Справа №591/492/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 33/788/94/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2017 року суддя Апеляційного суду Сумської області Матус В. В. , за участю прокурора Байдака А.Ю., Вегери О.О., якого притягнуто до адміністративної відповідальності, захисника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2017 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 1700 грн.

Визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 3400 грн.

На підставі ст. 36 ч. 2 КУпАП, накладено на ОСОБА_4 остаточне адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 3400 грн.

В задоволенні прохання прокурора Байдак А.Ю. про позбавлення ОСОБА_4 права обіймати посади, повязані з виконанням виконавчо-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у сумі 275,60 грн.

В С Т А Н О В И В:

Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2017 року, ОСОБА_4 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що будучи посадовою особою юридичної особи публічного права не повідомив наступного робочого дня з моменту, коли дізнався про наявність у нього реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_4 перебуваючи на посаді директора КП "Шляхрембуд" СМР прийняв на роботу 01 березня 2010 року, на посаду начальника відділу старшого інспектора з кадрів КП "Шляхрембуд" СМР свою доньку ОСОБА_5, яку 01 січня 2011 року було призначено на посаду начальника відділу кадрів. Наказом № 98-л від 31.12.2015 року ОСОБА_4 преміював ОСОБА_5 в розмірі 30 % від посадового окладу. Крім того, наказом № 48-к від 10.05.2016 року ОСОБА_6 надав відпустки працівникам підприємства та відповідно до п. 1.3 даного наказу дозволив ОСОБА_5 суміщення посади інженера з організації і нормування праці на період відпустки ОСОБА_7, з доплатою в розмірі 50 % посадового окладу інженера з організації і нормування праці. 23 травня 2016 року наказом директора ОСОБА_4, ОСОБА_5 надано відпуски.

Крім того, директор КП "Шляхрембуд" СМР ОСОБА_4 виніс наказ від 31.12.2015 року № 98-л про преміювання начальника паливно-виробничого відділу ОСОБА_8, який є зятем по відношення до останнього, у розмірі 100 % посадового окладу та наказом від 23.05.2016 року № 55-к ОСОБА_8 надано частину щорічної відпустки терміном 3 календарних днів з 25.05.2016 року по 27.05.2016 року, за період роботи з 08.11.2014 року по 07.11.2015 року.

Відповідно поданої апеляційної скарги, яка доповнена захисником ОСОБА_3, ОСОБА_4 вважає, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі. Суд не оцінив та не піддав аналізу доказів по справі, складені протоколи не містять обставини вчинення даних правопорушень, які б вказували на умисні дії. Також порушено право на захист, оскільки при врученні протоколу не було розяснено права та обовязки, передбачені ст. 268 КУпАП. Матеріали справи містять оптичний диск з написом "Оптичний носій з записом про ознайомлення з протоколом", хоча він ніякої сили доказу не має, адже Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено порядок відеофіксації вручення протоколів. Відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затверджене наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015 року, відмова від дачі пояснень та підпису протоколу, засвідчується підписами понятими, що не було зроблено. Крім цього, протокол має виправлення, що також суперечить вимогам вказаної інструкції. У матеріалах справи відсутні докази повідомлення чи неповідомлення безпосереднього керівника, ОСОБА_9 про конфлікт інтересів. Під час розгляду матеріалів про вчинення адміністративних правопорушень, судом було порушено приписи ст. 268, ст. 277 2 КУпАП та обєднано в одне провадження не всі протоколи про вчинення корупційних правопорушень. Також порушено строки накладення адміністративного стягнення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4 із захисником ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважає постанову суду обґрунтованою та просить залишити в силі, дослідивши матеріали справи та піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції, вимоги вказаних статей були дотримані.

Відповідно до ст.172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею виникає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника, у випадках передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів. А згідно ч. 2 вказаної статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Судом встановлено, що розпорядженням міського голови м. Суми від 10.01.2000 року № 15-Р призначено на посаду директора державного комунального підприємства "Шляхрембуд" ОСОБА_4, звільнивши його з 04.01.2000 року з посади заступника начальника відділу комунального господарства міської ради по ст. 36 п. 5 КЗОП України, у звязку з переводом на іншу роботу.

Відповідно Статуту комунального підприємства "Шляхрембуд" Сумської міської ради, засновником підприємства є Сумська міська рада, відповідно є юридичною особою публічного права.

Як директор комунального підприємства, відповідно укладеному контракту з Сумською міською радою від 02.07.2014 року, ОСОБА_4 наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками, а отже є посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб'єктом відповідальності за корупційні діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» під прямим підпорядкуванням розуміється відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконання.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Обовязковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Крім того, корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Обєктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обовязків, тому зобовязана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Субєктивна сторона характеризується прямим умислом.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дій чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання них наслідків.

Наказом № 98-л від 31.12.2015 року, директор КП "Шляхрембуд" СМР ОСОБА_4 у зв'язку з підготовкою до участі і перемогою у конкурсних торгах про капітальному ремонту, з метою заохочення працівників, які приймали участь у розробці конкурсних пропозицій, преміював ОСОБА_8, начальника ПВВ у розмірі 100 % посадового окладу, ОСОБА_5, начальника ВК 30 % посадового окладу.

Наказом № 48-к від 10.05.2016 року директор КП "Шляхрембуд" СМР ОСОБА_4 надав ОСОБА_5, начальнику відділу кадрів, суміщення посади інженера з організації і нормування праці з 16 по 19 травня 2016 року на період відпустки ОСОБА_7 з доплатою в розмірі 50 % посадового окладу інженера з організації і нормування праці.

23 травня 2016 року директор КП "Шляхрембуд" СМР ОСОБА_4 наказом № 55-к надав ОСОБА_5, начальнику відділу кадрів, частину щорічної відпустки 3 календарних днів з 25 по 27 травня 2016 року, за період роботи з 01.03.2014 року по 01.03.2015 року та ОСОБА_8, начальнику планово-виробничого відділу, частину щорічної відпустки 3 календарних днів з 25 по 27 травня 2016 року, за період роботи з 08.11.2014 року по 07.11.2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_4 видавав накази про виплату грошових коштів, надання відпустки та суміщення посад близьким особам, тим самим прийняв рішення в умовах реального конфлікту.

Таким чином, вважаю правильним висновок суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_4 за даних обставин існувала суперечність між приватним інтересом, на користь близьких осіб вирішення питання щодо заохочення та його службовими повноваженнями, щодо обовязку організації роботи юридичної особи публічного права, в тому числі дотримання трудового законодавства, дисципліни, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень, тобто на наявність реального конфлікту інтересів.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Оскільки ОСОБА_4 порушив наведені вимоги ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції", не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, тобто скоїв діяння, пов'язане з корупцією, в його діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Протоколи № 18/2016/1, № 18/2016/2, № 17/2016/1, № 17/2016/2 від 25.01.2017 року складені відповідно до вимог КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затверджено наказом МВС України № 1376 від 06.01.215 року. Відповідно п. 12 даної Інструкції, протокол про адміністративне правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення може бути підписано також цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, підписати протокол про адміністративне правопорушення у ньому робиться запис про це.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 відмовився від підпису про отримання протоколів, про що здійснено запис. Твердження останнього про необхідність засвідчення відмови правопорушника від отримання протоколу підписами понятих вимогами вказаного нормативно правового акту не передбачено. Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Отже при розгляді матеріалів про вчинення адміністративних правопорушень, суд не порушив право ОСОБА_4 на захист, посилання в апеляційній скарзі про порушення даного права під час вручення протоколу, чинним законодавством не передбачено, у тому числі Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, яким регламентовано право відмовитися від підпису, надавати пояснення чи зауваження щодо змісту протоколу та не надавати пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів.

