Провадження № 3/522/7754/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2017 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, працюючого депутатом Одеської міської ради та директором ТОВ «ДІМ-груп», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП

за участю учасників процесу:

прокурора - Острік О.В.

адвоката ОСОБА_2

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИВ:

12 вересня 2017 року головним спеціалістом Четвертого відділу (Південний регіон) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції ОСОБА_3 складено відносно ОСОБА_1 адміністративний протокол про адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

З адміністративного протоколу вбачається, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП, а саме:

17.06.2016 року та 29.06.2016 року на засідання постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин, які відбулись у приміщенні Одеської міської ради (далі ОМР), за адресою: м. Одеса, Думська площа 1, під час розгляду питання про розгляд проекту рішення про надання згоди на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «САН-Марин» земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, 166, ОСОБА_1вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги, встановлені п.3 ч.1 ст.28, ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_1 за підсумками виборів депутатів ОМР VII скликання, які відбувалися 25.10.2015 року, обрано депутатом ОМР VII скликання. Повноваження ОСОБА_1, як депутата міської ради, визнано згідно з протоколом 1-ї сесії ОМР VII скликання від 28.10.2016 року, відповідно до якого ним прийнято присягу депутата ОМР VII скликання.

Згідно з рішенням ОМР VII скликання від 11.11.2015 року №6-VII «Про затвердження складу постійних комісій ОМР VII скликання» ОСОБА_1 затвердженого членом постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання.

Таким чином, відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону ОСОБА_1 є субєктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Крім того, згідно вказаного адміністративного протоколу, 17.06.2016 року та 29.06.2016 року під час засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання при прийнятті рішень стосовно винесення на розгляд на пленарному засіданні чергової сесії ОМР питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, 164, у депутата ОМР VII скликання ОСОБА_1 був наявний приватний інтерес, зумовлений існуючими родинними звязками з рідною сестрою ОСОБА_4, яка являється керівником ТОВ «Сан-Марин» щодо якого приймались відповідні рішення.

Відповідно до витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.08.2017 року №1 та №6, наданих Управлінням державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 являються рідним братом і сестрою, тобто близькими особами у розумінні абзацу 4 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, 17.06.2016 року і 29.06.2016 року під час засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання у депутата ОСОБА_1 був наявний приватний інтерес, обумовлений родинними стосунками та бажанням отримати особисту вигоду у вигляді позитивного рішення, з метою сприяння рідній своїй сестрі покращити своє фінансово-матеріальне становище через розширення обсягів здійснення діяльності ТОВ «Сан-Марин».

Згідно з протоколом засідання комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання від 17.06.2016 року на вказаному засіданні були присутні 5 депутатів, у тому числі і депутат ОСОБА_1 За рішенням про можливість рекомендувати включити питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки за адресою: Миколаївська дорога 162, 164, в попередній порядок денний пленарного засідання чергових сесії ОМР проголосували одноголосно, тобто, всі 5 депутатів, у тому числі і депутат ОСОБА_1

В подальшому, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 ідентично повівся на черговому засіданні комісії з питань землевпорядкування і земельних відносин ОМР VII скликання під час розгляду блоку питань по підсумковому розгляду питань в сері землевпорядкування і земельних правовідносин, які планувались до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР, що підтверджується відповідним протоколом від 29.06.2016 року.

Під час розгляду даного питання комісією уточнюється адреса земельної ділянки, а саме: Миколаївська дорога 162, 164, 166, тобто, добавляється ще один адресний номер «166» та приймається одноголосно всіма присутніми 6 депутатами, в тому числі і депутатом ОСОБА_1, рішення про винесення на розгляд на пленарному засіданні чергової сесії ОМР із рекомендацією підтримати про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» даної земельної ділянки.

Як вказано в протоколі про адміністративне правопорушення, з протоколів засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання від 17.06.016 року та 29.06.2016 року вбачається, що депутат ОСОБА_1 приймав участь у прийнятті рішення щодо включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР.

Отже, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОМР VII скликання ОСОБА_1, усвідомлюючи, що рішення приймається на користь юридичної особи, де керівником є його рідна сестра, умисно допустив суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями з метою задоволення власних, корисливих інтересів, не повідомивши колегіальний орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів стосовно прийняття рішення про включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР.

