Справа № 404/6152/17
Номер провадження 3/404/2820/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2017 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, за участю захисника ОСОБА_1, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи стосовно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, працюючої ФОП «ОСОБА_2М.», яка проживає ІНФОРМАЦІЯ_2,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 28.09.2017 року о 14 год. 50 хв. ОСОБА_2 в кіоску за адресою: вул. ОСОБА_3, біля будинку №68 в м.Кропивницький, всупереч вимог ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», здійснювала роздрібну торгівлю пивом з вмістом алкоголю, а саме пляшкою пива «Оболонь» світле ємністю 0,5 л, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

У суді ОСОБА_2 вину у вчиненні правопорушення не визнала та пояснила, що 28.09.2017 року вона підміняла свою знайому на роботі в кіоску по вулиці І.Олінського, 68 у м.Кропивницький, куди до неї прийшли працівники податкової інспекції та попросили залишити пляшку пива, оскільки вони йшли на іншу перевірку. Оглянувши відеозапис, який долучений до матеріалів справи, вона вказала, що точно не памятає події того дня, але може сказати, що працівники податкової забрали у неї пляшку пива, яку залишали, а за кошти, які передавали, щось купували, що саме, вона не памятає. У подальшому працівники поліції склали відносно неї протокол, копію якого вручили через два дні. При складанні протоколу вона визнала вину у вчиненні правопорушення, оскільки злякалася, чітко не зрозуміла, що відбувається, здійснивши записи, які її попросили зробити.

Дослідивши протокол та матеріали у справі про адміністративне правопорушення вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності достатніх доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, виходячи з наступного.

Так, на обґрунтування вини ОСОБА_2 суду надано протокол у справі про адміністративне правопорушення від 28.09.2017 року, до якого долучено пояснення ОСОБА_4, ОСОБА_5 (а.с.2-3), копію пояснень ОСОБА_6, розписку ОСОБА_2, чорно-білі фотознімки пляшки пива, диск з фотографіями та відеозаписом.

У суді свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які працюють головними державними ревізорами-інспекторами відділу контролю за виробництвом та обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Кіровоградській області, підтвердили свої письмові пояснення, надавши аналогічні за своїм змістом пояснення, згідно з якими 28.09.2017 року за адресою, вказаною в протоколі, відповідно до наказу та направлень вони перебували при виконанні власних службових обовязків, здійснювали перевірку ФОП ОСОБА_7 та контрольну розрахункову операцію, під час якої в кіоску у ОСОБА_2 за 15грн. була придбана пляшка алкогольного пива «Оболонь» ємністю 0,5л. Оскільки надалі було зясовано, що у кіоску, де було придбано пиво, ФОП ОСОБА_7 не здійснює господарську діяльність, було складено акт про неможливість проведення фактичної перевірки та документи про проведення контрольної розрахункової операції не складалися. Перевірка іншого субєкта господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність в цьому кіоску не проводилася та виручка з каси не вилучалася. У якому статусі ОСОБА_2 (продавець, фізична-особа підприємець) продала пиво, їм не відомо. При проведенні контрольної розрахункової операції ОСОБА_5 використовував власні кошти та ОСОБА_4 фіксував події на власний мобільний телефон. Про наведене вони повідомили працівників патрульної поліції, які приїхали на місце події та одразу склали протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП. Оскільки відеозапис контрольної закупівлі був здійснений на мобільний телефон, ОСОБА_4 надав його працівникам поліції вже після того, як останні приїхали до нього на роботу і він переписав його на диск.

На підтвердження власних пояснень свідок ОСОБА_4 надав копію акту про неможливість проведення фактичної перевірки від 29.09.2017 року №202/11-28-4000/НОМЕР_1, копію пояснень ОСОБА_6, копію направлення на перевірку №1271 та №1272 від 28.09.2017 року, копію наказу про проведення фактичної перевірки №1212 від 28.09.2017 року, які долучено до матеріалів справи.

Дослідженням вказаних документів встановлено, що 28.09.2017 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як головні державні ревізори-інспектори відділу контролю за виробництвом та обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Кіровоградській області, здійснювали фактичну перевірку господарського обєкту кіоску, розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Івана Олінського, біля буд. №68, в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_7 У результаті виходу на фактичну перевірку встановлено, що за цією адресою ФОП ОСОБА_7 не здійснює господарську діяльність, на підтвердження чого відібрано пояснення у ОСОБА_2 Таким чином наприкінці акту зазначено, що провести фактичну перевірку кіоску за цією адресою неможливо, в звязку з тим, що ФОП ОСОБА_7 не здійснює діяльність в даному господарському обєкті.

Відтак пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про встановлений ними під час перевірки ФОП ОСОБА_7 факт роздрібної торгівлі ОСОБА_2 алкогольними напоями суперечить наданим ними ж документам, зокрема, акту, згідно з яким фактична перевірка кіоску не здійснювалася. Також, як зясовано, факт здійснення контрольної розрахункової операції не зафіксовано документально.

