Справа №522/8017/17
Провадження №3/522/3782/17
ПОСТАНОВА

Іменем України

12 червня 2017 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Кушніренко Ю.С.,

при секретарі: Радецькій Г.Д.

за участю прокурора: Острік О.В.

адвоката: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, судді Господарського суду Одеської області, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 за правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

28.04.2017 р. на адресу суду надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 про вчинення останньою правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, 27.04.2017 року головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України капітаном поліції ОСОБА_3 із посиланням на ст.ст. 254, 255, 256 КУпАП, розділ IV Положення про Департамент захисту економики Національної поліції України, затвердженого наказом Голови Національної поліції України №81 від 07.11.2015 року, було складено протокол №161 про вчинення адміністративного правопорушення повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_2.

Згідно вказаного протоколу ОСОБА_2, перебуваючи на посаді судді Господарського суду Одеської області, 11.03.2016 року за результатами розгляду справи №916/4649/15 задовольнила заяву ПАТ «Сбербанк» про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно відповідача, в тому числі на грошові кошти. При цьому суддя перебувала у офіційних фінансових правовідносинах із фінансовою установою ПАТ «Сбербанк», а саме мала депозитні рахунки із значними грошовими сумами.

Розглянувши вказаний вище адміністративний матеріал, письмові пояснення ОСОБА_2, заслухав думку прокурора, який наполягав на притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, яка вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, заперечувала проти обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та просила закрити провадження у звязку із відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, суд дійшов висновку, що справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 підлягає закриттю.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції здійснюється згідно Інструкції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1376 від 06.11.2015 року, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 року за № 1496/27941.

Згідно п.5 Розділу ІІ Інструкції протокол про адміністративне правопорушення складається на спеціальному бланку, що виготовлений друкарським способом згідно з технічним описом бланка протоколу про адміністративне правопорушення, на якому проставлено відповідні серію та номер (вимоги до бланків наведені у додатках 1 та 2).

Проте, протокол, складений відносно ОСОБА_2 не відповідає критеріям, зазначеним у вищезазначеній інструкції

Згідно п.15 Інструкції до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

В даному випадку у протоколі ОСОБА_2 зазначила, що пояснення до протоколу будуть надані додатково, проте матеріали справи не містять пояснень ОСОБА_2

Згідно п.4 Розділу IV Інструкції складені протоколи по справах про адміністративні правопорушення реєструються впродовж доби в журналі обліку справ про адміністративні правопорушення та протоколів про адміністративні затримання.

В даному випадку Протокол №161 вже в день складання був направлений до Приморського районного суду м.Одеси, про що свідчить супровідний лист №4085/39/114/02-2017 від 27.04.2017 року та відмітка про його надходження Приморського районного суду м.Одеси. З огляду на те, що складання самого Протоколу №161 було закінчено близько 12:00 год. 27.04.2017 року, його реєстрація у відповідному журналі за місцем розташування органу, що його склав (м.Київ, вул.Богомольця, буд.№10) була неможлива за умови значної географічної віддаленості м. Києва від м. Одеси, підписання начальником Управління ДЗЕ чи його заступником супровідного листа також було неможливим, так як згідно наказу №400 від 19.04.2017 року «Про відрядження працівників Департаменту до Одеської області» вони не входили до складу командированих осіб.

Крім того, при складанні протоколу використовувався нормативний акт - Положення про Департамент захисту економики Національної поліції України.

Згідно до п.2 Наказу Національної поліції України №81 від 07.11.2015 року «Про затвердження Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України», виходячи з копії наявної у матеріалах справи, Департамент захисту економіки Національної поліції України має скорочену назву «ДЗЕ». Згідно розділу ІІІ вказаного Наказу Департамент відповідно до покладених на нього завдань:

1) аналізує...;

2) взаємодіє ...;

3) аналізує ...;

4) уживає заходи з протидії злочинам ...;

5) протидіє кримінальним правопорушенням ...;

6) уживає заходи щодо захисту бюджетних коштів ...;

7) уживає заходи, спрямовані на встановлення майна ...;

8) організовує підготовку матеріалів до засідань та оперативних нарад ...;

9) розроблює і реалізує програми...;

10) організовує перегляд нормативно-правових актів...;

11) бере участь у розробленні ...;

12) бере участь у наукових дослідженнях ...;

