Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 33/778/423/17 Головуючий в 1-й інстанції: Пивоварова Ю.О.
Єдиний унікальний № 331/2641/17
Категорія: ст.172-7 ч.1, 2 КУпАП Доповідач в 2-й інстанції: Шаповал О.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Суддя Апеляційного суду Запорізької області Шаповал О.С., розглянувши 30.08.2017 року у м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду у присутності: прокурора Євсюкова Ф.Б., апелянта ОСОБА_2 та її захисника - адвоката Барбашина С.В. апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року,

встановила:

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка працює начальником Головного управління статистики у Запорізькій області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч. 1, ч. 2 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 гривень. Постановлено стягнути судовий збір в сумі 320 гривень.

Згідно з постановою судді, у період часу з 26.11.2016 року до 26.12.2016 року ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника Головного управлінні статистики у Запорізькій області, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 75, будучи державним службовцем та суб'єктом, на якого поширюється Закон України «Про запобігання корупції», згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи, що ОСОБА_4 є рідною сестрою її чоловіка ОСОБА_5 та працює на посаді начальника управління аналізу даних економічної статистики Головного управління статистики у Запорізькій області, маючи приватний інтерес, будучи зацікавленою у матеріальному достатку та кар'єрному рості останньої, допустила виникнення реального конфлікту інтересів та не проінформувала керівництво про наявний реальний конфлікт інтересів між нею, як державним службовцем, та особою, щодо якої у неї є приватний інтерес - ОСОБА_4, чим порушила п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника Головного управління статистики у Запорізькій області, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 75, будучи державним службовцем згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення п. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 23.11.2016 року та 26.12.2016 року вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів відносно ОСОБА_4, тобто особи, щодо якої у неї є приватний інтерес, а саме: винесла накази про її преміювання та надання матеріальної допомоги - № 249-к від 23.11.2016 року, № 274-к від 23.12.2016 року та № 275 від 26.12.2016 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати постанову судді від 16.05.2017 року, провадження по справі закрити за відсутності в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послалась на те, що суддя помилково розтлумачив норми права при вирішенні цієї справи, що призвело до притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за наступних підстав:

- вона не є «близькою особою» до ОСОБА_4 в розумінні вимог антикорупційного законодавства України, оскільки взаємні права та обов'язки між нею та ОСОБА_4 не мають характеру сімейних, вона не є особою, яка спільно з нею проживає, вона з нею не пов'язана спільним побутом та не має взаємних прав та обов'язків. Є можливість встановити факт відсутності між нею та ОСОБА_4 сімейних та /або близьких відносин у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції». Вони мають не тільки різні адреси місця реєстрації та проживають окремо, природа їх відносин не передбачає виникнення між ними спільних прав і обов'язків, як осіб, які разом проживають та ведуть сімейний побут, спілкуються як одна сім'я, а також користуються в рамках відповідної «спільної» нерухомості послугами ЖКП та мають майнові права на спільний об'єкт матеріального світу тощо. ОСОБА_4 доводиться їй зовицею, не входе до кола «близьких осіб», визначених в п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», а тому відсутній реальний конфлікт інтересів;

- суд не дослідив та не дійшов обґрунтованих висновків про відсутність в неї умислу на вчинення корупційного правопорушення, що само собою виключає наявність суб'єктивної сторони адміністративного правопорушення та його складу взагалі. Висновок суду першої інстанції про доведеність її вини у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є необґрунтованим, оскільки матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували, що вона в даному випадку діяла з умислом, який був направлений на неповідомлення керівному органу про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій в умовах цього конфлікту. Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Отже, провадження по справі підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга по суті розглядалась в судових засіданнях 29.08.2017 року та 30.08.2017 року, в яких:

-апелянт та її захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, ОСОБА_2

додатково пояснила, що вона не має позаслужбових стосунків зі своєю зовицею ОСОБА_4, яка не є у прямому її підпорядкуванні та не є її підлеглою відповідно до наказу № 124 від 16 листопада 2016 року про розподіл функціональних повноважень між нею, як начальника головного управління статистики у Запорізькій області, та її двома заступниками. ОСОБА_4 є начальником управління аналізу даних економічної статистики і безпосередньо підпорядкована першому заступнику начальника Головного управління. При підписанні наказів на преміювання працівників та наданні матеріальної допомоги працівникам Головного управління вона лише надавала законну силу визначеним її заступниками, відповідно до діючих положень по цим питанням, розмірам премій та розміру матеріальної допомоги і будь-яким чином не впливала на ці рішення, ОСОБА_4 проходила у загальному списку працівників, будь-яких переваг не мала, чому суддя суду першої інстанції не дав належної оцінки;

-прокурор висловив заперечення з посиланням на обставини, наведені у протоколах

№ 72 та 73 від 11.04.2017 року про вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, та докази, додані до зазначеного протоколу, і вважає рішення судді по справі законним і обґрунтованим, яке просить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши апелянта та її захисника, прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, у тому числі в обсязі додатково наданих учасниками доказів та матеріалів, доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Питання стосовно того, що ОСОБА_2 є державним службовцем та суб'єктом, на якого поширюється Закон України «Про запобігання корупції», відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не є спірним, не ставиться під сумнів апелянтом та її захисником і, відповідно, не потребує оцінки під час апеляційного розгляду по справі.

В апеляційній скарзі спростовуються висновки судді в частині наявності та доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їй адміністративних правопорушень і доводи, покладені в обґрунтування вимог апеляційної скарги, є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення, у тому числі з визначенням місця та часу його вчинення, та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

При розгляді даної справи вказаних вимог закону суддя суду першої інстанції не дотримався та допустив неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, що дає підстави для розгляду апеляційної скарги поза її межами з правом дослідження додаткових доказів.

Відповідно до оскаржуваної постанови ОСОБА_2 судом притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення у період часу з 26.11.2016 року до 26.12.2016 року адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: за неповідомлення у встановленому порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також за вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, що не відповідає змісту протоколів про адміністративне правопорушення.

Виходячи зі змісту події та складу адміністративних правопорушень, по яким були складені та розглянуті судом протоколи, а саме протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 від 11.04.2017 року за № 72 (а.с.1-6) та № 73 (а.с.107-112), датою вчинення адміністративних правопорушень визначено 23.11.2016, 23.12.2016 року та 26.12.2016 року, а у протоколі № 73 суть адміністративного правопорушення полягає в тому, що ОСОБА_2 прийняла рішення, а не вчинила дії відповідно до постанови судді, в умовах реального конфлікту інтересів.

Дії, зазначені у ч. 1, ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, відносяться до адміністративних правопорушень, пов'язаних із корупцією.

Суб'єктивна сторона правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1,ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що вони учиняються умисно.

З суб'єктивної сторони правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що особа, яка його вчиняє, повинна усвідомлювати про наявність у неї реального конфлікту інтересів і з конкретного моменту вона повинна повідомити про це безпосереднього керівника; правопорушення, передбачене ч. 2 ст.172-7 КУпАП, характеризується тим, що особа, яка його вчиняє, повинна усвідомлювати, що вона приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів та діяти з корисливого чи іншого особистого інтересу чи інтересу третьої особи, яким суб'єкт правопорушення має керуватись при його вчиненні.

З об'єктивної сторони правопорушення, що інкримінується ОСОБА_2, може виражатися у формах: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність в неї реального конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Відповідно до ч. 1ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції (далі - Закону), особи, зазначені у пунктах 1, 2 ст. 3 Закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність в неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону та примітки до ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За змістом вказаного Закону, різновидами реального конфлікту інтересів, про який особа зобов'язана повідомити, є:

- перебування осіб, зазначених у підпунктах «а», «в»-«з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, у прямому підпорядкуванні близьких осіб і підпорядкування їх близьким особам (прямо заборонено частиною першою ст. 27 і потребує вжиття заходів, передбачених ч. 2 ст. 27 Закону);

-отримання для виконання рішень чи доручень, які особа, зазначена у п. 1 підпункту

«а» п. 2 ч. 1 ст. 3, з огляду на наявний в неї реальний конфлікт інтересів вважає незаконним або таким, що становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам (у цих випадках особа, згідно з ч. 3 ст. 44 Закону повинна негайно в письмовій формі повідомити про це керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому вона працює, а виборні особи - НАЗК);

- надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, або подарунка, виявлення у своєму службовому приміщенні чи отримання майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка ( у цих випадках особа має вжити заходи, передбачені ст..24 Закону).

