Провадження № 3/522/7429/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2017 року

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С.М., розглянувши за участю прокурора Острик О.В., адвоката Вовк О.Є. адміністративні матеріали, що надійшли з Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, працюючого ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1

- в скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1, ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, будучи відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, а саме посадовою особою юридичної особи публічного права, перебуваючи на посаді ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, використовуючи надані йому повноваження, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» за наступних обставин.

Так, з 24.12.2015 року по теперішній час ОСОБА_2, відповідно до наказу за №980/0/17-15 Міністерства культури України, займає посаду ректора Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової. Згідно до п.3 розділу 5.5. Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, ректор має повноваження видавати накази і розпорядження, дає обов'язкові для виконання всіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами академії доручення.

Відповідно до п.7 ч. 5.5 Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, який затверджений наказом Міністерства культури України від 22.11.2016 року за № 1073, ректор Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової має повноваження призначати на посаду та звільняти з посади працівників академії згідно з чинним законодавством України.

На підставі наказу №113 о/с від 23.11.2010 року ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, ОСОБА_3 працювала на посаді старшого лаборанта проректора з навчальної та науково-педагогічної роботи зазначеної академії з 25.11.2010 року по 28.01.2011 року.

Відповідно до наказу №10 о/с 28.01.2011 року ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, ОСОБА_3 з 01.02.2011 року по теперішній час займає посаду завідуючої навчальної лабораторії концертної практики вказаної академії та знаходиться в його прямому підпорядкуванні.

Згідно розділу 2.2. «Інформація про членів сім'ї суб'єкта декларування» декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, у останнього членом сім'ї є дружина ОСОБА_3.

Відповідно до розділу 11 «Доходи, у тому числі подарунки» декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ректором Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, дружина декларанта ОСОБА_3 отримала у 2016 році заробітну плату за основним місцем роботи 73 тисячі 492 гривні, джерелом доходу є Одеська національна музична академія ім. А.В. Нежданової.

Згідно розділу 4 «Члени сім'ї декларанта» декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, дружинною останнього є ОСОБА_3, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1.

Відповідно до відповіді на запит з Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, паспорт громадянки України серія НОМЕР_2, виданий 16.05.2013 року Приморським РВ м. Одеси.

Згідно відповіді на запит з Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, паспорт громадянина України серія НОМЕР_3, виданий 29.10.1996 року Ленінським РВ м. Одеси.

Згідно інформаційної довідки з державних реєстрів за №93524113, ОСОБА_3 має приватну спільну частку 1/2 квартири загальної площі 164,9 м2, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до інформаційної довідки з державних реєстрів за № 93865802 ОСОБА_2 має приватну спільну частку 1/2 квартири загальної площі 164, 9 м2, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Так згідно п. З ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у ч. 1 ст. 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідшій брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Відповідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» члени сім'ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Ураховуючи вищевикладене, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 проживають за адресою: АДРЕСА_1, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, а також являються близькими особами та членами сім'ї.

Так згідно до п. 21 розділу 5.5. Статуту Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової, ректор має повноваження відповідно до законодавства, зазначеного Статуту та колективного договору визначає порядок, встановлює розміри доплати надбавок, премій, матеріальної допомоги та заохочення педагогічних, науково-педагогічних, наукових та інших працівників академії.

Відповідно до п. 5 наказу Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 року за № 557 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.10.2005 року за №1130/11410, керівникам навчальних закладів надається право затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи в межах коштів на оплату праці.

Згідно п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», затвердженого 28.05.2005 року, проекти наказу про преміювання обговорюються на засіданні ректорату та подається на узгодження до профспілкового комітету співпрацівників вузу.

Відповідно до п. 5.13.1 Статуту Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової, ректорат створюється для оперативного вирішення поточних питань діяльності академії. До складу ректорату входять ректор, проректори, декани факультетів, головний бухгалтер, начальник відділу кадрів, керівник учбової частини, комендант учбового корпусу, комендант гуртожитку, голова профкому, представники студентського самоврядування. Очолює ректорат ректор академії.

