Справа №: 706/885/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2017 рокум.Христинівка

Суддя Христинівського районного суду Черкаської області Орендарчук М.П. при секретарі Пізняк Т.В., за участі прокурора Савченка В.В., адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянувши в залі суду м.Христинівка адміністративну справу відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, працює на посаді голови Христинівської районної ради, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий.

за ч.1,ч.2 ст.172-7КУАП,- ВСТАНОВИВ:

В провадженні Христинівського районного суду знаходяться адміністративні справи відносно гр. ОСОБА_2 про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП. Згідно протоколів № АА684602 та №АА684601 про адміністративні правопорушення від 14 червня 2017 року, складеними оперуповноваженим Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, згідно яких ОСОБА_2, як депутат Христинівської районної ради вчинила правопорушення, повязані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за наступних обставин.

26.11.2015 року, друге пленарне засіданні першої чергової сесії Христинівської районної ради 7 скликання розглядалося питання про обрання голови районної ради. Кандидатом на посаду голови районної ради висуното депутата районної ради ОСОБА_2

Депутат ОСОБА_2, будучи субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п. п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Христинівською районною радою рішення про обрання голови Христинівської районної ради VII скликання, внесення до бюлетеня для таємного голосування кандидатів на обрання голови районної ради та затвердження протоколу лічильної комісії № 2 про обрання голови районної ради, самостійно публічно не оголосив під час засідання ради в ході підготовки, розгляду та прийняття рішення про наявність у нього реального конфлікту інтересів та голосував «за» за вказане питання. За наслідками голосування прийняте рішення від 25.11.2015 № 1-2/ VII Христинівської районної ради VII скликання «Про обрання голови Христинівської районної ради VII скликання ОСОБА_2.

Тому, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОСОБА_2, порушив вимоги п. 2 ч.1 та ч.1 ст. 28, ч.1,2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні та вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, відповідно до ст.36 КУпАП справи за зазначеними протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2, за ознаками ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП обєднав в одне провадження за номером 706/885/17.

В судовому засіданні ОСОБА_2, вину у вчиненні вказаних вище адміністративних правопорушеннях не визнав повністю, заперечив проти складених відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення та пояснив суд, що дійсно приймав участь у відповідних голосуваннях, але діяв відповідно до діючого законодавства, відповідно до регламенту Христинівської районної ради VII скликання в рамках депутатських повноважень, зокрема не повинин був доводити депутатам на сесії районної ради завідомо йому відомі факти. В його діях немає і не могло бути реального конфліктів інтересів.

Адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні просила закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2 у звязку з відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, тобто в діях ОСОБА_2 відсутній склад вище вказаних адміністративних правопорушень.

Прокурор в судовому засіданні підтримав протоколи про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що в діях ОСОБА_2 присутній реальний конфлікт інтересів, тому просив суд визнатиОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративних правопорушень.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справ про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту ст.7,254,279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно дост. 129 Конституції Українирозгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Відповідно до ч.1 ст. 172-7 КУпАП субєктом правопорушень є особи зазначені у п 1,2 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції». У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечливість між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

В свою чергу п.10 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції - встановлює, що приватний інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, доказів, щодо такого інтересу у ОСОБА_2 суду не надано.

Таким чином, зі змістовного аналізу ст.1 та ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП необхідно мати в сукупності такі ознаки:

- будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами;

- суперечність між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень.

Тобто реальний конфлікт інтересів має відбутися лише тоді, коли особа, користуючись наданими службовими повноваженнями за для задоволення приватного інтересу приймає рішення або робить дію на користь себе або третіх осіб.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 ( конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної ради, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Про проведення виборів заступника голови Христинівської районної ради, підтверджується протоколом пленарного засідання чергової сесії Христинівської районної ради від 26.11.2015 року.

При проведенні чергової сесії було визначено порядок денний в тому числі і повідомлено про обрання заступника голови ради. Всім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання постановлені на голосування, а це обрання голови ради, стосуються ОСОБА_2 і тому були відсутні підстави для публічного повідомлення про даний інтерес під час засідання ради, на якому розглядалось дане питання.

Згідно з п.2 ч.1ст. 28 ЗаконуУкраїни «Про запобігання корупції», особи, зазначені упунктах 1,2частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів)Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозиційст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченогост. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вищеперелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7КУпАП,визначають що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу, нікому на час даного задоволення не відомого.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_2 наявного інтересу, про даний інтерес знав та його усвідомлював кожний депутат районної ради перед початком голосування за відповідні питання.

Тому слід погодитись з захисником, що в даних випадках, у ОСОБА_2 були відсутні підстави для публічного повідомлення (доведення до відома) про даний інтерес під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Викладений висновок вказує на відсутність в діях ОСОБА_2 під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Христинівською районною радою рішень, що стосувалися його на пленарних засіданнях сесії Христинівської районної ради 26.11.2015 року не тільки прямого умислу на вчинення даного адміністративного правопорушення, а й ознак самого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Тому суд вважає, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності ОСОБА_2В, як депутата районної ради, визначаються вказаною спеціальною нормою, яка регулює статус відповідних осіб органу місцевого самоврядування.

