10.10.2017 227/3082/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Левченко А.М. розглянувши матеріали справ про адміністративні правопорушення, які надійшли т.в.о. начальника Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадяники України, паспорт серії ВС № 694789, ІПН НОМЕР_1,ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимої, одруженої, яка обіймає посаду секретаря Шахівської сільської ради, зареєстрованої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, у скоєні правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за наступних обставин.

Старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_2 було виявлено факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про що складено протокол №349 від 26.09.2017р.

Згідно протоколу № 349 від 26.09.2017р. старшим оперуповноваженим ОСОБА_2В встановлено наступне.

ОСОБА_1 згідно до рішення VII - 1/1 від 17.11.2015 року Октябрської обєднаної територіальної громади Добропільського району Донецької області обрано та визнано її повноваження депутата Октябрської сільської ради VII скликання, і згідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», вона є субєктом відповідальності за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією.

Відповідно до ст.ст. 6, 7, 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», з часу обрання депутатом Шахівської сільської ради, на ОСОБА_1 поширюються вимоги про обмеження, повязані з набуттям статусу депутата, зобовязання дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, в тому числі встановленими Законом України «Про запобігання корупції».

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, акті Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.ст. 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Згідно ч. 2 статті 35 даного Закону особи, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Разом з тим, ОСОБА_1, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи депутатом Шахівської сільської ради, згідно п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, 17.11.2015 року приблизно о 10:00 годині на засіданні першої організаційної сесії Шахівської (Октябрьскої) сільської ради VII скликання, перебуваючи в приміщенні Шахівської сільської ради за адресою Доброгіільський район, с. Шахове, вулиця Чернявського, будинок 14, публічно не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, в якому працює - сесію сільської ради, при вирішенні питання щодо обрання себе секретарем Шахівської (Октябрської) сільської ради.

Згідно протоколу першої організаційної сесії Шахівської сільської ради VII скликання від 17.11.2015 року ОСОБА_1 обрано секретарем Шахівської сільської ради і присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 5 категорії посад.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» у разі вчинення корупційних або повязаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються у тому числі - до адміністративної відповідальності.

За цих обставин, які викладено у протоколі, ОСОБА_1 обвинувачуються у тому, що будучи депутатом Шахівської сільської ради сьомого скликання, відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та своїми службовими повноваженнями, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, в якому працює - сесію сільської ради при вирішенні питання щодо обрання себе секретарем Шахівської сільської ради.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано посадовою особою, яка склала протокол, за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_2, було виявлено факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, про що складено протокол №350 від 26.09.2017р.

Згідно протоколу № 350 від 26.09.2017р. старшим оперуповноваженим ОСОБА_2В встановлено наступне.

ОСОБА_1 згідно до рішення VII - 1/1 від 17.11.2015 року Октябрської обєднаної територіальної громади Добропільського району Донецької області обрано та визнано її повноваження депутата Октябрської сільської ради VII скликання, і згідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», вона є субєктом відповідальності за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією.

Відповідно до ст.ст. 6, 7, 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», з часу обрання депутатом Шахівської сільської ради, на ОСОБА_1 поширюються вимоги про обмеження, повязані з набуттям статусу депутата, зобовязання дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, в тому числі встановленими Законом України «Про запобігання корупції».

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, акті Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.ст. 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Згідно ч. 2 статті 35 даного Закону особи, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Разом з тим, ОСОБА_1, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи депутатом Шахівської сільської ради, згідно п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, 17.11.2015 року приблизно о 10:00 годині на засіданні першої організаційної сесії Шахівської (Октябрьскої) сільської ради VII скликання, перебуваючи в приміщенні Шахівської сільської ради за адресою Добропільський район, с. Шахове, вулиця Чернявського, будинок 14, вчинила дії в умовах наявності реального конфлікту інтересів проголосувала за шляхом підняття руки при вирішенні питання про обрання себе секретарем Шахівської сільської ради.

Згідно протоколу першої організаційної сесії Шахівської сільської ради VII скликання від 17.11.2015 року ОСОБА_1 обрано секретарем Шахівської сільської ради і присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 5 категорії посад.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» у разі вчинення корупційних або повязаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються у тому числі - до адміністративної відповідальності.

За цих обставин, які викладено у протоколі, ОСОБА_1 обвинувачуються у тому, що будучи депутатом Шахівської сільської ради сьомого скликання, відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та своїми службовими повноваженнями, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, при вирішенні питання щодо обрання себе секретарем Шахівської сільської ради.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано посадовою особою, яка склала протокол, за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні, прокурор підтримав позицію обвинувачення, вважав, що суду надано достатньо матеріалів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 свою вину у вчиненні нею адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не визнала. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Суддя, заслухавши думку учасників процесу, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до наступних висновків.

