Провадження № 3/520/5915/17
ПОСТАНОВА
01.12.2017 року м. Одеса

Суддя Київського районного суду м.Одеси Борщов І.О.

за участю:

прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону майора юстиції Стеценка О.О.,

капітана ОСОБА_1 , його представника адвоката Робул А.А.,

розглянувши у приміщені суду справу про військове адміністративне правопорушення за протоколом 110/17 від 30.10.2017 року, складений прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону майором юстиції Стеценком О.О. щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Буринь Сумської обл., освіта вища, одружений, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, помічника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення, військове звання капітан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який притягається до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України,

ВСТАНОВИВ:
Згідно протоколу про адміністративне порушення офіцер ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України і військовою службовою особою, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, в умовах особливого періоду, недбало ставлячись до військової служби, в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст.172-20 КпАП України, а саме: 29.10.2017 о 10:35 прибув на територію військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, де до 18:00 того ж дня виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані, поки протиправні дії ОСОБА_1 не були викриті працівниками військової прокуратури Одеського гарнізону.

Наведені дії ОСОБА_1 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.172-20 КпАП України за ознаками: виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби у нетверезому стані, вчинене в умовах особливого періоду.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, заслухавши пояснення свідків, дослідивши надані сторонами письмові докази, у т.ч. фрагменти відеозаписів, дійшов висновку поза розумним сумнівом про відсутність в діях офіцера ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України, виходячи з наступного.

Так, капітан ОСОБА_1 , приймаючі участь у розгляді справи, вини у вчиненні названого адміністративного правопорушення не визнав і пояснив, що у неділю 29.10.2017, він відпочивав і проводив день на власний розсуд у свій законний вихідний день. В цей день у військовій частині НОМЕР_1 він не залучався до планових заходів, чергування тощо. Біля 06:00 він перебував на рибалці. Приблизно о 10:00 - 10:30, (час він називає приблизно, оскільки в ніч з 28 на 29 жовтня відбувся перехід з літнього на зимовий час) йому по телефону зателефонував його прямий начальник заступник начальника відділу з матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 полковник ОСОБА_2 та запитав, чи відомо йому, що невідомими особами відбувається захоплення території військової частини НОМЕР_1 , та наказав негайно прибути до місця подій, розібратися і доповісти йому обстановку. На виконання наказу начальника він терміново прибув до місця події до паркану військової частини НОМЕР_1 , побачив там біля 30 осіб в балаклавах, які встановлювали новий паркан, і працівників поліції, які спостерігали за тим, що відбувається. На місці події не було представників військової прокуратури, Військової служби правопорядку, інших військових посадовців. Не отримавши відповідь від поліцейського, чому поліція нічого не робить на припинення правопорушення, він через кілька хвилин покинув місце події. При цьому він по телефону доповів ОСОБА_2 про обстановку. На шляху до дому він зустрів безпосереднього начальника - командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , з дозволу якого пішов займатися власними справами. Він, ОСОБА_1 , разом із сім`єю зареєстрований та проживає на території військової частини НОМЕР_1 у гуртожитку. Біля 17:30 того ж дня його викликали на місце події до командира повітряного командування. Він прибув на виклик до місця денної події, де до нього підійшов представник Військової служби правопорядку, з яким вони пішли до штабу військової частини НОМЕР_1 , де від нього прокурор військової прокуратури та представник Військової служби правопорядку відібрали пояснення з приводу денних подій. Після чого у супроводі представника Військової служби правопорядку його направили до комунальної установи «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» для освідування на стан алкогольного сп`яніння. Як далі пояснив ОСОБА_1 , 29.10.2017 він погодився на медичне обстеження у лікаря. Він виконував усі вказівки лікаря і по зовнішнім даним стану алкогольного сп`яніння виявлено не було, але він відмовився від алкотесту, оскільки прилад був без документів. Від здачі біологічних зразків він також відмовився. Після чого він повернувся до дому. В завершення ОСОБА_1 пояснив, що він 29.10.2017 на території військової частини НОМЕР_1 спиртних напоїв не вживав, у нетверезому стані на території військової частини НОМЕР_1 не появлявся, ніяких рішень, у т.ч. у стані алкогольного сп`яніння, не приймав, розпоряджень і наказів нікому не віддавав, додаткові сили не залучав, наказу на ведення переговорів із невідомими особами в балаклавах не отримував, а тому не вважає себе таким, що виконував обов`язки військової служби у свій конституційний вихідний. Свої письмові пояснення, що у справі, він підтверджує.