В протоколі про притягнення до адміністративної відповідальності від 14.06.2017 року зазначено, що ОСОБА_2 не мав права брати участь у голосуванні при обранні голови районної ради, так як був занесений до списку осіб, які претендували на дану посаду. Депутати місцевих рад, які крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, ч.1 ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ст..19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях ради. Відповідно до ст.. 43 Закону України «Про місце самоврядування» виключно на пленарних засіданнях районної ради вирішуються такі питання, як обрання голови ради, голови районної ради, звільнення їх з посади. Тобто дані норми закону надають ОСОБА_2 повноваження на участь в прийнятті рішень.

Тому для притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП необхідно було встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних факті, як:

1.наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути сформульований та визначений, але в протоколі не зазначено в чому полягає приватний інтерес, а просто прокоментовано диспозицію статті Закону.

2.наявність факту суперечливості між приватним інтересом і службовим чи представницькими повноваженнями із зазначенням того в чому саме ця суперечливість знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3.наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересі», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна підтвердити, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між діями особи та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження.

Згідно з п.3 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу та інші питання, які вирішуються виключно на пленарних засіданнях.

Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між голосуванням та прийняттям рішення.

Представницькі функції депутата має право здійснювати як через прийняття участі в голосуваннях на сесії районної ради так і через обрання до виконавчих органів відповідної ради.

Ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачає право депутата бути обраним до керівних органів ради.

Така позиція по даній категорії справ і Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Також суд приймає до уваги, що відповідно до ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування», одним із основних принципів місцевого самоврядування є вибірність.

Згідно зі ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування», та Регламенту роботи Христинівської районної ради VII скликання, голова Христинівської районної ради обирається радою на її пленарному засіданні з числа депутатів районної ради таємним голосуванням.

Враховуючі викладені приписи законодавства та регламенту Христинівської районної ради, суд приходить до висновків, що право бути обраним депутатом Христинівської районної ради - невід'ємне пасивне виборче право кожного депутата даної ради.

Поняття «пасивне виборче право» пов'язано не з особистою поведінкою кандидата, а виключно з кінцевим рішенням прийнятим за результатами таємного обрання його голосами інших осіб, тобто виборців.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно до примітки до ст. 172-7 КпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Конфлікт інтересів це конфлікт між публічно-правовими обов»язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси, що випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов»язків або функцій.

Іншим словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обв»язки має приватний інтерес (особисту зацікавленість), які хоча і необов»язково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками тощо.

Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом так і іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатися коло як безпосердніх, так і загально службових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляді питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.

Тому в даному випадку слід зробити висновок, що участь депутата любого рівня в голосуванні ради, до якої він входить, у тому числі у голосуванні за щодо затвердження результатів таємного голосування про обрання його заступником голови вказаної ради, є здійсненням виключно представницьких функцій депутата свої територіальної громади і його обовязком, а не реалізацією приватного інтересу.

Таким чином, в отриманні депутатом ОСОБА_2 бюлетень для таємного голосування та голосування за питання щодо обрання його головою Христинівської районної ради, - голосування щодо затвердження результатів таємного голосування про обрання його дипутатом вказаної ради, відсутня така ознака реального конфлікту інтересів, як «суперечність між приватним інтересом особи та його представницькими повноваженнями».

Згідно приписів ч.1 ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради наділений усією повнотою повноважень, передбачених цим та іншими законами України. Ніхто не може обмежити повноваження депутата місцевої ради інакше як у випадках, передбачених Конституцією та законами України.

Тому, суд вважає, що заборона права голосувати за затвердження результатів таємного голосування про обрання її заступником голови Христинівської районної ради, є обмеженням повноваження депутата на голосування з певних питань, що, згідно до ст. 30 ч.1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є неприпустимим. Відповідно до ч. 6ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування»депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у нього умислу на їх вчинення.

Викладене, узгоджується із положеннями ч.3ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі проадміністративне правопорушенняне може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.Відповідно до ч. 2ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Прокурора, як особу, яка могла оскаржити постанову судді у справі про адміністративне правопорушення, було виключено із зазначеного переліку суб'єктів апеляційного оскарження у 2014 році (зміни до ч. 2 статті 294 КУпАП було внесено Законом «Про прокуратуру» від 14.10.2014).

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст.7,287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннямист. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, йдеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Відповідно до ч.2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247 та п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Обєднати в одне провадження справи про адміністративне правопорушенняза ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_2 № 706/885/17, провадження 3/706/222/17 та № 706/885/17, провадження 3/706/223/17 з присвоєнням кінцевого № 706/885/17 провадження 3/706/222/17.

Провадження по адміністративні справі відносно ОСОБА_2 закрити, з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена, на підставі ст.294 КУпАП особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Черкаської області.

Суддя М.П. Орендарчук