Номер провадження: 33/785/1046/17
Номер справи місцевого суду: 501/961/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 07.06.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

встановив:

Постановою судді Іллічівського міського суду Одеської області від 07.06.2017 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2,

закрито у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до постанови суду, 19 травня 2017 року заступник начальника міжрайонного відділу №2 управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3, складений протокол про адміністративне правопорушення повязане з корупцією №181, передбачене ч. 1,2 ст. 172-47 КУпАП, відносно ОСОБА_4

ОСОБА_2, будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, являючись, згідно п. п.«б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, діючи з прямим умислом, свідомо, в порушення вимог ст.ст.28, 55 Закону України «Про запобігання корупції», ст.591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не вжив заходів щодо усунення конфлікту інтересів та не повідомив невідкладно відповідну раду про наявність реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП при наступних обставинах.

Так, згідно офіційних даних, оприлюднених на офіційному сайті Центральної виборчої комісії України, гр-н. ОСОБА_2 був обраний до депутатського складу Іллічівської (Чорноморської) міської ради 7-го скликання.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобовязаний додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативноправових актів, що визначають порядок діяльності її органів.

Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Так, 24 грудня 2015 року, за адресою розташування Чорноморської (Іллічівської) міської ради: Одеська область, м.Чорноморськ, просп. Миру, 33, проходила 5-та сесія Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання. На вказаній сесії були присутні 34 обраних депутати міської ради та міський голова, в тому числі гр-н ОСОБА_2

Відповідно до протоколу до порядку денного вказаної сесії було включено питання «Про земельні правовідносини», в яке було включено перелік з 17 земельних питань, в тому числі «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул.Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази», всі присутні 34 депутати Чорноморської міської ради, в тому числі ОСОБА_2, проголосували «ЗА» прийняття відповідного рішення по всім 17-ти питанням, які були включені до питання «Про земельні правовідносини». Жодних заяв та повідомлень про наявність будь-якого конфлікту інтересів ані від посадових осіб та депутатів Чорноморської міської ради, ані від будь-яких інших осіб на сесії не надходило.

З переліком вищевказаних 17-ти питань «Про земельні правовідносини» були ознайомлені всі присутні депутати Чорноморської (Іллічівської) міської ради, яким було роздано проекти відповідних рішень, перед голосуванням, а також відповідні питання були розміщені на офіційному сайті Чорноморської міської ради, за 20 днів до початку сесії.

Так, згідно протоколу за результатами голосування по питанню «Про земельні правовідносини», було прийнято рішення від №21-VII до №21/16-VII від 24.12.2015 року , в тому числі рішення № 21-VII «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 та за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років».

Згідно витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, гр-н ОСОБА_2 входить до складу засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «ІНВАР» (код 20932970).

На думку особи, яка склала протокол, ОСОБА_2 24 грудня 2015 року в приміщенні Чорноморської (Іллічівської) міської ради Одеської області, усвідомлюючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, не вжив заходів щодо його врегулювання та самостійно публічно не повідомив Чорноморську (Іллічівську) міську раду, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, як того вимагають норми Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Крім того, перед проведенням вказаної сесії, питання «Про надання товариству з обмеженою відповідальністю "ІНВАР" дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул.Промислова, 12 для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років», розглядалось на засіданні постійної комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрою від 03.12.2015 року, головою якої являється депутат Чорноморської міської ради 7-го скликання ОСОБА_2 На засіданні постійної комісії були присутні 7 членів комісії, включаючи гр-на ОСОБА_2, який був головуючим на вказаній комісії. За результатами розгляду вищевказаного питання, члени комісії одностайно (7 голосів) проголосували «ЗА», чим прийняли рішення рекомендувати пленарному засіданню сесії Іллічівської (Чорноморської) міської ради надати ТОВ «ІНВАР» відповідний дозвіл. Жодних заяв та повідомлень від гр-на ОСОБА_2 та від будь-яких інших осіб на засіданні вказаної постійної комісії, не надходило, що підтверджується протоколом засідання відповідної комісії.

На думку особи, яка склала протокол, ОСОБА_2 порушив вимоги ст.ст.28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

При цьому, як вбачається з протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради 7-го скликання від 24 грудня 2015 року та згідно показань свідків, ані до початку проведення засідання сесії, ані під час та після її проведення, гр-н ОСОБА_2 самостійно публічно не оголошував про наявність у нього реального чи потенціального конфлікту інтересів.