При цьому, ректор Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ОСОБА_2, користуючись своїми службовими повноваженнями, видав наказ від 22.04.2016 року за №41 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» яким преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків ОСОБА_3 у розмірі 1100 гривень, а також видав наказ від 24.10.2016 року за №105 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» яким преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків ОСОБА_3 у розмірі 1100 гривень, що становили найвищій розмір премії серед співробітників, які теж нагороджувалися зазначеним наказом.

Однак, відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 28.08.2017 року за вих. 526, свідчить про те, що перед винесенням наказів за №41 від 22.04.2016 року та №105 від 24.10.2016 року «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» проекти зазначених наказів не обговорювалися на засіданні ректорату, що є порушенням вимог п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової».

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до листа від 13.07.2017 року за № 466 Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової, керівник цієї академії не повідомляв про конфлікт інтересів.

Згідно до ч. 1 Примітки ст. 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», посада ректора Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової являється посадовою особою юридичної особи публічного права.

Стаття 28 Закону України «Про запобігання корупції»: Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів:

1. Особи, зазначені у пунктах 1. 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

2. Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

3. Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз'яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

4. Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов'язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

5. У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

6. Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз'ясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

7. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

Закон України «Про запобігання корупції» зокрема, ст. ст. 29-36 передбачає шляхи врегулювання потенційного та реального конфлікту інтересів і дає можливість суб'єкту відповідальності за корупційне правопорушення, при безумовному дотриманні цього Закону, не бути притягнутим до адміністративної відповідальності.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, то таке правопорушення не може бути визнане, як малозначне.

Ураховуючи вшцевикладене, ректор Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової ОСОБА_2, являючись посадовою особою публічного права, користуючись своїми службовими повноваженнями, маючи приватний інтерес, зумовлений сімейними стосунками - бажанням поліпшити матеріальне становище та членів сім'ї, у порушення п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», видав накази від 22.04.2016 року за №41 та від 24.10.2016 року за №105 «Про надання матеріальної допомоги, премій, винагороди» якими преміював за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків, завідуючу навчальної лабораторії концертної практики ОСОБА_3 (жінка).

Приватний інтерес у ОСОБА_2 в даному випадку полягає у вигляді бажання поліпшити своє матеріальне становище та членів сім'ї (жінки ОСОБА_3).

Реальний конфлікт інтересів у ОСОБА_2 виник при суперечності, порушуючи вимоги п. 2.7 розділу 2 «Положення про преміювання співробітників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової», між її приватним (майновим) інтересом та службовим повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх службових повноважень.

У ОСОБА_2 був вибір преміювати ОСОБА_3 (жінка) чи не преміювати, надати їй премію чи надати іншому співробітнику.

Таким чином, ОСОБА_2, являючись посадовою особою юридичних осіб публічного права, достовірно знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив у встановленому законом порядку про такий конфлікт, а також вчиняв дії та приймав рішення в умовах такого конфлікту інтересів.

На підтвердження зазначених обставин, орган який склав протокол, надав до суду:

- Рапорт щодо реєстрації в ЖЕО;

- Декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік;

- Відповідь на запит з додатками (№ 466 від 13.07.2017) на 177 арк.;

- Відповідь на запит (№469 від 14.07.2017 року);

- Витяг з наказу №74 о/с від 07.07.2016 року;

- Витяг з наказу №84 о/с від 16.07.2017 року;

- Посадові обов'язки завідуючої навчальної лабораторної концертної практики;

- Витяги з наказу №10 о/с від 28.01.2011 року;

- Наказ №980/0/17-15 від 24.12.2015 року;

- Наказ №105 від 24.10.2016 року;

- Наказ №41 від 22.04.2016 року;

- Відповідь на запит з додатками (№475 від 17.07.2017 року);

- Заява ОСОБА_3 від 15.07.2015 року щодо відпустки;

- Заява ОСОБА_3 від 07.07.2016 року щодо відпустки;

- Рапорт ОСОБА_5 від 30.03.2016 року;

- Рапорт ОСОБА_5 від 24.10.2016 року;

- Рапорт ОСОБА_5 від 06.12.2016 року;

- Статут Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової;

- Журнал реєстрації заяв та звернень працівників Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової;

- Журнал реєстрації вхідної кореспонденції;

- Журнал реєстрації вихідної кореспонденції;

- Інформаційні довідки № 93524113, № 93865802;

