ЗОЛОТОНІСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
30 листопада 2017 рокуСправа №: 695/2569/17
Номер провадження 3/695/1355/17
П О С Т А Н О В А

30 листопада 2017 рокум. Золотоноша

Суддя Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області Степченко М.Ю., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління держпраці у Черкаській обл. про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ід. код НОМЕР_1, фізичної особи-підприємця, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_2, за ч.1 ст. 41 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу № 23-23-82/0537 про адміністративне правопорушення від 01.09.2017р. гр. ОСОБА_1 допустив:

-порушення вимог ст. 115 КЗпП України, ст. 24 Закону України «Про оплату праці» виплату заробітної плати з порушенням проміжку часу, який перевищує 16 календарних днів. Згідно з даними первиних касових документів (платіжної відомості) встановлено, що заробітна плата за першу половину лютого 2017 року виплачена 17.02.2017р., а за другу половину лютого 2017 року заробітна плата виплачена 07.03.2017р. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за першу половину березня 2017 року виплачена 20.03.2017р., а за другу половину березня 2017р. - виплачена 07.04.2017р. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за першу половину травня 2017р. виплачена 18.05.2017р., а за другу половину травня 2017 року виплачена 08.06.2017р. Проміжок між вказаними виплатами складає 20 календарних днів. Заробітна плата за першу половину липня 2017 року виплачена 20.07.2017р., а за другу половину липня 2017 року заробітна плата виплачена 07.08.2017р. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Вказані порушення тривали з 01.02.2017р. по дату виявлення порушення;

-порушення вимог ч. 1 ст. 38 КЗпП України, відповідно до якої трудовий договір, укладений на невизначений строк, розривається за наявності письмового попередження власника або уповноваженого ним органу (крім випадків, встановлених частиною другою статті 38 КЗпП) менш, ніж за два тижні, а саме: відповідно до заяви ОСОБА_2 від 07.03.2017р. про звільнення за власним бажанням. Дана працівниця звільнена наказом від 07.03.2017 № 2. Вказане порушення тривало з 07.03.2017 по дату виявлення порушення;

-порушення ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 ЗУ «Про оплату праці» - відповідно до наданих відомостей нарахування та виплати заробітної плати у період з січня 2017 по липень 2017 років встановлено, що протягом червня, липня 2017 року нарахування та виплата індексації заробітної плати працівникові ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_3 не проводилось. Так у період з 01.01.2017р. по 30.08.2017р. чергове підвищення заробітної плати працівників підприємства проведено 01.01.2017р. Відповідно до встановленого законодавством порядку проведення індексації заробітної плати, її нарахування та виплата повинна була бути проведена у червні, липні 2017 року. Вказане порушення тривало з 01.07.2017р. по дату виявлення порушення.

Представник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_4 за договором у судовому засіданні заперечував проти визнання вини ОСОБА_1, при цьому пояснив, що висновки позапланової перевірки, за наслідками якої складено адмінпротокол № 23-23-82/0537, є безпідставними та необгрунтованими, оскільки викладені інспектором порушення не були допущені ОСОБА_1 При цьому дії інспектора щодо проведення позапланової перевірки є протиправними, проведеними з порушеннями установленої процедури. Вказував, що порядок й процедуру проведення позапланових перевірок субєктів господарювання визначено спеціальним законодавчим актом - Законом України від 05.04.2007 р. №877-У «Про загальні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Зі змісту протоколу від 01.09.2017р. слідує, що управлінням Держпраці у Черкаській області у серпні 2017 року був проведений такий захід як позапланова перевірка ФОП ОСОБА_1 щодо додержання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування, за наслідками якої складено адміністративний вказаний матеріал.

Згідно ч.1 ст.2 Закону №877-У дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Серед винятків, на які не поширюється дію цього законодавчого акту (ч.2 ст.2 Закону про контроль), немає такої сфери господарювання й суспільних відносин як контроль у сфері трудових відносин.

Разом з цим, ч.4 ст.2 Закону №877-У передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону про контроль зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобовязані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3. частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Зауважував, що 03.08.2017 р. на адресу приватного підприємця надійшла письмова вимога Управління №23-01-52/002 про надання/поновлення документів, за якої слідує, шо проводиться інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 та пропонувалося надати реєстраційні та первинні документи приватного підприємця, зокрема, трудові угоди, відомості щодо нарахування й виплати заробітної плати найманим працівникам, документи штатного розпису субєкту господарювання та ін. На виконання вказаної вимоги ФОП ОСОБА_1 на початку серпня 2017 року були надані окремі копії документів.

У відповідності до ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці №81, 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, що ратифікована законом №1985-ІV від 08.09.2004 року:

п.1 Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

-безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції,

-проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

-здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуватися, і зокрема:

а) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

б) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги:

в) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

г) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

п.2 У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків. У відповідності до ст.16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Однак, з незрозумілих підстав у письмовій вимозі про надання документів від 03.08.2017р. було помилково вказано, що інспекційне відвідування проводиться 02.08.2017р. з 09 год. 15 хв. по 13 год.00 хв. (тобто, «заднім числом»).

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону про контроль суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Однак, на думку сторони захисту, посадові особи Управління Держпраці в Черкаській області не дотрималися приписів статей 4-6 Закону №877-У в частині, що регулює порядок організації та проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про працю.

Згідно п. 3 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 року №390, інспектор має право на проведення перевірки за наявності у нього службового посвідчення та направлення на перевірку.

Зауважував, що до 01.09.2017 р. жодних направлень про проведення посадовими особами Управління позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 не отримував та не ознайомлювався перед початком перевірки із підставами здійснення заходу державного нагляду. Вказані документи (направлення) не надходили на адресу приватного підприємця ОСОБА_1 також й засобами поштової кореспонденції. Причому, за місцем провадження підприємницької діяльності ОСОБА_1 (с. Софіївка Золотоніського р-ну) протягом серпня-вересня 2017 року не було жодного співробітника Управління Держпраці в Черкаській області, а сам ФОП ОСОБА_1 не викликався для проведення позапланової перевірки.

Згідно пункту 3 Порядку №390, позапланова перевірка проводиться незалежно від кількості раніше проведених перевірок за наявності підстав, визначених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Позапланові перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.

Інспекторам забороняється виступати посередниками, арбітрами чи експертами під час розгляду трудових спорів.

Крім того, КМ України видав розпорядження від 10.03.2017 року №169-р «Про скасування деяких наказів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади», яким скасовані накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади як такі, що не відповідають Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», за переліком згідно з додатком 1. Видання КМУ вказаного розпорядження є логічно-послідовним з огляду на принцип законності, відповідно до якого, зокрема, нормативно правові акти повинні відповідати Конституції України, міжнародним договорам, правовим актам, які мають вищу юридичну силу.

Необхідно зауважити, що за приписами ч.1 ст.6 Закону про контроль підставами для здійснення позапланових заходів є:

-подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

-виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обовязкової звітності, крім випадків, коли субєкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обовязкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов"язаний повідомити субєкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до пяти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

-перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

-звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров 'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

За приписами частин першої, другої статті 7 Закону №877-У для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

З наявних матеріалів справи, неможливо встановити правові підстави для організації та проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1, а також визначити дійсну тривалість вказаного заходу державного нагляду (контролю), оскільки на адресу приватного підприємця не було направлено жодного примірника наказу про призначення перевірки та акту про результати проведення вказаного заходу державного нагляду (перевірки).

Окрім того, перед початком перевірки ОСОБА_1 не було надано копію погодження центрального органу виконавчої влади, більш того, не було надано на огляд чи ознайомлення наказ про призначення позапланового заходу, чим було порушено норми ст. 6 Закону №877- V.

Верховний Суд України в постанові від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 дійшов наступного висновку: аналізованими нормами ПК України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Окремі документи про наслідки перевірки та адмінпротокол були отримані чомусь не самим ОСОБА_1, а його представником - ОСОБА_5 в приміщенні Управління Держпраці в Черкаській області, куди останнього (а не ОСОБА_1А.) запросили в телефонному режимі працівники Управління. Про обставини складання матеріалів перевірки ОСОБА_1 не повідомлявся в установленому порядку, тому не зміг внести відповідні зауваження до акту перевірки та протоколу про вчинення адміністративного правопорушення №23-23-82/0537.

