провадження № 3/389/638/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2017 року м. Знамянка

Суддя Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області Проценко Олександр Миколайович, при секретарі Тумановій С.В., за участю прокурора Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_1, ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, розглянувши матеріали, які надійшли з управління захисту економіки в Кіровоградській області департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, заміжня, на утриманні одна неповнолітня особа, ІНФОРМАЦІЯ_3, місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_4, голови Цибулівської сільської ради 7-го скликання, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувалась, -

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу №40/17 від 17 липня 2017 року, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді сільського голови Цибулівської сільської ради Знам'янського району Кіровоградької області, 21 грудня 2016 року та наступного робочого дня Національне агенство з питань запобігання корупції та Цибулівську сільську раду про наявність реального конфлікту інтересів, що виник при прийнятті управлінського рішення у вигляді розпорядження №104 «Про преміювання працівників дитячого закладу «Пролісок», згідно якого нараховувалась премія в розмірі 100% посадового окладу близькій до неї особі (свекрусі) завідуючій дитячим навчальним закладом «Пролісок» ОСОБА_4 (реальний конфлікт інтересів полягав у виникненні суперечностей між приватним інтересом ОСОБА_2, зумовлений особливими родинними стосунками з ОСОБА_4 та повноваженнями з підписанням Розпорядження, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішення, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень), чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону «Про запобігання корупції» (далі Закону), тобто скоїла правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст.172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз.11 ч.1 ст.1 Закону, приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес - це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Беручи до уваги диспозиції ст.172-7 КУпАП та п.2 примітки до цієї статті, можна констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч.1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч.2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Зазначені розяснення надано в Інформаційному листі ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією».

Допитана в якості свідка ОСОБА_5 надала суду показання, відповідно до яких, вона працює головним спеціалістом-бухгалтером Цибулівської сільської ради. Рішення про преміювання та розмір премії керівника ДНЗ «Пролісок» приймається начальником відділу освіти, після чого, сільський голова, на виконання вказаного наказу, видає розпорядження про фактичну оплату вказаного наказу. Головний бухгалтер виконує розпорядження виключно голови сільської ради, як головного розпорядника бюджетних коштів, тому без його розпорядження ніякі кошти нікому не виплачуються. ОСОБА_4 премія була видана в розмірі посадового окладу.

Допитана в якості свідка ОСОБА_6 надала суду показання, відповідно до яких вона працює головним бухгалтером відділу освіти Знамянської райдержадміністрації. Нчальником відділу освіти, в межах наданих повноважень, було прийнято рішення про преміювання завідуючої дитячим садочком «Пролісок», ініційоване, за результатами роботи у грудні 2016 року, шляхом видачі відповідного наказу. Вказаний наказ було передано, на виконання, до розпорядника коштів Цибулівської сільської ради.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, яка вину не визнала, суду пояснила, що видала розпорядження про преміювання виключно на виконання наказу відділу освіти на керівника дитячого садочка у визначеному саме ними розмірі, діючи в межах своїх повноважень, тільки як розпорядника бюджетних коштів, враховуючи, що кошти на вказане закладені в бюджеті на 2016 рік, дослідивши матеріали справи, суд вважає що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до наказу №29-к від 31 березня 2006 року, ОСОБА_4 переведено з посади вихователя на посаду завідуючої ДДЗ «Пролісок» Цибулівської сільської ради, з 01 квітня 2006 року (а.с.70).

За повідомленням начальника Знамянського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 є свекрухою ОСОБА_2 ( а.с.19).

Згідно рішення першої сесії Цибулівської сільської ради сьомого скликання №2 від 10 листопада 2015 року (а.с.21) сільською головою Цибулівської сільської ради сьомого скликання обрано ОСОБА_2, яка попереджена про спеціальні обмеження, встановлені ЗУ Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією» (далі Закон) щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, ознайомлена з правилами поведінки державного службовця та прийняла присягу (а.с.12,24).