На думку особи, яка склала протокол, вищевикладене підтверджує факт того, що у гр-на ОСОБА_2, при розгляді питання «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку

технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази», виник реальний конфлікт інтересів, тобто суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, про який гр-н ОСОБА_2, у встановлений законом строк та спосіб, самостійно публічно не повідомив відповідну міську раду, як того вимагають норми Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Таким чином, на думку особи, яка склала протокол, 24 грудня 2015 року гр-н ОСОБА_2, будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради 7-го скликання, вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» - не вжив заходів та не повідомив у встановлений Законом спосіб і строк про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Крім того, згідно другого протоколу про адміністративне правопорушення, складеного заступником начальника міжрайонного відділу №2 управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3 від 19 травня 2017 року, ОСОБА_2, будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання, являючись, згідно п.п.«б» п.1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності корупційні правопорушення, діючи з прямим умислом, свідомо, в порушення вимог ст.ст. 28, 55 Закону України «Про запобігання корупції», ст.591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не вжив заходів щодо усунення конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП при наступних обставинах.

Так, згідно офіційних даних, оприлюднених на офіційному сайті Центральної виборчої комісії України, гр-н ОСОБА_2 був обраний до депутатського складу Іллічівської (Чорноморської) міської ради 7-го скликання.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобовязаний додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативноправових актів, що визначають порядок діяльності її органів.

Статтею 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Так, 24 грудня 2015 року, за адресою розташування Чорноморської (Іллічівської) міської ради: Одеська область, м. Чорноморськ, просп. Миру, 33, проходила 5-та сесія Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання. На вказаній сесії були присутні 34 обраних депутати міської ради та міський голова, в тому числі гр-н ОСОБА_2

До порядку денного вказаної сесії було включено питання «Про земельні правовідносини», в яке було включено перелік з 17 земельних питань, в тому числі «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул.Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази». З порядком денним 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради 7-го скликання були ознайомлені всі присутні депутати міської ради, за затвердження якого вони проголосували.

За результатами голосування по питанню «Про земельні правовідносини» депутати та міський голова проголосували наступним чином: «За» - 35, «Проти» - 0, «Утримався» - 0. В тому числі прогодував «За» депутат міської ради ОСОБА_2 Жодних заяв та повідомлень про наявність будь-якого конфлікту інтересів ані від посадових осіб та депутатів Чорноморської (Іллічівської) міської ради, ані від будь-яких інших осіб на сесії не надходило.

З переліком вищевказаних 17-ти питань «Про земельні правовідносини» були ознайомлені

всі присутні депутати Чорноморської (Іллічівської) міської ради, яким було роздано проекти відповідних рішень, перед голосуванням, а також відповідні питання були розміщені на офіційному сайті Чорноморської міської ради, за 20 днів до початку сесії.

Так, за результатами голосування по питанню «Про земельні правовідносини», було прийнято рішення від №21-VII до №21/16-VII від 24.12.2015 року , в тому числі рішення № 21-VII «Про надання дозволу ТОВ «ІНВАР» на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 та за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул.Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази, з подальшою передачею в довгострокову оренду, строком на 49 років».

Згідно витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, гр-н ОСОБА_2 входить до складу засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «ІНВАР» (код 20932970).

На думку особи, яка склала протокол, ОСОБА_2 24 грудня 2015 року в приміщенні Чорноморської (Іллічівської) міської ради Одеської області, усвідомлюючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, не вжив заходів щодо його врегулювання та свідомо прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто проголосував «За» прийняття відповідного рішення.

На думку особи, яка склала протокол, ОСОБА_2 порушив вимоги ст.ст.28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Згідно протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради 7-го скликання від 24 грудня 2015 року та згідно показань свідків, ані до початку проведення засідання сесії, ані під час та після її проведення, гр-н ОСОБА_2 самостійно публічно не оголошував про наявність у нього реального чи потенціального конфлікту інтересів.

протоколу 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання від 24.12.2015, відеозапису 5-ї сесії та показань депутатів міської ради (пояснення та відеозапис додаються), жодних заяв та повідомлень про наявність будь-якого конфлікту інтересів ані від посадових осіб та депутатів Чорноморської міської ради, ані від будь-яких інших осіб на сесії не надходило.

На думку особи, яка склала протокол факт прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів гр-ном ОСОБА_2 підтверджується також показами свідків та протоколом 5-ї сесії Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання від 24.12.2015 року.

На думку особи, яка склала протокол, вищевикладене підтверджує факт того, що у гр-на ОСОБА_2, при розгляді питання «Про надання ТОВ «ІНВАР» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки, площею 3,5300 га за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, вул. Промислова, 12, для реконструкції єдиного комплексу виробничої бази», виник реальний конфлікт інтересів, про який гр-н ОСОБА_2, у встановлений законом строк та спосіб, не повідомив відповідну міську раду, як того вимагають норми Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином на думку особи, яка склала протокол ОСОБА_2, будучи депутатом Чорноморської (Іллічівської) міської ради VII скликання вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» - вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обовязковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобовязаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозвязку з положеннями частини пятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 07.06.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, повернути прокурору у звязку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_7