справа № 415/6185/16-п
провадження № 3/415/107/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" лютого 2017 р. м. Лисичанськ

Суддя Лисичанського міського суду Луганської області Старікова М.М., перевіривши матеріали справи, що надійшли від Управління захисту економіки в Луганській області ДЗЕ Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, -

В С Т А Н О В И ЛА:

З протоколу про адміністративне правопорушення ЛГ 014904 від 14.11.2016 року, складеного о/у УЗЕ в Луганській області ДЗЕ НПУ майором поліції ОСОБА_2, вбачається, що 14.11.2016 року о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_1, який є приватним підприємцем в магазині «Світлана» за адресою: м.Лисичанськ, вул.Серова, 41 здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявної ліцензії, передбаченої Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ознаками ст.164 ч.1 КУпАП, санкцією якої передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Таким чином:

об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності

об`єктивною стороною є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Суб'єкт адміністративного проступку - загальний (фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку)- чч. 1 і 2 цієї статті; спеціальний (посадова особа суб'єкта господарювання, громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності) - ч. З цієї статті.

Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

В судове засідання ОСОБА_1 не зявився, але надав до суду заяву, згідно якої просив розглянути справу про адміністративне правопорушення без його присутності, так як він являється інвалідом 2 групи і вимушений був виїхати за межі м. Лисичанська на санаторно-курортне лікування, в судовому засіданні його інтереси буде представляти адвокат ОСОБА_3

Адвокат ОСОБА_3, в судовому засіданні вважав, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та взагалі незрозумілим є те, чому саме на ОСОБА_1 був складений адміністративний протокол, оскільки він не є субєктом господарської діяльності і не здійснював взагалі ніякої торгівлі в магазині «Світлана» за адресою: м.Лисичанськ, вул.Серова, 41, більш того, він не має до цього магазину жодного відношення.

За даною адресою розташований магазин «Світлана», який належить ОСОБА_4, саме вона здійснює власну господарську діяльність з продажу продуктів харчування та інших товарів.

На момент складання адміністративного протоколу її не було в місті, тому на повідомлення продавців про те, що до магазину приїхали якісь правоохоронці та проводять якісь слідчі дії, до магазину приїхав саме ОСОБА_1 вже після того, як там зявилися правоохоронці.

Зазначене приміщення магазину належить ОСОБА_4 на підставі договору дарування від 12.04.2012р. В якості приватного підприємця вона зареєстрована 14.09.2011 року. Окрім того ОСОБА_1

має чинні ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, де визначено місце здійснення торгівлі магазин «Світлана». Зазначені факти, свідчать по те, що ОСОБА_1 не вчиняв адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а посадові особи, які склали протокол, знаючи про наведені факти, незаконно склали протокол про адміністративне правопорушення та без жодних підстав вилучили товар.

З досліджених в судовому засіданні пояснень свідка ОСОБА_5 вбачається, що він 14.11.2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин він з компанією знаходився в магазині «Продукти» м. Лисичанська, де вони купили пляшку горілки 0,5 л. і пиво, чек їм не дали, також він був свідком того, як до магазину зайшов інший чоловік, який купив пиво і пізніше цей чоловік повернувся з співробітниками поліції, які спитали у нього хто продав йому пиво, чоловік вказав на продавця. Також співробітники поліції спитали у продавця чому не дали чек за товар, на що продавець сказав, що касового апарату немає, після чого поліція спитала ліцензію на продаж алкоголю, але продавець відмовилася це зробити. В результаті співробітниками поліції був складений протокол про адміністративне правопорушення (а.с.4).

З письмових пояснень свідка ОСОБА_6 вбачається, що він 14.11.2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин він знаходився в магазині «Світлана» за адресою: м. Лисичанськ вул. Свердлова, 41. До нього підійшли чоловіки, які представились працівниками поліції і попросили бути присутнім при складанні адміністративного протоколу. В його присутності і ще одного свідка вони склали протокол у відношенні ОСОБА_1 В ході складання протоколу співробітники поліції вилучили алкогольну і тютюнову продукцію після чого помістили в ящики і опечатали в присутності них (а.с.5).

Згідно письмових пояснень свідка ОСОБА_7 він 14.11.2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин зайшов в магазин «Світлана» за адресою: м. Лисичанськ вул. Свердлова, 41, де у продавця, він купив пляшку пива «Арсенал». Чи є у даного магазина ліцензія на реалізацію алкогольних та тютюнових виробів він не знає. При придбанні пива чек йому продавець не видав (а.с.6).

Згідно письмових пояснень свідка ОСОБА_8 він з друзями 14.11.2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин зайшов в магазин «Світлана» в районі заводу ГТВ за адресою: м. Лисичанськ вул. Серова, випити пива. Купили пива, коли допивали в магазин зайшли працівники поліції і спитали чи видавався їм чек, на що вони відповіли, що не видавався (а.с.7).

Суд, вислухавши представника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3В та дослідивши письмові матеріали справи, а також всі обставини справи в їх сукупності, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, виходячи з наступного.

Ст. 62 Конституції України закріплює принцип судочинства - презумпцію невинуватості, відповідно до якого особа, яка притягується до відповідальності може бути визнана винною і покараною лише за умови, якщо її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена рішенням суду. Державні органи не мають права перекладати обов'язок доказування на особу, яка притягується до відповідальності. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно дост. 251 КУпАП- доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст.252 цього Кодексу зазначено, що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Згідно ст.1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню

робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст.4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як субєкти підприємництва та юридичними особами.

Відповідно до ст..7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Згідно п.13 вищезазначеного закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Однак, органом Управління захисту економіки в Луганській області ДЗЕ Національної поліції України не надано належних та допустимих доказів, що ОСОБА_1 є субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП.

При цьому, як вбачається з виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 741928 від 14.09.2011 року вбачається, що ОСОБА_4 зареєстрована як фізична особа-підприємець.

З дослідженого в судовому засіданні договору дарування від 12.04.2012 року і витягу з державної реєстрації прав за № 34471096 від 13.06.2012 року вбачається, що приміщення за адресою: м.Лисичанськ, вул.Серова, 41 належить на праві власності на підставі договору дарування від 12.04.2012р ОСОБА_4.

Відповідно до інформації начальника ГУ ДФС у Луганській області гр.. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_4 за містом торгівлі м.Лисичанськ, вул.Серова, 41 ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не отримували (а.с.12).

Судом встановлено, що матеріалами справи не підтверджується факт того, що ОСОБА_1, є фізичною особою-підприємцем, який здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявної ліцензії, та не представлено жодних доказів, які б встановлювали в діях ОСОБА_1 наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і винність останнього у його вчиненні.

Крім того, суд критично оцінює письмові пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, оскільки останні не узгоджуються між собою, містять невірні дані та взагалі не підтверджують вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, суд вважає, що в даному випадку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, так як відсутня складова інкримінованого правопорушнику проступку субєкт адміністративного правопорушення.

Належні та допустимі докази щодо вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у диспозиції ст. 164 ч.1 КУпАП, відсутні, тому в діях ОСОБА_1 неможливо встановити порушення, відповідальність за яке передбачено ст.164 ч.1 КУпАП

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнаються протиправні, винні (умисні або необережні) дії або бездіяльність, які посягають на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, а також встановлений порядок управління і які тягнуть за собою застосування адміністративно-правових санкцій.

Склад проступку включає в себе ознаки, які обєднуються в чотири групи (елементи), що характеризують: - обєкт адміністративного проступку, - обєктивну сторону проступку; - субєкт адміністративного проступку; - субєктивну сторону проступку, і являють собою нерозривну єдність, і наявність яких обовязкова для кваліфікації конкретного діяння.

При цьому, у випадку, коли хоча б один з елементів відсутній або ж не відповідає тим властивостям, що передбачені відповідною статтею Особливої частини КУпАП, - указане діяння адміністративним проступком (правопорушенням) не являється.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України»,ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обовязкова до застосування судами як джерело права.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстроковим судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначив, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом, саме національні суди уповноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а також

збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Аналіз доказів, перевірених в судовому засіданні свідчить, що матеріали адміністративної справи не містять об'єктивних даних про те, що дії ОСОБА_1 носили протиправний характер.

З урахуванням наведеного, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, а також те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, не доведений, тому, при встановлених обставинах, слід провадження в даній справі про адміністративне правопорушення закрити, в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, підлягає закриттю в разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Речові докази:

Коньяк: Борисфен 0,25 3шт, Георгиевский 0,25 2шт, Болград 0,25 2 шт., Моменталь 0,25 2 шт., Ай петри 0,25 2 шт., Атис 0,25 1 шт., Потемкин 0,25 3 шт., Жатон 0,5 1шт, Георгиевский 0,5 1 шт., Гринвич 0,5 1 шт., Коктебель 0,5 1 шт., Каховский 0,5 1 шт., Потемкин 0,5 2 шт., Аскания 0,5 2 шт., Клинков 0,5 1шт., Асканели 0,5 1 шт., Закарпатський 0,5 1шт.;

Шампанское Советсткое 0,75 1 шт., Артемовское 0,75 1 шт., Украинское 0,75 1 шт.;

