Єдиний унікальний номер судової справи № 225/6717/16-п
Номер провадження 3/225/48/2017
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 року м. Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі:

головуючого - судді Ткач Г.В.,

за участю

секретаря судового засідання - Пузиревської Ю.О., Черникової Н.В.,

прокурора - Куцен М.С.

захисника - адвоката - Ломакіна В.Є.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі Дзержинського міського суду Донецької області матеріали, що надійшли з управління захисту економіки в Донецькій області департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми Сумської області, громадянина України, розлученого, працюючого начальником державної установи «Торецька виправна колонія (№2), який має двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

26.02.2016 року до Торецької (на той час Дзержинської) виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2) з управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області надійшов лист голови ДПтС України №4/3-717- Пл/2-16 від 25.02.2016 року з проханням провести заохочення персоналу з числа жінок наказами начальників територіальних органів Управління ДПтС України (далі - УДПтС України), установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, Департаменту забезпечення діяльності ДПтС України та відомчих навчальних закладів з нагоди святкування Міжнародного жіночого дня.

ОСОБА_2, порушуючи вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 14-1 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», будучи особою начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, начальником Торецької (на той час Дзержинської) виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2), полковником внутрішньої служби, згідно з п.п. «д» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, перебуваючи в кабінеті начальника Торецької (на той час Дзержинської) виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2), розташованому в будівлі за адресою: Донецька область, м Торецьк, вулиця Херсонська, будинок 32, після отримання зазначеного листа голови ДПтС України №4/3-717- Пл/2-16 від 25.02.2016 року, з 26.02.2016 року негайно, та в подальшому, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку начальника УДПтС України в Донецькій області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про заохочення своїм наказом співробітників Торецької (Дзержинської) виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2) з нагоди Міжнародного жіночого дня, до складу яких входила його дружина - старший прапорщик внутрішньої служби, молодший інспектор відділу нагляду і безпеки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 та 05.03.2016 року (точний час не встановлений), вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів - власноручно підписав, як начальник Торецької (Дзержинської) виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2) наказ про заохочення співробітників установи з нагоди Міжнародного жіночого дня №123 від 05.03.2016 року.

В березні місяці 2016 року ОСОБА_5 (на підставі виданого ОСОБА_2 наказу №123 від 05.03.2016 року) нарахована у розмірі 630 гривень та виплачена в розмірі 614 гривень 25 копійок разова грошова винагорода з нагоди Міжнародного жіночого дня 8 Березня.

Зазначена премія мала індивідуальний і разовий характер.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП не визнав, заперечивши наявність в ситуації, що склалася, потенційного та реального конфлікту інтересів. Суду пояснив, що з 2012 році не проживає з ОСОБА_5 однією сім'єю. Від шлюбу має двох дітей, стосунки з якими підтримує та їм допомагає. ОСОБА_5 на роботу він не приймав, остання була переведена до Торецької ВК №2, у зв'язку з суспільно-політичною ситуацією в м. Горлівка, в його прямому підпорядкуванні вона не перебувала. Тимчасово він зареєстрував ОСОБА_5 за місцем свого мешкання. Офіційно їх шлюб було розірвано в жовтні 2016 року.

26.04.2015 набрав чинності Закон України «Про запобігання корупції», у зв'язку з чим, він наступного дня, поїхавши у службових справах до м. Маріуполя, спілкувався зі своїм, на той час, безпосереднім керівником ОСОБА_6 з приводу того, як йому поступати у вказаній ситуації, повідомивши про те, що вони з дружиною працюють в одній державній установі та офіційно перебувають у шлюбі. На що останній, пояснив ОСОБА_2, що він має ставитися до ОСОБА_5 як і до інших співробітників та не надавати їй привілей.

05.03.2016 ним підписано наказ про преміювання працівників установи з нагоди Міжнародного жіночого дня №123, на виконання листа голови ДПтС України №4/3-717- Пл/2-16 від 25.02.2016 року. При цьому, ОСОБА_2 зазначив, що він виконував розпорядження керівника, що є його обов'язком, оскільки в листі безпосередньо був визначений розмір премії.