13) у встановленому порядку бере участь у розгляді депутатських запитів і звернень ...;

14) здійснює контроль за дотриманням працівниками Департаменту ...;

15) організовує та здійснює діловодство!!!;

16) організовує взаємодію з органами досудового розслідування...;

17) надає відповідним структурним підрозділам Національної поліції України пропозиції ...;

18) уживає заходи із забезпечення відбору, розстановки і професійної підготовки ...;

19) співпрацює із засобами масової інформації з питань інформування ...;

20) використовує кошти державного бюджету ...;

21) сприяє забезпеченню відповідно до законодавства правового режиму воєнного стану

З наведеного не вбачається чи входить до функцій ДЗЕ складання протоколів про адміністративні правопорушення.

В той же час працівник поліції не керувався при складанні Протоколу №161 ані Конституцією України, ані Законом України «Про судоустрій і статус суддів», які передбачають особливий порядок притягнення до відповідальності судді, ані відомчою Інструкцією, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1376 від 06.11.2015 року.

Із змісту протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що днем виявлення зазначеного у протоколі правопорушення є дата складання протоколу, а саме 27.04.2017 року.

Разом з тим, адміністративний матеріал не містить жодних відомостей та наданих на їх підтвердження доказів, з яких би вбачалось, що днем виявлення оперуповноваженим УОР Департаменту захисту економіки Національної поліції України правопорушення, вчиненого ОСОБА_2, є саме дата 27.04.2017 р.

Так, відсутні відомості, які б вказували з чого саме виходив старший оперуповноважений відділу протидії корупції УОР Департаменту захисту економіки Національної поліції України зазначаючи дату 27.04.2017 р.: з дати першого запиту, відібраного пояснення, надходження інформації, встановлення в діях особи правопорушення тощо.

При цьому, в матеріалах адміністративної справи наявні інформаційна довідка з Державного реєстру прав на нерухоме майно отримана Департаментом захисту економіки 22.04.2017 року, запит до Господарського суду від 24.04.2017 року.

Необхідно зазначити, що п. 13 Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції №5 від 09.06.2016 року «Про затвердження Порядку оформлення протоколів про адміністративне правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції» передбачає, що Уповноважена особа Національного агентства, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, одночасно з надісланням його до суду надсилає органу державної влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складення протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено.

Проте, додані до протоколу матеріали не містять свідчень про відправку протоколу про адміністративне правопорушення до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складення протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено.

У своїх поясненнях ОСОБА_2 зазначила, що факт наявності рахунку у банку нею не заперечується, але, слід відрізняти наявність публічних правовідносин із конкретними, заангажованими, фінансовими діями. Вказаний рахунок був відкритий задовго до отримання справи 916/4694/15, на загальних підставах, без надання будь-яких привілеїв зі сторони ПАТ «Сбербанк» як під час відкриття так й під час обслуговування рахунку.

Так, вона зазначила, що нею дійсно укладались договори банківського вкладу (депозиту) з видачею іменного (ощадного) сертифіката з ПАТ „Сбербанк: №3320/168/790803 від 03.11.2015 року, №3320/168/878416 від 10.05.2016 року, №3320/168/932080 від 11.11.2016 року. Ці договори укладались один за одним після спливу дії попереднього договору, предметом цих договорів кожний раз був один й той же грошові кошти в сумі 10000 доларів США. За цими договорами встановлена фіксована процентна ставка, яка не могла змінюватися протягом дії договору, також банком на виконання умов договорів видавалися відповідні сертифікати. Вказаний тип договорів є загальнодоступним, укладався у прозорих умовах, на загальних підставах, без внесення будь-яких змін під час їх дії. Дострокове припинення правовідносин з обслуговування рахунку тягнуло би за собою суттєві фінансові санкції з боку банку до ОСОБА_2.

При складанні протоколу №161 працівником поліції не встановлено той факт, що наявний у ОСОБА_2 та задекларований сертифікат є лише документальною формою підтвердження наявності в неї валютного рахунку за відповідним договором, а не самостійним цінним папером.

Наявність різниці суми договору в гривневому еквіваленті за договорами, укладеними з ПАТ „Сбербанк пояснюється тим, що грошові кошти на її рахунку були розміщені в іноземній валюті доларі США, й відповідно, розраховувались виходячи з курсу гривні до долару США. Таким чином змінювались й відомості, що вносились нею до Декларації, тобто вказувались відомості про розмір депозиту в сумі 10000 доларів США станом на 31 грудня відповідного року із врахуванням курсу гривні до долару США станом на саме 31 грудня.