- Пояснення ОСОБА_5;

- Відповідь на запит з УГП КП «102» ГУ НП в Одеській області;

- Відповіді на запит з Відділу АДР ГУ ДМС України в Одеській області;

- Відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової №515 від 11.08.2017 року з додатками;

- Пояснення ОСОБА_6;

- Наказ Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 за №557;

- Положення про преміювання співробітників ОДМА ім. А. В. Нежданової від 28.05.2005 року;

- Колективний договір від 28.10.2016 року;

- Відповідь на запит з Одеської національної музичної академії ім. А. В. Нежданової №526 від 23.08.2017 року з додатками та інші документи, що витребувані з Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою провину в інкримінованому правопорушенні не визнав та пояснив, що в його діях відсутній реальний конфлікт інтересів з огляду на наступне.

1. Щодо відсутності складу адміністративного правопорушення. Зі змісту термінів конфлікту інтересів вбачається, що адміністративна відповідальність за наявність «реального конфлікту інтересів» (а не потенційного) настає лише у випадку, якщо при конфлікті інтересів особа не просто потенційно «могла діяти», а саме «діяла» (тобто, не могла вчинити, а саме вчинила дії) необ'єктивно та упереджено при виконанні своїх обов'язків та в угоду своїм приватним інтересам. Це підтверджується тим, що накази не переслідували приватного інтересу, а при їх винесенні він керувався перш за все положеннями Статуту академії.

2. Щодо відсутності порушень порядку преміювання працівників, в тому числі ОСОБА_3 Винесені накази про преміювання не повинні були обговорені на засіданні ректорату, оскільки, по-перше, в силу положень Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової у ректорату немає відповідних повноважень, та, по-друге, вимога про обговорення проектів наказів на засіданні ректорату міститься в "Положенні про преміювання співробітників Одеської державної музичної академії ім. А.В. Нежданової", затвердженого 28.05.2005 року (додаток до колективного договору 2005 року), яке втратило силу.

Щодо того, що проекти наказів не узгоджувались у профспілковим комітетом, ОСОБА_2 пояснив, що таке узгодження в силу ст. 97 КЗпП потребується лише у тому разі, якщо відсутній колективний договір. На даний час в Одеській національній музичній академії ім. А.В. Нежданової є чинний колективний договір, укладений на 2016 - 2021 роки.

Щодо виплати ОСОБА_3 найбільшої суми премії ОСОБА_2 пояснив, що розмір премії залежить від займаних посад, а тому розмір премії викладача та завідувача кафедри буде різним в силу Наказу Міносвіти та науки від 26.09.2005 року № 557 та порівнювати їх некоректно. Крім того, розмір премії залежить від ступеню участі премійованих осіб в проведенні концертів, а розмір премії ОСОБА_3 не був більшим, ніж премії інших осіб, які займали посади аналогічного рівня.

3. Заперечуючи проти адміністративного протоколу ОСОБА_2 пояснив, що Управління захисту економіки, яке є структурним підрозділом Національної поліції, відноситься до правоохоронних, а не контролюючих органів, а тому його працівники не мають права проводити будь-яких перевірок або аналізу дотримання законодавства. При цьому, згідно Закону України «Про засади державної антикорупційної політики в Україні на 2014-2017 роки», на який посилались працівники УЗЕ при самостійному збиранні та витребуванні документів, не передбачені повноваження посадових осіб Національної поліції щодо проведення будь-яких перевірок позаяк відповідно до норм чинного кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні кримінальних проваджень, в тому числі відсутні передбачені законом повноваження УЗЕ на збирання з власної ініціативи доказів з метою запобігання, виявлення та припинення правопорушень, пов'язаних з корупцією, а тому згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України працівники УЗЕ не мали законних підстав для вчинення таких дій, а усі зібрані ними докази є недопустимими.

