провадження № 3/200/3621/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2017 року суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Леонов А.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство України, ІПН НОМЕР_1, паспорт серії АК №159973, депутата Дніпровської міської ради, проживає за адресою: м. Дніпро, ж/м Тополя-2АДРЕСА_1,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 Кодексу України про Адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надійшов протокол про адміністративне правопорушення №369 від 27.09.2017 року, згідно якого ОСОБА_1, перебуваючи на посаді депутата Дніпровської міської ради Дніпропетровської області, будучи згідно п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, в порушення ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п.9 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, повязане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Вказане правопорушення вчинене при наступних обставинах:

Частиною 2 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відображено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні і обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ч.3 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», перша сесія новообраної міської ради скликається відповідною територіальною виборчою комісією не пізніш як через два тижні після реєстрації новообраних депутатів ради в кількості, яка забезпечує повноважність складу ради відповідно до статті 45 цього Закону.

Перше пленарне засідання першої сесії відкриває голова зазначеної територіальної виборчої комісії, який інформує раду про підсумки виборів депутатів, а також про підсумки виборів відповідно сільського, селищного, міського голови. З моменту визнання повноважень депутатів ради нового скликання та новообраного міського голови відповідно до статті 42 цього Закону головує на пленарних засідання ради першої сесії новообраний голова.

Крім того, частиною 1 ст.49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відображено, що повноваження депутата ради починаються з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів і закінчуються в день першої сесії ради нового скликання. Повноваження депутата можуть бути припинені достроково у випадках, передбачених законом.

Також ч.2 ст.89 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вказано, що депутат представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обовязки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. Депутат, крім секретаря ради, повинен входити до складу однієї з постійних комісій ради.

Відповідно до Протоколу першого пленарного засідання першої чергової сесії Дніпропетровської міської ради сьомого скликання від 27.11.2015 року визнано повноваження 64 депутатів Дніпропетровської міської ради, в тому числі і ОСОБА_1, та складено присягу, що також підтверджується відповідною стенограмою засідання.

В своїй діяльності ОСОБА_1, як депутат Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради, керується Конституцією та Законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, регламентом роботи ради.

Таким чином, на підставі п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є субєктом, на якого поширюється дія вказаного закону.

Пунктом 1 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції міської ради відноситься затвердження регламенту ради.

Протоколи пленарних засідань ради та додатки до них, результати реєстрації та поіменні результати голосувань, рішення, прийняті радою публікуються на офіційному веб-сайті ради не пізніше 5 днів з дня їх прийняття, якщо вони підписані міським головою. Засідання сесій ради транслюються он-лайн в мережі Інтернет, а також офіційному веб-сайті ради та зберігаються у вільному доступі архіву відео трансляцій (п.6, 7 ст.3 Регламенту).

У ході роботи сесії ради її секретаріат організовує ведення стенограм пленарних засідань ради, що є складовою частиною сесії ради (п.4 ст.16 Регламенту).

Рада проводить свою роботу сесійно. Для автоматизації проведення пленарних сесій ради застосовується програмно-технічний комплекс системи електронного голосування. Голосування із застосуванням системи електронного голосування здійснюється особисто електронними картками. Результати поіменного голосування оприлюднюються на офіційному веб-сайті ради (п.п.1-3 ст.18 Регламенту).

Пленарні засідання є повноважними за умови участі в ньому більше половини депутатів від загального складу ради, тобто більше 33 депутатів ради (п.1 ст.30 Регламенту), тобто на період голосування голос депутата ради ОСОБА_1 не був вирішальним та не міг вплинути на результати голосування.

У відповідності до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено терміни, серед яких:

приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (бажання обрати до складу виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради близьку особу ОСОБА_2Г.);

реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями (представницькими повноваженнями як депутата ради, який уповноважений представляти відповідну територіальну громаду шляхом участі на сесіях ради), що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Статтею 28 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Стаття 35 «Особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» Закону України «Про запобігання корупції» встановлює, що правила врегулювання конфлікту інтересів і діяльності депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів. У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Зазначена норма є відсильною та у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, визначає модель поведінки такого субєкта. Разом з тим, у випадку втрати правомочності рішення органу за умови неучасті субєкта у прийнятті рішень колегіальним органом, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем.

