Провадження № 33/792/256/17
Справа № 686/5753/17 Головуючий в 1-й інстанції Антонюк О.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач Бережний С. Д.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2017 року м. Хмельницький

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області Бережний С.Д., з участю секретаря судового засідання Крисюк В.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1. працюючого водієм на Хмельницькій станції швидкої медичної допомоги,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. без конфіскації транспортного засобу та грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 320 грн. судового збору.

За постановою суду, ОСОБА_2 близько 13 год. 49 хв. 21 березня 2017 року в м. Хмельницькому біля РДА надавав послуги з перевезення пасажирів на таксі автомобілем НОМЕР_1, без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підпадає ліцензуванню відповідно до п. 24 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.39 Закону України «Про автомобільний транспорт» відповідальність за що передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову суду скасувати як незаконну і провадження у справі закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що особисто не здійснює перевезення пасажирів, вперше підвіз пасажира, що і визнав в судовому засіданні. Не здійснює господарську діяльність, тим більше яка носить систематичний характер. Також судом не взято до уваги, що жодних коштів за перевезення пасажирів не отримав, що ще раз вказує на те, що господарської діяльності він не здійснював, яка в розумінні ст. 42 ГК України, має на меті досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Окрім того, вказує, що суд безпідставно, як на доказ доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, послався на показання свідка ОСОБА_4, який не був викликаний та допитаний в суді.

Не враховано, що суб'єктом підприємницької діяльності ( підприємцем) він не являється.

А тому вважає, що в його діях в частині здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії, відсутній склад адміністративного правопорушення оскільки, не маючи статусу підприємця він не може виступати суб'єктом вчинення даного правопорушення.

Крім того, звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення йому не ставиться у вину здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, що передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП та є окремим складом адміністративного правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_2 та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.

Як вбачається із матеріалів даної справи, суддя в порушення вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, не з'ясував обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання про наявність або відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об'єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Ця норма КУпАП є бланкетною, яка відсилає для встановлення її змісту до інших нормативних актів.

Під господарською діяльністю в Господарському кодексі України розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України)

Згідно зі ч.ч.1, 2 ст.55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) є адміністративним правопорушенням передбаченим ст.164 КУпАП.

Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про підприємницьку діяльність», підприємництво це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як субєкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, повязану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більш разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення № 0003939 від 21 березня 2017 року, в порушення вимог законодавства не зазначено, що ОСОБА_2, здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з надання платних послуг за перевезення громадян.

Наведене дає підстави вважати про відсутність системності в провадженні господарської діяльності, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в діях ОСОБА_2

Судом не враховано, що ОСОБА_2 не є підприємцем, що підтверджується витягом з ЄДРЮФОП на а.с.14-15 та не може бути суб'єктом даного правопорушення.

Окрім того, посилаючись у вироку на покази свідка ОСОБА_4, судом, в порушення ст. 272 КУпАП не було викликано і допитано останнього безпосередньо в судовому засіданні, що позбавляло суд права послатися на його показання як на доказ по справі.

Суд першої інстанції при розгляді справи, на зазначені обставини уваги не звернув, та не конкретизував обставини вчинення ОСОБА_2 правопорушення та не надав належної оцінки доведеності його вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

За таких обставин вважаю, що провадження в справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню.

З врахуванням викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволити.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_2 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області С.Д.Бережний