Справа №: 653/1972/17
Провадження № 3/653/1232/17
П О С Т А Н О В А

іменем України

20 липня 2017 року м. Генічеськ

Суддя Генічеського районного суду Херсонської області Крапіної О.П., за участю прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_1, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали Управління захисту економіки у Херсонській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працюючого сільським головою Озерянської сільської ради, за вчинення ним адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП,

встановив:

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення від 30 червня 2017р. за №72/2017, №53/2017, №73/2017, №74/2017, №75/2017,№ 76/2017 складених відносно ОСОБА_2 , про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП вбачається, що останній будучи обраним сільським головою Озерянської сільської ради Генічеського району Херсонської області з 06.11.2015р, який є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч вимогам ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», під час засідань 3 сесії 7 скликання від 19.11 2015р., 5сесії 7 скликання від 15.01.2016 ., 11 сесії 7скликання від 17.06.2016 р., 7сесії сьомого скликання від 01.03.2016 р. та 6 сесії 7 скликання Озерянської сільської ради Генічеського району, при прийнятті рішень про його преміювання та встановлення йому щомісячної надбавки за високі досягнення в праці у розмірі 100 та 70% відповідно, ні в усній, ні у письмовій формі не повідомив (самостійно публічно оголосив), маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити про виниклий реальний конфлікт інтересів, що полягав у суперечності між особистим приватним інтересом, що проявляється у встановленні собі щомісячних премій та щомісячної надбавки у розмірі 100 та 70 % відповідно за високі досягнення у праці, які впливають на суму отриманих прибутків, наявність яких вплинула на обєктивність прийнятого рішення, чим вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст 172-7 КУпАП.

Прокурор у судовому засіданні обставини викладені у протоколах підтримав.

У судовому засіданні ОСОБА_2 свою у вину вчиненому адміністративному правопорушенні визнав частково, зазначив, що перед початком голосування про його преміювання повідомив депутатам сільської ради, що за рішення про своє преміювання та встановлення надбавок голосувати не буде, оскільки це стосується його інтересу. Про даний інтерес знав та усвідомлював кожний депутат сільської ради перед початком голосування. Стверджує, що рішення сесій стосувались не його майнового інтересу, а заробітної плати за виконання повноважень посадової особи місцевого самоврядування. При цьому він жодної участі у голосуванні не приймав. Жодного протиріччя між встановленням сільською радою премій та надбавки сільському голові та його службовими повноваженнями, що впливають на обєктивність або неупередженість його дій, не існувало. Протокол складає секретар сільської ради ОСОБА_3, яка невідповідально склала протокол, а він підписав, тільки в цьому його вина. Повістку розгляду питань на сесії отримував кожен депутат, були всі ознайомлені про питання преміювання сільського голови. Особисто казав, що йому неможливо голосувати за себе відповідно до закону.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали адміністративних протоколів, приходить до наступного висновку.

Законом, який регулює статус та засади організації органів місцевого самоврядування та визначає правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів та депутатів сільських рад, являється Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Повноваження сільського голови починаються з моменту оголошення відповідною виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання.

У відповідності до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села.

На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Розпорядником бюджетних коштів є сільський, селищний, міський голова, який використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань. Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Згідно до Постанови КМУ №268 від 09 березня 2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Згідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Складові заробітної плати - посадовий оклад, надбавка за ранг, надбавка за стаж служби в органах місцевого самоврядування, надбавки за почесне звання "заслужений", за знання та використання в роботі іноземної мови та доплати за науковий ступінь кандидата або доктора наук з відповідної спеціальності, допомога на оздоровлення, - відносяться до тих, які підлягають обов'язковій виплаті.

З матеріалів вбачається, що ОСОБА_4 відповідно до рішення №1 першої сесії 7 скликання Озерянської сільської ради Генічеського району Херсонської області від 06.11.2015 р. обрано сільським головою Озерянської сільської ради Генічеського району Херсонської області, та ним складено присягу посадової особи місцевого самоврядування, присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування .

Під час засідань 3 сесії 7 скликання від 19.11 2015р., 5сесії 7 скликання від 15.01.2016 ., 11 сесії 7скликання від 17.06.2016 р., 7сесії сьомого скликання від 01.03.2016 р. та 6 сесії 7 скликання Озерянської сільської ради Генічеського району розглядались питання про преміювання сільського голови .

Відповідно до протоколів зазначених вище сесій Озерянської сільської ради , на якій були присутні сільський голова ОСОБА_2 та сільські депутати. Згідно порядку денного вказаної сесії розглядалось питання щодо преміювання сільського голови ОСОБА_2

У відповідності до протоколу даної сесії вбачається, що секретар сільської ради ОСОБА_3 поставила на обговорення питання щодо преміювання сільського голови ОСОБА_2 Після цього питання було поставлено на голосування, та прийнято депутатами сільської ради.

У подальшому, відповідні рішення сесії «Про преміювання сільського голови» від 12.02.2016 №25, від 17.06.2016 р.,№ 41, від 01.03.2016 №27, від 15.01.2016 р.№ 23, від 19.11.2015р.№15 підписані сільським головою ОСОБА_2 , на підставі яких останньому було нараховано та виплачено премії відповідно .

З аналізу змісту протоколів, які велись на засіданнях сесій час засідань 3 сесії 7 скликання від 19.11 2015р., 5сесії 7 скликання від 15.01.2016 ., 11 сесії 7скликання від 17.06.2016 р., 7сесії сьомого скликання від 01.03.2016 р. та 6 сесії 7 скликання Озерянської сільської ради Генічеського району, судом встановлено, що на розгляд сесій виносився ряд питань, в тому числі про преміювання сільського голови та встановлення йому надбавки, які були включені до порядку денного, та усі депутати присутні на сесіях були з ними ознайомлені.

Також зі змісту вказаних протоколів вбачається, що питання про преміювання сільського голови ОСОБА_2 вносила секретар сільської ради ОСОБА_3, а депутати прийняли вказані рішення.

При цьому як вбачається зі змісту пояснень свідків ОСОБА_3А, ОСОБА_5,ОСОБА_6,ОСОБА_7 то голова сільської ради ОСОБА_2 участі у голосуванні по питаннях про його преміювання та встановлення йому надбавок не приймав.

При цьому, як пояснив у судовому засіданніКраєвий В.І. , він перед голосуванням по питаннях щодо його преміювання повідомив про те, що приймати участі у голосуванні не буде, так як це заборонено законом.

Згідно ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися сільським, селищним, міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради, головою місцевої державної адміністрації, головою районної, обласної ради, загальними зборами громадян. Сесії ради проводяться гласно із забезпеченням права кожного бути присутнім на них, крім випадків, передбачених законодавством.

У той же час, ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачає, що депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради. Депутат має право знайомитися з будь-якими офіційними документами, які зберігаються у відповідних органах місцевого самоврядування, та робити виписки, копіювання цих документів.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що факт встановлення сільському голові премії та надбавки був загальновідомий, жодним чином не приховувався від депутатів ради, так як вони знали порядок денний сесії, були присутніми на сесії та підтримали дане питання шляхом голосування.

Отже, саме сесія сільської ради колегіально приймала рішення про встановлення сільському голові надбавки та премій, підтвердивши його право, встановлене законом та місцевим бюджетом на отримання сільським головою заробітної плати. Адже виходячи із змісту Постанови КМУ та ЗУ «Про місцеве самоврядування», рішення про присвоєння рангу та встановлення надбавки сільському голові приймається на сесії відповідної сільської Ради та з метою виконання цього рішення підписується сільським головою.

Викладене свідчить про те, що в даному випадку у діях ОСОБА_2 відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес.

Виходячи із судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує.

Так, ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Тобто, обовязковою умовою застосування даної правової норми є доведена наявність у субєкта відповідальності реального конфлікту інтересів в певній ситуації.

Згідно визначень, наведених у примітки до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

- наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

За відсутності хоча б одного із наведених елементів даної правової конструкції реальний конфлікт інтересів не виникає.

Зокрема, дана правова позиція викладена в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією».