Заступник начальника відділу з матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 полковник ОСОБА_2 в якості свідка пояснив, що 29.10.2017 він був у відрядженні в Херсонській області. Йому стало відомо, що відбувається захоплення території військової частини НОМЕР_1 невідомими особами. Детальної інформації в нього не було. Тоді він, оскільки сам не міг прибути на місце події, вирішив від командування військової частини НОМЕР_1 дізнатися про події, але зміг додзвонитися біля 10:00 лише до помічника командира частини з матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 , який проживав на території частини, якому він наказав негайно прибути до місце подій, розібратися і доповісти йому обстановку. Через годину, може, менше, йому видзвонився ОСОБА_1 і доповів, що невідомі особи в балаклавах в кількості до 30 осіб встановлюють паркан. Присутня поліція, але вона бездіє. Представників військової прокуратури, Військової служби правопорядку, ні Служби безпеки України. Більше ніяких розпоряджень він ОСОБА_1 не віддав, оскільки на зв`язку з`явився військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 . На думку ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , отримавши від нього наказ розібратися і доповісти, не виконував обов`язків військової служби у свій вихідний день, оскільки конкретних вказівок на вчинення будь-яких розпорядчих дій, дозволу на ведення переговорів не отримував, і його роль зводилася до пасивного спостереження. Про стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 йому не доповідав і він, ОСОБА_2 , про це у нього не питав.

Командир відділення аеродромно-технічного забезпечення сержант контрактної служби ОСОБА_5 в якості свідка пояснив, що 29.10.2017 у військовій частині НОМЕР_1 був вихідний день. Він проживає у гуртожитку на території військової частини НОМЕР_1 . Він біля 11:00 бачив, як ОСОБА_1 , який також проживає на території частини, займався обслуговуванням належного йому автомобіля. Про виконання обов`язків військової служби ОСОБА_1 у вихідний день йому нічого не відомо.

Копії і витяги документів: посвідчення офіцера, функціональних обов`язків, наказу та довідка свідчать про те, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходить військову службу на посаді помічника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення.

Як видно з довідки з місця проживання про склад сім`ї та прописку ОСОБА_1 , його дружина та діти зареєстровані і проживають на території військової частини НОМЕР_1 у гуртожитку, що належить цій частині, за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно довідки, відповіді на запит суду командира військової частини НОМЕР_1 та копії наказу про склад добового наряду, капітан ОСОБА_1 з 28 на 29 і з 29 на 30 жовтня 2017 в добовому наряді, на бойовому чергуванні не перебував, для вирішення невідкладних питань не залучався. 29.10.2017 збір військової частини НОМЕР_1 за сигналами різних ступенів не проводився. 29.10.2017 капітан ОСОБА_1 до виконання обов`язків військової служби не залучався. Згідно розпорядку дня в частині субота та неділя - вихідні дні для офіцерів, сержантів та військовослужбовців за контрактом.

Відповідно до ч.2 ст.199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України для військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин) встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Згідно ч.1 ст.203 зазначеного Статуту, вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.

На підставі наведених доказів, що є належними і допустимими, які оцінені відповідно до ст.ст.251, 252 КпАП України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, дійшов висновку про відсутність військового адміністративного правопорушення і вини ОСОБА_1 у його вчиненні.

Особа несе будь-яку відповідальність за наявності сукупності обов`язкових ознак: події, настання наслідків, причинного зв`язку між діями і наслідками, що настали, та вини особи. Суб`єктивна сторона військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України, передбачає лише умисну форму вини.

Відповідно до ст.10 КпАП України адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

В ситуації, яка досліджується, такі ознаки відсутні. Тому умислу ОСОБА_1 на виконання обов`язків військової служби у нетверезому стані не встановлено і прокурором не доведено. Отже, відсутність вини за суб`єктивною стороною виключає склад адміністративного правопорушення.

Більш того, прокурор не довів перед судом, що ОСОБА_1 29.10.2017 у свій вихідний день взагалі виконував обов`язки військової служби, і що в період з 10:35 до 18:00 29.10.2017 він був у нетверезому стані.

При цьому виключаються з числа доказів надані прокурором фрагменти відеозаписів подій, що відбувалися 29.10.2017 біля паркану військової частини НОМЕР_1 , рапорт прокурора і протокол медичного огляду на предмет алкогольного сп`яніння, оскільки вони здобуті не у визначеному законом порядку, складені та видані зацікавленою особою, та містять інші суперечності, які викликають сумнів у їх достовірності.

При оцінці доказів необхідно керуватися стандартом доказування «поза будь-якого розумного сумніву, справа «Яременко проти України», заява №32092/02, рішення від 12.06.2012, справа «Шаіпова та інші проти РФ», скарга № 10796/04, рішення від 06.11.2008.

Так, джерело походження фрагментів відеозапису невідомо. З відеозапису встановити стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 неможливо. Прокурором не пред`явлено судового рішення, яким надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних з обмеженням прав та законних інтересів ОСОБА_6 . Сам ОСОБА_6 дозволу на втручання в своє особисте життя нікому, у тому числі й службовій особі національної поліції, що проводила відео зйомку та виклала вказаний відеозапис в Інтернет, не надавав. Висновок експерта на предмет легітимності відеозаписів, визначення наявності чи відсутності в ньому ознак монтажу до матеріалів справи не додано.