Згідно ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься у ч.2 примітки ст.172-7 КУпАП .

Згідно ч.1, ч.2 ст.9 Закону України «Про місцеві вибори» (далі Закон), депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою може бути обраний громадянин України, який має право голосу відповідно до статті 70 Конституції України. Депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою не може бути обраний громадянин України, який має судимість за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, злочину проти виборчих прав громадян чи корупційного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку.

Відповідно до ч.1 ст.50 Закону України «Про місцеве самоврядування», секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.

Абзац другий ч.1 ст.3 вказаного Закону зазначає, що право голосу на виборах депутатів районної ради мають громадяни України, які мають право голосу відповідно до статті 70 Конституції України, належать до відповідних територіальних громад на території цього району та проживають в межах відповідного територіального виборчого округу.

Частиною першою ст.6 Закону передбачено, що участь громадян України у місцевих виборах є добровільною. Ніхто не може бути примушений до участі чи неучасті у місцевих виборах.

Частиною першою ст.10 Закону визначено, що право висування кандидатів належить громадянам України, які мають право голосу. Це право реалізується громадянами України відповідно через республіканські в Автономній Республіці Крим, обласні, районні, міські, районні у містах організації політичних партій (далі - місцеві організації партій) або шляхом самовисування відповідно до цього Закону.

Конституцією України, зокрема, ст.ст.70,71 передбачено право голосу на виборах і референдумах мають громадяни України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років. Не мають права голосу громадяни, яких визнано судом недієздатними. Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування. Виборцям гарантується вільне волевиявлення.

Зважаючи на викладені законодавчі приписи, можна дійти висновку про наявність гарантованого Конституцією України права на вільне волевиявлення (голосування) при виборах, у тому числі, до органів місцевого самоврядування, та права громадянина України бути обраним депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою, окрім випадку наявності судимості за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, злочину проти виборчих прав громадян чи корупційного злочину.

Як визначено ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Для притягнення до адміністративної відповідальності в діях особи повинен бути наявний склад адміністративного правопорушення: обєкт, субєкт, обєктивна та субєктивна сторона.

З аналізу адміністративних матеріалів вбачається відсутність обєктивної сторони (будь-яких належних та допустимих доказів у справі, що підтверджують наявність суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень) та субєктивної сторони (умислу ОСОБА_1 на отримання матеріальної вигоди при поданні своєї кандидатури на посаду секретаря Шахівської сільської ради та наявності такого умислу при участі в голосуванні при вирішенні питання про обрання себе секретарем Шахівської сільської ради) адміністративного правопорушення за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Окремо, слід зауважити, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, згідно ст.62 Конституції України, тому, заяви прокурора в судовому засіданні про наявний реальний конфлікт інтересів, судом до уваги не береться, оскільки, вказані посилання не підтверджені жодним доказом, і є припущенням прокурора.

В матеріалах адміністративної справи, зокрема, обох протоколах, обґрунтування наявності реального конфлікту відсутнє. Тобто, фактично, при поданні матеріалів до суду, в протоколах про адміністративне правопорушення було відсутнє повне формулювання обвинувачення ОСОБА_1 в адміністративних правопорушеннях за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, що має наслідком порушення права на захист, адже особа, за відсутності повного формулювання обвинувачення не мала змогу належним чином підготуватися до свого захисту.

Отже, за відсутності складу адміністративного правопорушення, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного та безстороннього органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від двохсот до чотирьохсот та від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Щодо права на апеляційне оскарження.

У відповідності до ст.250 КУпАП, прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право: порушувати провадження в справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

Статтею 287 КУпАП, передбачено, що постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною пятою статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим. (в редакції Закону N 1697-VII (1697-18 ) від 14.10.2014 ).

Частиною пятою статті 7 КУпАП, визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян. (в редакції Закону № 1697-VII від 14.10.2014).

Згідно п.1 розділу XII прикінцевих положень Закону №1697-VII він набирає чинності з 15 липня 2015 року, тобто, з 15 липня 2015 року, прокурор, виключений із кола субєктів які мають право на оскарження постанови про адміністративне правопорушення, окрім випадку, коли вказана постанова стосується застосування заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян.

На підстави викладеного, керуючись ст.ст. 9,172-7, 247, 284, 285 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити, у звязку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя А.М. Левченко