На думку сторони захисту, в діях інспектора вбачається також порушення ч.6 ст.7 Закону про контроль, яким передбачено - якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

Слід зауважити, що ОСОБА_1 не викликався для підписання акту позапланової перевірки та не ознайомлювався із результатами проведеного заходу державного нагляду (контролю), а відтак був позбавлений можливості внести відповідні зауваження до акту перевірки та надати необхідні документи, які спростовують доводи інспектора з приводу, виявлених, нібито, порушень трудового законодавства. Причому, представник ОСОБА_1 за довіреністю - гр. ОСОБА_5 не наділений повноваженнями приймати участь у проведенні перевірок органами державної влади, складанні протоколу про адміністративне правопорушення та не має підстав для внесення зауважень чи пояснень до матеріалів перевірки та/або адмінпротоколу (такі повноваження у довіреності відсутні).

На думку захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вказані в протоколі порушення є надуманими, а сам протокол складений з порушенням вимог, установлених статтями 254, 256 КУпАП.

У спірному протоколі від 01.09.2016 р. №23-23-82/0537 вказано, що виплата заробітної плати ФОП ОСОБА_1 проводиться не менше двох разів на місяць через проміжок, що перевищує 16 календарних днів, пізніше семи днів після закінчення періоду, на який здійснюється виплата, чим порушено вимоги ст. 115 КЗпП України та ст. 24 Закону України «Про оплату праці»: трудовий договір укладений на невизначений строк, розривається без наявності письмового попередження власника, чим порушено вимоги ст. 38 КЗпП України; заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується пізніше ніж за три дні до початку відпустки, чим порушено вимоги ст. 115 КЗпП України та ст. 21 ЗУ «Про оплату праці».

Окрім того, в спірному протоколі також вказано, що відповідно до відомостей нарахування та виплати заробітної плати у період з січня 2017 по липень 2017 років встановлено, що протягом червня, липня 2017 року нарахування та виплата індексації заробітної плати працівникам ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_6 не проводилася. Так, у період з 01.01.2017 по 30.08.2017 чергове підвищення заробітної плати працівникам проведено 01.01.2017р. Відповідно до встановленого законодавством порядку проведення індексації заробітної плати її нарахування та виплата повинна була проведена у червні, липні 2-17 року, чим порушено ч.6 ст.95 КЗпП України, ст. 33 ЗУ «Про оплату праці».

Вказував, що ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлено відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за порушення законодавства про працю.

Також представник зазначив, що заробітна плата гр. ОСОБА_3 виплачувалася приватним підприємцем з січня 2017 року по два рази в календарний місяць, однак, лише в ті робочі дні, коли працівниця фактично забирала грошові кошти (оскільки вказана особа згідно поданої заяви від 03.01.2017 р. взагалі не бажала отримувати аванс). Тож, в даному випадку не було жодної вини роботодавця в обраному працівником порядку одержання заробітної плати.

Відповідно до параграфа 2 статті 7 Конвенції № 132 «Про оплачувані відпустки» (переглянул а в 1970 році), ратифікованої Законом України від 29 травня 2001 року № 2481 - суми, що належать до виплати за час відпустки (частину), виплачуються зацікавленій особі до відпустки, якщо інше не передбачене в угоді, що стосується цієї особи і роботодавця.

У даному випадку за письмовою згодою із працівницею їй з боку ФОП ОСОБА_7 виплачувалися в обумовлені терміни всі нараховані грошові суму відпускних, а відтак в цьому випадку відсутні будь-які порушення законодавства про оплату праці.

При цьому звільнення приватним підприємцем найманого працівника - ОСОБА_2 - в день подання нею письмової заяви відбулося у звязку із поважними причинами (за проханням та наполяганням останньої).

У даному випадку інспектором не враховані приписи ч.1 ст.38 КЗпП України, згідно якої у разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

З приводу невиплати щомісячної індексації на заробітну плату найманим працівникам ФОП ОСОБА_1 представник вказав, що з початку 2017 року найманим працівникам підприємця виплачується заробітна плата не нижче від мінімальної, тобто, 3200 грн. на місяць. При цьому індексація не нараховувалася, оскільки листом Міністерства соціальної політики України від 13.02.2017р. №3170/0/101-17/282 надано офіційне розяснення, згідно з яким сума індексації, визначена відповідно до пукту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою КМ України від 17.07.2003 р. №2078, включається до виплати, які мають враховуватися до заробітної плати при забезпеченні її мінімального розміру.

