ПОСТАНОВА

іменем України

08 червня 2017 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі головуючого судді Качаленко Є.В.

за участю секретаря Міщук І.І.,

розглянув справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає ІНФОРМАЦІЯ_2, працює завідуючою комори господарчої групи Міського відділу освіти Торецької міської ради, ІПН НОМЕР_1,

яка притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Дзержинського міського суду Донецької області з Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надійшов протокол №05/24/2017пр від 29.05.2017 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та матеріали відповідної перевірки.

Відповідно до змісту пункту 2 частини 1 статті 278 КУпАП, суд при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, серед іншого, вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Аналіз протоколу, наданих матеріалів справи про адміністративне правопорушення, не дає змогу встановити всі необхідні ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, певні прогалини та недоліки оформлення матеріалів справи не дають змогу оцінити належним чином з точки зору достовірності, допустимості та достатності доказову базу, чого вимагає справедливий розгляд справи та прийняття рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

1) Відповідно до вимог частини 1 статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, серед іншого посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Протокол оформлено з певними недоліками: замість ім'я, по батькові особи, яка склала протокол, вказано лише ініціали. Ця прогалина не є визначальною і може бути виправлена у судовому засіданні, однак решта недоліків оформлення протоколу є суттєвою - не зазначено місце і час вчинення адміністративного правопорушення. Дана інформація мала бути встановлена із процесуальних джерел доказів - документів і пояснень осіб, і відображена у протоколі, зокрема, має бути зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення із встановленою на момент складення протоколу точністю: населений пункт, адреса; а також час вчинення правопорушення, наскільки вдалося його встановити: рік, місяць, день, час, або відповідний період.

Найважливіше, суть адміністративного правопорушення сформульована у протоколі як "порушення законодавства про закупівлі, а саме при проведенні процедури закупівлі сиру сичужного та кисломолочного (протокол комітету з конкурсних торгів від 27.11.2015) комітетом конкурсних торгів Міського відділу освіти Торецької міської ради Донецької області не відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_2 у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів відділу освіти в частині того, що ФОП ОСОБА_2 пропонувався сир твердий жирністю 50% при заявленій відділом освіти 60%, і як наслідок комітетом конкурсних торгів не відмінено ці торги в періоді з 01.01.2016 по 01.02.2016, так як в результаті відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_2 відсутні 2 учасники, які можуть бути допущені до процедури оцінки, як це передбачено пп.3 ч.1 ст.29, абз.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 зі змінами. Порушення виявлене станом на 18.05.2017 та триває. Збитки відсутні. Пропозиція переможця мала найнижчу ціну".

Логічний аналіз викладеної у протоколі суті адміністративного правопорушення дозволяє дійти висновку, що ОСОБА_1 ставиться у вину: "виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме при проведенні процедури закупівлі ... комітетом ... не відхилено пропозицію ... у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів ... як наслідок комітетом конкурсних торгів не відмінено ці торги ..."

Не спростовуючи факту виявлення вказаних порушень, суд звертає увагу, що стаття 280 КУпАП зобовязує з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні. Для цього слід проаналізувати дії або бездіяльність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та встановити їх співпадіння із передбаченими у диспозиції відповідної статті КУпАП ознаками обєктивної сторони складу правопорушення.

Частина 1 статті 164-14 КУпАП передбачає пять можливих окремих форм прояву обєктивної сторони складу правопорушення (курсивом - акценти на передбачених законодавцем дії чи бездіяльність, що становить порушення):

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

- укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Повертаючись до раніше проаналізованої суті адміністративного правопорушення, сформульованої у протоколі - "виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме при проведенні процедури закупівлі ... комітетом ... не відхилено пропозицію ... у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів ... як наслідок комітетом конкурсних торгів не відмінено ці торги ...". Підсумовуючи - у протоколі сформульовано не передбачену законодавцем форму обєктивної сторони, наприклад, оцінку пропозицій не за критеріями та методикою оцінки, а певні інші дії (бездіяльність) - "комітетом ... не відхилено пропозицію ... не відмінено торги". Для визначення та підтвердження відповідності такого формулювання конкретному складу правопорушення, передбаченому законодавцем у диспозиції, потрібні спеціальні знання, однак оскільки це питання юридичного характеру, КУпАП не передбачено залучення експерта для вирішення питань права. Очевидно, що такими знаннями володіють посадові особи Держаудитслужби, оскільки до їх компетенції входить категорія справ за ст. 164-14 КУпАП, відтак належним чином обєктивну сторону правопорушення має бути сформульовано саме під час складення протоколу.

Слід наголосити, що у протоколі як суть правопорушення вказано не про дії чи бездіяльність ОСОБА_1, а про дії комітету, що є неприпустимим, оскільки до адміністративної відповідальності притягається конкретна фізична особа. Так, відповідно до змісту статті 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 - за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, відповідальність згідно із законами України несуть члени комітету з конкурсних торгів замовника, а не комітет.

2) У протоколі зазначено про порушення абз.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-VII від 10.04.2014 зі змінами.