За таких обставин, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року у справі N 1-31/2011, положення ст.ст.1, 3, 8, 24, 28-31, 34, 62, 68 Конституції України, вказані фрагменти відеозаписів подій, що відбувалися 29.10.2017 біля паркану військової частини НОМЕР_1 , не може використовуватися для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

В якості доказу перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння долучений рапорт прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Швидкого Є.О. Згідно рапорту названий прокурор, нібито, виявив у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння під час допиту, проведеного в рамках досудового розслідування у кримінальному проваджені № 0000401. Разом з тим, до матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення будь-яких доказів того, що відповідний допит дійсно мав місце, не надано.

До того ж, за змістом п.2.4. Інструкції з діловодства в органах прокуратури, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 24.02.2016 № 103, рапорт є внутрішнім документом.

Більш того, згідно з висновком № 57/02-15 Тимчасової слідчої комісії з порушення присяги суддями, рапорти службових осіб правоохоронних органів є доказами, які отримані стороною обвинувачення всупереч порядку, передбаченому Законом, а відтак є недопустимими і такими, що не можуть свідчити про існування обґрунтованої підозри щодо вчинення особою правопорушення.

Наданий прокурором в якості доказу протокол № 000814 медичного огляду та встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 29.10.2017 не містить в собі однозначного висновку про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, запис в протоколі медичного огляду, підтверджений двома понятими, про повну відмову ОСОБА_1 від проходження медичного огляду, не відповідає дійсності. Так, в тому ж протоколі маються записи лікаря про те, що під час огляду лікарем ОСОБА_1 був орієнтований всебічно вірно, мова є вільною, чіткою, без порушень артикуляції, пульс 78 ударів в хвилину, артеріальний тиск 130/80 мм.рт.ст., реакція на світло жива, в позі Ромберга стійкий, без похитування тощо. Тобто, медичний огляд в певній частині був проведений.

Запис лікаря про наявність у ОСОБА_1 слабо вираженого запаху алкоголю з порожнини рота не є достатньою підставою для висновку про перебування військовослужбовця у стані алкогольного сп`яніння. Сам ОСОБА_1 в цій частині пояснив, що він страждає на захворювання шлунку і 12 персної кишки, два рази оперувався, майже, щодня відчуває викиди жовчі. 29.10.2017 він вживав настої валеріани, як заспокійливе, пив квас.

У будь-якому разі, факт повної чи часткової відмови від проходження медичного обстеження на стан алкогольного сп`яніння не утворює за об`єктивною стороною складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України.

Більш того, протокол медичного огляду містить іншу суперечливу інформацію. Зокрема, з протоколу медичного огляду вбачається, що начальник групи розшукової роботи головного управління Військової служби правопорядку майор ОСОБА_7 направив ОСОБА_1 на медичний огляд 29.10.2017 о 10:30 год.

Разом з тим, як вбачається із протоколу № 110/17 про вчинення військового адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 почав здійснювати об`єктивну сторону правопорушення о 10:35 год., коли прибув до військової частини НОМЕР_1 , тобто ОСОБА_1 направлено на медичний огляд ще до його прибуття на службу.

Вказані обставини дають підстави вважати що мала місце обо недбалість суб`єкту владних повноважень або фальсифікація обставин адміністративної справи.

За цих обставин мають бути застосовані положення ст.62 Конституції України у відповідності до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно зі ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мірілашвілі проти Росії», скарга № 6293/04, рішення від 11.12.2008 §§ 157, 200, справедливий судовий розгляд передбачає змагальну процедуру та рівність сторін.

У змагальному процесі мають розглядатися не лише докази, що мають безпосереднє відношення до фактів цієї справи, але й інші докази, які можуть відноситися до допустимості, достовірності та повноти останніх, «Віндіш проти Австрії», рішення від 27 вересня 1990 року, серія А, №186, § 28; «Даусетт проти Сполученого Королівства», № 39482/98, §41, ЕСНК 2003-УІІ; «Верхоєк проти Нідерландів», № 54445/00, від 27 січня 2004 року.

Статтею 251 КпАП України передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Європейський суд з прав людини у справах: «Пановиц проти Кіпру», справа №4268/04, рішення від 11.12.2008 § 82; «Биков проти РФ», скарга №4378/02, рішення від 10.03.2009 § 90) зазначив: для того, щоб визначити, чи був у цілому судовий розгляд справедливим, необхідно враховувати факт того, чи були дотримані права на захист і, зокрема, з`ясувати чи була надана заявнику можливість оспорювати справжність доказів та їх використання. Також має бути прийнятою до уваги якість доказів, у тому числі той факт, чи піддаються сумніву обставини отримання цих доказів, їх справжність та точність.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст.221, 283, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:
На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі щодо капітана ОСОБА_1 про вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України, закрити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку через суд першої інстанції протягом десяти діб з моменту її винесення.

Суддя Борщов І. О.