Вказані відомості вносились, в тому числі, з врахуванням Рішення НАЗК №3 від 11.08.2016 року про затвердження Розяснень щодо застосування окремих положень Закону України „Про запобігання корупції стосовно заходів фінансового контролю. Так, згідно вказаних розяснень у Декларації зазначаються відомості про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за певний рік станом на 31 грудня року, за який подається Декларація.

ОСОБА_2 затверджує, що ніколи не отримувала жодних привілеїв від сторін по справах, що нею розглядались, в тому числі й в даному випадку, тому й підстав для самовідводу не мала.

В положеннях ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності, зокрема, суддів визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

У даному випадку відповідним законодавчим актом для суддів є Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року (в редакції Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» №192-VIII від 12.12.2015 року), що був чинним на момент, нібито, скоєння мною правопорушення.

Частиною 7 ст.131 вказаного Закону передбачено, що у разі виникнення в судді Конституційного Суду України чи судді суду загальної юрисдикції (крім випадків, коли конфлікт інтересів врегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом), Голови Державної судової адміністрації України, його заступника реального чи потенційного конфлікту інтересів вони зобовязані не пізніше наступного робочого дня з моменту виникнення такого конфлікту інтересів у письмовій формі повідомити про це ОСОБА_4 суддів України.

Аналогічні положення передбачені і в чинному на теперішній час Законі України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року, згідно ч.10 ст.133 якого у разі виникнення у судді (крім випадків, коли конфлікт інтересів врегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом), Голови чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Голови Державної судової адміністрації України, його заступника реального чи потенційного конфлікту інтересів вони зобовязані не пізніше наступного робочого дня з моменту виникнення такого конфлікту інтересів у письмовій формі повідомити про це ОСОБА_4 суддів України.

У ст.1 цього Закону надається визначення понять, зокрема, потенційного конфлікту інтересів і реального конфлікту інтересів. Визначення змісту поняття «конфлікту інтересів» має суттєве значення для правильного і своєчасного врегулювання конфлікту інтересів, що, у свою чергу, є передумовою запобігання корупції.

Під потенційним конфліктом інтересів треба розуміти наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Отже, на підставі такого визначення понять можна зробити висновок, що конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи (особистими майновими, немайновими інтересами самої особи чи її близьких) та її службовими чи представницькими повноваженнями. Наявність такої суперечності несе в собі загрозу впливу на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання особою наданих їй службових повноважень. Наявність конфлікту інтересів хоч і не завжди призводить до фактів корупції, однак істотно підвищує ризик вчинення корупційних діянь.

Виходячи з аналізу наведених положень законодавства, існує два види конфлікту інтересів стосовно суддів: перший який може бути врегульований у порядку, визначеному процесуальним законом, та другий який не може бути врегульований у процесуальний спосіб.

Згідно з ОСОБА_4 суддів України № 75 від 04.11.2016 року розяснено, що при виникненні конфлікту інтересів (рішення ОСОБА_4 суддів України № 36 від 12.05.2016 року) під час судових проваджень у кримінальних, цивільних, адміністративних, господарських справах, або під час розгляду матеріалів про адміністративні правопорушення способами врегулювання конфлікту інтересів є: розкриття суддею інформації про конфлікт інтересів, відвід і самовідвід. У випадку, коли за наслідками розкриття інформації відвід не заявлено конфлікт інтересів вважається врегульованим.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення (Протоколом №161 не визначений та не встановлений);

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення (Протоколом №161 не визначений та не встановлений).

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З об'єктивної сторони склад правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП характеризується наявністю реального конфлікту інтересів та вчиненням дій в умовах реального конфлікту інтересів. Відповідні обставини підлягають безумовному встановленню як при складенні протоколу так і при здійсненні розгляду справи.

Особу може бути визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, в тому числі пов'язаного з корупцією, виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об'єктивних та суб'єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення. Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин адміністративного провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що провадження по справі за адміністративним правопорушенням відносно ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 підлягає закриттю за відсутністю в її діях складу правопорушення.

Керуючись ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, ст. 221, 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про запобігання корупції», суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити у зв'язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Апеляційного суду Одеської області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя