АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2017 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду м. Києва Васильєва М.А.,

при секретарі Яцевич Н.А.

за участю

прокурора Захарченко Я.В.

ОнищенкаА.В.

ОСОБА_2

захисника БіликаГ.І.

особи, яку притягнуто до

адміністративної відповідальності ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Білика Григорія Івановича в інтересах ОСОБА_4 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 16 вересня 2016 року, якою

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. з конфіскацією отриманого доходу в прибуток держави, стягнуто судовий збір у розмірі 275 грн. 60 коп.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, ОСОБА_4, будучи державним службовцем 7 рангу, суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно п. «в» ч. 1 ст. З Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», працюючи па посаді провідного спеціаліста відділу моніторингу пенітенціарних установ Департаменту з питань реалізації національного превентивного механізму Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, порушив встановлені Законом обмеження щодо заняття іншою оплачуваною діяльністю, а саме: 25 та 26 жовтня 2015 року працював па посаді члена дільничної виборчої комісії № 321212 Бориспільської міської виборчої комісії, за що останньому нараховано грошові кошти в сумі 385.84 грн., з яких утримано 72.19 грн. і виплачено 313,65 гри.

Своїми діями ОСОБА_4 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник Білик Г.І. в інтересах ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що у справі недостатньо доказів виконання ОСОБА_4 роботи за сумісництвом, не встановлено виконання працівником (в даному випадку державним службовцем), крім основної, ще й іншої регулярно оплачуваної роботи незалежно від укладення трудового договору.Цей висновок ґрунтується на тому, що на умовах сумісництва працівники можуть працювати на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина у вільний від основної роботи час за укладеним трудовим договором та виконанням умов роботи працівників за сумісництвом, передбачених ст. 19 Закону «Про оплату праці».

Крім того, з огляду на вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 року № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінфіну від 28 червня 1993 № 43, виконані ОСОБА_4 дії щодо участі в дільничній виборчій комісії не є роботою, виконаною за сумісництвом, яке також передбачає собою одноразову оплату за виконану роботу.

Також, як зазначає апелянт, одночасно виконані дії ОСОБА_4 про участь в дільничній виборчій комісії не підпадають під ознаки виконання робіт за суміщенням, порядок виконання яких передбачений ст. 105 КЗпПУ, а також з огляду на вимоги ст. 1 Закону України «Про підприємництво», не є підприємницькою діяльністю.

Посилаючись на чинне законодавство та у відповідності зі ст. 245 КУпАП позиція судді про те, що справа має бути розглянута та фактично розглянута судом за місцем знаходження роботи ОСОБА_4 в Секретаріаті Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини - на території Печерського району м. Києва, де саме ОСОБА_4 перебуває на посаді і отримує заробітну плату, є сумнівною, оскільки не ґрунтується на законі, бо місце розгляду адміністративної справи визначається не суб'єктом цього складу правопорушення, а місцем вчинення ним діянь, що підпадають під адміністративну відповідальність.

Апелянт вважає, постанова не відповідає вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи.

В суді апеляційної інстанції захисник одночасно вказав про те, що станом на час розгляду справи в суді першої інстанції, сплинув строк накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_4, а тому провадження у справі повинно було бути закрито.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали справи та представлені додаткові докази, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, переглянувши справу в межах поданої апеляції, вважаю подану апеляційну скаргу - такою, що підлягає частковому задоволенню із скасуванням судового рішення суду першої інстанції та прийняттям нової постанови, з наступних підстав.

Згідно зі ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте суддею при розгляді даної справи ці вимоги закону не були дотримані, рішення прийняте без ретельної перевірки обставин, які мають істотне значення.

При цьому слід вказати і на порушення вимог ст. 283 КУпАП, оскільки в постанові судді немає опису обставин, встановлених при розгляді справи, а є лише посилання на дані, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_4

З огляду на викладене, постанова місцевого суду підлягає скасуванню.

