Номер провадження: 33/784/103/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2017 року м.Миколаїв

Суддя Апеляційного суду Миколаївської області Войтовський С.А., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності -ОСОБА_1, його представника - адвоката Тимошина Ю.В., прокурора - Жмури А.О.

розглянувши справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Миколаївської області Кременцова А.В. на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2017 року, якою відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, працюючого на посаді начальника Миколаївського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, зареєстрованого: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, який притягувався до адміністративної відповідальності за ст.172-8 ч.1 КУпАП,

- провадження по справі закрито за пропуском строку притягнення до адміністративної відповідальності.

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 умисно, незаконно розголосив інформацію у своїх інтересах, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових повноважень за наступних обставин.

Провадження № 33/784/103/17 Головуючий суду 1-ї інстанції:Дірко І.І.

Категорія: ст.172-8 ч.1КУпАП Доповідач: Войтовський С.А.

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 132 о/с від 15.06.2016 року майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Відповідно до п.п. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб'єктом (поліцейським), на якого поширюється дія вказаного Закону.

В рамках кримінального провадження № 000015 розпочатого слідчим відділом прокуратури Миколаївської області за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України виявлено причетність ОСОБА_1 до розголошення інформації з обмеженим доступом.

06.10.2016 року під час проведення слідчої дії, а саме огляду мобільного терміналу Хіаоmі Redmі 3, ІМЕІ НОМЕР_1, 8ІМ карта з абонентським номером НОМЕР_3, 8ІМ карта з абонентським номером НОМЕР_2, вилученого 04.10.2016 року у ході особистого обшуку ОСОБА_1 виявлено, що 28.09.2016 року ОСОБА_1 було надіслано смс повідомлення на мобільний додаток VіЬег від абонента «ОСОБА_10» з прохання здійснити перевірку відносно ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5

ОСОБА_1, користуючись своїми повноваженнями начальника Миколаївського ВП наказав підлеглому в.о. чергової частини Миколаївського ВП ОСОБА_6 здійснити перевірку по ІІПС ОВС відносно вищезазначеної особи.

Отримавши витяг з інформацією відносно ОСОБА_5, ОСОБА_1 зробив його фото та відправив мобільним додатком VіЬег абоненту «ОСОБА_10».

Відповідно до нормативних документів, що регулюють роботу з ІІПС ОВС, встановлено, що інформаційні обліки, які містяться в указаній системі належать до службової інформації та обмеженої у відкритому доступі.

Статтею 43 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті З цього Закону, не розголошують і не використовують в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала їм відома у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов'язків, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 Закону України «Про інформацію» одним із видів інформації є інформація з обмеженим доступом, до якої віднесено і службову інформацію. Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» службова інформація відноситься до інформації з обмеженим доступом.

Крім того, п. 1 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» до службової може належати така інформація, що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень.

Згідно п. 2.1. розділу 2 Положення про IIПС ОВС, затвердженого Наказом МВС України 12.10.2009 № 436 (далі Положення), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.12.2009 за № 1256/17272, метою створення ІІПС є об'єднання існуючих в органах та підрозділах внутрішніх справ України інформаційних ресурсів в єдиний інформаційно - аналітичний комплекс із використанням сучасних інформаційних технологій, комп'ютерних технологій, комп'ютерного та телекомунікаційного обладнання для підтримки оперативно - службової діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, суттєвого зміцнення їх спроможності протидії та профілактики злочинності.

Відповідно до п. 7.1. розділу 7 Положення, право доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних підсистем) регіональних вузлів ІІПС надається відповідним розпорядником ІІПС на регіональному рівні користувачам апаратів ГУМВС, УМВС та районних, міських, лінійних управлінь (відділів) ГУМВС, УМВС.

Користувачі ІІПС поділяються на категорії з урахуванням виконання завдань за напрямком діяльності підрозділів (служб), органів та займаних ними посад. Для категорій користувачів СІАЗ (ВІАЗ), чергових частин, оперативних підрозділів (служб) ОВС, керівництво ДІАЗ, УІАЗ (ВІАЗ) визначає типові рівні прав доступу.

Доступ надається лише після підписання користувачем зобов'язання щодо нерозголошення персональних даних. Інтерес ОСОБА_1 у незаконному розголошенні інформації, проявлявся у виконанні прохання свого знайомого «абонента «ОСОБА_10».

Розглядаючи вказане адміністративне провадження, суд першої інстанції послався на пропущення строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та закрив провадження без встановлення обставин правопорушення. При цьому, суд, враховуючи трьохмісячиий строк притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, зазначив що правопорушення, вчинене ОСОБА_1 виявлено 06.10.2016 року оперативним співробітником Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції, який проводив огляд телефону ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження. Тому, за таких обставин, строк притягнення до відповідальності ОСОБА_1, на думку суду, сплинув.

Крім цього, суд першої інстанції вважав необґрунтованими доводи прокурора про те, що часом виявлення правопорушення є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою особою, а саме 07.12.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на те, що постанова суду є незаконною, просить її скасувати та постановити нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.172-8 ч.1 КУпАП та накласти на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Посилається, що в Кодексі України про адміністративні правопорушення не існує поняття «виявлення адміністративного правопорушення». Виходячи з вказаної проблематики, у справах про адміністративні правопорушення, пов'язаних корупцією необхідно враховувати правомочність того чи іншого правоохоронного органу, а також службові повноваження його посадових осіб у сфері протидії корупції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» до спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції віднесені органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

З 15.08.2016 року, тобто з початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, втрачені повноваження органів прокуратури та Служби безпеки України на складання протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язаних з корупцією (статті 172 - 172 КУпАП), припинено.

