Справа № 629/3622/17
Номер провадження 3/629/480/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2017 року суддя Лозівського міськрайонного суду Харківської області Ткаченко О.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Харківської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області відносно:

ОСОБА_1 Ламірди Нуріївни, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, Абхазія, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючої кухарем в кафе «Кавказький двір», за адресою: Харківська область, м.Лозова, вул.Кутузова, б.110/а, одруженої, зареєстрованої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.164 ч.1 КУпАП, -

встановив:

02.10.2017 року о 13-00 год., в кафе «Кавказький двір» за адресою: Харківська область, м.Лозова, вул.Кутузова, б.110/а, яке належить ФОП ОСОБА_1, юридична адреса: Харківська область, м.Лозова, вул.Кутузова, б.110/а, була виявлена ОСОБА_2 кухар кафе «Кавказький двір», яка здійснювала реалізацію пива пляшкового без відповідної ліцензії, чим порушила вимоги ст.15 Закону України №481/95 ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» зі змінами та доповненнями. За результатами перевірки, старшим оперуповноваженим ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_3 спільно з оперуповноваженим ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_4 02.10.2017 року відносно ОСОБА_2 було складено протокол №21/20-23-07-23 про адміністративне правопорушення за ст.164 ч.1 КУпАП.

Правопорушник ОСОБА_2 у судове засідання не зявилася, про час та день розгляду справи була повідомлена своєчасно та належним чином.

Відповідно до ст.268 КУпАП, суд вважає можливим розглянути справу у відсутності ОСОБА_2

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) та регулюється Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII. Дія цього Закону не поширюється на порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності: 3) виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, що здійснюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Субєктами вказаного правопорушення можуть бути фізичні і юридичні особи, які є субєктами господарської діяльності і здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 02.10.2017 року на момент вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП, субєктом господарської діяльності не являлась, дані щодо реєстрації її, як субєкта господарської діяльності були внесені 04.10.2017 року.

Адміністративна відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору, передбачена за ст.156 КУпАП та регулюється Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року №481/95-ВР.

Субєктом вказаного правопорушення може бути працівник будь-якого торгівельного підприємства або підприємства громадського харчування, включаючи й те, де продаж спиртних напоїв не передбачено.

Стаття 61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КУпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір органом, який має право на складання протоколу відповідно до ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Також, ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року зазначив: - гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювальна на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню.

З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КУпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КУпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КУпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КУпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_2, яка не є субєктом господарської діяльності, більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КУпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Відповідно до положень ст.251 КУпАП доказами про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган(посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. Ці дані встановлюються зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи та письмовими документами.

Згідно довідки в.о.начальника ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5, алкогольні напої, а саме пиво пляшкове в кількості 40 пляшок (різних найменувань по 4-м позиціям), які були вилучені 02.10.2017 року співробітниками оперативного управління Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області під час складання адміністративного протоколу №21/20-23-07-23 відносно ОСОБА_2, зберігаються у службовому приміщенні Лозівської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.

Аналізуючи викладене, перевіривши матеріали справи та долучені докази, враховуючи, що ОСОБА_2 на час складання протоколу про адміністративне правопорушення не являлась субєктом господарської діяльності, прихожу до висновку, що її вина у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП, не доведена, в її діях відсутній склад і подія адміністративного правопорушення за вказаною статтею, оскільки відповідальність за виявлене в ході перевірки порушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, а тому провадження по адміністративній справі у відношенні ОСОБА_2 за ст.164 ч.1 КУпАП необхідно закрити.

Керуючись ст.ст.156,164,247,251,283,284 КУпАП, суд, -

постановив:

Адміністративне провадження по справі за ст.164 ч.1 КУпАП відносно ОСОБА_2 Ламірди Нуріївни - закрити, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені речові докази пиво пляшкове в кількості 40 пляшок, повернути ОСОБА_2

На постанову суду може бути подана скарга в апеляційний суд Харківської області через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.А.Ткаченко