Прокурор у судовому засіданні висловив думку про те, що ОСОБА_2 вчинені діяння, передбачені ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставинах, зафіксованих в складених відносно нього протоколах про вчинення адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією за ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП. Зауважив, що преміювання до свята в даному випадку було правом, а не обов'язком ОСОБА_2 Просив суд накласти на ОСОБА_2 адміністративне стягнення в межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Захисник в судовому засіданні зауважив, що в діях ОСОБА_2 відсутні порушення Закону України «Про запобігання корупції», з підстав зазначених ним. Крім того, зауважив, що співробітниками поліції суттєво порушені норми закону щодо порядку складання протоколів відносно ОСОБА_2, зокрема, ст. 256 КУпАП (відсутність повного прізвища, ім'я, по батькові особи, яка складала протокол, виконання дати протоколу однією особою, неправильного зазначення місця складання, тощо), не роз'яснення положень Конституції України, ст. 268 КУпАП, порушення прав останнього та не вручення йому другого примірника протоколу, надання до суду неналежних документів та зібраних матеріалів, що тягнє недопустимість зібраних доказів. Крім того, захисником зазначено, що сплинув строк притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, оскільки про вчинене правопорушення працівникам поліції стало відомо 10.11.2016 року.

Свідок ОСОБА_5 пояснила, що ОСОБА_2 її колишній чоловік, шлюб розірвано 03.10.2016, хоча у фактичних шлюбних відносинах не перебували вже з 2014 року, не вели спільне господарство, не мали взаємних прав та обов'язків. Від шлюбу має двох неповнолітніх дітей, на утримання яких ОСОБА_2 аліментів на сплачує; як останній допомагає дітям свідку не відомо. Свідком зазначено, що ОСОБА_2 як начальник Торецької ВК №2 окремих привілей, пільг, заохочень їй не надавав. Крім того, за посадою вона безпосередньо підпорядковується начальнику нагляду та оперативному черговому начальника колонії.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що порядок проведення щомісячного преміювання працівників передбачає складення рапортів начальниками відділів в межах наказу про фінансування установи з урахуванням заробітної плати, індексації, матеріальної допомоги, оплати листів непрацездатності, що розглядаються та погоджуються комісією установи. З приводу одноразової премії до свята, то до установи надійшов відповідний лист ДПтС України щодо заохочення працівників з числа жінок, у зв'язку з чим керівником було підписано наказ про преміювання всіх жінок; окремого наказу по ОСОБА_5 не приймалося. На підставі вказаного наказу було проведено преміювання.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що ним 12.12.2016 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ч. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 в одному з кабінетів Торецької ВК №2, який ОСОБА_2 зазначив як робочий. При складанні та підписанні протоколу користувався шаблонами та проектом, в якому були внесені обставини правопорушення, дані порушника та інші обов'язкові реквізити. На місці перевірялися анкетні дані ОСОБА_2, перед виконанням зазначених дій свідком були роз'яснені права правопорушнику, зауважень від нього не надходило, другий примірник було вручено ОСОБА_2 Окремої розписки про це не відбиралося, в протоколі є відповідна відмітка. Вимоги ст.256 КУпАП ним дотримані.

Свідок ОСОБА_9 надав аналогічні пояснення з приводу складення ним протоколу від 12.12.2016 про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2

Крім цього в суді були досліджені інші докази:

-протокол № 222 від 12.12.2016 про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією за ч.1 ст. 172-7 КУпАП (а.с. 65-68);

-протокол № 223 від 12.12.2016 про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією за ч.2 ст. 172-7 КУпАП (а.с. 1-4);

-положення про Торецьку виправну колонію УДПтС України в Донецькій області (№2), затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби України від 19.04.2012 №241 (в редакції наказу ДПтС України від 02.09.2016 №253/ОД-16) - п.8 передбачено, що начальник виправної колонії здійснює керівництво та організовує роботу виправної колонії; персоналу; відповідає за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій, дотримання штатної та фінансової дисципліни; заохочує персонал виправної колонії, а також накладає на нього стягнення за порушення службової дисципліни; забезпечує виконання підпорядкованим персоналом вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (а.с. 11-14, 75-78);