Також вважаю безпідставними твердження ОСОБА_4 про наявність виправлень в протоколах про адміністративні правопорушення, що підтверджуються матеріали справи.

Так п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" чітко вказує на обовязок повідомляти не пізніше наступного робочого дня, коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Твердження ОСОБА_4 про те, що у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують неповідомлення про наявність конфлікту інтересів безпосереднього керівника, спростовується листами виконавчого комітету Сумської міської ради № 4006/03.02.02-15 від 01.08.2016 року та відділу організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради № 01-03-29/43 від 29.07.2016 року. Зі змісту, яких вбачається, що до відділу організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради від керівника КП "Шляхрембуд" СМР ОСОБА_4 на протязі 2015-2016 року повідомлень про конфлікт інтересів при прийняті управлінських рішень не надходило.

Відповідно до п. 1.6 укладеного контракту між Сумською міською радою в особі Сумського міського голови ОСОБА_9 (Власник) та ОСОБА_4 (Керівник) від 02.07.2014 року, Керівник підпорядкований, підвізний та підконтрольний Власнику та його уповноваженому органу, в галузі будівництва, в межах встановлених законодавством України, Статутом підприємства та цим Контрактом.

Згідно з Положенням "Про відділ організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради", затверджене рішенням Сумської міської ради від 27.05.2015 року № 4391 МР, відділ організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом, підзвітний та підконтрольний Сумській міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Сумської міської ради і Сумському міському голові. Основним завданням даного відділу є здійснення організаційного забезпечення діяльності виконавчого комітету та виконавчих органів Сумської міської ради.

Враховуючи вказані норми положення та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ОСОБА_4 зобовязаний був повідомити безпосереднього керівника Сумського міського голову ОСОБА_9 про наявність реального конфлікту інтересів, що не було здійснено та підтверджено листами відділу організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради, як органу, що здійснює організацію та контроль кадрової політики. Тобто дані листи підтверджують про неповідомлення ОСОБА_4 наявності реального конфлікту, як в письмовій так і в усній формі.

Твердження ОСОБА_4 про порушення судом вимоги ст. 268, ст. 277-2 КУпАП, вважаю необґрунтованим, оскільки матеріали справи містять підтвердження про повідомлення останнього про дату та місце судового розгляду, а саме на 21 лютого 2017 року. 17 лютого 2017 року помічником судді Зарічного районного суду м. Суми було повідомлено ОСОБА_4 шляхом телефонного звязку, про що складено телефонограма. Крім того, згідно журналу судового засідання, судовий розгляд справи було відкладено у звязку з неявкою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Вимога про необхідність об'єднання всіх наявних в Зарічному районному суді м. Суми адміністративних проваджень, не відповідає ст. 36 КУпАП, оскільки дана норма передбачає можливість об'єднання матеріалів про вчинення адміністративних правопорушень, які перебувають в провадженні одного судді, а не суду в цілому. Постановою від 21.02.2017 року суддя Зарічного районного суду м. Суми об'єднав в одне провадження справи, які перебували безпосереднього у нього на розгляді.

Згідно з ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Також відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Відповідно матеріалам справи, 25 січня 2017 року заступником керівника Роменської місцевої прокуратури ОСОБА_10 винесено постанову про закриття кримінального провадження у звязку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, оскаржувана постанова ухвалена 24 лютого 2017 року. Відповідно, твердження ОСОБА_4 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у звязку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП, є необґрунтованими.

Порушень ст. ст. 279, 280 КУпАП при розгляді справи судом першої інстанції не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив.

Що стосується стягнення з ОСОБА_4 судового збору, то відповідно до ст.4 Закону України «Про судовий збір», у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення ставка судового збору становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а тому судом не вірно стягнуто з ОСОБА_4 судовий збір в розмірі 275 грн. 60 коп.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2017 року - про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в частині стягнення судового збору, змінити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у сумі 320 грн.

В іншій частині постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіОСОБА_2.