Номер провадження: 33/785/1816/17
Головуючий у першій інстанції Кічмаренко С. М.
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2017 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області Потанін О.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Острик О.В. на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3, будучи відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, а саме посадовою особою юридичної особи публічного права, перебуваючи на посаді ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, використовуючи надані йому повноваження, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» за наступних обставин.

Так, з 24.12.2015 року по теперішній час ОСОБА_3, відповідно до наказу за №980/0/17-15 Міністерства культури України, займає посаду ректора Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової. Згідно до п.3 розділу 5.5. Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, ректор має повноваження видавати накази і розпорядження, дає обов'язкові для виконання всіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами академії доручення.

Відповідно до п.7 ч. 5.5 Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, який затверджений наказом Міністерства культури України від 22.11.2016 року за № 1073, ректор Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової має повноваження призначати на посаду та звільняти з посади працівників академії згідно з чинним законодавством України.

На підставі наказу №113 о/с від 23.11.2010 року ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, ОСОБА_4 працювала на посаді старшого лаборанта проректора з навчальної та науково-педагогічної роботи зазначеної академії з 25.11.2010 року по 28.01.2011 року.

Відповідно до наказу №10 о/с 28.01.2011 року ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, ОСОБА_4 з 01.02.2011 року по теперішній час займає посаду завідуючої навчальної лабораторії концертної практики вказаної академії та знаходиться в його прямому підпорядкуванні.

Згідно розділу 2.2. «Інформація про членів сім'ї суб'єкта декларування» декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, у останнього членом сім'ї є дружина ОСОБА_4.

Відповідно до розділу 11 «Доходи, у тому числі подарунки» декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, дружина декларанта ОСОБА_4 отримала у 2016 році заробітну плату за основним місцем роботи 73 тисячі 492 гривні, джерелом доходу є Одеська національна музична академія ім. А.В. Нежданової.

Згідно розділу 4 «Члени сім'ї декларанта» декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, дружинною останнього є ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1.

Відповідно до відповіді на запит з Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3, паспорт громадянки України серія НОМЕР_2, виданий 16.05.2013 року Приморським РВ м. Одеси.

Згідно відповіді на запит з Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, паспорт громадянина України серія НОМЕР_3, виданий 29.10.1996 року Ленінським РВ м. Одеси.

Згідно інформаційної довідки з державних реєстрів за №93524113, ОСОБА_4 має приватну спільну частку 1/2 квартири загальної площі 164,9 м2, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до інформаційної довідки з державних реєстрів за № 93865802 ОСОБА_3 має приватну спільну частку 1/2 квартири загальної площі 164, 9 м2, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2.

Так згідно п. З ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у ч. 1 ст. 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідшій брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Відповідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» члени сім'ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Ураховуючи вищевикладене, ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4 проживають за адресою: АДРЕСА_3, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, а також являються близькими особами та членами сім'ї.

Так згідно до п. 21 розділу 5.5. Статуту Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової, ректор має повноваження відповідно до законодавства, зазначеного Статуту та колективного договору визначає порядок, встановлює розміри доплати надбавок, премій, матеріальної допомоги та заохочення педагогічних, науково-педагогічних, наукових та інших працівників академії.

Відповідно до п. 5 наказу Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 року за № 557 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.10.2005 року за №1130/11410, керівникам навчальних закладів надається право затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи в межах коштів на оплату праці.

Згідно п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», затвердженого 28.05.2005 року, проекти наказу про преміювання обговорюються на засіданні ректорату та подається на узгодження до профспілкового комітету співпрацівників вузу.

Відповідно до п. 5.13.1 Статуту Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової, ректорат створюється для оперативного вирішення поточних питань діяльності академії. До складу ректорату входять ректор, проректори, декани факультетів, головний бухгалтер, начальник відділу кадрів, керівник учбової частини, комендант учбового корпусу, комендант гуртожитку, голова профкому, представники студентського самоврядування. Очолює ректорат ректор академії.

При цьому, ректор Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_3, користуючись своїми службовими повноваженнями, видав наказ від 22.04.2016 року за №41 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» яким преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків ОСОБА_4 у розмірі 1100 гривень, а також видав наказ від 24.10.2016 року за №105 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» яким преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків ОСОБА_4 у розмірі 1100 гривень, що становили найвищій розмір премії серед співробітників, які теж нагороджувалися зазначеним наказом.

Однак, відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 28.08.2017 року за вих. 526, свідчить про те, що перед винесенням наказів за №41 від 22.04.2016 року та №105 від 24.10.2016 року «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» проекти зазначених наказів не обговорювалися на засіданні ректорату, що є порушенням вимог п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової».

Закон України «Про запобігання корупції» зокрема, ст. ст. 29-36 передбачає шляхи врегулювання потенційного та реального конфлікту інтересів і дає можливість суб'єкту відповідальності за корупційне правопорушення, при безумовному дотриманні цього Закону, не бути притягнутим до адміністративної відповідальності.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, то таке правопорушення не може бути визнане, як малозначне.

Ураховуючи вшцевикладене, ректор Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової ОСОБА_3, являючись посадовою особою публічного права, користуючись своїми службовими повноваженнями, маючи приватний інтерес, зумовлений сімейними стосунками - бажанням поліпшити матеріальне становище та членів сім'ї, у порушення п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», видав накази від 22.04.2016 року за №41 та від 24.10.2016 року за №105 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» якими преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків, завідуючу навчальної лабораторії концертної практики ОСОБА_4 (жінка).

Приватний інтерес у ОСОБА_3 в даному випадку полягає у вигляді бажання поліпшити своє матеріальне становище та членів сім'ї (жінки ОСОБА_4.).

Реальний конфлікт інтересів у ОСОБА_3 виник при суперечності, порушуючи вимоги п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», між її приватним (майновим) інтересом та службовим повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх службових повноважень.

У ОСОБА_3 був вибір преміювати ОСОБА_4 (жінка) чи не преміювати, надати їй премію чи надати іншому співробітнику.

Таким чином, ОСОБА_3, являючись посадовою особою юридичних осіб публічного права, достовірно знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив у встановленому законом порядку про такий конфлікт, а також вчиняв дії та приймав рішення в умовах такого конфлікту інтересів.

На підтвердження зазначених обставин, орган який склав протокол, надав до суду:

- Рапорт щодо реєстрації в ЖЕО;

- Декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік;

- Відповідь на запит з додатками (№ 466 від 13.07.2017) на 177 арк.;

- Відповідь на запит (№469 від 14.07.2017 року);

- Витяг з наказу №74 о/с від 07.07.2016 року;

- Витяг з наказу №84 о/с від 16.07.2017 року;

- Посадові обов'язки завідуючої навчальної лабораторної концертної практики;

- Витяги з наказу №10 о/с від 28.01.2011 року;

- Наказ №980/0/17-15 від 24.12.2015 року;

- Наказ №105 від 24.10.2016 року;

- Наказ №41 від 22.04.2016 року;

- Відповідь на запит з додатками (№475 від 17.07.2017 року);

- Заява ОСОБА_4 від 15.07.2015 року щодо відпустки;

- Заява ОСОБА_4 від 07.07.2016 року щодо відпустки;

- Рапорт ОСОБА_5 від 30.03.2016 року;

- Рапорт ОСОБА_5 від 24.10.2016 року;

- Рапорт ОСОБА_5 від 06.12.2016 року;

- Статут Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової;

- Журнал реєстрації заяв та звернень працівників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової;

- Журнал реєстрації вхідної кореспонденції;

- Журнал реєстрації вихідної кореспонденції;

- Інформаційні довідки № 93524113, № 93865802;

- Пояснення ОСОБА_5;

- Відповідь на запит з УГП КП «102» ГУ НП в Одеській області;

- Відповіді на запит з Відділу АДР ГУ ДМС України в Одеській області;

- Відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової №515 від 11.08.2017 року з додатками;

- Пояснення ОСОБА_6;

- Наказ Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 за №557;

- Положення про преміювання співробітників ОДМА ім. А. В. Нежданової від 28.05.2005 року;

- Колективний договір від 28.10.2016 року;

- Відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової №526 від 23.08.2017 року з додатками та інші документи, що витребувані з Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової.

На дану постанову прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що постанова судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року, відносно ОСОБА_3 є незаконною, наводить відповідні доводи та просить постанову скасувати, винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення в межах, передбачених санкціями вказаної статті.3.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає поверненню, виходячи з таких підстав.

Положення ч. 2 ст. 7, ч. 3 ст. 8 КУпАП визначають, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності та ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 287 КУпАП, постанова судді, у справі про адміністративне правопорушення, може бути оскаржена у порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Такий порядок встановлений ч. 2 ст. 294 КУпАП (підпунктом 2 пункту 5 розділу XII Закону України №1697- VII, від 14.10.2014 року, який набрав чинності 26.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена: особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності; її законним представником; захисником; потерпілим та його представником. При цьому, прокурора, як суб'єкта оскарження, було виключено із зазначеної норми закону (Закон України №1697- VII від 14.10.2014 року).

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, є вичерпним та поширеному тлумаченню не підлягає.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 287 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором лише у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП.

Згідно з ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287 КУпАП (із змінами, внесеними Законом України №1697-VII від 14.10.2014 року) кореспондують з положенням Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими, однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян (п.4 ч.1 ст.2 цього Закону).

Щодо посилань прокурора на положення ст. 250 КУпАП, як на правову підставу звернення прокурора з апеляційною скаргою на постанову відносно ОСОБА_3, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Оскарженою постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року, якою провадження за по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Санкція ст. 172-7 КУпАП передбачає тільки штраф, як захід адміністративного стягнення.

Таким чином, заходи примусового характеру, пов'язані з обмеженням особистої свободи громадянина, не передбачені, застосовані не були і не могли бути застосовані.

Між тим, ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015, від 08 грудня 2015 року, якою відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287, ч. 2 ст. 294 КУпАП, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями КУпАП, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей, може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

Разом з цим, виходячи з принципу верховенства права, враховуючи існуючу неузгодженість діючого законодавства, суди при розгляді справ повинні керуватися положеннями ст.129 Конституції України, якою визначені основні засади судочинства, оскільки норми Конституції - є нормами прямої дії, а також практикою Європейського суду з прав людини відповідно до якої вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (див. Рішення ЄСПЛ «Щокін проти України»), а в апеляційній скарзі прокурора йдеться про погіршення становища ОСОБА_3, тому можливість прокурора оскаржувати в апеляційному порядку постанову судді про адміністративне правопорушення, не може бути розтлумачена поширено і не може охоплювати випадки не передбачені законом.

Таким чином, враховуючі діючі норми Конституції України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що прокурор не є особою, яка, відповідно до положень ст.ст.287, 294 КУпАП, має право подати апеляційну скаргу на оскаржену постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року відносно ОСОБА_3

За таких обставин, з урахуванням положень ч. 2 ст. 7 та ч. 3 ст. 8 КУпАП, апеляційний суд позбавлений законних підстав прийняти до розгляду апеляційну скаргу прокурора, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору.

Керуючись ч.2 ст.7; ч.3 ст.8; ст. 293; ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Острик О.В. на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП - повернути апелянту.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області О.О.Потанін

Справа № 33/785/1816/17 Головуючий суддя у першій інстанції - Кічмаренко С.М.

Категорія ст. 172-7 ч.1,2 КУпАП Доповідач - Потанін О.О.