А відтак, в силу п.«б» п.1 ч.1 ст.3 Закону, ОСОБА_2 є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та, в силу п.2 ст.28 Закону, остання зобов'язана повідомляти, не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до статуту ДДЗ «Пролісок», який є коммунальною власністю, чинного на момент вчинення правопорушення, управління дошкільним закладом, засновником якого є Цибулівська сільська рада, здійснюється Знам'янським відділом освіти та Цибулівською сільською радою. Джерелами фінансування дошкільного закладу є: кошти засновника (власника); відповідних бюджетів (для державних і комунальних закладів) у розмірі, передбаченому нормативами фінансування; батьків або осіб, які їх замінюють; добровільні пожертування і цільові внески фізичних та юридичних осіб (а.с.40-46).

На підставі Положення про преміювання працівників установ і закладів освіти, відділом освіти Знам'янської районної державної адміністрації Кіровоградської області, наказом №121-к від 19 грудня 2016 року, за сумлінну працю, зразкове виконання посадових обов'язків, завідуючій ДНЗ «Пролісок» Цибулівської сільської ради, вирішено надати грошову винагороду в розмірі посадового окладу (а.с.90).

Згідно з розпорядженням голови Цибулівської сільської ради Кіровоградської області ОСОБА_2, №104 від 21 грудня 2017 року, за бездоганне виконання посадових обов'язків, працівників дитячого навчального закладу «Пролісок», було премійовано, а саме: завідуючу ОСОБА_4 в розмірі 100% посадового окладу, інших працівників в розмірі 50% посадового окладу (а.с.18).

В силу п.10 ч.4 ст.42 «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

На підставі п.3 ст.31 ЗУ «Про дошкільну освіту» керівника та заступника керівника державного і комунального дошкільного навчального закладу призначає на посаду та звільняє з посади відповідний орган управління освітою.

Згідно з Положенням про преміювання працівників установ та закладів освіти (додаток 3 до Угоди між відділом освіти Знам'янської райдержадміністрації та районного комітету профспілки працівників освіти на 2013-2015 роки), чинного на момент вчинення правопорушення, щорічна грошова винагорода педагогічним працівникам видається на підставі наказу керівника навчального закладу чи методичної установи, а керівника за наказом вище стоячої організації- відділу освіти райдержадміністрації. При цьому розмір щорічної грошової винагороди не може перевищувати одного посадового окладу (ставки заробітної плати) з урахуванням підвищень (а.с.71-72).

Тобто вирішення питання про надання грошової винагороди працівникам коммунального дошкільного закладу, яким є ДНЗ «Пролісок» Цибулівської сільської ради, та визначення її розміру відноситься виключно до компетенції керівника навчального закладу. Питання про нарахування грошової винагороди та визначення її розміру, керівнику коммунального дошкільного закладу, яким є ДНЗ «Пролісок» Цибулівської сільської ради, тобто ОСОБА_4, відноситься до компетенції саме відділу освіти райдержадміністрації. За вказаного, до компетенції сільського голови, в данному випадку ОСОБА_2, не входить ні вирішення питання про можливість надання грошової винагороди, як працівникам так і керівнику коммунального дошкільного закладу, яким є ДНЗ «Пролісок» Цибулівської сільської ради, ні визначення конкретного її розміру, а відтак реальний конфлікт інтересів в цій частині явно не виникає.

Відповідно до п.п.9,13,20 ст.42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова, в тому числі, є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; звітує про виконання місцевого бюджету, видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Цибулівська сільська рада, 24 грудня 2015 року прийняла рішення №38 (а.с.102) «Про сільський бюджет на 2016 рік».

Згідно розшифровки видатків до бюджету 2016 року Цибулівської сільської ради, крім іншого, входить фінансування дошкільних закладів освіти, яке складається, в тому числі з фонду оплати праці, в який входить, в тому числі щорічна грошова винагорода та премія працівникам дошкільних закладів освіти 20% (а.с.102-105).