Під час апеляційного розгляду безспірно встановлено, що 20 грудня 2014 року ОСОБА_4 перед проходженням конкурсу на заміщення вакантної посади спеціаліста 1 категорії відділу правового та методичного забезпечення Департаменту з питань захисту персональних даних попереджений про спеціальні обмеження щодо прийняття на державну службу та проходженням державної служби, встановлені Законом України «Про державну службу» та антикорупційним законодавством. Відповідно до наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 20 березня 2015 року за № 146/к ОСОБА_4 призначений на посаду спеціаліста 1 категорії відділу моніторингу пенітенціарних установ Департаменту з питань реалізації національного превентивного механізму Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, та йому присвоєно 9 ранг державного службовця. В цей же день ОСОБА_4 прийнято присягу державного службовця.

Згідно з наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 20 жовтня 2015 № 512/к ОСОБА_4 переведений на посаду провідного спеціаліста відділу моніторингу пенітенціарних установ Департаменту з питань реалізації національного превентивного механізму Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, із збереженням 9 рангу державного службовця.

Проте, ОСОБА_4, будучи державним службовцем, всупереч вимог діючого законодавства, а саме:

- ч. 1 ст. 16 Закону України «Про державну службу», якою передбачено, що на державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції»,

- п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», яким регламентовано, що забороняється особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі державним службовцям, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України,

- ч. 3 ст. 21 Закону України «Про місцеві вибори», відповідно до якого до складу виборчої комісії не можуть входити... посадові та службові особи органів державної влади»,

включений до складу дільничної виборчої комісії № 321212 Бориспільської міської виборчої комісії та призначений на посаду члена даної комісії, де відпрацював 25 жовтня 2015 року, за що йому нараховані грошові кошти.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини підтверджуються:

- копіями документів з особової справи ОСОБА_4: особової справи, автобіографією, присягою державного службовця,копіями наказів, посадовою інструкцією; декларацією про майно, доходи, витрати і зобов'язання за 2015 рік, заявою про допущення у конкурсі (ас. 30-45),

- копіями документів з Бориспільської районної державної адміністрації Київської області: постановою від 9 жовтня 2015 року про утворення дільничних виборчих комісій звичайних та спеціальної виборчих дільниць з виборів депутатів міської ради у багатомандатному виборчому окрузі та міського голови у єдиному одномандатному виборчому окрузі, списком членів дільничної виборчої комісії, графіком роботи, протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців від 25 жовтня 2015 року, даними щодо нарахування грошових коштів членам дільничної виборчої комісії (ас. 10-19),

- листом Бориспільської міської партійної організації ВО «Батьківщина», про те, що ОСОБА_4 приймав участь в чергових виборах депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року, та був включений членом дільничної виборчої комісії № 321212 Бориспільської міської виборчої комісії від політичної партії ВО «Батьківщина». ОСОБА_4 не перебував та не перебуває членом політичної партії ВО «Батьківщина».

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_4 вину визнав частково, пояснивши, що він, у зв'язку із своєю громадянською позицією, 25 жовтня 2015 року брав участь як член дільничної виборчої комісії під час виборів, однак, він не знав, що не може бути членом виборчої комісії та про те, що це оплачувана робота, на яку розповсюджуються обмеження та заборони. 26 жовтня 2015 року він на дільниці не перебував, оскільки в цей день був у відрядженні.

Проте, пояснення ОСОБА_4 про те, що він не знав про оплату роботи члена дільничної виборчої комісії та те, що він не міг бути членом виборчої комісії, спростовуються наступним.

Відповідно до ч. 3 ст.. 21 Закону України «Про місцеві вибори»до складу виборчої комісії не можуть входити посадові та службові особи органів державної влади.

Статтею 28 зазначеного Закону регламентується статус та оплата праці члена виборчої комісії. При цьому ч. 10 ст. 28 Закону передбачено, що розмір оплати праці членів виборчих комісій визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 р. № 687 «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди» затверджений Порядок оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди, відповідно до якого визначений механізм оплати праці членів територіальних і дільничних комісій з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів та старост (далі - члени виборчих комісій), а також нарахування та виплати членам виборчих комісій одноразової грошової винагороди.

