н/п 3/490/2092/2017
Центральний районний суд м. Миколаєва
Справа № 490/5235/17
П О С Т А Н О В А

06.10.2017р. суддя Центрального районного суду м. Миколаєва Дірко І.І., за участю секретаря Дембовської О.В., прокурора Кременцова А.В., прокурора Панафеди Н.М., адвоката ОСОБА_1, розглянувши протоколи щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, який є Миколаївським міським головою, мешкає за адресою: м. Миколаїв пр. Жовтневий 49 а/21

про вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

14.06.2017р. щодо ОСОБА_3 був складений протокол №69 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП. Відповідно до вказаного протоколу Миколаївський міський голова ОСОБА_2, будучи, згідно п.п. "б", п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції", ст. 59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів колегіальний орган - Миколаївську міську раду під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішення радою про встановлення йому, як міському голові, надбавки за високі досягнення у праці в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та вислугу років та преміювання. 12.07.2017р. щодо нього був складений протокол №95 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП. У вказаному протоколі зазначені ті ж самі обставини, а суть правопорушення полягає в тому що на першому пленарному засіданні першої сесії Миколаївської міської ради сьомого скликання ОСОБА_2 прийняв участь в голосуванні за прийняття рішення про встановлення собі, як міському голові, надбавки за високі досягнення в розмірі 100% посадового окладу.

Вказані протоколи надійшли для розгляду до Центрального районного суду м. Миколаєва та постановою від 09.08.2017р. вказані адміністративні матеріали об'єднані в одне провадження з присвоєнням єдиного порядкового номеру 490/5235/17.

У судовому засіданні прокурор Панафеда Н.М. пояснила, що ОСОБА_2, будучи обраним Миколаївським міським головою, про що оголошено 24 листопада 2015 року на 1-й сесії Миколаївської міської ради VII скликання, є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією відповідно до підп. Б п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції".

Відповідно до стенограми першої сесії Миколаївської міської ради від 24.11.2015 року, на даній сесії взяла слово заступник міського голови - директор департаменту фінансів ОСОБА_4 та запропонувала поставити на голосування питання присвоєння ОСОБА_2, відповідно до статей 15, 21 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування", Постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2016 № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", третього рангу посадової особи місцевого самоврядування та встановити міському голові надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та вислугу років.

Крім того, на голосування ставилось питання щомісячного преміювання міського голови в межах коштів, передбачених на преміювання та в межах економії коштів на оплату праці в розмірах, визначених наказом міського голови для працівників виконавчого комітету міської ради, надання міському голові матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомогу на оздоровлення при наданні щорічної відпустки в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати.

ОСОБА_2, як міський голова, виніс на розгляд сесії питання "Про присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та умови оплати праці міського голови" та безпосередньо як міський голова взяв участь у голосуванні з вказаного питання.

24.11.2015 року відбулось лише перше пленарне засідання першої сесії Миколаївської міської ради VII скликання, під час якого Миколаївським міським головою визнано ОСОБА_2, при цьому особистий вклад останнього в загальні результати роботи міської ради на час голосування за питання встановлення надбавки за високі досягнення та преміювання був відсутній.

В протоколі 1 сесії Миколаївської міської ради VII скликання від 24 листопада 2015 року відсутні відмітки про повідомлення про реальний конфлікт інтересів від ОСОБА_2 чи будь-кого іншого серед присутніх на сесії. Відомості щодо самого процесу голосування в протоколі не відображено, однак відповідно до аудіо-стенограми зазначеної сесії, вищевказане рішення прийнято "одноголосно". Також опрацюванням вказаної стенограми, не виявлено повідомлень про наявність реального конфлікту інтересів, які надходили від ОСОБА_2 чи від будь-кого з присутніх на сесії.

Таким чином прокурор вважала, що у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів, а саме: суперечність між його особистим приватним інтересом - бажанням отримати заробітну плату з надбавкою за високі досягнення у праці в розмірі 100 відсотків посадового окладу, щомісячне преміювання та його повноваженнями як міського голови, який уповноважений представляти відповідну територіальну громаду шляхом участі на сесіях ради, які останній використав при розгляді питання про встановлення собі премії, надбавки за високі досягнення у праці в розмірі 100 відсотків посадового окладу, та не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту та не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів колегіальний орган - Миколаївську міську раду.

Окрім того прокурор вважала датою вчинення правопорушень дату голосування ОСОБА_2 на першій сесії Миколаївської міської ради 7 скликання, а саме - 24.11.2015р. Датою виявлення правопорушень вказала дати складання адміністративних протоколів.

За викладених обставин прокурор клопотала про визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Зазначила, що з урахуванням вимог ст. 38 КУпАП провадження по справі про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП підлягає закриттю у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. За вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП просила застосувати щодо останнього стягнення у вигляді штрафу в межах санкції статті.

ОСОБА_2 у судовому засіданні не погодився із обставинами, вказаними у протоколах та пояснив наступне. Протягом листопада 2015р. останній був заклопотаний закриттям своєї підприємницької діяльності та дізнався про дату сесії безпосередньо в день її проведення, а саме 24.11.2015р., за такого не мав достатньо часу аби ознайомитися зі змістом проекту рішення сесії. Безпосередньо перед початком сесії він отримав план її проведення, який повинен був читати та не відхилятися від написаного. Жодного слова про конфлікт інтересів в плані сесії не містилось. За такого про вказані обставини ОСОБА_2 не було відомо ані перед початком сесії, ані на момент її проведення. Під час сесії ОСОБА_2 був схвильований, у зв'язку з чим не пам'ятав точно, за що саме голосував. Між тим підкреслив, що в будь-якому випадку не мав на меті голосувати за підвищення своєї зарплати або надбавки, вважав що голосує за визначення заробітної плати, що передбачена законодавством. На час голосування він навіть знав розміру заробітної платні, до цього не цікавився її розміром у попереднього мера. За викладених обставин ОСОБА_2 вважав, що у його діях відсутній прямий умисел на вчинення правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та клопотав про закриття провадження по справі.

Адвокат ОСОБА_1 у судовому засіданні просив звернути увагу на той факт, що до моменту проведення першої сесії Миколаївської міської ради 7 скликання, а саме 24.11.2015р., ОСОБА_2 не було роз'яснено про обмеження щодо осіб, що здійснюють функції держави та місцевого самоврядування, а за такого останній не міг знати про необхідність повідомлення про конфлікт інтересів. Вказане підтверджується стенограмою засідання сесії, згідно якої ОСОБА_2 ставить свій підпис лише один раз, а саме під час підписання присяги. Окрім того згідно із офіційним відеозаписом із зали Миколаївської міської ради, який здійснювався під час першої сесії, не можна чітко стверджувати про те, що ОСОБА_2 голосував "за" щодо питання про встановлення розміру надбавки. Більше того з відеозапису не вбачається, що ОСОБА_4 оголошувала про преміювання, про розмір преміювання, про надбавку в 100%, а висловилась лише щодо встановлення для мера заробітної платні згідно чинного законодавства. Наведені обставини у сукупності свідчать про те, що у діях ОСОБА_2 відсутній прямий умисел на вчинення правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, прокурора, дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Предметом розгляду вищенаведених адміністративних протоколів є рішення Миколаївської міської ради №1/1, прийняте за наслідком голосування від 24.11.2015р., згідно якого міська рада вирішала наступне: присвоїти ОСОБА_2, міському голові, 3 ранг посадової особи місцевого самоврядування, віднесений до другої категорії посад; встановити міському голові надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та вислугу років; здійснювати преміювання міського голови щомісячно в межах коштів, передбачених на преміювання та в межах економії коштів на оплату праці в розмірах, визначених наказом міського голови для працівників виконавчого комітету міської ради; надавати міському голові матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу на оздоровлення при наданні щорічної відпустки в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати.

За змістом ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративний відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Стаття 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. При цьому ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Натомість ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При аналізі диспозицій вказаних норм вбачається, що відповідальність за такі правопорушення настає лише за обов'язкової умови наявності в діях особи прямого умислу, тобто особа знала про наявність конфлікту інтересів, не повідомила про наявність такого конфлікту, вчиняла певні дії щодо підготовки та прийняття рішення в умовах конфлікту інтересів.

Таким чином особою, уповноваженою на складання зазначених протоколів та представниками прокуратури в судовому засіданні має бути доведений той факт, що ОСОБА_2 було відомо про те, що на першій урочистій сесії Миколаївської міської ради 7 скликання 24.11.2015 р. буде виноситися питання щодо встановлення міському голові надбавки за високі досягнення у праці у розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та вислугу років.

Між тим, будь-яких доказів на підтвердження вказаного ні в матеріалах доданих до протоколів, ані в судовому засіданні представниками прокуратури не було надано.

В ході судового засідання були досліджені матеріали, додані до протоколів, а саме: пояснення свідків ОСОБА_5 від 29.05.2017р. (а.с. 12); ОСОБА_6 від 29.05.2017р. (а.с. 15); ОСОБА_7 від 30.05.2017р. (а.с. 17); ОСОБА_8 від 30.05.2017р. (а.с. 17); ОСОБА_9 від 30.05.2017р. (а.с. 21); стенограму першої сесії Миколаївської міської ради VII скликання та відеозапис із сесійної зали (а.с. 28); рішення Миколаївської міської ради №1/1 від 24.11.2015р. Крім того були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_4

Так, з стенограми та відеозапису з сесійної зали вбачається, що після оголошення територіальною виборчою комісією на пленарному засіданні міської ради рішення про обрання ОСОБА_2 міським головою, виступила заступник міського голови-директор департаменту фінансів ОСОБА_4 Остання запропонувала у відповідності із ст.ст. 15, 21 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування", п. 6 постанови КМУ №268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів" присвоїти ОСОБА_2, міському голові, 3 ранг посадової особи місцевого самоврядування та встановити міському голові заробітну плату у відповідності з чинним законодавством. Також додала що це стандартна процедура відповідно до чинного законодавства, просила підтримати. Після чого ОСОБА_2 поставив на розгляд питання "Про присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та умови оплати праці міського голови".

При цьому з наведеного жодним чином не йдеться про конкретність розміру надбавки в 100 відсотків, про які стверджується в адміністративних протоколах.

Письмовими поясненнями свідків підтверджено лише той факт, що ОСОБА_2 не повідомив про наявний конфлікт інтересів. Разом з цим, наведені пояснення жодним чином не свідчать про те, що останній взагалі знав про наявність такого конфлікту.

Окрім того допитаний у якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що у 2015 році працював на посаді керівника апарату Миколаївської міської ради. До його обов'язків входило сприяння та забезпечення діяльності сесій, а також інші функції передбачені положеннями ЗУ "Про місцеве самоврядування". Зазвичай порядок проведення сесії, тих питань що виносяться на розгляд сесії, встановлюється регламентом. Регламент передбачає, що за 10 днів до проведення сесії усі депутати та міський голова отримують проекти тих рішень, що виносяться на розгляд. Однак 24.11.2015р. було урочисте засідання після обрання нового міського голови та нового депутатського корпусу. За такого вказане засідання має свої особливості, які полягають в тому, що частину засідання проводить голова виборчої комісії, а до цього визначає дату засідання, а також надає вказівки апарату з підготовки вказаного засідання. Крім того, при підготовці такого засідання не можливо дотриматися регламенту в частині завчасного повідомлення за 10 днів міського голови та депутатів про питання які будуть розглядатися, оскільки депутатами та міським головою вони визнаються безпосередньо на цьому засіданні. За такого будь-якого проекту рішення щодо заробітної платні та премій міському голові заздалегідь не готувалося, депутатам такий проект не роздавався, сам ОСОБА_2 його не отримував, до голосування питання свої заробітної платні в нього не цікавився. Після завершення засідання проект рішення щодо заробітної платні міського голови готувався спеціалістами, які мали на руках особову справу ОСОБА_2 та з урахуванням законодавчої бази, відомостей щодо наукового ступеню, рангу та решти. Після підготовки, проект рішення був наданий ОСОБА_2 на підпис. Під час голосування ОСОБА_10 був присутній в залі, не чув щоб ОСОБА_2 повідомляв про конфлікт інтересів, як він голосував не бачив. Також додав, що порядок визначення заробітної платні та його розмір був звичайний, на його пам'яті аналогічним чином здійснювалося голосування щодо попередніх 4-х міських голів та виконуючих обов'язки.

