3/423/365/17 423/547/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2017 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Архипенко А.В., розглянувши матеріали, які надійшли від завідувача четвертого сектору управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності :

ОСОБА_1, громадянина України, який народився 16.02.1970 року у м.Рубіжне, Луганської області, тимчасово не працює, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, паспорт ЕН № 996134 вид. Рубіжанським МВ УДМСУ в Луганській області, 05.03.2015 р., місце проживання та реєстрації : АДРЕСА_1,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив :

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо вказаної особи. Відповідно до протоколу за № 82 від 06.02.2017 року гр. ОСОБА_1 06.02.2017 року надавав послуги по перевезенню вантажу з метою отримання прибутку в порушення ст.. 58 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. №436-ІУ, ст.. 3 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. із змінами та доповненнями, що має склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу № 82 від 06.02.2017 року були додані: пояснення правопорушника ОСОБА_1, копія паспорту ОСОБА_1, копія водійського посвідчення, копія товарного чеку, фото таблиця до адміністративного до адмінпротоколу.

Представник правопорушника ОСОБА_2 до початку судового розгляду надав до суду заперечення про закриття справи у зв*язку з відсутністю в діях гр. ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, в письмових запереченнях зазначив, що ОСОБА_1 не займається господарською діяльністю з перевезення вантажу, а саме: 06.02.2017 р. він разом зі своїм знайомим ОСОБА_3 у власних справах на автомобілі, який належить ОСОБА_3, який є ФОП перевозили порожню пластикову тару, на яку у останнього були відповідні документи, м.Рубіжне, Луганської області до м.Бахмут, Донецької області, через погане самопочуття ОСОБА_3 попросив ОСОБА_1 керувати автомобілем, однак працівник ДФС на КПП Лисичанськ ОСОБА_4 висловила необґрунтовані та безпідставні претензії ОСОБА_1 та склала на ОСОБА_1 протокол про вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення. До заперечення додані письмові пояснення ОСОБА_3, копія паспорту, свідоцтва ФОП, копія повідомлення про взяття на облік ФОП.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Так, суд вважає доведеними указаний в протоколі № 82 від 06.02.2017 року факт перевезення ОСОБА_1 вантажу.

Проте суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Проте у протоколі № 82 від 06.02.2017 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце відповідно 06.02.2017 р., а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу. Не зафіксовано документально факт отримання гр. ОСОБА_1 коштів за перевезення вантажу.

Але одиничний факт надання платних послуг по перевезенню вантажу не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому навіть при наявності кількох протоколів щодо однієї особи за кожним окремим фактом здійснення певного виду діяльності не надає суду можливості притягнути цю особу до відповідальності, оскільки саме протоколи про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншу особу без укладення трудового договору, як того вимагає ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме самостійного та ініціативного характеру, що є характерним для господарської діяльності, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати іншу особу за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо вона не є субєктом підприємницької діяльності, та/або за матиме місце за ст.265 КЗпП України, якщо відповідний субєкт має всі дозвільні документи на такий вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини винні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

При тім, до складеного протоколу відносно ОСОБА_1 окрім копії його паспорту, як особи, копії водійського посвідчення, копія товарного чеку, фото таблиця, будь-яких інших матеріалів, які підтверджували б склад правопорушення за ст.. 164 ч.1 КУпАП - не додано.

Зазначення у письмових поясненнях гр.. ОСОБА_1 про те, що він перевозив вантаж з метою отримання прибутку - не є достатнім доказом систематичності підприємницької діяльності, оскільки зазначений факт не підтверджуються будь-якими іншими доказами в даній адміністративній справі.

А так, суд зазначає, що дана справа про адміністративні правопорушення не містить будь-яких інших доказів в розумінні ст..251 КУпАП на підтвердження здійснення ОСОБА_1 самостійної, ініціативної, зокрема, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, оскільки зазначено лише про одиничний факт вчинення таких дій і немає ніяких підтверджень щодо отримання за вказані дії винагороди .

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. За таких обставин, на думку ЄСПЛ, заявниця знала лише кваліфікацію діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «ОСОБА_2 проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало норма російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «ОСОБА_2 проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі № 82 від 06.02.2017 р. не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

постановив :

Адміністративну справу стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП України закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Луганської області в строк 10 діб з дня винесення постанови через Попаснянський районний суд.

Суддя А.В. Архипенко