Відповідно до змісту абз.6 ч.1 ст.30 Закону - замовник відміняє торги в разі... подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Разом з тим, в матеріалах наявна завірена копія Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №29/16, відповідно до якого (п.5) було відхилено одну пропозицію ФОП ОСОБА_3, (п.6) допущено до процедури оцінки дві пропозиції ТОВ "ДИАД-К" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

Відтак, слідує, що фактично для участі у торгах було подано три пропозиції, що виключає порушення абз.6 ч.1 ст.30.

Разом з тим, слід зауважити, що у випадку відхилення пропозиції фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, як невідповідної, виникла б ситуація, коли до оцінки було допущено пропозиції менше ніж двох учасників, яка передбачена не абз.6, а абз.8 ч.1 ст.30 - замовник відміняє торги в разі... якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

3) У матеріалах справи серед документів на підтвердження виявленого порушення міститься ОСОБА_2 з акту від 24.05.2017 року №05.03-19/05 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Міського відділу освіти Торецької міської ради Донецької області за період з 01.01.2015 по 31.12.2016.

У суду виникло ряд питань до згаданого документу, зокрема, щодо оформлення витягу.

Відповідно до п.2 розділу І чинних "Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях" затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5(зареєстровано в Мінюсті 22 червня 2015 р. за № 736/27181) витяг - засвідчена копія частини тексту службового документа. Пункт 12 глави 10 розділу ІІ передбачає, що витяг зі службового документа виготовляється, якщо немає необхідності виготовляти копію. Витяг оформлюється на загальному бланку установи із дотриманням таких вимог:

у назві виду документа зазначається: «витяг з наказу», «витяг з протоколу»;

відтворюється повністю вступна частина (якщо вона є) службового документа;

з основної частини тексту документа виписується той пункт, інформація якого необхідна;

відтворюється реквізит «Підпис» (без особистого підпису);

проставляються відмітка про засвідчення копії та відбиток печатки служби діловодства.

Витяги з протоколів засвідчує секретар, який складає протоколи і здійснює їх зберігання, з наказів - керівник служби діловодства (кадрової служби) або посадова особа, яка відповідає за їх зберігання.

Відсутність у ОСОБА_2 з акту обовязкових реквізитів - відтворення реквізиту "Підпис", відмітки про засвідчення копії та відбиток печатки служби діловодства, відсутність підпису особи яка засвідчує витяг із зазначенням дати, посади, прізвища і ініціалів, не дає змогу пересвідчитись у належності та достовірності такого документу, що не дозволяє, в свою чергу, покласти його в основу підтвердження винуватості особи у вчиненні певного правопорушення.

Слід зауважити, що у даному випадку суперечливим виглядає рішення надати до матеріалів витяг, а не завірену копію усього акту, оскільки, наприклад, у наданому ОСОБА_2 з акту відсутня частина, у якій сформульовано висновки позапланової ревізії, є сумніви, що нумерація аркушів у витягу відповідає дійсній нумерації Акту, неможливо встановити, чи було надано акт для ознайомлення, чи надходили на нього зауваження, заперечення, чи оскаржується такий Акт у адміністративному чи судовому порядку, хто виступив підписантом Акту.

4) Відповідно до сформульованої суті адміністративного правопорушення комітетом на порушення вимог законодавства не відхилено пропозицію у звязку з її невідповідністю умовам, заявленим в документації конкурсних торгів в частині того, що пропонувався сир твердий жирністю 50% при заявленій відділом освіти 60%.

Для підтвердження зазначених обставин суду не надано:

- річний план закупівель на 2015 рік (зі змінами), затверджений протоколом комітету з конкурсних торгів від 03.03.2016 №54/16 (відсутність плану і протоколу унеможливлює спростувати можливу помилку чи пояснити, як план на 2015 рік (згадано на 5 сторінці наданого ОСОБА_2 з акту) було затверджено у березні 2016 року після конкурсних торгів;

- підтвердження про розміщення 02.12.2015 на веб-порталі Мінекономрозвиту інформації про закупівлю на відритих торгах;

- тендерну документацію на проведення закупівлі сиру сичужного та кисломолочного сиру, затверджену головою комітету, протокол від 27.11.2015 №141/15, яка би мала визначити необхідну жирність, або допустимі відхилення від неї у більшу чи меншу сторону;

- протокол розкриття тендерних пропозицій, яким би було підтверджено пропозицію жирності, що охарактеризована як невідповідна.

Відсутність вказаних документів не дають змогу підтвердити чи спростувати невідповідність запропонованої жирності 50% заявленій 60%, чи іншій допустимій, а відтак неможливо зробити висновок про наявність порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1

Після аналізу наданих матеріалів адміністративної справи було виявлено певні недоліки, які унеможливлюють повний, всебічний та об'єктивний розгляд справи в судовому засіданні. Справу про адміністративне правопорушення слід повернути для належного оформлення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 256 КУпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернути до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для доопрацювання, а саме усунення недоліків зазначених в мотивувальній частині постанови.

Після усунення недоліків справа може бути розглянута Дзержинським міським судом Донецької області.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: