АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/791/216/17 Головуючий в 1 інстанції Ведмідська Н.І. Категорія: ч.2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-7 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Батрак В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року. Апеляційний суд Херсонської області під головуванням судді Батрака В.В., за участю прокурора Гончарова В.Г., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, обіймаючого посаду Скадовського міського голови, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1, проживаючого за адресою : АДРЕСА_2,-

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, у розмірі 3 400 грн. Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в доход держави судовий збір в розмірі 320 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Вищевказаною постановою Скадовського районного суду Херсонської області ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2 відповідно до рішення № 1 першої сесії 7 скликання Скадовської міської ради Херсонської області від 09.11.2015 року обраний міським головою м. Скадовська та відповідно до рішення № 14 п'ятої сесії 7 скликання від 22.12.2015 року йому присвоєно 9 ранг в межах четвертої категорії посадової особи органів місцевого самоврядування.

ОСОБА_2, обіймаючи посаду міського голови м. Скадовська, будучи суб'єктом відповідальності за Законом України «Про запобігання корупції» та 09.11.2015 року під розпис ознайомленим зі спеціальними обмеженнями, встановленими антикорупційним законодавством, у порушення вимог ч.1 ст. 28, ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та статті 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», 29.12.2016 року під час засідання 23 позачергової сесії Скадовської міської ради ні усно, ні письмово не повідомив (самостійно публічно не оголосив), маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його службовими обов'язками та приватним інтересом, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення під час виконання ним зазначених повноважень, при розгляді 5-го питання порядку денного щодо встановлення надбавок, виплату матеріальної допомоги та премії у 2017 році Скадовському міському голові.

Так, відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» джерелом формування фонду оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування є місцевий бюджет.

Відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури умов оплати працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (Із змінами, внесеними згідно з постановою КМУ № 700 від 12.05.2007 року) умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування, виходячи з умов оплати праці, встановлених для державних службовців відповідних категорій і схем посадових окладів виходячи з обсягу видатків на оплату праці, передбачених в планах асигнувань таких органів.

Цим же документом визначено складові заробітної плати посадовий оклад, надбавки за ранг та стаж служби в органах місцевого самоврядування, за почесне звання «заслужений», за знання та використання в роботі іноземної мови та доплати за науковий ступінь кандидата та доктора наук з відповідної спеціальності, допомога на оздоровлення, які відносяться до тих, які підлягають обов'язковій виплаті.

Премія є видом додаткового матеріального стимулювання праці працівників, яка не є обов'язковою складовою заробітної плати.

Отже, у даному випадку у ОСОБА_2 виник приватний (майновий) інтерес, спрямований на отримання особисто для себе додаткових матеріальних благ у вигляді щомісячного преміювання, тобто отримання виплат, які згідно з чинним законодавством України не є обов'язковими.

У подальшому, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, усупереч вимог ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у той же день 29.12.2016 року під час засідання 23 позачергової сесії Скадовської міської ради, ОСОБА_2 прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» прийняття сесією Скадовської міської ради рішення № 361 «Про встановлення надбавок та виплату матеріальної допомоги та премій у 2017 році», пунктом 3 якого встановлено на 2017 рік щомісячне преміювання Скадовському міському голові ОСОБА_2 у розмірі 75% посадового окладу.

Відповідно до протоколу пленарного засідання вказаної сесії від 29.12.2016 року, під час розгляду вказаного питання (5 порядку денного) ОСОБА_2 поставив на голосування проект вказаного рішення та згідно з даними результатів голосування проголосував «За» вказане рішення.

У подальшому рішення № 361 «Про встановлення надбавок та виплату матеріальної допомоги та премій у 2017 році» прийнято більшістю голосів, яке ОСОБА_2 підписав особисто.

На підставі вищевказаного рішення сесії Скадовської міської ради упродовж січня - лютого 2017 року Скадовському міському голові ОСОБА_2 було нараховано та виплачено премію на загальну суму 7 427 грн., що підтверджується роздруківкою з бухгалтерії виконавчого комітету Скадовської міської ради.

Не погодившись із зазначеною постановою, ОСОБА_2 подав на неї апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі зазначає про незаконність судового рішення.