Відповідно до ст.86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Таким чином законодавством визначений чіткий порядок фіксування порушень, виявлених посадовими особами контролюючих органів під час перевірки, шляхом складання відповідного акту, чого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зроблено не було.

Відсутність відповідних документів, передбачених ст.86 Податкового кодексу України, ставить під сумнів пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також вказують про недотримання останніми передбаченого законом порядку фіксування виявлених порушень та отриманих доказів цього, що унеможливлює використання таких пояснень в якості доказу провини ОСОБА_2

Порушення зазначеного порядку веде до визнання отриманих останніми під час перевірки, яка не зафіксована у визначений законодавством спосіб, доказів, якими є відеозапис з власного телефону та фотознімки недопустимими, а тому вважаю неможливим посилання на них для доведення вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення.

Більше того, до матеріалів справи в якості доказів долучено розписку ОСОБА_2 про отримання від працівників поліції для відповідального зберігання пляшки пива, її фотографії, а також диск з відеозаписом та фотознімками (а.с.5, 6). Проте, ні матеріали справи, ні письмові пояснення свідків не містять жодних відомостей щодо походження такого відеозапису. У матеріалах справи відсутній будь-який протокол, акт тощо, який би підтверджував вилучення відеозапису, підстави проведення відеозйомки під час перевірки, осіб які його здійснювали та надавали працівникам поліції. Письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 взагалі не містять будь-яких відомостей щодо здійснення відеозапису.

Докази щодо обставин вилучення та походження пляшки пива, залученої в якості доказу по справі, також містять істотні протиріччя та суперечать наданим документам в частині обставин перевірки кіоску, які проаналізовані раніше. У суді ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що придбали вказану пляшку пива у ОСОБА_2, після чого викликали працівників поліції, які вилучили вказану пляшку. При наданні письмових пояснень ними також було зазначено про придбання вказаної пляшки пива у ОСОБА_2 Таким чином суддя вважає, що відомості, викладені в протоколі, про те, що пляшка пива була вилучена під час особистого огляду ОСОБА_2 та її речей суперечать фактичним обставинам справи, а тому не приймаються до уваги.

Крім всього, проведення за змістом протоколу особистого огляду ОСОБА_2 як жінки та огляду речей в присутності понятого чоловічої статі та фіксування його результатів працівником поліції чоловічої статті вказує про порушення вимог ч.2 ст.264 КУпАП. У будь-якому випадку результати такого огляду та вилучені речі не можуть бути визнані належним та допустимим доказом, а тому не беруться суддею до уваги.

Внаслідок цього розписка ОСОБА_2, якій передано на зберігання вказану вилучену пляшку пива, яка не спростовує раніше зазначених порушень при вилученні пляшки пива та оформленні цього, не може бути використана на доведення її вини.

Таким чином, надана розписка, пляшка пива, її фотографії та відеозапис не можуть бути визнані належними та допустимими доказами вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Зрештою, складений у справі протокол про адміністративне правопорушення, також не може бути визнаний належним та допустимим доказом у вказаній справі для обґрунтування вини ОСОБА_2

Згідно з вимогами ч.1 ст.156 КУпАП визначено відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Таким чином, при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 156 КУпАП необхідно було навести одне або декілька положень вказаної частини статті, які були порушені, чого при складанні протоколу належно зроблено не було, що фактично вказує про ненадання належної юридичної оцінки фактичним діям особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чого позбавлений самостійно зробити суддя без висунення відповідних звинувачень під час розгляду справи.

Так, в самому протоколі не зазначено про те, що ОСОБА_2 ставиться в провину роздрібна торгівля алкогольними напоями саме «без наявності ліцензії».

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративне правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

У справі «Малофєєв проти Росії» (пункти 111-120 рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини, зокрема, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Підсумовуючи викладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З раніше вказаних досліджених суддею доказів встановлено обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, у звязку із порушенням порядку збору доказів, складання протоколу про адміністративне правопорушення, неналежним зясуванням обставин справи. Визнання ОСОБА_2 провини при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не спростовує викладених порушень та самих недоліків, які, як зазначено, були допущені під час його складання.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

За викладених обставин вважаю вину ОСОБА_2 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на те, що під час розгляду справи встановлено порушення порядку вилучення пляшки пива «Оболонь світле» ємністю 0,5л, належні докази на підтвердження її власника і походження не надані, вказана пляшка, зважаючи на положення ч.1 ст.265 КУпАП, підлягає знищенню.

Керуючись ст.ст.33, 156 ч.1, 265, 283, 284, 285 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у звязку із відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вилучену пляшку пива «Оболонь світле» ємністю 0,5л, передану на зберігання ОСОБА_2, - знищити.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 10 днів з дня винесення через Кіровський районний суд м.Кіровограда.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_8