Допитана у якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що працює заступником міського голови-директором Департаменту фінансів. До початку урочистого засідання 24.11.2015р. їй запропонували зробити доповідь з приводу визначення заробітної платні для міського голови. Хто саме запропонував вона не пам'ятає, однак вона як директор Департаменту фінансів робила це і раніше. Чи був проект рішення з зазначенням саме 100% премії за значні досягнення - вона не пам'ятає. Призначення премії в 100% було звичайною практикою і за інших міських голів, з огляду на те що посадовий оклад міського голови був лише 3200грн. На час проведення тієї сесії електронної бази не було, за такого голосували шляхом підняття руки. Мер був за столом позаду ОСОБА_4, за такого вона не бачила чи він голосував. Оскільки лічильної комісії не було, то вона проголосила підсумок голосування як "одностайно", оскільки прокоментувала голосування депутатського корпусу, який бачила попереду себе. До голосування ОСОБА_2 з питаннями заробітної платні до неї не підходив, до цього взагалі вони особисто не були знайомі.

Таким чином, з досліджених у судовому засіданні доказів та з пояснень самого ОСОБА_2 вбачається, що він не був та не міг бути причетним до підготовки проекту рішення про його 100-відсоткове преміювання; йому не було відомо про те, що на голосування ставиться питання про його 100-відсоткове преміювання, а відповідно, він не знав про наявність конфлікту інтересів та не мав можливості повідомити про його наявність.

Щодо обставин голосування в умовах реального конфлікту інтересів, то слід виходити з наступного.

Згідно з приміткою до ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно чітко визначити в чому саме полягає приватний інтерес особи в кожному конкретному випадку.

Відповідно до абз. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції", приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Між тим з матеріалів справи (стенограми першої сесії Миколаївської міської ради VII скликання; відеозапису із сесійної зали; рішення Миколаївської міської ради №1/1 від 24.11.2015р.) та наданих у судовому засіданні пояснень вбачається, що ОСОБА_2 голосував за присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та встановлення умов оплати праці саме для міського голови. Надбавка за ранг, преміювання в межах фонду заробітної платні, матеріальна допомога на оздоровлення передбачені чинним законодавством, мають багаторазовий та довгостроковий характер, стосуються невизначеного кола осіб, які в подальшому можуть обіймати посаду мера, отже не носять приватного інтересу (особистої зацікавленості) для ОСОБА_2 В той же час протоколи про адміністративні правопорушення є ідентичними за змістом, містять загальні фрази, що характеризують наявність реального конфлікту інтересів, однак не наводять чіткого розмежування між приватним інтересом ОСОБА_2 та його посадовими повноваженнями як міського голови. Усі доводи представників прокуратури ґрунтуються на припущенні про наявність приватного інтересу, однак вказане свідчить лише про наявність уявного конфлікту інтересів, а не реального.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247, ст.ст. 172-7 ч. 1, ч. 2, 283-285 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити, за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Постанову може бути оскаржено до Апеляційного суду Миколаївської області протягом 10 днів.

Суддя Дірко І.І.