29.02.2016 року, в денний час доби, в приміщенні Дніпровської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпропетровська область, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 75, проходило ІІІ пленарне засідання першої сесії сьомого скликання, в якій, згідно відповідного протоколу засідання від 29.02.2016, брали участь головуючий сесії міський голова та 35 зареєстровані депутати, в тому числі і ОСОБА_1.

Згідно зі стенограмою до протоколу ІІІ пленарного засідання першої сесії сьомого скликання, прийнято порядок денний сесії, відповідно до якого серед інших на розгляд сесії винесено питання №7 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради», кандидатом на посаду до виконавчого органу виступав брат депутата міської ради ОСОБА_2.

З моменту прийняття порядку денного та у подальшому винесення питання №7 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради» на розгляд депутатів Дніпропетровської міської ради у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів.

Так ОСОБА_1, згідно п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи субєктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, перебуваючи в стані реального конфлікту інтересів, тобто у стані суперечності між його особистим приватним немайновим інтересом зумовленим сімейними стосунками (бажанням обрати до складу виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради близьку йому особу) з рідним братом ОСОБА_2 та його представницькими повноваженнями як депутата ради, що впливає на його обєктивність при вчиненні дій під час виконання представницьких повноважень, в порушення вимог ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», використав вказані повноваження на власний розсуд та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «ЗА» питання порядку денного проекту рішення міської ради «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради».

Рішенням Дніпровської міської ради «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради» від 29.02.2016 року №8-3/1 до складу виконавчого комітету Дніпровської міської ради обрано ОСОБА_2, який є рідним братом депутата Дніпропетровської міської ради ОСОБА_1.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав, від пояснень відмовився. Подав суду клопотання про закриття відносно нього справи про адміністративне правопорушення в звязку із відсутністю події адміністративного правопорушення та відсутності в його діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Прокурор Білий А.О. вважав, що ОСОБА_1 мав утриматися від голосування по даному питанню. Просив призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді штрафу.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КпАП України, з наступних підстав.

Частина 2 ст.172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

З матеріалів справи не вбачається наявності суперечності між приватними інтересами ОСОБА_1 та його представницькими повноваженнями як депутата Дніпропетровської міської ради під час голосування 29.02.2016 року за проект рішення міської ради «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради», оскільки, в матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які дані, які б вказували на родинний звязок ОСОБА_1 з громадянином ОСОБА_2, за якого ОСОБА_1 голосував на пленарному засіданні на першій сесії сьомого скликання Дніпровської міської ради.

Твердження старшого оперуповноваженого в ОВС УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України, підполковника поліції ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 є рідним братом громадянина ОСОБА_2 не підтверджується матеріалами адміністративної справи та будь-якими документами уповноважених органів держави (наприклад, копіями свідоцтва про народження).

Більш того, в матеріалах адміністративної справи відсутні навіть письмові пояснення як ОСОБА_1 так і ОСОБА_2 з приводу порушених в протоколі питань.

Відповідно до ч.2 ст. 279 КпАП України, головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, розяснює особам, які беруть участь в розгляді справи, їх права та обовязки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь в розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Ні від прокурора, ані від ОСОБА_1 клопотань про витребування документів, які б підтверджували родинний звязок ОСОБА_1 та ОСОБА_2, не надходило.

Положеннями КУпАП не передбачено право судді (суду) самостійно збирати докази винуватості, чи не винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Відповідно, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, лише оцінює наявні в матеріалах справи докази.

Таким чином, в звязку із тією обставиною, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про наявність родинного звязку між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутні, у судді відсутні обєктивні дані про наявність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1.

Крім того, за змістом ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Так, згідно до приписів ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06 жовтня 2010 року (справа №1-27/2010). Викладене беззаперечно стосується і диспозицій ст. 172-7 КУпАП.

