Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/127/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2 Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2017 року м. Кропивницький

Суддя апеляційного суду Кіровоградської області Іванов Д.Л.,при секретарі Верещагіній В.В., за участю прокурора Панченка Л.І., представника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кіровограді в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 на постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2017 року в справі про притягнення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

українку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_2, депутата

Первозванівської сільскої ради Кіровоградського району

Кіровоградської області, зареєстрованої та проживаючої за

адресою: с. Сонячне, вул. Весняна, 14, Кіровоградського району,

Кіровоградської області,

до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, оформленого 22 лютого 2017 року оперуповноваженим УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_6 - ОСОБА_3 поставлено за провину те, що вона будучи депутатом Первозванівської сільської ради Кіровоградського району- субєктом відповідальності за корупційні правопорушення,всупереч вимог ст. 28 та ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» та 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на засіданні сесії Первозванівської сільської ради, не повідомила депутатів цієї ради про конфлікт інтересів при голосуванні за прийняття рішення «Про надання ОСОБА_3 дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки у натурі, яка надається у власність».

Постановою судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2017 року провадження в справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрито за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Як вбачається з мотивувальної частини рішення, суддя на підставі досліджених у судовому засіданні письмових доказів, дійшов до висновку про недоведеність прокурором та відсутність конфлікту між особистими інтересами ОСОБА_3 та її службовими повноваженнями, під час голосування на сесії Первозванівської сільської ради за рішення «Про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою» який би міг вплинути на об'єктивність або неупередженість прийнятого рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання ОСОБА_3 депутатських повноважень.

Крім того зазначив, що участь ОСОБА_3, як депутата сільської ради в голосуванні не утворює склад корупційного правопорушення, ОСОБА_3 безпосередньо не могла вплинути на результати колегіального рішення сесії сільської ради, належні та допустимі докази наявності в її діях корисливого умислу, як однієї з кваліфікуючих ознак корупційного правопорушення, а також можливість спричинення нею збитків або порушення інтересів держави та окремих осіб - відсутні.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 просить скасувати вищевказану постанову районного суду як незаконну, вказуючи на необєктивність та неповноту у зясуванні судом фактичних обставин справи та дослідженні доказів, що призвело до передчасного, необґрунтованого та неправильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 складу корупційного правопорушення.

Зокрема, з посиланням на положення ст.ст. 1, 3, 28 та 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» прокурор стверджує, що для недопущення будь - якої можливості виникнення конфлікту інтересів, ОСОБА_3 повинна була публічно оголосити на засіданні Первозванівської сільської ради про наявність у неї реального чи потенційного конфлікт інтересів, а також не приймати участь в голосуванні за проект рішення про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою.

Невиконання цієї вимоги є правопорушенням, повязане з корупцією, підпадає під санкцію ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП та підриває авторитет у суспільстві до органів державної влади та місцевого самоврядування.

В судовому засіданні прокурор Панченко Л.І. апеляційну скаргу підтримав повністю, просив суд її задовольнити і крім обставин, викладених в скарзі доповнив, що арифметичні помилки у протоколів даті та номеру сесії сільської ради, не виключають наявність у діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, який з обєктивної та субєктивної сторони є формальним.

Представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 просить відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області про закриття провадження в справі.

Зокрема адвокат зазначає про грубе порушення вимог ст. 256 КУпАП при оформленні стосовно ОСОБА_3 протоколу про корупційне правопорушення, недостовірність та суперечність даних протоколу і як наслідок його незаконність.

Крім того вказує, що рішення із землеустрою, у тому числі щодо земельної ділянки ОСОБА_3 приймалось списком, ОСОБА_3 своєю присутністю ніяким чином не могла вплинути на об'єктивність або неупередженість прийнятого депутатами рішення, більш того, в результаті його прийняття, у ОСОБА_3 взагалі не було ніякого приватного інтересу, оскільки земельна ділянка, вже перебувала у власності ОСОБА_3

Стверджує про відсутність в діях ОСОБА_3 кваліфікуючих ознак корупційного діяння, а саме корисливого умислу та можливість отримання взагалі будь-якої вигоди, відсутність фактичного конфлікту інтересів, конкретного не визначення та недоведеності вчинення ОСОБА_3 корупційного правопорушення.

Зясувавши обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора Панченка Л.І., представника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4, зваживши їх доводи, а також дослідивши представлені матеріали адміністративної справи, апеляційний суд дійшов до висновку, про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 172-7 ч.ч. 1, 2 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів у цій статті слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно примітки 2, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Обовязковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб. Суб'єктивна сторона вказаного правопорушення характеризується прямим умислом.

Також, стаття 1 Закону України «Про запобігання корупції» дає визначення таким термінам:

- приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- правопорушення, повязане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ст. 9 ч. 1 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як правильно встановлено суддею районного суду, рішеннями Первозванівської сільської ради №1125 від 16 жовтня 2015 року ОСОБА_3 надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою, щодо встановленння меж земельних ділянок в натурі (на місцевості), яка надається у власність загальною площею 0,0777 га, у тому числі по угіддях: 0,0777 га - землі одно та двоповерхової забудови, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), за рахунок земель житлової та господарської забудови комунальної власності за адресою вул. Дзержинського, 14 с. Сонячне, Кіровоградського району, Кіровоградської області.

Згідно державного акту,серії КР № 004957 від 12 лютого 1999 року,вказана земельна ділянка належить ОСОБА_3 на праві власності, на підставі рішення тринадцятої сесії Первозванівської сільскої ради народних депутатів від 16.12.1997 року № 65/223.

08 жовтня 2015 року ОСОБА_3 звернулась до голови сільської ради із заявою про надання дозволу на розробку проекту технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки, яка перебуває у її власності.

Заява ОСОБА_3 розглянута земельною комісією Первозванівської сільської ради з прийняттям рішення, згідно з яким сільській раді запропоновано її задовольнити.

Як вбачається з протоколу № 43, депутатам цієї ради,на засідання сесії сільської ради від 16 жовтня 2015 року пропонувалось розглянути 4 питання, згідно порядку денного, в тому числі земельні питання, вирішення яких ініційовано землевпорядником сільської ради ОСОБА_7

На сесії були присутніми 13 депутатів, після доповіді землевпорядника ОСОБА_712 депутатів проголосували за прийняття рішень № 1124-1151 та 1 депутат (ОСОБА_8В.) утримався.

Таким чином, рішення № 1125 від 16 жовтня 2015 року приймалось більшістю голосів депутатів Первозванівської сільської ради не поіменно, а згідно додатку.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП є правильним і таким, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному зясуванні всіх обставин справи.

Фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що приймаючи участь у голосуванні щодо вирішення земельних питань, ОСОБА_3 в силу своїх повноважень самостійно не приймала будь-яких рішень, а приймала у складі колегіального органу, рішення також приймалося колегіальним органом, тобто депутатським корпусом на сесії селищної ради, із дотриманням передбаченої законом процедури.

Депутати Первозванівської сільської ради, що приймали участь у розгляді питань порядку денного, були обізнані про винесене на порядок денний сесії земельні питання, в тому числі щодо ОСОБА_3, об'єктивних даних, які б достовірно свідчили про спонукання ОСОБА_3 депутатів до голосування за рішення на її користь матеріали справи не містять.

Крім цього, отримавши правовий статус депутата органу місцевого самоврядування, відповідно до ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_3 мала право ухвального голосу з усіх питань, які розглядалися на сесіях ради.

І головне, що згідно ст. 38 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Тобто, найвищий Закон держави передбачає право кожного громадянина обиратися до органів державної влади, в тому числі голосувати за себе.

Вказаним обставинам, з урахуванням оголошених та досліджених в судовому засіданні письмових доказах, суд дав обєктивну оцінку, про що змістовно та вмотивовано зазначив в оскаржуваному прокурором рішенні.

В апеляційній скарзі прокурора не доведено, що неповідомлення ОСОБА_3 у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів вчинене нею умисно, коли вона усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання таких наслідків.

Таким чином, в діях ОСОБА_3 відсутній склад умисного, корисливого корупційного правопорушення, передбаченогоч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються вищевикладеним.

Крім того слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.287 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у порядку, визначеному ч.2 ст.294 КУпАП (в редакції Закону № 1697-VII від 14.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, є вичерпним та розширювальному тлумаченню не підлягає.

Прокурора як суб'єкта оскарження було виключено із зазначеного переліку шляхом внесення змін у ч.2 ст.294 КУпАП Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 (підпункт 2 пункту 5 розділу ХІІ), які набрали чинності 26.10.2014.

Відповідно до ч.1 ст.287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором лише у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП.

Ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015 від 8 грудня 2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст.250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч.5 ст.7, ч.1 ст.287, ч.2 ст.294 КУпАП, та встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

З огляду на загальні засади судочинства, суди при розгляді справ повинні керуватися практикою Європейського суду з прав людини, якою наголошено на тому, що вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Зокрема, така позиція викладена в рішенні ЄСПЛ «Щокін протии України» (Заяви № 23759/03 та № 37943/06).

Таким чином, право прокурора на апеляційне оскарження рішень районних суддів, в тому числі в справах про корупційні правопорушення на законодавчому рівні не визначено та процесуально не врегульовано, що є також однією з підстав для відмови прокурору в задоволенні даної апеляційної скарги.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області М. Соломонова- залишити без задоволення, а постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2017 року про закриття провадження в справі за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП- без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2