Справа №: 700/196/17
Провадження № 3/700/56/17
П О С Т А Н О В А

іменем України

15 червня 2017 року Суддя Лисянського районного суду Черкаської області Яценко Г.М., за участю секретаря Кравець І.О., прокурора Лещенка О.Б., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце реєстрації та проживання: смт.Лисянка, пров.Бужанський, 34-ААДРЕСА_1, громадянин України, працює секретарем Лисянської селищної ради, не одружений, не судимий, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, в скоєнні правопорушення, за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

у с т а н о в и в :

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення від 15 березня 2017 року, які складені уповноваженою особою Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (протоколи АА № 768614 та АА №768615) ОСОБА_1, як депутат VII скликання Лисянської селищної ради вчинив правопорушення, повязані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за наступних обставин.

13.11.2015 року на першій черговій сесії сьомого скликання Лисянської районної ради «Порядку денного» винесено питання про обрання секретаря Лисянської селищної ради Черкаської області.

Депутат ОСОБА_1, є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Лисянською селищною радою рішення про обрання секретаря Лисянської селищної ради VII скликання, внесення до бюлетеня для таємного голосування кандидатів на обрання секретаря Лисянської селищної ради та затвердження протоколу лічильної комісії № 2 про обрання секретаря селищної ради, самостійно публічно не оголосив під час засідання селищної ради в ході підготовки, розгляду та прийняття рішення про наявність у нього реального конфлікту інтересів та голосував «за» за вказане питання. За наслідками голосування прийняте рішення від 13.11.2015 № 1-1/VII Лисянської селищної ради VII скликання «Про обрання секретаря селищної ради VII скликання ОСОБА_1В.».

Згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОСОБА_1 порушив вимоги п. 3 ч.1 та ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаних проступків не визнав та пояснив, що до початку сесій ради, депутатському корпусу він повідомляв про наявність реального конфлікту інтересів та при отриманні бюлетеня за свою кандидатуру на посаду секретаря не голосував і бюлетень повернув.

Прокурор у судовому засіданні просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 172-7 КУпАП з підстав наведених в протоколах АА №768615 та АА №768614 про адміністративні правопорушення від 15 березня 2017 року.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду та свідків, вивчивши матеріали справи про адміністративні правопорушення, суд виходить з наступного.

Статтями 7, 254, 279 КУпАП передбачено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Пунктом 2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 цього Закону правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно приписів ч. 1 ст. 59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вище перелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7 КУпАП визначають, що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Протоколи засідання першої сесії Лисянської селищної ради сьомого скликання від 13.11.2015 року, свідчать про те, що усім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання, поставлені на голосування, стосуються ОСОБА_1

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_1 наявного інтересу; про даний інтерес знали та усвідомлювали усі депутати Лисянської селищної ради перед початком голосування за відповідні питання.

Допитана у судовому засіданні у якості свідка, депутат Лисянської селищної ради ОСОБА_2 суду пояснила, що на першій сесії селищної ради представили голову та вирішувалося питання про обрання секретаря Лисянської селищної ради. Вона була секретарем засідання та вела протокол. ОСОБА_1 не голосував за обрання самого себе секретарем Лисянської селищної ради. Так, депутатам були роздані бюлетені для голосування і ОСОБА_1 його відразу повернув відмовившись голосувати, оскільки лише його одна кандидатура була на посаду секретаря Лисянської селищної ради. Чому не зазначалося у протоколі, що ОСОБА_1 повернув бюлетень пояснити не може, а два бюлетені було визнано недійсними, але ОСОБА_1 здав бюлетень, відмовився голосувати і бюлетень визнали недійсним, він його в урну для голосування не кидав.

Свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що вона була присутня, як депутат на першій черговій сесії Лисянської селищної ради у складі лічильної комісії і коли вирішувалось питання про обрання секретаря селищної ради всім присутнім депутатам були роздані бюлетені для голосування, ОСОБА_1 свій бюлетень здав і за свою кандидатуру взагалі не голосував. Два бюлетеня визнали недійсними.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що на першій сесії Лисянської селищної ради в голосуванні за обрання секретаря селищної ради голосували всі депутати, крім ОСОБА_1, який повернув свій бюлетень. Два бюлетеня без відміток, а саме: ОСОБА_1 і один з урни були визнані недійсними, оскільки іншого порядку не передбачено. До протоколу відомості про те, що ОСОБА_1В за себе не головував не вносили, оскільки його бюлетень визнали недійсним.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що на першій сесії Лисянської селищної ради були присутні двадцять пять депутатів, він як депутат входив до складу лічильної комісії. Кандидатура на секретаря була лише одна, ОСОБА_1, всі депутати брали участь у голосуванні але лише ОСОБА_1 повернув свій бюлетень та відмовився голосувати мотивуючи це тим, що це питання стосується його кандидатури, з будь-яких питань щодо своєї особи депутати не голосують. Більшість депутатів проголосували за обрання ОСОБА_1В секретарем селищної ради. Бюлетень ОСОБА_1 визнали недійсним, оскільки він не голосував. В урну для вкидання заповнених бюлетенів ОСОБА_1 отриманий ним бюлетень не кидав, а повернув його комісії. Крім того, свідок зазначив, що підтримав кандидатуру ОСОБА_1В, враховуючи те, що він молода, перспективна людина та йому довіряє, інших кандидатів не було.

Крім того, згідно протоколу засідання лічильної комісії Лисянської селищної ради сьомого скликання від 13.11.2015 року №2 за результатами таємного голосування за ОСОБА_1 проголовувало 15 депутатів, не підтримали кандидата на посаду секретаря селищної ради 8 депутатів та два бюлетеня визнано недійсними.

З показань свідків та матеріалів справи обєктивно вбачається, що ОСОБА_1 не вчиняв дій та не приймав будь-яких рішень в умовах реального конфлікту інтересів, відтак в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Більше того, щодо самого неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняття внаслідок цього відповідного рішення слід звернути увагу на наступне.

Беручи до уваги диспозиції п. 2 ст. 172-7 КУпАП, суд констатує, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_6 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_6, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення ії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто, до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради. Також, як приклад, судді, які беруть участь в обранні, в тому числі самих себе, на адміністративні посади відповідного суду, реалізують право, передбачене ст. 38 Основного Закону, «вільно обирати та бути обраними», а також здійснюють свої повноваження, визначені ст. 20 Закону № 1402 щодо забезпечення ефективного та належного адміністрування відповідного суду. Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_6 суддів України, яка відповідно до п. 6 ч. 8 ст. 133 Закону № 1402 здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, у рішенні від 04 листопада 2016 року № 77 констатувала, що волевиявлення кожної особи - учасника зборів з обрання суддів на адміністративні посади не може бути підставою для встановлення наявності в діях цих осіб конфлікту інтересів та підставою для притягнення до відповідальності за волевиявлення особи під час таємного голосування.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, суд констатує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад, зборами суддів відповідного суду). Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Те саме випливає з положень ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування», які регламентують питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Іншими словами, у разі, якщо, наприклад, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради та погодження призначення себе на посаду заступника міського голови, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак, відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий звязок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обовязком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, у постанові суду.

Судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернула увагу суддів перших та апеляційних інстанцій на практичні аспекти притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією. Лист підготовлено з метою уникнення неоднозначного тлумачення норм Закону «Про запобігання корупції» та положень Кодексу України про адміністративні правопорушення в судовій практиці та запобігання помилкам при розгляді справ про окремі адміністративні правопорушення, повязані з корупцією. Відповідна позиція викладена в інформаційному листі від 22.05.2017 року №223-943/0/4-17.

За викладених обставин, слід зробити висновок про відсутність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1, як депутата та кандидата на посаду секретаря Лисянської селищної ради, у нього не було жодного обовязку повідомляти про це, отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення та за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

З урахуванням вищевикладеного та керуючись ст.ст. 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 172-7, 247,283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу, тобто у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до апеляційного суду Черкаської області через Лисянський районний суд, який виніс постанову, протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Г.М. Яценко