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Водночас, об'єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватних (особистих) інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Також, субєктивна сторона правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно якої сільський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

За змістом цього Закону самостійне публічне оголошення на засіданні ради особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів здійснюється з метою відкриття інформації та інформування депутатів про наявність такого конфлікту.

Отже, включення питання про преміювання сільського голови до порядку денного, відмова голови сільської ради від голосування щодо цих питань у відповідності до закону свідчить про відсутність приховування ним наявного у нього будь-якого інтересу.

На думку суду, не може розцінюватись як конфлікт інтересів отримання особою передбаченої чинним законодавством доплати за виконану роботу.

Отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушення, оскільки, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, закріплене у ст. 43 Конституції України.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Визначений законом розмір заробітної плати і доплат та порядок їх нарахування не можуть бути предметом конфлікту інтересів у розумінні вищезазначених положень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ці чинники не впливають на можливість, об'єктивність та неупередженість прийняття рішень посадовою особою, яка її отримує. Предметом корупційних дій, згідно положень вищезазначеного закону, може бути лише незаконна винагорода та способи досягнення такого результату.

Крім того суд зауважує, що відповідно до п.16 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - Протоколи сесій сільської, селищної, міської ради, прийняті нею рішення підписуються особисто сільським, селищним, міським головою, районної у місті, районної, обласної ради - головою відповідної ради, у разі їх відсутності - відповідно секретарем сільської, селищної, міської ради, відповідно заступником голови районної у місті, районної ради чи першим заступником, заступником голови обласної ради, а у випадку, передбаченому частинами сьомою та восьмою цієї статті, - депутатом ради, який за дорученням депутатів головував на її засіданні.

Конкретних вимог щодо складання протоколу сесій сільської ради Законом не встановлено. Порядок складання протоколів сільських рад встановлюється відповідним Регламентом сільської ради, згідно до ст..26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Як вбачається з наданих вище протоколів сесій Озерянської сільської ради з питаннями преміювання сільського голови вони написані простими словами, взагалі без зазначення кількості присутніх депутатів, кількості депутатів, які взяли участь в голосуванні по кожному питанню, не зазначено чи брав участь в голосуванні сільський голова щодо себе чи ні. Зробити висновок з цих протоколів про те, що перед голосуванням сільським головою не повідомлено про конфлікт інтересів неможливо. Такі дії свідчать про низьку підготовку секретаря сільської ради в питаннях діловодства, яка не володіє юридичними термінами але такі дії ніяким чином не можуть відображати в якості доказу вини сільського голови, так як засідання сесій не фіксувались за допомогою аудіо чи відео засобів. Тобто обвинувачення щодо інкримінованих правопорушень зроблені на припущеннях, що не відповідає ст.. 62 Конституції України.

Суд вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність у діях сільського голови ОСОБА_2 факту приватного інтересу, його суперечності між службовими та представницькими повноваженням, і не зазначено взагалі про те, як така суперечність реально вплинула на обєктивність та неупередженість при прийнятті рішення щодо встановлення премії та надбавки.

Заслуговує уваги й те, що протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, взагалі не містить жодних посилань на мотиви чи мету вчинення правопорушення.

Суд вважає, що при складанні протоколу не враховано змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну "конфлікту інтересів", аналіз змісту якого детально викладений в названому вище роз"ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов'язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «ОСОБА_1 проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Як визначено ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте зазначене у протоколі твердження щодо наявності у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів при викладених у ньому обставинах базується лише на припущеннях.

Згідно частин 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. При цьому, застосування уповноваженими на те посадовими особами заходів адміністративного впливу здійснюється в точній відповідності з законом (ч.3 ст. 7 КУпАП).

У відповідності до ст. 245 КупАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, з огляду на те, що в судовому засіданні не доведено наявності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_2 , є підстави прийти до висновку про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, що, відповідно до вимог ч.1 ст. 247 КУпАП виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, яка підлягає закриттю.

Керуючись п.1 ст.247, 283-285, 289 КУпАП, суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрити, у звязку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Херсонської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Генічеського районного суду ОСОБА_8