Окрім того, інспектором не враховані приписи пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, згідно якого на госпрозрахункових підприємствах коригування заробітної плати та інших виплат проводиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 18 лютого 2015 року у справі №6-234цс14.

Разом з тим, інспектором не враховані вказані вище положення чинного законодавства та не відображено у висновках перевірки фінансового стану ФОП ОСОБА_1 та наявність у підприємця реальних можливостей коригувати в сторону збільшення заробітну плату, яку він справно виплачує найманим працівникам у розмірі не нижче мінімального (який зріс на початок 2017 року з 1550 грн. до 3200 грн. відповідно). Протокол від 01.09.2016 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повинен бути визнаний судом як недопустимий доказ, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих законодавством України та міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_4 України.

У звязку із викладеним, просив закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1А до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного проступку.

Головний державний інспектор з питань праці ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснила, що відповідно до Положення про Управління Держпраці, затвердженого наказом Держпраці від 04.02.2016 року № 8 (у новій редакції згідно наказу Держпраці від 22.06.2017 № 75), Управління Держпраці у Черкаській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці та відповідно їй підпорядковується.

Згідно з підпунктом 5 пункту 4 Положення № 8 Управління Держпраці у Черкаській області згідно покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі, їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Згідно з підпунктом 5 пункту 6 Положення № 8 Управління Держпраці у Черкаській області для виконання покладених на нього завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління Держпраці.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено (далі - Порядок № 295).

У період з 31.08.2017 по 01.09.2017, відповідно до наказу від 17.08.2017 № 176-Н «Про проведення інспекційного відвідування», направлення від 17.08.2017 № 1640, головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів Управління Держпраці ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 на предмет додержання законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин та інших питань законодавства про працю.

Відповідно до п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень обєкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Відповідно до вимог зазначених вище положень Порядку № 295, керуючись ст.ст. 254-256 КУпАП, ОСОБА_8 вжито заходів щодо притягнення до відповідальності винних осіб, а саме складено та направлено на розгляд до Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області протокол від 01.09.2017 № 23-23-82/0537 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Підставою для складання протоколу стали порушення законодавства про працю, виявлені за результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та зафіксовані в акті від 01.09.017 № 23-11-82/0920, а саме:

- ст. 115 КЗпП України, ст. 24 Закону України «Про оплату праці», щодо строків та періодичності виплати заробітної плати. Так, інспекційним відвідуванням встановлено, що виплата заробітної плати проводиться з порушенням проміжку часу, який перевищує 16 календарних днів. Згідно з даними первинних касових документів (платіжної відомості) заробітна плата за першу половину лютого 2017 року виплачена 17.02.2017, а за II половину лютого 2017 року заробітна плата виплачена 07.03.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за І половину березня 2017 року виплачена 20.03.2017, а за II половину березня 2017 року - виплачена 07.04.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за І половину травня 2017 року виплачена 18.05.2017, а за II половину травня 2017 року виплачена 08.06.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 20 календарних днів. Заробітна плата за І половину липня 2017 року виплачена 20.07.2017, а за II половину липня 2017 року заробітна плата виплачена 07.08.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів;

-ч. 1 ст. 38 КЗпП України, а саме: трудовий договір, укладений на невизначений строк, розривається за наявності письмового попередження власника або уповноваженого ним органу, менше, ніж за два тижні. Так, відповідно до заяви ОСОБА_2 від 07.03.2017, її звільнено за власним бажанням згідно з наказом від 07.03.2017 № 2;

-ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці», а саме: протягом червня, липня 2017 року не проводилось нарахування та виплата індексації заробітної плат працівниці ОСОБА_3

Щодо порушення ОСОБА_1 строків виплати заробітної плати, передбачених ст. 115 КЗпП України, ст. 24 Закону України «Про оплату праці» зазначила наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

За результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було виявлено випадки виплати заробітної плати з проміжком часу, що перевищує 16 календарних днів. Так, згідно з даними первинних касових документів (платіжної відомості) заробітна плата за першу половину лютого 2017 року виплачена 17.02.2017, а за II половину лютого 2017 року заробітна плата виплачена 07.03.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за І половину березня 2017 року виплачена 20.03.2017, а за II половину березня 2017 року виплачена 07.04.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 17 календарних днів. Заробітна плата за І половину травня 2017 року виплачена 18.05.2017, а за II половину травня 2017 року - виплачена 08.06.2017. Проміжок між вказаними виплатами складає 20 календарних днів. Заробітна плата за І половину липня 2017 року виплачена 20.07.2017, а за II половину липня 2017 року заробітна плата виплачена 07.08.2017. Проміжок між вказаними датами складає 17 календарних днів.