Вказує на відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, зокрема приватного (майнового) інтересу про який вказано в оскаржуваній ухвалі суду, був заздалегідь відомий всім депутатам сесії міської ради, оскільки проект рішення, що розглядалось був зачитаний та розглянутий на спільному засіданні постійних комісій.

Крім того, вказує що рішення міської ради від 29.12.2016 року № 361 не було прийнято умовах реального конфлікту інтересів, адже воно приймалось на пленарному засіданні в порядку загального голосування, а не одноособово, відтак голос ОСОБА_2 не був вирішальним та не міг вплинути на результат голосування, а тому суперечностей між моїм приватним інтересом та моїми службовими повноваженнями не було.

Також, зазначає, що порядок прийняття зазначених рішень регламентований законом і іншого порядку чинним законодавством не передбачено.

Враховуючи наведене просить оскаржувану постанову скасувати та закрити адміністративну справу на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу в його діях адміністративних правопорушень передбачених ч.1, 2 ст. 1727 КУпАП.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд рахує приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. ст .245, 252, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Вимоги зазначених статей КУпАП виконані судом першої інстанції в повному обсязі.

Відповідно до пп. "б" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", депутати місцевих рад є суб'єктами відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, та на них поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст.28 цього Закону.

Таким чином, згідно п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" ОСОБА_2 є суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

У ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 та 3 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з ч.2 ст.35 названого Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Статтею 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, що посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 12-1 вищевказаного Закону, посадові особи органів місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Частиною першою статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що міський голова, секретар, депутат міської ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальним конфліктом інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Статтями 38, 39, 41, 42 вказаного вище Закону передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону під час виконання своїх службових повноважень зобов'язані неухильно додержуватися вимог закону, неупереджено, не допускати зловживань.

Будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_2 вину визнав в повному обсязі, надавши відповідні показання, крім того вина останнього доводиться протоколом 23 позачергової сесії Скадовської міської ради VII скликання від 29.12.2016, рішенням Скадовської міської ради №361 «Про встановлення надбавок та виплату матеріальної допомоги та премій у 2017 році», копіями протоколів допиту свідків з числа депутатів Скадовської міської ради ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7ОСОБА_8, ОСОБА_9, секретаря Скадовської міської ради ОСОБА_10, а також листом секретаря Скадовської міської ради від 04.01.2017 № 02/01-17.

Як вбачається з матеріалів провадження під час засідання 23 позачергової сесії Скадовської міської ради 29.12.2016 року, а ні усно, ні письмово не надходило повідомлень від будь-яких членів відповідного колегіального органу або учасника засідання, якого безпосередньо стосувалося питання, яке розглядається, про виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів, що підтверджується протоколом засідання сесії Скадовської міської ради від 29.12.2016 року.

Також, з досліджених в суді першої інстанції доказів, вбачається, що ОСОБА_2 29.12.2016 року під час засідання 23 позачергової сесії Скадовської міської ради також, а ні усно, ні письмово не повідомив (самостійно публічно не оголосив), маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його службовими обов'язками та приватним інтересом, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення під час виконання ним зазначених повноважень, при розгляді 5-го питання порядку денного щодо встановлення надбавок, виплату матеріальної допомоги та премії у 2017 році Скадовському міському голові, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 28, ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та статті 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Судом першої інстанції, вірно вказано і про те, що в даному випадку у ОСОБА_2 виник приватний (майновий) інтерес, спрямований на отримання особисто для себе додаткових матеріальних благ у вигляді щомісячного преміювання, тобто отримання виплати, яка згідно з чинним законодавством України не є обов'язковою, оскільки премію віднесено до одного із видів додаткового матеріального стимулювання праці працівників, яка не є обов'язковою складовою заробітної плати.

Крім того, як вбачається з Методичних рекомендаціях з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.07.2016 № 2, щодо приватного інтересу першим питанням для кожного суб'єкта відповідальності завжди є правильна оцінка, що таке приватний інтерес і який із них власне може спричинити конфлікт інтересів. Зазнане свідчить про те, що для оцінки наявності приватного інтересу обов'язковим є розуміння службовця (суб'єктивне його відношення), а не обізнаність інших членів колегіального органу щодо порядку денного.