З урахуванням викладеного, є очевидним, що в бюджеті Цибулівської сільської ради на 2016 рік, закладено фінансування дошкільних закладів освіти, яке включає в себе, крім іншого, також і виплату щорічної грошової винагороди. За вказаного, невиконання наказу відділу освіти Знам'янської районної державної адміністрації Кіровоградської області, який, згідно статуту ДДЗ «Пролісок», чинного на момент вчинення правопорушення, наряду з Цибулівською сільською радою здійснював управління ДДЗ «Пролісок», розпорядником бюджетних коштів, в даному випадку ОСОБА_2, явно б суперечило закону.

Довідка Цибулівської сільської ради (а.с.39) свідчить про те, що бюджетні асигнування ДНЗ «Пролісок» з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року склали 549320,72 грн., з них преміювання працівників ДНЗ - 19233,44 грн., преміювання керівництва закладу 6316,00 грн..

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ст.129 Конституції України, до основних засад судочинства входить, в тому числі, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Докази, які б свідчили про те, що розпорядженням №104 від 21 грудня 2016 року, завідуючу ДНЗ «Пролісок» премійовано не на виконання наказу відділу освіти, а працівників не на виконання наказу керівника навчального закладу ДНЗ «Пролісок», а за власним бажанням в визначеному саме нею розмірі, в матеріалах справи відсутні, не здобуті вони і під час розгляду справи. Як відсутні докази і того, що ОСОБА_2, за відсутності повноважень, розпорядилась бюджетними коштами на цілі не передбачені бюджетом Цибулівської сільської ради на 2016 рік.

Отже, враховуючи те, що судом не встановлено переконливих даних, які б підтверджували, що в даному випадку наявний реальний конфлікт інтересів, що складає обєктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Також вбачається необхідним звернути увагу на те, що текст розпорядження №104 від 21 грудня 2016 року Про преміювання працівників дитячого навчального закладу «Пролісок» явно суперечить вимогам Типової інструкції діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. N1242, згідно якої, якщо документ видається на підставі іншого розпорядчого документа, у констатуючій частині зазначаються назва виду цього документа, його автор, дата, номер та заголовок. Відсутність в тексті розпорядження №104 від 21 грудня 2016 року вказівки на наказ відділу освіти Знам'янської районної державної адміністрації Кіровоградської області, №121-к від 19 грудня 2016 року та наказ керівника дитячого навчального закладу «Пролісок», як підставу вказаного розпорядження, призвело до хибного уявлення про прийняття рішення про преміювання у певному розмірі певних осіб особисто сільським головою, а не про виконання сільським головою рішень, прийнятих відповідно до чинного законодавства іншими особами, в якості виключно розпорядника бюджетних коштів.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом 3-х місяців з дня його виявлення. В протоколі про адміністративне правопорушення дата скоєння правопорушення вказана як 21 грудня 2016 року, а дата виявлення - як 17 липня 2017 року.

Разом з тим, згідно запиту управління захисту економіки в Кіровоградській області, на отримання документів від відділу освіти, від 23 червня 2017 року (а.с.67), в зв'язку з перевіркою виявленого факту правопорушення, пов'язаного з корупцією головою Цибулівської сільської ради ОСОБА_2 (матеріали зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Кропивницького ВП ГУПН в Кіровоградській області за №20781 від 24 квітня 2017 року), тож суд вважає датою виявлення правопорушення 24 квітня 2017 року.

За вказаного, на момент розгляду справи, закінчились строки, передбачені ч.3 ст.38 КУпАП. Однак, закриття справи за перебігом строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст.38 КУпАП, допустимо лише у випадку доведеності вини особи у вчиненні правопорушення за умови забезпечення при розгляді справи всебічного, повного і об'єктивного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з дотриманням процесуальної форми її розгляду, визначеної законом. В данному випадку вина не доведена, тож справа, з підстав закінчення строків, передбачених ч.3 ст.38 КУпАП не закривається.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст.9,40-1,172-7,247,284 КУпАП, ЗУ «Про судовий збір», -

П О С Т А Н О В И В :

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП закрити, в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена, протягом десяти днів з дня винесення, через Знамянський міськрайонний суд Кіровоградської області, до апеляційного суду Кіровоградської області

Суддя Знам'янського міськрайонного суду

Кіровоградської області ОСОБА_7