Доказом вчинення ФОП ОСОБА_1 зазначеного вище порушення є також інформація, зазначена ним у листі від 11.09.2017 № б/н щодо виконання вимог припису від 01.09.2017 № 23-11-82/ 0920-0638: «...питання щодо виплат заробітної плати не менше двох разів на місяць, через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів врегульовано. Виплата заробітних плат здійснюється вчасно, тобто за першу половину місяця до 22 числа та за другу половину до 7 числа наступного місяця, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, як це і передбачено законом...».

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не заперечує факту допущення ним порушення вимог ст. 115 КЗпП України та ст. 24 Закону України «Про оплату праці» у частині строків виплати заробітної плати найманим працівникам.

Просить суд критично оцінити обґрунтування ФОП ОСОБА_1 щодо причин допущення ним зазначеного вище порушення, у звязку з відмовою працівниці ОСОБА_3 отримувати заробітну плату за першу половину місяця, оскільки зазначені вище обставини ні під час здійснення інспекційного відвідування, ні під час розгляду справи про накладення штрафу посадовим особам Управління Держпраці у Черкаській області ним не повідомлялися, заява ОСОБА_3 від 03.01.2017 про виплату їй заробітної плати один раз на місяць не надавалась (що ставить під сумнів дату і обставини створення зазначеного документа). Окрім того, норми ст. 115 КЗпП України та ст. 24 Закону України «Про оплату праці» не містять жодної вказівки, що періодичність виплати заробітної плати залежить від волевиявлення працівників. Таким чином, наявність у роботодавця згоди працівника, навіть оформленої у формі особисто написаної заяви про виплату заробітної плати один раз на місяць, не позбавляє його від відповідальності за порушення вимог зазначених вище норм.

Щодо порушення ФОП ОСОБА_1 ст. 38 КЗпП України зазначила наступне.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Таким чином, розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, за ініціативою працівника у строк, який він просить, можливе лише за наявності поважних причин (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість тощо).

Натомість, заява ОСОБА_2 від 06.03.2017 про звільнення за власним бажанням не містить вказівки на існування таких причин.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 відповідно до наказу від 07.03.2017 № 2 «Про звільнення з роботи ОСОБА_2М.» за ч.І ст. 38 КЗпП України є неправомірним.

Факт порушення ФОП ОСОБА_1 ч. 6 ст. 95 КЗпПП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці» підтверджується наступними обставинами.

Відповідно до ч. 5 ст. 95 КЗпП України та ст. 33 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Як встановлено за результатами інспекційного відвідування ОСОБА_1 протягом червня, липня 2017 року не проводилось нарахування та виплата індексації заробітної плати ОСОБА_3

Порядок проведення індексації грошових доходів населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078. Зазначений Порядок визначає правила обчислення індексу 1078 споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.

Відповідно до п. 5 зазначеного Порядку у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообовязкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.

Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.

Відповідно до наданого ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування штатного розпису підвищення заробітної плати найманих працівників відбулося в січні 2017 року. Таким чином, у червні та липні 2017 року сума індексації заробітної плати, яка мала бути нарахована та виплачена ОСОБА_3, становила 62,31 грн.

Окрім того, згідно з листом від 11.09.2017 № б/н ФОП ОСОБА_1 провів індексацію заробітної плати ОСОБА_3 за червень-липень 2017 року, проте не надав до Управління Держпраці у Черкаській області відповідних підтверджуючих документів.

Посилання ФОП ОСОБА_1 на п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, є необгрунтованим та безпідставним, оскільки положення зазначеного пункту поширюються на порядок обчислення середньої заробітної плати для проведення виплат у випадках, передбачених п. 1 зазначеного Порядку (наприклад: надання працівникам щорічної відпустки, виплата вихідної допомоги, вимушений прогул тощо).

Відповідно до Закону України від 06.12.2016 № 1774-УШ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» мінімальний посадовий оклад (тарифна ставка) встановлюється у розмірі, не меншому за прожитковий мінімум, встановлений для працездатних осіб на 1 січня календарного року, тобто з 01.01.2017 в розмірі 1600,00 грн., мінімальна заробітна плата в розмірі 3200,00 грн.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про оплату праці» основна заробітна плата - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Згідно з листом - розясненням від 13.02.2017 № 317/0/101-17-282 Міністерства соціальної політики зазначено, якщо працівником виконана місячна норма праці, йому мають нарахувати заробітну плату не нижче розміру мінімальної заробітної плати.

Частиною другою статті 3 зазначеного вище Закону визначений вичерпний перелік виплат, які не враховуються при обчисленні розміру заробітної плати працівника для забезпечення її мінімального розміру. Це - доплати за роботу в несприятливих умовах праці та підвищеного ризику для здоров'я, за роботу в нічний та надурочний час, роз'їзний характер робіт, премії до святкових і ювілейних дат. Всі інші складові заробітної плати, які не перелічені в частині другій статті 31 Закону, мають враховуватись до мінімальної заробітної плати. Тобто, сума індексації, визначена відповідно до пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 (із змінами), включається до виплат, які мають враховуватись до заробітної плати при забезпечені її мінімального розміру. В такому випадку індексація заробітної плати включається в розмір мінімальної заробітної плати.

Відповідно до наданого штатного розпису ФОП ОСОБА_1 посадовий оклад з січня 2017 року визначений у розмірі 3200,00 грн. Підвищення протягом січня - червня 2017 року не проводив. Відповідно індексація не в ходить в розмір посадового окладу 3200,00 грн.

Під час прийняття рішення у справі № 695/2569/17 просила суд також врахувати наступні обставини.

Відповідно до п. 21 Порядку № 295, якщо обєкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невідємною частиною. Зауваження можуть бути подані обєктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 256 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Акт інспекційного відвідування від 01.09.017 № 23-11-82/0920 та протокол про адміністративне правопорушення від 01.09.017№ 23-23-82/0537 підписані ФОП ОСОБА_1 без зауважень, отримані ним особисто, про що свідчать його підписи у зазначених документах.

При складенні протоколу ФОП ОСОБА_1 розяснено зміст ст. 63 Конституції України, а також його права і обовязки, передбачені ст. 268 КУпАП, у тому числі право надавати пояснення по справі, що підтверджують його особисті підписи на стор. 2,3 протоколу.

Наведене вище вказує на те, що ФОП ОСОБА_1 на час підписання акта інспекційного відвідування, а також протоколу про адміністративне правопорушення повністю визнав допущені ним порушення вимог законодавства про працю.

Окрім того, про визнання ФОП ОСОБА_1 вказаних у акті та протоколі порушень свідчить також інформація, зазначена ним у листі від 11.09.2017 № б/н.

Дії посадових осіб Управління Держпраці у Черкаській області щодо проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 є правомірними з огляду на наступне.

Інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 проведене на підставі листа виконавчого комітету Софіївської сільської ради Золотоніського району. Черкаської області від 28.07.2017 № 175 щодо необхідності проведення перевірок ряду субєктів господарювання, у тому числі ФОП ОСОБА_1

Згідно з пп. 3 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Положення зазначеної вище норми не суперечить нормам Закону України «Про основні засади державного нагляду контролю) у сфері господарської діяльності» з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 2 Закону України від 05.04.2007 № 877-У «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності регулюються цим Законом. Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Частиною 1 ст. 6 Закону України № 877-У визначено перелік підстав для здійснення позапланових заходів органами державного нагляду (контролю). Відповідно до ч. 2 зазначеної статті, проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч. 4 статті 2 цього Закону.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 2 Закону України № 877-У, заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Стаття 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України, є частиною національного законодавства України.

Законом України від 08.09.2004 № 1985-ІУ «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» ратифіковано Конвенцію Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі.

Відповідно до ст. 12 Конвенції, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, та здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхіднимидля того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Згідно зі ст. 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Таким чином, Конвенція визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності проведення перевірки того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. А саму перевірку проводити лише за наявності службового посвідчення, незалежно від того яка інформація стала підставою для прийняття такого рішення.

