Провадження № 3/331/1034/2017
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 жовтня 2017 р. м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

Головуючого судді: Антоненко М.В.

При секретарі: Андрієнко С.О.

За участі прокурора Ахмєтової Я.І.

Особи, стосовної якої розглядається протокол про адміністративне правопорушення

ОСОБА_1

Адвоката ОСОБА_2,

розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого першим заступником генерального директора-директор з виробництва та експлуатації КП «Водоканал» Запорізької міської ради, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в :

20 липня 2017 року до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшли адміністративні матеріали з Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 статті 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 36 КУпАП при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень, адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо. Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Зважаючи на той факт, що в провадженні судді знаходиться два протоколи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1, а розгляд справи в одному провадженні буде доцільним, тому згідно з ухвалою суду від 28.09.2017 р. судом обєднано справи про вчинення адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП в одне провадження.

Згідно складених старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України 19 липня 2017 року протоколів №149 та №150 про скоєння адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді першого заступника генерального директора директора з виробництва та експлуатації КП «Водоканал», знаючи, що без підписання ним довідок про виконання показників преміювання фахівцями цеху з експлуатації та ремонту мереж, насосних станцій водопроводу № 1 КП «Водоканал» генеральний директор КП «Водоканал» не може видати накази про преміювання його дружини ОСОБА_3 підписав зазначені довідки за серпень 2016 року лютий 2017 року, у наслідок чого його дружині ОСОБА_3 виплачено премії на загальну суму 2318,99 гривень. При цьому, ОСОБА_1, достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між його майновим інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на обєктивність та неупередженість вчинення дій, не повідомив генерального директора КП «Водоканал» про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні зазначених довідок та вчинив дії в умовах реального в умовах реального конфлікту інтересів, що є вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, відповідальність за що передбачена ч.1, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення

В судовому засіданні ОСОБА_1 себе винним у вчиненні адміністративних правопорушень не визнав. Також, подав письмові заперечення, згідно яких вважає, що він ніякого адміністративного корупційного правопорушення не вчиняв. На його переконання, у справі повністю відсутні докази здійснення ним такого адміністративного правопорушення, а письмові докази, що містяться у справі, навпаки, свідчать про повну відсутність ознак його протиправної поведінки (як діяльності, так і бездіяльності). Так згідно його посадової інструкції першого заступника генерального директора директора по виробництву та експлуатації КП «Водоканал» він не наділений правом приймати рішення видавати накази про виплату премії працівникам зазначеного підприємства. Він не приймав рішення не видавав накази про виплату премії працівникам зазначеного підприємства, у тому числі і його дружині ОСОБА_3 Зазначені накази про преміювання працівників підприємства приймаються генеральним директором КП «Водоканал» відповідно до Положення про преміювання працівників, фахівців та службовців КП «Водоканал» за основні результати господарської діяльності, затвердженого наказом генерального директора КП «Водоканал» у п. 2.15 зазначеного положення встановлюється, що остаточне рішення про виплату премії по показникам виконання плану приймає виключно генеральний директор. Отже тільки генеральний директор КП «Водоканал» одноособово в межах своїх повноважень приймає остаточне рішення, підписує накази про преміювання працівників. Таким чином, він не приймає рішення про виплату премії та не підписує накази про преміювання працівників, в тому числі і його дружини ОСОБА_3, відтак він не вчиняв дій в умовах реального конфлікту інтересі при підписанні довідки про виконання показників преміювання фахівцями цеху з експлуатації та ремонту мереж, насосних станцій водопроводу № 1 КП «Водоканал», у тому числі його дружини ОСОБА_3, оскільки зазначені довідки тільки наводять про виконання показників фахівцями КП «Водоканал», тобто зазначені довідки не є рішенням на підставі якого нараховується та виплачується премія. Таким чином, вважає, що висновки в протоколах про вчинення ним адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, безпідставно зроблений працівником поліції на підставі підписання ним виключно довідок про виконання показників преміювання фахівцями цеху з експлуатації та ремонту мереж, насосних станцій водопроводу № 1 КП «Водоканал». Просить провадження у справі закрити за відсутністю у моїх діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Представник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_2 надала суду аналогічні пояснення, наполягала на відсутності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих правопорушень.