Конфлікт інтересів існуватиме в усіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність його рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону.

Враховуючи вищевказане, послання ОСОБА_2 про обізнаність депутатів Скадовської міської ради про порядок денний, як на причину, яка при зазначених обставинах вказує на відсутність у нього конфлікту інтересів, є неспроможними та такими, що не звільняють ОСОБА_2 від обов'язку під час засідання сесії самостійно публічно оголосити про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Також, як вбачається з матеріалів провадження та досліджених судом першої інстанції доказів ОСОБА_2, у подальшому, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, усупереч вимог ст.ст.28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у той же день 29.12.2016 року під час засідання 23 позачергової сесії Скадовської міської ради, прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» прийняття сесією Скадовської міської ради рішення № 361 «Про встановлення надбавок та виплату матеріальної допомоги та премій у 2017 році», пунктом 3 якого встановлено на 2017 рік щомісячне преміювання Скадовському міському голові ОСОБА_2 у розмірі 75% посадового окладу виплату.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на те, що його голос при прийнятті рішення з питання 5-го порядку денного сесії Скадовської міської ради від 29.12.2016 не міг вплинути на прийняття рішення № 361 «Про встановлення надбавок та виплату матеріальної допомоги та премій у 2017 році».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальним конфліктом інтересів визначено суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення під час виконання зазначених повноважень.

Отже, посилання ОСОБА_2 на ті обставини, що його голос не мав вирішального значення і не міг вплинути на прийняття рішення Скадовської міської ради № 361 від 29.12.2016, оскільки за вказане рішення проголосувало більшість депутатів ради не свідчать про відсутність в нього реального конфлікту інтересів.

Також, в подальшому ОСОБА_2 особисто підписав вищевказане рішення сесії, що в свою чергу є також вчиненням дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій або прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, апелянт вказує на те, що при кваліфікації дій за ч. 1,2 ст. 172- 7 КУпАГІ корупційне діяння повинно мати таку складову як корисливий мотив, а також бути пов'язаним із незаконним використанням своїх службових повноважень та незаконним одержанням у зв'язку із цим матеріальних благ, що у своїй сукупності не доведено матеріалами справи.

Разом з тим, вищевказана стаття передбачає відповідальність за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією, а не за вчинення ккорупційних правопорушень як стверджує апелянт.

Таким чином, критерії доведеності вини, на які посилається ОСОБА_2, за своєю сутністю є ознаками корупційного правопорушення, яке не було предметом розгляду, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_2 притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Також невірну юридичну оцінку надамо ОСОБА_2 щодо твердження про обов'язкову складову суб'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАЇЇ, як незаконне використання своїх повноважень та незаконне одержання у зв'язку з цим певних матеріальних благ.

Так, конфлікт інтересів існуватиме в усіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність його рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, де вона працює.

Проте, якщо наявність приватного інтересу призвело до прийняття особою незаконного рішення, вказані факти розглядатимуться з точки зору зловживання особою службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень, відповідальність за такі дії передбачено кримінальним законодавством.

З урахуванням викладеного, для кваліфікації дій особи як правопорушення, пов'язаного з корупцією, за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП обов'язковим чинником є вчинення дій та прийняття особою рішень у межах наданих їй повноважень.

Крім того, неспроможними є доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції в оскаржуваній постанові невірно зазначено про визнання ОСОБА_2 вини у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушень.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, ОСОБА_2 під час судового засідання в суді першої інстанції свою вину у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, визнав повністю.

Що стосується інших питань, зазначених в апеляційній скарзі, то місцевий суд дав на них вичерпну відповідь.

При накладенні стягнення на порушника суд врахував характер вчинених адміністративних правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, відсутність тяжких наслідків, його майновий стан, наявність обставин що пом'якшують відповідальність та відсутність обставин, що обтяжують відповідальність, і наклав на ОСОБА_2 стягнення у межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За таких обставин, доводи ОСОБА_2 викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, підстави для її скасування відсутні, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, залишити без задоволення, а постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2017 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, у розмірі 3 400 грн., - без змін.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Херсонської області В.В. Батрак