АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/47/17 Справа № 206/6432/16-п Головуючий у 1 й інстанції - Зайченко С. В. Доповідач - Крот С. І.
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2017 року м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області Крот С.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

притягнуто до адміністративної відповідальності ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією горілки «Немироф» об'ємом 0,7 л. у кількості 1 шт., «Львів» об'ємом 0,5 л. у кількості 3 шт., «Воздух» об'ємом 0,5 л. у кількості 1 шт., «Немироф» об'ємом 0,1 л. у кількості 6 шт., «Немироф» об'ємом 0.05 л. у кількості 6 шт., «Пшенична» об'ємом 0,1 л. у кількості 6 шт., ром «CONTESSA» об'ємом 0,75 л. у кількості 1 шт., коньяк «Кобливо» об'ємом 0,5 л. у кількості 1 шт., віскі «БлекДжек» об'ємом 0.5 л. у кількості 1 шт. Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір на користь держави у розмірі 275,60 грн.

При обставинах, зазначених в оскаржуваній постанові, 12 вересня 2016 року приблизно о 12.10 год. в кафетерії «Бирман», яке розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. 20 років Перемоги, 55-Г, ОСОБА_4 здійснювала реалізацію спиртних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі спиртних напоїв, чим порушила Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР, тобто вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_3 посилається на те, що постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд неповно з'ясував всі обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам. Зазначає, що вона не є суб'єктом господарювання, а тому не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки в її діях фактично вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

До початку судового засідання від ОСОБА_3 надійшло клопотання щодо розгляду справи за її відсутності.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Однак, судом першої інстанції не дотримано вищезазначених вимог закону, належним чином не з'ясовано обставини щодо вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

В свою чергу, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно зі ст. 20 ч. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Разом з тим, відповідно до п. 4 Постанови пленуму Верховного суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, суб'єкт адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, характеризується тим, що це може бути особа, якій виповнилося 16 років, і вона самостійно, за власною ініціативою на власний ризик, систематично здійснює певну господарську діяльність з метою отримання прибутку.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДН № 14/16 від12 вересня 2016 року ОСОБА_3 притягується до адміністративної відповідальності за здійснення реалізації спиртних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі спиртних напоїв, тобто вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Проте, під час перевірки апеляційним судом наявності чи відсутності ознак суб'єкта було встановлено, що ОСОБА_3 працює в кафетерії «Бирман», яке розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. 20 років Перемоги, 55-Г, на посаді продавця, тобто була наймана іншою особою, яка сплачувала їй заробітну плату.

Отже з наведеного вбачається, що дії ОСОБА_3 не є самостійними, здійснюються не за власною ініціативою і направлені не на отримання прибутку, а на отримання заробітної плати.

Під час оформлення матеріалів справи вищенаведені обставини перевірені не були, не було з'ясовано, хто саме є власником товару, реалізацію якого здійснювала ОСОБА_3, не допитано цю особу на предмет протиправності її підприємницької діяльності.

З урахуванням наведеного та того, що протокол про адміністративне правопорушення серії ДН № 14/16 від 12 вересня 2016 року та додані до нього матеріали не містять даних та підтвердження про те, що ОСОБА_3 здійснювала самостійну, ініціативну, систематичну діяльність без реєстрації як суб'єкта господарської діяльності, приходжу до висновку про недоведеність того, що ОСОБА_3 є суб'єктом господарювання та може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, щодо відсутності складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи позбавляє апеляційний суд дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, відносно якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_3 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2016 року, якою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області С.І. Крот