Прокурор вважає, що в ході судового розгляду справи знайшло своє підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Допитаний в якості свідка головний бухгалтер КП «Водоканал» ОСОБА_4 дала показання про те, що дійсно тільки накази про преміювання є підставою нарахування та виплату премії працівникам КП «Водоканал» у тому числі і дружині ОСОБА_1 ОСОБА_3 Зазначені накази про преміювання підписував генеральний директор КП «Водоканал», а не його заступник - ОСОБА_1

Вислухавши пояснення ОСОБА_1, його адвоката, думку прокурора, свідка, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, дослідивши докази, суд дійшов наступних висновків.

30.06.2016 року наказом Генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_5 за № 803/3к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника генерального директора директора з виробництва та експлуатації КП «Водоканал» Запорізької міської ради.

Згідно з Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», міська рада є органом місцевого самоврядування.

Таким чином, КП «Водоканал» є юридичною особою публічного права, а ОСОБА_1 обіймаючи посаду першого заступника генерального директора директора з виробництва та експлуатації комунального підприємства є посадовою особою юридичних осіб публічного права.

З 30.06.2016 року ОСОБА_1 займаючи зазначену керівну посаду - першого заступника генерального директора директора з виробництва та експлуатації комунального підприємства, що є посадовою особою юридичних осіб публічного права підписав довідки про виконання показників преміювання фахівців цеху з експлуатації та ремонту мереж, насосних станцій водопроводу № 1 КП «Водоканал» за серпень 2016 року лютий 2017 року, у тому числі у цих довідках була зазначена і його дружина ОСОБА_3

Наказами № 332/ок від 30.08.2016 року «Про преміювання працівників підприємства за липень 2016, серпень 2016», № 413/ок від 20.10.2016 «Про преміювання працівників підприємства за вересень 2016, жовтень 2016», № 464/ок від 23.11.2016 «Про преміювання працівників підприємства за жовтень 2016, листопад 2016», № 36/ок від 23.01.2017«Про преміювання працівників підприємства за грудень 2016, січень 2017», № 85/ок від 23.02.2017 «Про преміювання працівників підприємства за січень 2017, лютий 2017» виданих та підписаних генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_6 ОСОБА_3 було нараховано та виплачено премії за виконання показників на загальну суму 2318, 99 гривень.

Згідно п. 2.15 Положення про преміювання працівників, фахівців та службовців КП «Водоканал» за основні результати господарської діяльності, затвердженого наказом генерального директора КП «Водоканал» остаточне рішення про виплату премії по показникам виконання плану приймає генеральний директор.

Відповідно до п. 4 підпункту 4.4. Статуту КП «Водоканал» виключно генеральний директор КП «Водоканал» має право видавати накази та розпорядження.

Як зазначила у судовому засіданні свідок головний бухгалтер КП «Водоканал» ОСОБА_4 виключно до компетенції генерального директора КП «Водоканал» належить право приймати накази про преміювання, який генеральний директор видає одноособово. Тільки наказ про преміювання є підставою для нарахування та виплату премій працівникам.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

У відповідності зі ст. 245 КУпАП завданнями в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 172-7 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів а також за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно примітки до вказаної статті, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлених обставин справи, ОСОБА_1 наказів про преміювання своєї дружини не видавав та не підписував, оскільки він таких повноважень не має. Ці накази видавалися і підписувалися генеральним директором КП «Водоканал». І нарахування грошових коштів проводиться не за довідками про виконання показників преміювання, а за наказами генерального директора КП «Водоканал», які ОСОБА_1 не підписував і не складав.

В судовому засіданні встановлено, що інформація, викладена в довідках про виконання показників преміювання фахівців цеха з експлуатації та ремонту, які були підписані ОСОБА_1, має обєктивний характер і відображає реальні показники роботи фахівців цеху № 1.

