Провадження № 3/522/6190/17
ПОСТАНОВА

29 вересня 2017 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Свячена Ю.Б., за участю прокурора Острік Оксани Валеріївни особи, стосовно якої складено протокол - ОСОБА_1 розглянувши у судовому засіданні матеріали адміністративного корупційного правопорушення, які надійшли з Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, стосовно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, вул. за ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення-,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 Згідно проколу про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 згідно рішення І сесії Одеської обласної ради «Про інформацію одеської обласної виборчої комісії про результати виборів та про визнання повноважень депутатів Одеської обласної ради сьомого скликання» № 1-VIІ від 12.11.2015 року наділено повноваженнями депутата Одеської обласної ради і відповідно попереджено про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції», а отже з 12.11.2015 року відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» він є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до п. 1 ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів. Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

ОСОБА_1 будучи депутатом Одеської обласної ради VІІ скликання, навмисно порушував вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів, ст.ст. 8, 18, України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні» та скоїв адміністративне правопорушення, повязане із корупцією, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП, при наступних обставинах:

ОСОБА_1 будучи депутатом VII скликання Одеської обласної ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймав участь у розгляді питання і поіменному голосуванні № 1 на 5 сесії VII скликання Одеської обласної ради за рішення № 25 від 26.05.2016 року «Про надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району».

З відповіді директора сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрофірми «Факел» ОСОБА_2 (вих. № 18 від 18.04.2017р.) встановлено, що на момент розгляду вищезазначеного питання та голосування по ньому рідний брат ОСОБА_1 ОСОБА_3 (також депутат Одеської обласної ради сьомого скликання) займав посаду заступника директора сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрофірми «Факел», тобто ОСОБА_1 був зацікавлений в позитивному результаті голосування.

Однак, ОСОБА_1 а ні до початку розгляду питання №25 від 26.05.2016р. «Про надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району», ані під час його проведення не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та негайно не повідомив про наявність конфлікту інтересів Одеській обласній раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказане рішення.

Згідно відповіді Одеської обласної ради (вих. № 87/01/03-27/313 від 17.02.2017р.) у період часу з 26.04.2015 по 17.02.2017 р. від працівників обласної ради до безпосереднього керівника не надходило повідомлень щодо виникнення конфлікту інтересів відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно результатів поіменного голосування № 1 на 5 сесії VII - скликання Одеської обласної ради за рішення № 25 від 26.05.2016 р. ОСОБА_1 був присутній на сесії та голосував за надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району».

Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу.

В судовому засіданні ОСОБА_1 провину у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не визнав, та просив закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення у звязку з відсутністю в його діях складу та події адміністративних правопорушень.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справ про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Адміністративним правопорушенням (проступком) відповідно до статті 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов?язаних з ними можливостей.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст. 172-7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування», депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано та має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення та додатків до нього, при вирішенні питання «Про надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району», ОСОБА_1 зобов'язаний був брати участь у роботі сесії ради та мав право ухвального голосу з питання, яке розглядалось на сесії.

Будь-якого наміру на порушення вимог ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_1 не мав, оскільки був зобовязаний проголосувати з питань, наявних в переліку матеріалів, включених до справи пленарного засідання пятої сесії Одеської обласної ради сьомого скликання 26.05.2016 року та не приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у останнього умислу на їх вчинення.

На даний час відсутність на законодавчому або іншому рівні, більш конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів депутатів місцевих рад, що також унеможливлює притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику суду, які є джерелом національного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено національним законодавством.

Викладене, узгоджується із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Викладене також вказує на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді справи про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає настання відповідальності у випадку коли субєктом правопорушення безпосередньо не було повідомлено керівника про наявність конфлікту інтересів.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватним інтересом є будь-які майнові чи немайнові інтереси особи, у тому числі зумовлені особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними або юридичними особами у тому числі ті, що виникають у зв?язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Цією ж статтею визначено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що впливає на об?єктивність або неупередженість прийняття рішень або не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Особи, зазначені у п. 1 та пп. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, зобовязані: 1) уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; 2) повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Таким чином, з положень Закону та КУпАП випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Отже, конфлікт інтересів має місце лише тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Відповідно до Листа ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» від 22.05.2017 року, розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у прийнятті участі особи, яка здійснює службові чи представницькі повноваження (судді, депутата сільської, селищної, міської, районної та обласної ради тощо), в голосуванні щодо обрання його на адміністративну посаду (голови, заступника, секретаря тощо) та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП, слід звернути увагу на таке. Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_4 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_4 щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення 6 дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ОСОБА_1 будучи депутатом VІІ скликання Одеської обласної ради, при виконанні своїх повноважень вчинив умисні дії, які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність особистого (корисливого) інтересу. Таким чином, за змістом ч. 2 статті 172-7 КУпАП у даній справі відсутній реальний конфлікт інтересів, а тому ОСОБА_1 не зобов'язаний був повідомляти про наявність в нього реального конфлікту інтересів.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, що виключає провадження у справі та відповідно до статті 247 ч. 1 п. 1 КУпАП та дає підстави для закриття провадження.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст. 7, 287 КУпАП, прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, ідеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

На підставі вищевикладеного, керуючись рішенням Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів), ст. 1, 3, 27, 28 Закону України "Про запобігання корупції",Постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 118 "Про утворення Національного агентства з питань запобігання корупції", ст.ст.9, 172-7, 245, 247 ч. 1 п. 1, 251, 284, 294 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 172-7 - закрити у зв'язку відсутністю складу злочину.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.Б. Свячена