Прокурор Острик О.В. в судовому наполягав на притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1, ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та вислухавши пояснення ОСОБА_2, суд приходить до висновку, що провадження по даній адміністративній справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 172-7 ч.1, ч.2 КУпАП відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та у вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_2, дійсно перебуваючи на посаді ректора Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової, видав два накази від 22.04.2016 року № 41/1 та від 4.10.2016 року № 105, якими надав грошову допомогу та преміював працівників академії, зокрема, ОСОБА_3, яка є його дружиною, займає посаду завідувача лабораторією концертної практики академії та отримала премію у розмірі відповідно 1000 гривень та 1100 гривень

Однак, згідно пояснень самого ОСОБА_2, підписаними наказами від 22.04.2016 року № 41/1 та від 24.10.2016 року № 105 премійовано відповідно 17 та 12 осіб, а грошову допомогу отримали відповідно 23 та 44 працівники. Статут, колективний договір та Наказ Міносвіти та науки України від 26.09.2005 року № 557 поширюються на всіх працівників академії, в тому числі на ОСОБА_3, а тому надаючи премії він діяв в межах своїх службових обов'язків та не переслідував приватного інтересу.

За таких обставин, суд вважає, що твердження про скоєння ОСОБА_2 інкримінованого йому адміністративного правопорушення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зі змісту протоколу вбачається, що при підписанні наказів ОСОБА_2 були вчинені або невчинені наступні дії, в яких особа, яка склала протокол, вбачає порушення порядку преміювання: проекти наказів не обговорювались на засіданні ректорату та не затверджувались профспілковим комітетом; ОСОБА_3 отримала максимальний розмір премії порівняно з іншим працівниками, чим ОСОБА_2 намагався поліпшити свої матеріальне становище.

Суд, дослідивши матеріали справи, доходить висновку про те, що доводи протоколу про наявність порушень порядку преміювання спростовуються матеріалами справи.

Порушення ОСОБА_2 порядку преміювання в протоколі обґрунтовується із посиланням на документ, що втратив юридичну силу.

Відповідно до положення про преміювання співробітників Одеської державної музичної академії ім. А.В. Нежданової, прийнятого 28.05.2005 року (а.с. 274) містить вимогу про те, що проект наказу про преміювання обговорюється на засіданні ректорату та подається на узгодження до профспілкового комітету співпрацівників вузу (пункт 2.7.).

Вказане положення від 28.05.2005 року є додатком до колективного договору, прийнятого 28.05.2005 року та укладеного на 2005-2007 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди» (дія колективного договору, угоди) після закінчення строку дії колективний договір, угода продовжує діяти до того часу, поки сторони не укладуть новий або не переглянуть чинний, якщо інше не передбачено договором, угодою.

У справі наявні відомості про те, що на 2008-2010 роки укладено новий колективний договір, а на даний час є чинним колективний договір, укладений на 2016-2021 роки (а.с. 275).

Таким чином, положення про преміювання співробітників Одеської державної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 28.05.2005 року втратило силу, а чинне положення про преміювання (а.с. 276-277) не містись вимог про необхідність обговорення проектів наказів на засіданні ректорату.

Відповідно до чинного Статуту Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової ректор не зобов'язаний обговорювати проекти наказів про преміювання на засіданні ректорату, а ректорат, як діючий орган, не має повноважень на обговорення або затвердження відповідних питань.

Таким чином, доводи протоколу в цій частині спростовуються матеріалами справи.

В протоколі вказано, що порушення порядку преміювання полягає в тому, що накази не узгоджувались з профспілковим комітетом.

Відповідно до ст. 97 КЗпП форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Отже, за змістом ст. 97 КЗпП, оскільки колективний договір в Одеській національній музичній академії ім. А.В. Нежданової укладено, то положення 97 КЗпП про погодження питань преміювання з профспілковим комітетом не застосовуються в силу ст. 97 КЗпП.

Відповідно до пп. 6.2. п. 6 додатку №3 (положення про преміювання) до чинного колективного договору на 2016-2016 роки кандидати на преміювання, конкретний розмір премій визначається роботодавцем з урахуванням думки керівника структурного підрозділу за погодженням з профспілковим комітетом згідно ст. 97 КЗпП України (а.с. 277).

Отже, положення протоколу про необхідність затвердження наказів про преміювання з профспілковим комітетом суперечать ст. 97 КЗпП та матеріалам справи.