Також, статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Разом з тим, як уже зазначалося, відповідно до ст. 259 КЗпП України Державна служба України з питань праці має реалізовувати державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295.

Відповідно до пп. З п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством,та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Таким чином, положення Порядку № 295 щодо проведення інспекційних відвідувань за інформацією, отриманою із загальнодоступних джерел, зокрема від органів місцевого самоврядування, не суперечить змісту статті 12 Конвенції та фактично доповнює процедуру проведення контрольних заходів такого характеру.

Разом з тим, оскільки Конвенція має вищу юридичну силу в порівнянні з Законом України № 877-У та Порядком № 295, положення Порядку № 390, застосовується в частині, що не суперечить Конвенції.

Враховуючи викладене, проведення Управлінням Держпраці у Черкаській області інспекційних відвідувань за рішенням керівника, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої з інших джерел, крім передбачених п. 5 Порядку № 295, відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідно до п. 4 Порядку № 295 порядок складення та форми акта, довідки, припису, вимоги визначаються Мінсоцполітики.

Форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці.

До затвердження Міністерством соціальної політики України форм зазначених вище документів залишаються діючими форми акта, припису та протоколу, затверджені наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390 «Про затвердження Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів». Зазначений наказ оприлюднено на офіційному веб-сайті Держпраці (http://dsp.gov/ua/).

Формулювання «акт перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування», «позапланова перевірка» містяться у затверджених наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 № 390 формах акта та протоколу, а тому не можуть бути змінені Управлінням Держпраці у Черкаській області самостійно.

Таким чином, наведені вище обставини та письмові докази, які їх підтверджують, свідчать про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Стосовно дати у протоколі 01.09.2016р. пояснила, що це механічна описка. Підставою проведення перевірки був лист Софіївської сільської ради. На акт, припис та протокол ніяких заперечень не надходило, у судовому порядку оскаржуються лише штрафні санкції.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що він являється представником ФОП ОСОБА_1 по дорученню. У серпні 2017р. до «Таверни» з перевіркою прийшли інспектори Держпраці, однак оскільки вони були без документів, то їх на перевірку не допустили. Потім надійшла вимога надати документи, яка була підписана ОСОБА_9, з яким він звязався і домовився, що привезе документи. Він привіз документи, але застеріг, щоб перевірку проводила не ОСОБА_8, оскільки у нього були сумніви щодо її обєктивності. Пізніше він ще раз привозив документи. Стосовно самої перевірки до нього питань не було, були лише претензії стосовно того, що він невчасно привозив документи, жодних пояснень з приводу перевірки він не надавав. Він вважає, що звернення органу місцевого мамоврядування не є в переліку підстав для проведення перевірки. Інспектори один раз приїздили на інспектування, перевірка проводилася в органі Держпраці. Він представляв інтереси ФОП ОСОБА_1 тільки в тому, що передавав документи. Протокол перевірки вручили йому, за що він розписався, ОСОБА_1 не був присутнім. Йому вручили протокол, припис та акт перевірки, він розписався, перший примірник він відвіз, привіз підписані документи і отримав другий примірник

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_1, в особі представника, його вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 41 КУпАП стверджується матеріалами справи:

-актом перевірки № 23-11-82/0920 від 01 вересня 2017р.,

-приписом № 23-11-82/0920-0638 від 01.09.2017р.;

-протоколом про адміністративне правопорушення № 23-11-82/0537 від 01.09.2017р.

Крім того, до матеріалів справи обома сторонами були надані докази того, що порушення, зазначені в приписі усунуті, а саме лист ФОП ОСОБА_1 від 11.09.2017р., де він повідомляє про дії, вчинені ним на виконання вимог припису № 23-11-82/0920-0638 від 01.09.2017р. та, крім іншого, зазначає, що претензій до працівників Управління держпраці, що проводили перевірку, не має.

Відповідно до Закону України «Про судовий збір», який з 01.09.2015р. діє в новій редакції, оскільки судом виноситься постанова про накладення адміністративного стягнення, суд стягує з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 320,00 грн.

Керуючись ч.1 ст.41 КупАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КупАП та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 320,00 грн. Отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код за , банк отримувача Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку отримувача (МФО) 820019, рахунок отримувача 0001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

На постанову може бути подана скарга до апеляційного суду Черкаської області через Золотоніський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області ОСОБА_10