміністративного стягнення, оскільки відповідно до ст. 38 ч. 2 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - три місяці з дня його виявлення.

Також, як передбачено п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Як вбачається з протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 02.03.2017 року поставлені у провину ОСОБА_6 порушення вимог законодавства про працю вчинені протягом травеня, червня, липня, жовтня, листопада 2016 року, а виявлені за результатами проведеної позапланової перевірки 02.03.2017 року.

При цьому, слід врахувати те, що з моменту виявлення вказаного адміністративного правопорушення, яке поставленого у провину ОСОБА_6, тобто з 02.03.2017 року і до моменту розгляду даної справи судом апеляційної інстанції минуло часу понад 3 місяці, тому з урахуванням вимог ч. 2 ст. 38 та п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись п.2 ч.8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.06.2017 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Постановити нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6 -закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з закінченням строків, передбачених ч.2 ст. 38 КУпАП, протягом яких можливо накладення судом адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області Л.Я. Ткаченко