НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

24 квітня 2017 року Справа № 322/454/17 (Провадження № 3/322/126/17)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Гасанбеков С.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду з Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області повторно 11.04.2017, за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно: ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, який не працює (пенсіонер), проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не притягувався до адміністративної відповідальності,

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 23.02.2017 серії АА № 710773, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме: «на протязі січня, лютого 2017 року гр. ОСОБА_1 мешканець смт. Новомиколаївка вул. Магістральна, 3/4, займався роздрібною торгівлею тютюновими виробами без наявності ліцензії та марок акцизного збору по вул. Українській смт. Новомиколаївка на площадці магазину «Фаворит» та за місцем проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3».

Крім цього, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 23.02.2017 серії АА № 710772, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: «на протязі січня, лютого 2017 року гр. ОСОБА_1 мешканець смт. Новомиколаївка вул. Магістральна, 3/4, займався провадженням господарської діяльності без державної реєстрації як субєкт господарювання та без ліцензії на право ведення даного виду діяльності, реалізовуючи тютюнові вироби по вул. Українській в смт. Новомиколаївка на площадці біля магазину «Фаворит» та за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3».

ОСОБА_1 під час розгляду справи заперечив свою вину у вищезазначених адміністративних правопорушеннях та пояснив, що він не здійснював продажу вилучених у нього сигарет, а чекав біля магазину свого знайомого ОСОБА_2, якому мав намір віддати їх, відповідно до попередньої домовленості.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив суду, що він дійсно на початку 2017 року звернувся до ОСОБА_1 із проханням привезти йому сигарети, для чого дав йому гроші в сумі 200,00 грн., проте не отримав їх, оскільки сигарети, за словами ОСОБА_1, були вилучені працівниками поліції.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з наступного.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол, що в подальшому надсилається органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення (ч. 1 ст. 257 КУпАП).

Частиною першою статті 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Правовідносини, повязані з торгівлею тютюновими виробами, врегульовано Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі Закон № 481/95-ВР).

Відповідно до ст. 1 Закону № 481/95-ВР роздрібною торгівлею є діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших субєктах господарювання громадського харчування.

При цьому, згідно зі ст. 1 Закону № 481/95-ВР, місцем торгівлі є місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

За правилами ст. 15 Закону № 481/95-ВР: роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися субєктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензії; плата за ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на території сіл і селищ, за винятком тих, що знаходяться у межах території міст, становить 250 гривень на кожне місце торгівлі; ліцензія видається за заявою субєкта господарювання; у заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами зазначається адреса місця торгівлі.

Виходячи з наведених положень Закону № 481/95-ВР, особа може отримати ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, будучи субєктом господарювання та за наявності в неї місця торгівлі тютюновими виробами.

З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_1 не зареєстрований відповідно до закону як підприємець, що підтверджується листом Новомиколаївського відділення Вільнянської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області від 23.02.2017, а також не вбачається наявності у ОСОБА_1 місця торгівлі тютюновими виробами, що підпадає під визначення статті 1 Закону № 481/95-ВР.

Таким чином, ОСОБА_1, не будучи субєктом господарювання та не маючи належного місця торгівлі тютюновими виробами, відповідно до чинного законодавства не міг отримати ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, та здійснювати таку торгівлю в розумінні Закону № 481/95-ВР.

Від роздрібної торгівлі, яка є законним видом підприємницької діяльності, слід відрізняти заборонені Законом № 481/95-ВР продаж тютюнових виробів, зокрема з рук (ст. 15-3), за що частиною першою статті 156 КУпАП не передбачено настання адміністративної відповідальності.

З огляду на викладене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у будь-якому разі, не настає за відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, оскільки спеціальною статтею, що передбачає адміністративну відповідальність за такі дії є ч. 1 ст. 156 цього Кодексу.

Стосовно провадження господарської діяльності, суд зазначає наступне.

Так, діями ОСОБА_1, які згідно з протоколом про адміністративне правопорушення підпадають під визначення господарської діяльності, є реалізація ним тютюнових виробів по вул. Українській в смт. Новомиколаївка на площадці біля магазину «Фаворит» та за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 на протязі січня, лютого 2017 року.

За визначенням, наведеним у ч. 1 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 42 ГК України підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, здійснення підприємницької діяльності передбачає систематичне вчинення особою певних дій, спрямованих, зокрема на реалізацію продукції.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюється виключно законом (ч. 3 ст. 43 ГК України).

Як зазначалося вище, Законом № 481/95-ВР передбачено ліцензування оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а продаж тютюнових виробів з рук цим Законом заборонено.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про здійснення ОСОБА_1 не забороненої законом самостійної, систематичної та ініціативної підприємницької діяльності. Окремі, епізодичні факти продажу тютюнових виробів з рук не підпадають під визначення підприємницької діяльності.

Крім цього, показаннями свідка ОСОБА_2 спростовано той факт, що вилучені у ОСОБА_1 сигарети призначалися для подальшого продажу з рук, а та обставина, що ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 гроші для того, щоб останній придбав йому сигарети, виключає наявність ініціативності в діях особи, як обовязкової ознаки підприємництва.

Оцінивши перелічені докази у їх сукупності та дослідивши обставини даної справи, суддя дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з наведеного, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 цього Кодексу у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст.ст. 221, 247, 283-285, 294 КУпАП, суддя

постановив:

Закрити провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 156 та частиною першою статті 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тимчасово вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби, а саме дві пачки сигарет «REGAL», сім пачок сигарет «Мономах» повернути ОСОБА_1.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя С.С. Гасанбеков