Водка Мороша 0,5 2 шт., ОСОБА_9 0,5 2 шт., ОСОБА_6 0,5 1 шт., Биленька 0,5 3 шт., Сотка 0,25 2 шт., ОСОБА_9 0,25 2 шт., Франківська 0,25 3 шт., Биленька 0,25 1 шт.;

Пиво Черниговское 0,5 2 шт., Монах 0,5 3 шт., Рогань 0,5 5 шт., Зиберт 0,5 8 шт.;

Слабоалк. Напиток Текила 0,33 4 шт., Лонгер 0,5 2 шт.,;

Вино 777 1 л. 2 шт., Кадарка 1 л. 1 шт., Ізабелла 1 л. 2 шт., Бича кров 1 л. 2 шт.;

Сигарети: ЛД -6 шт., Столичніе - 3 шт., Бонд - 8 шт., Киев - 7 шт., Комплимент - 6 шт., Киев- 13 шт., ЛД- 6 шт., Бонд Ватра- 10 шт., ЛД- 5 шт., ЛД- 7 шт., JINLING- 5 шт., Комплимент- 9 шт., Комплимент- 9 шт., Комплимент- 5 шт., Прилуки - 20 шт., Прилуки - 9 шт., Киев - 1 шт., ОСОБА_6 - 1 шт., Магна - 9 шт., Магна - 15 шт., Прилуки 21 шт., ЛМ -8 шт., ОСОБА_6 5 шт., Вин стон 9шт., Экспресс -20 шт., ЛД -20 шт., Стренг 14 шт., Бонд 7 шт., Киев 10 шт., Киев 10 шт.

які знаходяться на зберіганні у ФОП ОСОБА_10, магазин «Продукти» за адресою: м. Сєвєродонецьк, с.Сиротине, АГО Автомобіліст підлягають поверненню власнику ОСОБА_4.

У звязку з вищевикладеним, керуючись ст. ст. 164, 221, 251, 256, 276, 278 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП у відношенні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, закрити, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази:

Коньяк: Борисфен 0,25 3шт, Георгиевский 0,25 2шт, Болград 0,25 2 шт., Моменталь 0,25 2 шт., Ай петри 0,25 2 шт., Атис 0,25 1 шт., Потемкин 0,25 3 шт., Жатон 0,5 1шт, Георгиевский 0,5 1 шт., Гринвич 0,5 1 шт., Коктебель 0,5 1 шт., Каховский 0,5 1 шт., Потемкин 0,5 2 шт., Аскания 0,5 2 шт., Клинков 0,5 1шт., Асканели 0,5 1 шт., Закарпатський 0,5 1шт.;

Шампанское Советсткое 0,75 1 шт., Артемовское 0,75 1 шт., Украинское 0,75 1 шт.;

Водка Мороша 0,5 2 шт., ОСОБА_9 0,5 2 шт., ОСОБА_10 0,5 1 шт., Биленька 0,5 3 шт., Сотка 0,25 2 шт., ОСОБА_9 0,25 2 шт., Франківська 0,25 3 шт., Биленька 0,25 1 шт.;

Пиво Черниговское 0,5 2 шт., Монах 0,5 3 шт., Рогань 0,5 5 шт., Зиберт 0,5 8 шт.;

Слабоалк. Напиток Текила 0,33 4 шт., Лонгер 0,5 2 шт.,;

Вино 777 1 л. 2 шт., Кадарка 1 л. 1 шт., Ізабелла 1 л. 2 шт., Бича кров 1 л. 2 шт.;

Сигарети: ЛД -6 шт., Столичніе - 3 шт., Бонд - 8 шт., Киев - 7 шт., Комплимент - 6 шт., Киев- 13 шт., ЛД- 6 шт., Бонд Ватра- 10 шт., ЛД- 5 шт., ЛД- 7 шт., JINLING- 5 шт., Комплимент- 9 шт., Комплимент- 9 шт., Комплимент- 5 шт., Прилуки - 20 шт., Прилуки - 9 шт., Киев - 1 шт., ОСОБА_10 - 1 шт., Магна - 9 шт., Магна - 15 шт., Прилуки 21 шт., ЛМ -8 шт., ОСОБА_10 5 шт., Вин стон 9шт., Экспресс -20 шт., ЛД -20 шт., Стренг 14 шт., Бонд 7 шт., Киев 10 шт., Киев 10 шт.

які знаходяться на зберіганні у ФОП ОСОБА_10, магазин «Продукти» за адресою: м. Сєвєродонецьк, с.Сиротине, АГО Автомобіліст повернути власнику ОСОБА_4.

Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення до апеляційного суду Луганської області через Лисичанський міський суд.

Суддя: М.М.Старікова