З цього слід, що при підписанні вказаних довідок ОСОБА_1 жодним чином не впливав на їх зміст, а ні в бік збільшення показників, а ні в бік їх зменшення, тобто діяв неупереджено.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_1 не приймав рішення не видавав накази про виплату премії працівникам зазначеного підприємства, а ні мав жодного впливу на розмір цієї премії, у тому числі і відносно своєї дружини ОСОБА_3

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» передбачено, що посадові особи юридичних осіб публічного права зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до примітки до ст. 172-7 КУПАП передбачено, що субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції».

Згідно Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за вих№ 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року, встановлено, що:

«ОСОБА_6 термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_7 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_7, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення 6 дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можливо констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад, зборами суддів відповідного суду).

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до колективного договору між адміністрацією і профспілковим комітетом КП «Водоканал» 2015-2016 р. розділом 4 Оплата праці, передбачено проводити преміювання працівників за виконання поточних показників згідно положення про преміювання. На виконання даного розділу колективного договору розроблено Положення про порядок преміювання керівників, спеціалістів, фахівців та службовців підприємства за основні підсумки господарської діяльності (Додаток №14 до розділу 4).

Згідно даного Положення пунктом 2.3. Премія керівникам, фахівцям та службовцям підприємства за основні результати господарської діяльності нараховується на підставі виконання показників затверджених наказом по підприємству; пунктом 2.4. Показники преміювання встановлюються однакові для всього структурного підрозділу (цеху, дільниці, відділу); пунктом 2.9. Розмір премії за основні результати господарської діяльності працівникам встановлюється у відсотках до затверджених показників; пунктом 2.15. остаточне рішення про виплату премії по показникам виконання плану надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок підприємства за відпуск води та пропуск стоків і виконання плану з реалізації послуг водопостачання та водовідведення в натуральному виразі, приймає генеральний директор за поданням першого заступника генерального директора, яке в свою чергу формується на підставі пояснювальних записок начальників служб реалізації.

Таким чином, саме по собі підписання ОСОБА_1 довідок виконання показників преміювання фахівців цеха з експлуатації та ремонту мереж насосних станцій водопроводу №1 не дає підстав для висновку про наявність суперечності між приватним інтересом останнього та його службовими повноваженнями, яка б вплинула на обєктивність або неупередженість прийняття рішення відносно преміювання дружини ОСОБА_3, тому суд приходить до висновку, що у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів не було, оскільки обєктивно підписання локальних актів, а саме довідок виконання показників преміювання безпосередньо не впливало (не вплинуло) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень керівником підприємства ОСОБА_8 для надання премії ОСОБА_3, оскільки показники преміювання є однаковими для всього структурного підрозділу.

Відповідальність за ст. 172-7 КУпАП настає виключно в умовах реального конфлікту інтересів, і ознак існування такого конфлікту у ОСОБА_1 дані протоколу про адміністративне корупційне правопорушення не містять.

Системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень, свідчить про те, що багато дій є прямим обовязком державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, тому слід врахувати, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб. За відсутності такої мети, в тому числі і за недоведеністю такої мети відповідними доказами, протокол про вчинення корупційного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП складений не може бути, а справа за таке діяння, що надійшла до суду, має бути закрита за відсутністю складу правопорушення.

Крім того, ст. 62 Конституції України закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, про відсутність в діях ОСОБА_1 складу корупційних адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, даний висновок відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному зясуванні всіх обставин справи.

При цьому слід зауважити, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У звязку з відсутністю у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час підписання довідок про виконання показників преміювання з серпня 2016 року до лютого 2017 року відсутні, відповідно, подія і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 36, 172-7, 221, 245, 280, 283, 284 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності закрити за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена учасниками процесу на протязі десяти днів з дня винесення постанови до Апеляційного суду Запорізької області шляхом подачі через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя апеляційної скарги.

Суддя: М.В. Антоненко