Таким чином, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОМР VII скликання ОСОБА_1, всупереч нормам антикорупційного законодавства, усвідомлюючи наявну суперечність між приватним інтересом, обумовленим родинними стосунками з керівником ТОВ «Сан-Марин», яким є його близька особа, та його представницькими повноваженнями, з метою задоволення власних, корисливих інтересів вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, які полягали у безпосередній участі у голосуванні за рішення про включення питання про надання дозволу на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «Сан-Марин» земельної ділянки до розгляду на пленарному засіданні чергової сесії ОМР, чим порушив вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» та своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП, за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 КУпАП, не визнав та пояснив, що він не голосував за прийняття рішення, яка стосується «Сан-Марин» ні на засіданні комісії, ні на пленарному засідання чергової сесії ОМР та повідомив про наявний конфлікт інтересів всі можливі служби ОМР, був присутній на засіданнях, приймав участь в інших голосуваннях, повідомив комісію з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР VII скликання про те, що він не може голосувати при розгляді проекту рішення про надання згоди на розробку проекту землевпорядкування по відведенню в оренду ТОВ «САН-Марин» земельної ділянки. Заперечував щодо викладених в протоколах обставин, та пояснив, що діяв згідно із вимогами чинного законодавства та просив закрити провадження по справі, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні просила притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Адвокат ОСОБА_2 просила закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 у звязку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, оскільки ОСОБА_1 були виконані вимоги антикорупційного законодавства, зокрема ст.ст.28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів під час участі у підготовці, розгляді та прийнятті рішення стосовно надання дозволу ТОВ «Сан-Марин» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на засіданнях постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин та засіданні ОМР, шляхом повідомленням колегіального органу про існування потенційного конфлікту інтересів та утримання від голосування під час вирішення вищевказаного питання. Зазначила, що після того, як ОСОБА_1 отримав запит Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції №44-10/25936/17 від 31.07.2017 року, ним було виявлено не відображення в протоколах засідання постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин від 17.06.2017 року та 29.06.2016 року факту того, що він, як член постійної комісії, утримався від голосування щодо питання ТОВ «Сан-Марин», шляхом ознайомлення із текстами відповідних протоколів засідань комісії на офіційному сайті ОМР.

Після цього, ОСОБА_1 звернувся до Голови постійної комісії ОМР VII скликання з питань землеустрою та земельних правовідносин з метою зясування причин не відображення того факту, що він заявив про конфлікт інтересів та утримався від голосування. На звернення ОСОБА_1 було надано відповіді від 04.09.2017 року та 07.09.2017 року, в яких зазначено, що причиною не відображення вищевказаного факту стали технічні помилки при складанні протоколів від 17.06.2016 року та 29.06.2016 року.

Секретар постійної комісії ОМР VII скликання з питань землеустрою та земельних правовідносин ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_5, в судовому засіданні підтвердила, що депутат ОСОБА_1 повідомив про наявний конфлікт інтересів і утримався від голосування на засіданні комісії та сесії ОМР. Також наголосила, що в протоколі постійної комісії з питань землевпорядкування та земельних правовідносин вказано, що ОСОБА_1 голосував, є технічною помилкою.

Заслухавши прокурора, пояснення ОСОБА_1 та його представника, пояснення ОСОБА_5, дослідивши матеріали адміністративного провадження, приходжу до висновку що провадження по справі підлягає закриттю у звязку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, з огляду на наступне.

Адміністративним правопорушенням (проступком) відповідно до статті 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов?язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов?язаних з ними можливостей.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді справи про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає настання відповідальності у випадку коли субєктом правопорушення безпосередньо не було повідомлено керівника про наявність конфлікту інтересів. Однак, в даному випадку, ОСОБА_1 29.06.2016 року (а.с.92) повідомив належним чином секретаря ОМР про виникнення конфлікту інтересу.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) визначено, що приватним інтересом є будь-які майнові чи немайнові інтереси особи, у тому числі зумовлені особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними або юридичними особами у тому числі ті, що виникають у зв?язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 після отримання запиту Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції №44-10/25936/17 від 31.07.2017 року, відразу звернувся до Секретаря ОМР з метою зясування причин не відображення того факту, що він заявив про конфлікт інтересів та утримався від головування. На звернення ОСОБА_1 було надано відповіді від 04.09.2017 року та 07.09.2017 року (а.с.94,95), з яких вбачається, що причиною не відображення вищевказаного факту стали технічні помилки при складані протоколів засідань постійної комісії з питань землевпорядкування і земельних правовідносин ОМР від 17.06.2016 року та 29.06.2016 року.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді депутата ОМР VII скликання, при виконанні своїх повноважень вчинив умисні дії, які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність реального конфлікту інтересів.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 -7 КУпАП, що виключає провадження у справі та відповідно до статті 247 ч.1 п.1 КУпАП, та дає підстави для закриття провадження.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст.7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, ідеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

На підставі вищевикладеного, керуючись рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів), ст.1,3,27,28 Закону України "Про запобігання корупції", ст.ст.7, 9, 172-7, 245, 247, 251, 284, 294 КУпАП, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративне провадження по справі стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, розпочате на підставі протоколу, складеного 12 вересня 2017 року за № 44-03/84, за ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити, - з підстав відсутності складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Одеської області.

Суддя

Приморського районного суду м. Одеси: ОСОБА_6

02.11.2017