Відповідно до зазначеного порядку, одноразова грошова винагорода членам виборчих комісій може бути нарахована та виплачена лише один раз протягом виборчого процесу після встановлення підсумків голосування, за наявності загальної економії фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків відповідної територіальної виборчої комісії, і виплачена тим членам комісії, що брали активну участь у її роботі, незалежно від того, на платній чи не на платній основі вони працюють у такій комісії.

Розмір одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії визначається на її засіданні за поданням голови виборчої комісії залежно від особистого внеску кожного члена комісії в її діяльність і не може перевищувати розміру місячної заробітної плати, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2004 року № 966 «Про умови оплати праці членів виборчих комісій, комісій всеукраїнського референдуму», за посадами, які вони займають у відповідних виборчих комісіях.

Рішення дільничної виборчої комісії про виплату одноразової грошової винагороди розглядається і затверджується територіальною виборчою комісією, яка здійснює фінансове забезпечення дільничних виборчих комісій.

Таким чином, питання оплати праці члена дільничної виборчої комісії регулюються відповідними законодавчими актами, а тому доводи ОСОБА_4 в тій частині, що він не знав про оплату роботи члена дільничної виборчої комісії, є необґрунтованими.

Одночасно під час апеляційного розгляду встановлено, що 26 жовтня 2015 року ОСОБА_4 не виконував обов'язки члена виборчої комісії, а перебував у відрядженні, а тому посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на те, що ОСОБА_4 і 26 жовтня 2015 року виконував обов'язки члена дільничної виборчої комісії є безпідставними.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад зазначеного адміністративного правопорушення, оскільки він не виконував роботу за сумісництвом, вважаю помилковими, так як відповідальність за вчинення правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, настає саме у зв'язку з порушенням встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю. При цьому, виходячи з вимог закону, «інша оплачувана діяльність» це будь-яка діяльність, спрямована на отримання доходу і не пов'язана з виконанням особою своїх посадових обов'язків з виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, приходжу до висновку, що ОСОБА_4 порушені встановлені законом обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту), тим самим вчинено правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що справа розглянута з порушенням підсудності - не за місцем вчинення правопорушення, а за місцем роботи ОСОБА_4, вважаю безпідставними, оскільки зазначене порушення пов'язане саме з порушенням ОСОБА_4 обмежень, які встановлені саме у зв'язку з його роботою, місце розташування якої у Печерському районі м. Києва.

Разом з тим, вважаю, заслуговують на уваги доводи апелянта про те, що станом на час розгляду справи в суді першої інстанції, сплинув строк накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_4

Так, відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З матеріалів провадження, а саме з наявних у справі запитів Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 11 травня 2016 року вбачається, що працівниками даного управління було виявлено зазначене правопорушення, і станом на 11 травня 2016 року вже відбувався збір доказів на підтвердження цього правопорушення. Судом же першої інстанції справа розглянута 12 серпня 2016 року, тобто поза межами тримісячного строку з дня виявлення правопорушення.

Доводи прокурора про те, що тільки повноважною особою може бути складений протокол про адміністративне правопорушення за наявності складу правопорушення, що і свідчить про день виявлення такого адміністративного правопорушення, вважаю безпідставними, оскільки вони спростовуються положеннями Кодексу України про адміністративне правопорушення, а, крім того, свідчать про те, що прокурором складено протокол за результатами збирання доказів по вже раніше виявленому адміністративному правопорушенню.

З огляду на те, що станом як на день розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час апеляційного розгляду, закінчилися строки, передбачені статтею 38 цього Кодексу, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката Білика Григорія Івановича в інтересах ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Печерського районного суду м. Києва від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_4 - скасувати

Постановити нову постанову: визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-4 КУпАП, провадження у справі закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду міста Києва М.А. Васильєва