Також суд звертає увагу на невідповідність деяких висновків протоколу дійсним обставинам справи. Так, в протоколі вказується на те, що ОСОБА_3 підпорядковується безпосередньо ректору академії ОСОБА_2 Однак, відповідно до розділу «Підпорядкування» кваліфікаційно-посадових обов'язків завідувача навчальної лабораторії концертної практики (а.с. 214) вона безпосередньо підпорядковується проректору з учбової діяльності (чинна посада - проректор з начальної та науково-педагогічної роботи) академії, тобто, ОСОБА_5

Накази про преміювання винесені на підставі рапортів проректора ННПР ОСОБА_5, а не з ініціативи ректора ОСОБА_2 Накази були лише підписані ректором на підставі рекомендацій керівника ОСОБА_3 - проректора ОСОБА_5 (щодо переліку премійованих осіб) та даних бухгалтера (в частині конкретних сум премій).

Відповідно до п. 2 Положення про преміювання працівників Одеської національної музичної академії ім. А.В.Нежданової (додаток №3 до чинного колективного договору на 2016-2021 рр.) працівники академії преміюються:

2.1. За виконання разових важливих та особливо важливих завдань.

2.2. 3а зразкове виконання трудових обов'язків.

2.3. 3а сумлінне, повне, якісне виконання завдань (планів роботи).

2.4. 3а сумлінну працю у закладі.

2.5. 3а підвищення рівня роботи чи послуг.

2.6. 3а високий рівень виконання методичної роботи.

2.7. За організацію і проведення музично-виховних заходів на високому рівні концерти класу, музичні цикли.

2.8. 3а підготовку на високому професійному рівні сольних та ансамблевих виступів на відповідальних конкурсах, концертах, звітних концертах відділеннях, школи.

2.9. 3а дотримання фінансової дисципліни.

2.10. До професійних, ювілейних чи пам'ятних дат.

Відповідно до наказу від 28.01.2011 року №10о/с гр. ОСОБА_3 з 01.02.2011 року та по даний час займає посаду завідуючої навчальної лабораторії концертної практики Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової.

Відповідно до «Кваліфікаційно-посадових обов'язків Завідувача навчальної лабораторії концертної практики» (а.с. 214) до обов'язків ОСОБА_3 входить, зокрема, керівництво організацією концертів та програми міжнародних та всеукраїнських музичних конкурсів та фестивалів, координація їх вчасного та дійового проведення, залучення меценатської та спонсорської діяльності відповідно до інтересів та програми ОНМА, редагування рекламної інформаційної та іншої печатної продукції, координація її випуску та поширення.

Підставою для преміювання на підставі наказу від 22.04.2016 року №41/1 стала успішна організація та проведення І Всеукраїнського конкурсу молодих виконавців на мідних та духових інструментах пам'яті проф. Л.Я. Могилевського та ІІ Всеукраїнського конкурсу камерних ансамблів ім. В.П. Повзуна.

Підставою для преміювання працівників академії (в тому числі й гр. ОСОБА_3) на підставі наказу від 24.10.2016 року №105 стало досконале проведення ювілейного свята «З нагоди 100-річчя з дня народження славетного музиканта, піаніста, випускника Одеської консерваторії, одесита Еміля Гілельса» та «Концерту Лауреатів І премій Міжнародних конкурсів піаністів пам'яті Е. Гілельса», який відбувався в Одеському національному академічному театрі опери та балету.

В силу посадових обов'язків ОСОБА_3 займалась організацією проведення двох вказаних концертів, приймала участь у якості виконавчого директора цих заходів, за що була премійована разом з іншими учасниками-працівниками.

Відповідно до п. 6.3. чинного положення про преміювання розмір премії одному працівнику не може перевищувати посадового окладу у розрахунку на місяць.

Посадовий оклад ОСОБА_3 у місяцях, у яких її було премійовано, становив відповідно 2193,00 грн. (квітень 2016 р.) та 2334,00 грн. (жовтень 2016 р.), отже граничний розмір премії, яка була виплачена ОСОБА_3, не перевищено.

Що стосується розміру премій, то їх розмір для конкретних працівників, як було встановлено, залежить від займаних ними посад.

З листа Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової від 19.09.2017 року №597 та наказу від 24.10.2016 року № 105 вбачається, що премії у 800-900 грн. отримали викладачі кафедр (ОСОБА_9, ОСОБА_10), 900-950 грн. отримали особи вищої посади: старші викладачі, доценти кафедр, завідуюча канцелярією (ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та інші) тощо, 1000 грн. отримали - доценти, завідуючі кафедр та лабораторій (ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_3).

