АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/176/17 Головуючий у І-й інстанції - Підберезний Г.А.
Справа № 203/13/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 лютого 2017 року м. Дніпро

Суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кондаков Г.В., за участю: особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, представника ДФС ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2017 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянку України, не одруженою, неповнолітніх дітей не має, яка працює головним бухгалтером АКБ «Новий», зареєстровану та мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалась

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 85 грн. на користь держави.

Як вбачається з обставин, зазначених в постанові, при перевірці органом ДФС у Дніпропетровській області АКБ «Новий», було виявлено порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 413 807 грн. та завищеного відємного значення обєкта оподаткування податку на прибуток за 2014 рік в сумі 2 298 928 грн., чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Вказано, що зазначений факт підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 27 грудня 2016 року, актом про проведення перевірки від 18 жовтня 2016 року.

ОСОБА_2 не погоджуючись з вказаною постановою, подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати її, справу про притягнення її до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 163-1 КУпАП закрити провадженням.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що постанова не містить достатніх і незаперечних доказів вчинення нею адміністративного правопорушення. Такі докази не були надані і ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Своєї вини не визнає, оскільки висновки перевірки вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам та такими, що виникли в результаті невірного тлумаченням умов укладеного договору та чинного законодавства.

Методикою, встановленою Національним банком України, до 01 грудня 2015 року був Порядок відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву, затверджений постановою Правління НБУ від 01 червня 2011 року № 172, пунктом 3, якої було визначено, що «Банк має право відшкодовувати (списати) за рахунок резерву безнадійну заборгованість (крім безнадійної заборгованості, зазначеної в пункті 4 цього Порядку), яка включає суму основної заборгованості перед банком та/або нараховані доходи (борг боржника), за якою є прострочення погашення боргу або його частини понад 180 днів. Саме цим пунктом Банк керувався у 2014 році при прийнятті рішення про списання заборгованості ОСОБА_4 за рахунок резерву, а не пунктом 4 Постанови № 172, як вважалось органом ДФС. Пункт 4 Постанови № 172, на який останній посилається в акті, діяв для списання окремих видів заборгованості, а кредитна заборгованість ОСОБА_4 не відносилась до жодного з цих видів, тому банк для її списання керувався п. 3 Постанови № 172.

Зазначає, що суддя першої інстанції не врахував, що посилаючись в акті на пункт 4 Постанови № 172, не надали жодних доказів, що заборгованість ОСОБА_4 відповідала саме тим видам, які вказані в цьому пункті.

Банком, відповідно до рішення Правління було визнано заборгованість за кредитним договором № 63689 від 21 вересня 2006 року з ОСОБА_4 безнадійною. Після списання 29 вересня 2014 року безнадійної заборгованості за рахунок резерву банк продовжував роботу щодо повернення вказаної заборгованості, про що свідчили звернення до суду та державної виконавчої служби, підтверджені постановою державної виконавчої служби та іншими документами, які надавалися під час перевірки.

Крім того, вказує, що банк при списанні безнадійної заборгованості дотримувався методики, встановленої НБУ Постановою № 172, і це свідчить про правильність відображення операцій щодо списання заборгованості ОСОБА_4 за рахунок сформованих страхових резервів в податковому обліку згідно з нормами п. 159.4.1 Податкового кодексу України. Позиція банку щодо правильності формування резервів та списання за їх рахунок безнадійної заборгованості в податковому обліку підтверджується також п.4.3. Ухвали ВАСУ від 10 лютого 2015 року по справі ПАТ «Кредобанк» № К/800/21541/14.

Таким чином, на її думку, АКБ «Новий» на законних підставах визнав заборгованість за кредитом ОСОБА_4 безнадійною та списав її за рахунок створеного резерву в бухгалтерському та податковому обліку, і в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Вважає, що судом першої інстанції не було враховано вимоги ч. 2 ст. 38 КУпАП, згідно яких стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

Посилається на те, що правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, а саме порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, не є триваючим, оскільки її дії та дії банку, які ГУ ДФС у Дніпропетровській області, тлумачить як правопорушення, передбачене вказаною нормою, були скоєні у 2014 році і скоєні один раз, ці факти зафіксовані у самому Акті від 18 листопада 2016 року про результати документальної планової виїзної перевірки ПАТ «АКБ «Новий» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2014 року по 30 червня 2016 року, та в листі від 01 грудня 2016 року № 7889/10/04-36-14-01-19 «про результати розгляду заперечень до акта перевірки АКБ «Новий» від 18 листопада 2016 року № 638/04-36-14-01/19361982». Оскільки порушення порядку ведення податкового обліку у звязку з неналежним веденням обліку доходів та витрат відбувається в конкретному податковому періоді (2014 рік), то воно вважається скоєним у момент складання та подання відповідальною за ведення фінансово-господарської діяльності особою податкової звітності за відповідний період. Отже, її дії мали місце один раз і були єдиним інцидентом за весь період з 01 січня 2014 року по 30 червня 2016 року, який підлягав перевірці ГУ ДФС у Дніпропетровській області, що виключає наявність складу триваючого правопорушення у даних діях.

Зазначає, що оскільки провадження по справі було порушено у грудні 2016 року, а дії, які ГУ ДФС у Дніпропетровській області, тлумачить як правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП України, були фактично вчинені у 2014 році, очевидно, що три місяці, протягом яких можливо притягнути особу до адміністративної відповідальності, з дня вчинення приписуваного їй правопорушення, закінчились.

В судовому засіданні ОСОБА_2 підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити, а постанову скасувати.

Суду пояснила, що 29 вересня 2014 року правління АКБ «Новий» прийняло рішення про визнання кредитного договору з ОСОБА_4 безнадійним, відповідно до Порядку відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву, затвердженого постановою НБУ від 01 червня 2011 року № 172. Пунктом 3 якого було визначено, що «Банк має право відшкодовувати (списати) за рахунок резерву безнадійну заборгованість, яка включає суму основної заборгованості перед банком та/або нараховані доходи (борг боржника), за якою є прострочення погашення боргу або його частини понад 180 днів. Представники ДФС при проведені перевірки та складанні Акту керувалися п. 4 даного Порядку, який, на її думку, не може бути застосовано щодо даної заборгованості. Зазначила, що відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, провадження по справі повинно бути закрито за спливом термінів притягнення її до адміністративної відповідальності, про що також зазначено і в Акті про результати позапланової перевірки.

Представник ДФС - головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Просив постанову залишити без задоволення.

В судовому засіданні пояснив, що відповідно до вимог податкового законодавства, заборгованість можливо визнати безнадійною після виконання всіх заходів, відповідно до методики, встановленої Положенням про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківським операціями, затвердженими постановою Правління НБУ від 25 січня 2012 року № 23. Виконавче провадження за рішенням суду за позовом банку до ОСОБА_4 про стягнення боргу, було відкрито до 29 вересня 2014 року, тобто до прийняття рішення правлінням АКБ «Новий» про визнання заборгованості безнадійною. Стверджував, що результати перевірки банком оскаржено не було, і більш того, заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 413 807 грн. та завищеного відємного значення обєкта оподаткування податку на прибуток за 2014 рік в сумі 2 298 928 грн. були сплачені у 2016 році.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що на підставі наказів ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10 жовтня 2014 року № 1041 «Про проведення документальної планової виїзної перевірки АКБ «Новий» та від 03 листопада 2016 року № 1119 «Про продовження терміну проведення документальної планової виїзної перевірки АКБ «Новий», було проведено перевірку АКБ «Новий».

18 листопада 2016 року АКБ «Новий» отримано акт від 18 листопада 2016 року № 638/04-36-14-01/19361982 про результати документальної планової виїзної перевірки ПАТ «АКБ «Новий» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2014 року по 30 червня 2016 року.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, головним бухгалтером АКБ «Новий» ОСОБА_2 було порушено встановлений законом порядок ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 413 807 грн. та завищеного відємного значення обєкта оподаткування податку на прибуток за 2014 рік в сумі 2 298 928 грн., в порушення п.п. 134.1.1 ст. 134, п.п.138.1.1 ст. 138, п.п.139.3.2. ст. 139, п.п.159.2.1, п.п.159.4.1 ст. 159 Податкового Кодексу України.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином зясувати:

-чи було вчинено адміністративне правопорушення;

-чи винна особа в його вчиненні;

-чи підлягає вона адміністративній відповідальності;

-чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто, на достатніх і незаперечних доказах.

Приймаючи рішення про винність ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, суддя не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, які передбачають завдання у справах про адміністративні правопорушення, а саме: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП настає у разі відсутності податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі, неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 261 від 27 грудня 2016 року, головний бухгалтер АКТ «Новий» - ОСОБА_2 порушила встановлений законом порядок ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 413 807 грн. та завищеного відємного значення обєкта оподаткування податку на прибуток за 2014 рік в сумі 2 298 928 грин., в порушення п.п. 134.1.1 ст. 134, п.п.138.1.1 ст. 138, п.п.139.3.2. ст. 139, п.п.159.2.1, п.п.159.4.1 ст. 159 Податкового кодексу України.

Крім зазначеного протоколу, вина ОСОБА_2 підтверджується Актом від 18 листопада 2016 року № 638/04-36-14-10/19361982 про результати документальної планової виїзної перевірки ПАТ «АКБ «Новий» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01 січня 2014 року по 30 червня 2016 року.

Доказів того, що Акт про результати документальної позапланової перевірки від 18 листопада 2016 року визнаний у встановленому законом порядку таким, що не відповідає закону та скасований, апелянтом не надано, а судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши наявні докази, приходжу до висновку, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КПК України, а доводи апелянта про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення не відповідають дійсності, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 Постанови НБУ від 01 червня 2011 року № 172 та п. 3.10 Положення про облікову політику банку на 2014 рік, заборгованість за активними банківськими операціями визначається безнадійною відповідно до методики, встановленої Положенням про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженим постановою Правління НБУ від 25 січня 2012 року № 23.

Банк відшкодовує (списує) за рахунок резерву безнадійну заборгованість (крім безнадійної заборгованості, зазначеної в п. 4 цього Порядку), яка включає суму основної заборгованості перед банком та/або нараховані доходи (борг боржника), за якою є прострочення погашення боргу або його частини понад 180 днів.

Банк відшкодовує (списує) за рахунок резерву безнадійну заборгованості за всіма активними банківськими операціями з повязаними особами, за операціями з пайовими цінними паперами та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами, а також безнадійну дебіторську заборгованість за розрахунками з працівниками банку та за господарською діяльністю банку за умови їх відповідності хоча б одній з ознак безнадійної заборгованості, визначених Податковим кодексом України:

-заборгованість за зобовязаннями, щодо яких минув строк позовної давності;

-прострочена заборгованість, що не погашена внаслідок недостатності майна фізичної особи, за умови, що дії кредитора, спрямовані на примусове стягнення майна боржника, не призвели до повного погашення заборгованості;

-заборгованість субєктів господарювання, визнаних банкрутами у встановленому законом порядку або припинених як юридичні особи у звязку з їх ліквідацією;

-заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності коштів, одержаних після звернення кредитором стягнення на заставлене майно відповідно до закону та договору, за умови, що інші дії кредитора щодо примусового стягнення іншого майна позичальника, визначені нормативно-правовими актами, не призвели до повного покриття заборгованості;

-заборгованість, стягнення якої стало неможливим у зв'язку з дією обставин непереборної сили, стихійного лиха (форс-мажорних обставин), підтверджених у порядку, передбаченому законодавством;

-прострочена заборгованість померлих фізичних осіб, а також осіб, які у судовому порядку визнані безвісно відсутніми, недієздатними або оголошені померлими, а також прострочена заборгованість фізичних осіб, засуджених до позбавлення волі.

Відповідно до п. п. 14.1.11 п. 14.1 ст. 14 ПКУ (із змінами та доповненнями, у редакції від 27 вересня 2014 року): безнадійна заборгованість - заборгованість, що відповідає одній з таких ознак:

а) заборгованість за зобов'язаннями, щодо яких минув строк позовної давності;

б)прострочена заборгованість фізичної або юридичної особи, що не погашена внаслідок недостатності майна зазначеної особи, за умови, що дії кредитора, спрямовані на примусове стягнення майна боржника, не призвели до повного погашення заборгованості;

в) заборгованість суб'єктів господарювання, визнаних банкрутами у встановленому законом порядку або припинених як юридичні особи у зв'язку з їх ліквідацією;

г) заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності коштів, одержаних після звернення кредитором стягнення на заставлене майно відповідно до закону та договору, за умови, що інші

дії кредитора щодо примусового стягнення іншого майна позичальника, визначені нормативно-правовими актами, не призвели до повного покриття заборгованості;

ґ) заборгованість, стягнення якої стало неможливим у зв'язку з дією обставин непереборної сили, стихійного лиха (форс-мажорних обставин), підтверджених у порядку, передбаченому законодавством;

д) прострочена заборгованість померлих фізичних осіб, а також осіб, які у судовому порядку визнані безвісно відсутніми, недієздатними або оголошені померлими, а також прострочена заборгованість фізичних осіб, засуджених до позбавлення волі.

Відповідно до п. п. 159.4.1, п. 159.4 ст. 159 ПКУ за рахунок створеного страхового резерву банк відшкодовує заборгованість, яка визначена безнадійною відповідно до методики, встановленої НБУ. Порядок відшкодування безнадійної заборгованості за рахунок страхових резервів для банків встановлюється НБУ за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Таким чином, на момент прийняття рішення про списання заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором від 21 вересня 2006 року № 63686, дії кредитора щодо примусового стягнення майна позичальника не мали кінцевого результату, що підтверджував би недостатність коштів або майна для погашення зазначеної заборгованості.

Відповідно, АКБ «Новий» порушено п. 4 Постанови НБУ від 01 червня 2011 року № 172 та п. 3.10 Положення про Облікову політику банку на 2014 рік, в результаті чого неправомірно списано за рахунок резерву заборгованість ОСОБА_4 у сумі 3 608 161 грн. 39 коп., як заборгованість яка не відповідає визначенню «безнадійна» у розумінні Податкового кодексу України на момент прийняття керівництвом банку відповідного рішення.

Сукупність вказаних даних та встановлені порушення, передбачені п. п.14.1.11 п.14.1 ст.14, абз. «ґ» п.п. 138.1.1 п.138.1 ст. 138, п.п 159.2.1 п.159.2 ст.159, п.п. 159.4.1 п.159.4 ст. 159 ПКУ, «АКБ Новий» завищено витрати операційної діяльності на суму списаної заборгованості за рахунок резерву у 2014 році в сумі 2 298 928 грн. 02 коп.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційних вимог про те, що порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, не є триваючим, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

Підтриваючими правопорушеннями слід розуміти адміністартивно-карані дії, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обовязку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обовязок, або виконує його не повністю чи неналежним чином. Вочевідь стягнення за такі правопорушення може бути накладене в строк не пізніше, ніж через три місяці з дня його виявлення (з дати складання і підписання акта перевірки).

Приймаючи до уваги, що оскільки порушення мало місце у 2014 році, що носило разовий характер, його не можна віднести до категорії триваючого, тому згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Вимогами п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2, та тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2017 року скасувати.

Постановити нову постанову апеляційного суду, якою визнати ОСОБА_2 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП закрити у звязку з закінченням строків, передбачених ч. 2 ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя: Г.В. Кондаков