При цьому суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано та має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 172-7 КУпАП, та додатків до нього, при вирішенні кола 10-ти питань, а саме:

Про обрання лічильної комісії

Про створення коаліції у Дніпропетровській міській раді

Про затвердження Регламенту Дніпропетровської міської ради VIII скликання

Про дострокове припинення повноважень секретаря міської ради

Про затвердження заступників міського голови

Про утворення постійних комісій міської ради

Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради

Про затвердження керівного та персонального складу постійних комісій міської ради.

Про затвердження Положення про постійні комісії міської ради

Про затвердження Положення про виконавчий комітет та виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради,

29 лютого 2016 року у сесійній залі Дніпропетровської міської ради апаратний комплекс «Рада» був непрацездатним і голосування з процедурних питань відбувалося відкритим поіменним голосуванням шляхом оголошення, що підтверджується стенограмою ІІІ пленарного засідання 1 сесії Дніпропетровської міської ради від 29 лютого 2016 року.

Будь-якого наміру на порушення вимог ст. ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_1 не мав, оскільки був зобовязаний проголосувати з питань, наявних в переліку матеріалів, включених до справи пленарного засідання ІІІ пленарного засідання 1 сесії Дніпропетровської міської ради від 29 лютого 2016 року та не приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

При викладених обставинах в діях ОСОБА_1, відсутній склад правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику суду, які є джерелом національного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено національним законодавством.

Європейський суд з прав людини, надаючи автономного значення поняттям, які застосовуються в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, розцінює справи про адміністративні правопорушення саме як «кримінальні» в розумінні норм Конвенції. Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази, одержані з грубим порушенням норм КПК, що регулюють процес доказування, конституційних та інших прав громадян, а тим паче - у результаті нехтування нормами, які визначають умови і порядок збирання та перевірки доказів та їхніх джерел, є недопустимими. Тобто, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що беззаперечно й стосується обвинувачень і в адміністративних правопорушеннях.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді справи про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає настання відповідальності у випадку коли субєктом правопорушення безпосередньо не було повідомлено керівника про наявність конфлікту інтересів.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватним інтересом є будь-які майнові чи немайнові інтереси особи, у тому числі зумовлені особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними або юридичними особами у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Цією ж статтею визначено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Особи, зазначені у п. 1 та пп. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, зобовязані:

1) уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів;

2) повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Таким чином, з положень Закону та КУпАП випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Отже, конфлікт інтересів має місце лише тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Відповідно до пункту 4 ОСОБА_4 спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» від 22 травня 2017 року, розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у прийнятті участі особи, яка здійснює службові чи представницькі повноваження (судді, депутата сільської, селищної, міської, районної та обласної ради тощо), в голосуванні щодо обрання його на адміністративну посаду (голови, заступника, секретаря тощо) та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП, слід звернути увагу на таке.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

- у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з врахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_5 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_5, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради;

3) наявність повноважень на прийняття рішення. Так, відповідно до ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад є, крім іншого, утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можемо констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад, зборами суддів відповідного суду). Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п. З ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Те саме випливає з положень ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування», які регламентують питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий звязок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обовязком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

В протоколі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 172-7 КУпАП, складеного відносно ОСОБА_1, відсутні дані, які б підтверджували, наявність реального конфлікту інтересів, не вказано у чому саме виявився хоча б потенційний конфлікт інтересів, не наведено доказів протиправної можливості необ'єктивного впливу на рішення сесії міської ради, яке приймається відкрито та колегіально, не зазначено в чому полягає приватний інтерес ОСОБА_1 до його службових чи представницьких повноважень, а також, які саме він вчинив дії, які впливають на об'єктивність або упередженість прийняття рішень.

З огляду на вищевикладене, матеріали справи не містять докази, які б свідчили, що ОСОБА_1, будучи депутатом VІІ скликання Дніпропетровської міської ради, при виконанні своїх повноважень вчинив умисні дії, які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність особистого (корисливого) інтересу.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, приходжу до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_1, в звязку із чим справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, керуючись рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів), ст. 1, 3, 27, 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 9, 172-7, п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про Адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити в звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська протягом десяти днів з дня проголошення.

Суддя: А.А.Леонов