Так, на підставі наказу від 22.04.2016 року №41/1 премію у розмірі 900 грн. отримали лаборанти, викладачі, завідуючий канцелярією (ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_17), 1000-1100 грн. - доценти, професори, завідуючи кафедрами, лабораторіями (ОСОБА_4, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_3).

Таким чином, в протоколі відсутнє обґрунтування того, що накази про надання матеріальної допомоги та про преміювання працівників, зокрема, в частині гр. ОСОБА_3, винесені упереджено або необ'єктивно.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до роз'яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. 3) наявність повноважень на прийняття рішення. 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

В протоколі відсутнє посилання та обґрунтування наявності усіх умов, які необхідні для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ст. 172-2 ч.1, 2 КУпАП.

Також суд не може не зазначити, що протоколи про адміністративне правопорушення №№ 333, 334 від 07.09.2017 року не можуть бути допустимими і належними доказами по справі виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У листі Управління захисту економіки в Одеській ДЗЕ Національної поліції України в Одеській області від 06.07.2017 року №6387/39/114/01-2017 (а.с. 25-27), яким витребувались завірені копії документів для проведення аналізу вказується, що Управлінням захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції країни на виконання вимог Закону України «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки проводиться аналіз дотримання вимог антикорупційного законодавства суб'єктами, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

При цьому, вказаний запит не містить посилань на конкретне кримінальне провадження або справу про адміністративне правопорушення, у рамках яких здійснюються повноваження щодо збирання доказів.

Національна поліція відноситься до правоохоронних, а не контролюючих органів, її працівники перевірок суб'єктів господарювання не проводять.

Відповідно до ст. 41 КПК України під час досудового розслідування кримінальних правопорушень за письмовим дорученням слідчого поліцейські оперативних підрозділів Національної поліції України користуються повноваженнями слідчого, однак не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою.

У зв'язку з цим при направленні запиту поліцейські підрозділів ДЗЕ повинні зазначати про наявність письмового доручення слідчого в кримінальному провадженні на виконання процесуальних дій.

Питання щодо порядку тимчасового доступу до документів регулюються главою 15 КПК України, згідно з якою, відповідно до ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Статтею 165 КПК України встановлено, що особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до документів як їх володілець, зобов'язана надати тимчасовий доступ до вказаних в ухвалі документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі, тобто слідчому чи працівникові оперативного підрозділу, якщо він діє за дорученням слідчого.

Суд, погоджується з доводами ОСОБА_2 щодо незаконного проведення перевірки, так як згідно ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

При цьому згідно Закону України «Про засади державної антикорупційної політики в Україні на 2014-2017 роки» не передбачено повноваження посадових осіб Національної поліції щодо проведення будь-яких перевірок з метою запобігання, виявлення та припинення правопорушень, пов'язаних з корупцією.

Отже, обраний Департаментом захисту економіки в Одеській області Національної поліції України спосіб отримання інформації з визначених у запитах правових підстав, по суті, свідчить про проведення перевірки діяльності Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової та її посадових осіб, що не передбачено чинним законодавством та слід розцінювати як намагання працівників поліції ініціювати збір інформації у не передбачений законом спосіб.

Оцінюючи зібрані судом докази у їх сукупності, на переконання суду, в даному випадку встановлені судом обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_2 об'єктивної сторони, а відтак і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.1, ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно приписів ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Отже, оцінюючи викладене і доводи ОСОБА_2 в сукупності, а також ураховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини особи, яка притягується до відповідальності відповідно ст. 62 Конституції України тлумачаться на її користь, суд прийшов до переконливого висновку, що Управлінням захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України не доведено, що в діях ОСОБА_2 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1, ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вчиненого за обставин, викладених в протоколах №№ 333, 334 від 07.09.2017. Тому провадження по адміністративній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1, ч.2 КУпАП.

Керуючись ст. ст.172-7 ч.1, ч.2 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ст.172-7 ч.1, ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_2 від адміністративної відповідальності - звільнити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Приморського

районного суду м. Одеси С.М. Кічмаренко

07.11.2017