-наказ ДПтС України від 28.07.2016 № 225/ОД-16 «Про внесення змін до Переліку найменувань органів, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів і навчальних закладів, що належать до сфери управління ДПтСУ» установу Дзержинської виправної колонії УДПтС України в Донецькій області (№2), перейменовано на Торецьку виправну колонію УДПтС України в Донецькій області (№2), перереєстрація 13.09.2016 (а.с. 15-19, 79-83);

-витяг з наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України №150 о/с від 03.12.2012 про покладення на ОСОБА_2 обов'язків начальника Дзержинської ВК №2 з 04.12.2012 (а.с.27, 91);

-витяг з наказу голови Державної пенітенціарної служби України №11о/с-13 від 15.02.2013 про призначення ОСОБА_2 начальником Дзержинської виправної колонії №2 УДПтС України в Донецькій області(а.с.28, 92);

-посадова інструкція начальника Дзержинської ВК УДПтС України в Донецькій області №2, затверджена начальником управління ДПтС України в Донецькій області 19.06.2015, згідно п.п.1.5, 3.8 якої, серед інших повноважень та обов'язків зазначено, що начальнику колонії безпосередньо підлеглий персонал всіх служб колонії та спецконтингент; начальник колонії заохочує персонал установи, а також накладає на нього стягнення в порядку, передбаченому чинними нормативно-правовими актами (а.с. 29-31, 93-95);

-витяг з наказу начальника УДПтСУ в Донецькій області від 24.10.2014 №137 о/с про призначення ОСОБА_5 молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Дзержинської ВК №2 з 24.10.2014 (а.с. 40, 104);

-посадова інструкція молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з видачі посилок (передач) і бандеролей, проведення тривалих або короткострокових побачень і телефонних розмов, затверджена начальником Дзержинської ВК №2 15.05.2015 (а.с.41-42, 104-106);

-витяг з наказу начальника УДПтСУ в Донецькій області №76о/с від 16.09.2016 про призначення ОСОБА_5 на посаду молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Артемівської установи виконання покарань №6 (а.с. 43-107);

-положення про преміювання осіб з числа рядового і начальницького складу Дзержинської ВК №2, затвердженої наказом начальника від 25.05.2016 №225 (а.с.44-45,108-109);

-лист Державної пенітенціарної служби України від 25.02.2016 №4/3-717- Пл/2-16 від 25.02.2016 року щодо проведення заохочення персоналу з числа жінок з нагоди святкування Міжнародного жіночого дня (а.с.47,111);

-наказ начальника Дзержинської ВК УДПтСУ в Донецькій області (№2) від 05.03.2016 №123 (а.с. 48-49, 112-113);

-довідка нарахованої та виплаченої разової винагороди з нагоди Міжнародного жіночого дня 8 Березня ОСОБА_5 (а.с.50,114);

-лист начальника управління ДПтСУ в Донецькій області від 10.11.2016 №9/9767 про те, що в 2016 році повідомлень з боку працівників та керівництва Дзержинської ВК УДПтСУ в Донецькій області (№2) про виниклий у них конфлікт інтересів при виконанні службових (посадових) обов'язків не надходило (а.с. 51-115);

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, свідків, прокурора, захисника, дослідивши письмові матеріали справи та, оцінивши докази у їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.п. «д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону як на особу начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, та він несе відповідальність за вчинення корупційних правопорушень.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП - під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому, приватним інтересом згідно визначення Закону України «Про запобігання корупції» є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Даючи оцінку дослідженим доказам, суд приходить до висновку про наявність елементів реального конфлікту інтересів ОСОБА_2 згідно встановлених фактичних обставин, зокрема: - приватний інтерес; - службові повноваження, - протиріччя між ними, що впливають на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

При цьому конфлікт інтересів в даному випадку є реальним (очевидним) і передбачуваним.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Таким чином, доводи ОСОБА_2 щодо фактичного припинення шлюбних відносин з ОСОБА_5, до часу виникнення обставин, що йому інкриміновані, не беруться судом до уваги, оскільки зазначені особи юридично перебували в статусі чоловіка та дружини, що відповідає поняттю близьких осіб. Шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_10 (після одруження ОСОБА_10) укладено 28.09.2001 (запис № 1265); розірвано - рішенням Дзержинського міського суду Донецької області 03.10.2016 (а.с. 25-26, 89-90).

Також не беруться до уваги судом доводи ОСОБА_2 щодо не перебування у прямому підпорядкуванні йому ОСОБА_5, оскільки, законодавчо визначене поняття прямого підпорядкування передбачає відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення питань застосування заохочень чи стягнень.

Відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» - особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, а також не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Аналогічні вимоги містяться в ст.14-1 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України».

Суд критично оцінює пояснення свідка ОСОБА_5, оскільки фактичні обставини правопорушення стосувалися безпосередньо її та близької їй особи, що викликає сумніви в їх об'єктивності та достовірності.

Суд також не бере до уваги доводи захисника щодо недопустимості протоколів № 222 та 223 від 12.12.2016 про адміністративні правопорушення як доказів у справі через порушення вимог КУпАП щодо порядку їх складення та оформлення, оскільки судом під час розгляду справи не встановлено порушень, що обмежили права ОСОБА_2, викривили обставини правопорушення або іншим чином вплинули на об'єктивність прийняття рішення судом.

Суд розцінює доводи ОСОБА_2 про те, що 27.04.2015 року ним усно повідомлено керівника - ОСОБА_6 про потенційний конфлікт інтересів як спробу уникнути відповідальності, оскільки, як встановлено, при виникненні реального конфлікту інтересів ОСОБА_2 не дотримані вимоги закону про повідомлення безпосереднього керівника в порядку п.6.2 Кодексу етики та службової поведінки персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідно до якого у разі коли обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, склалися після призначення на посаду, працівник повинен невідкладно повідомити в письмовій формі свого безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява N 7460/03) правопорушення, що розглядаються, мають ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання принципу диспозитивності процесу.

Разом з цим, суд зазначає, що право на захист ОСОБА_2 є абсолютним, однак не безмежним. Обставини, за яких проводився розгляд протоколів про адміністративні правопорушення надавали ОСОБА_2 та його захиснику можливість реалізовувати свої права, забезпечуючи при цьому надання до суду відповідних доказів та забезпечення явки до суду свідків, які ними заявлені.

Аналіз положень ст. 38 та інших норм КУпАП дає підстави для висновку, що законодавець пов'язує початок обчислення строку з моментом, коли встановлено, що у діях особи є склад правопорушення (встановлено правопорушення). Процесуально цей висновок оформлюється у вигляді протоколу. Статтею 254 КУпАП визначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол. Дії особи, що має право скласти протокол, до моменту складання протоколу можуть свідчити лише про виявлені окремі ознаки правопорушення, але факт, що виявлене діяння містить склад адміністративного правопорушення (встановлено об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона), зазначається тільки при складанні протоколу і саме з дати його складання починає текти строк накладання стягнення.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_2 вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів за ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

При обранні виду адміністративного стягнення відносно ОСОБА_2 суд враховує характер вчинених правопорушень, пов'язаних з корупцією та встановлених Законом України «Про запобігання корупції» обмежень, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, позитивну характеристику з місця роботи, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей; обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, не встановлено, та приходить до висновку про необхідність накладення адміністративного стягнення у виді штрафу, оскільки вважає, що саме це адміністративне стягнення та його розмір в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП буде сприяти вихованню ОСОБА_2 в дусі додержання законів України, а також запобігати вчиненню ним нових правопорушень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 36 КУпАП , якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Відповідно до ст. 40? КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується, особою, на яку накладено таке стягнення в розмірі, передбаченому п.5 ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», а саме, 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33-35, 40?, ч. 1,2 ст.172-7, ст.ст. 245, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, п.5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», -

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт НОМЕР_2, ІНН НОМЕР_1, винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП накласти на ОСОБА_2 адміністративне стягнення в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави у розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт НОМЕР_2, ІНН НОМЕР_1, судовий збір на користь держави у розмірі 320 (триста двадцять ) грн.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через Дзержинський міський суд Донецької області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: Г.В. Ткач