Зазначає, що враховуючи те, що територіальних підрозділів Національного агентства з питань запобігання корупції не утворено, єдиним органом, який уповноважений складати протоколи про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією в області, є Національна поліція України. На вказану правомочність також вказує ст. 255 КУпАП.

Разом з цим, ст. 255 КУпАП вказує на необхідність існування повноважень у посадових осіб Національної поліції на складання вищевказаних протоколів.

Відповідно до розділів 3, 4 Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Голови Національної поліції України від 07.11.2015 року №81, саме вказаний структурний підрозділ Національної поліції з його територіальними підрозділами має повноваження на складання протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією.

Як вказує прокурор, з наведеного слідує, що приймати рішення про наявність або відсутність в діях особи адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, тобто, виявляти такі правопорушення, згідно наданих повноважень в Миколаївській області мають право лише посадові особи Управління захисту економіки в області ДЗЕ Національної поліції України.

Рапорт від 01.11.2016 року, на який звертає увагу суд першої інстанції, не є рапортом до департаменту захисту економіки. Вказаний документ лише наводить доводи слідчого у кримінальному провадженні про можливу причетність ОСОБА_1 до вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією. Після одержання рапорту та збору всіх необхідних документів, 17.11.2016 року матеріали були скеровані для прийняття рішення про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією до уповноваженого органу - Управління захисту економіки в області ДЗЕ Національної поліції України. Таким чином, прокурор вважає невірним твердження суду про те, що строком виявлення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, вчиненого ОСОБА_1 вважається 06.10.2016 року. Обґрунтуванням такої позиції, суд зазначає те, що співробітник Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, який проводив огляд телефону ОСОБА_1, володіє достатніми знаннями аби виявляти корупційні правопорушення.

Крім того, прокурор посилається на те, що у постанові суду, крім клопотання особи, яка притягується до відповідальності, не наведено законного обґрунтування закриття справи, без з'ясування її обставин та вирішення питання про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник Тимошин Ю.В. в інтересах ОСОБА_1 посилається на те, що скарга підлягає поверненню прокурору, оскільки, у відповідності до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП, прокурор позбавлений права оскаржувати постанови судді. Захисник звертає увагу на те, що датою виявлення правопорушення слід вважати дату огляду мобільного терміналу ОСОБА_1, який було здійснено оперуповноваженим ОСОБА_8

Також захисник посилається на те, що оскільки на момент розгляду справи закінчився строк притягнення до відповідальності, то суд першої інстанції був позбавлений можливості досліджувати докази та вирішувати питання про винуватість ОСОБА_1

Крім того, захисник звертає увагу на чисельні порушення, допущені в ході складення протоколу про адміністративне правопорушення, час та дата складання якого невідомі, так як свідки підписували вже складений протокол та не були присутні при роз'ясненні ОСОБА_1 його прав. Стверджує, що протокол не складено на спеціальному бланку, що виготовлений друкарським способом, на якому поставлено серію та номер, а ОСОБА_1 не було роз'яснено його права та їх зміст, протокол не містить даних про відмову ОСОБА_1 від підпису протоколу. Просить взяти до уваги, що до матеріалів справи не приєднано витяг з ЄРДР, у зв'язку з чим неможливо встановити законність отриманої в рамках кримінального провадження інформації щодо причетності ОСОБА_1 до розголошення інформації з обмеженим доступом.

Заслухавши пояснення прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає розгляду в апеляційній інстанції та підтримав доводи, викладені в ній; пояснення ОСОБА_1 та його захисника Тимошина Ю.В., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили повернути скаргу апелянту, посилаючись на відсутність у нього повноважень на оскарження вищезазначеної постанови суду, ознайомившись з матеріалами адміністративної справи та апеляційною скаргою, вважаю, що у прийнятті апеляційної скарги прокурора слід відмовити з наступних підстав.

Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (1697-18) внесені зміни до ст. ст. 7, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вказані зміни, відповідно до розділу XII прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VІ (1697-18), набрали чинності з наступного дня після його опублікування, зокрема з 26 жовтня 2014 року.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП (з урахуванням внесених до неї змін від 14.10.2014 року), постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, у вищезазначеній статті Кодексу України про адміністративні правопорушення дано вичерпний перелік суб'єктів, які наділені правом оскаржувати постанову судді у справах про адміністративні правопорушення, і прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст.7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, ідеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015 від 8 грудня 2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст.250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч.5 ст.7, ч.1 ст.287, ч.2 ст.294 КУпАП, та встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

З огляду на загальні засади судочинства, суди при розгляді справ повинні керуватися практикою Європейського суду з прав людини, якою наголошено на тому, що вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Зокрема, така позиція викладена в рішенні ЄСПЛ «Щокін проти України» (Заяви № 23759/03 та № 37943/06).

З урахуванням наведеного, приходжу до висновку, що прокурор не наділений повноваженнями оскаржувати постанову судді Центрального районного суду від 01 лютого 2017 року відносно ОСОБА_1, а тому у прийнятті апеляційної скарги слід відмовити, повернувши її прокурору.

Керуючись ч.5 ст.7, ст.287, ч.2 ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у прийнятті апеляційної скарги прокурора прокуратури Миколаївської області Кременцова А.В. на постанову Центрального районного суду м.Миколаєва від 01 лютого 2017 року про закриття провадження за справою про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1, який притягувався до адміністративної відповідальності за ст.172-8 ч.1 КУпАП.

Апеляційну скаргу повернути прокурору.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області С.А. Войтовський.