У протоколі № 72 від 11.04.2017 року, складеному відносно ОСОБА_2, зазначено, що остання 23.11.2016 року, 23.12.2016 року та 26.12.2016 року, мала приватний інтерес, як майнового так і немайнового характеру до ОСОБА_4, яка є близьким родичем, а саме, невісткою ОСОБА_2, і між нею та ОСОБА_2 виникають позаслужбові стосунки.

Тобто, ОСОБА_2, перебуваючи із ОСОБА_4, яка в Головному управлінні статистики з 08.12.2015 року була призначена на посаду начальника управління аналізу даних економічної статистики, одночасно і в службових відносинах, і в сімейних відносинах, матиме реальний конфлікт інтересів у випадку прийняття нею будь-яких рішень, які стосуються ОСОБА_4, незалежно від законності їх походжень.

Отже, виходячи зі змісту викладеного у протоколі № 72 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, лише після прийняття ОСОБА_2 будь-якого рішення, яке стосується ОСОБА_4, виникає, на думку особи, яка склала протокол, та прокурора, наявний реальний конфлікт, що вказує на невизначення в протоколі про адміністративне правопорушення, в чому саме полягає реальний конфлікт інтересів, коли виник такий конфлікт, відповідно, не зазначено, і коли у ОСОБА_2 виник обов'язок про цей конфлікт повідомити.

У зазначеному протоколі також безпідставно визначено, що ОСОБА_4 є невісткою ОСОБА_2, будучи фактично зовицею, тобто сестрою чоловіка ОСОБА_2, та, відповідно не є близькою особою, а також при визначенні родинних зв'язків безпідставно застосовано правовий термін - близький родич, визначений у ст. 20 ЦПК України, при вирішенні питання про відвід судді, що не узгоджується з термінами, які визначені в Законі. Не доведено в протоколі і те, що у ОСОБА_2 був приватний інтерес, зумовлений наявними сімейними або іншими наявними позаслужбовими стосунками з ОСОБА_4 На ці обставини неодноразово звертала увагу ОСОБА_2, у тому числі під час апеляційного розгляду, що прокурором спростовано не було.

Зазначеним обставинам, які мають суттєве значення по справі, суддею не надано належної оцінки, що також вплинуло на законність та обґрунтованість рішення в частині наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Не викладена належним чином і у протоколі № 73 від 11.04.2017 року відносно ОСОБА_2 суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, винуватість, по якому безпосередньо пов'язана з доведеністю вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу № 73, суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, полягає в тому, що ОСОБА_2, маючи реальний конфлікт інтересів, відповідно до обставин, викладених у протоколі № 72, будучи начальником Головного управління статистики у Запорізькій області, знаючи, що ОСОБА_4, яка в Головному управлінні з 08.12.2015 року обіймає посаду начальника управління аналізу даних економічної статистика, є її близьким родичем в розумінні норм п. 3 ч. 1 ст. 20 ЦПК України, перебуваючи з останньою одночасно і в службових відносинах, і в сімейних відносинах, матиме реальний конфлікт інтересів у випадку прийняття нею будь-яких рішень, які стосуються ОСОБА_4, незалежно законності їх походжень.

І отже, як зазначено у протоколі, 23.11.2016 року ОСОБА_2 підписала та видала наказ № 249-К по управлінню про преміювання за ініціативність в роботі ОСОБА_4; 23.12.2016 року підписала та видала наказ № 273-К по управлінню, в якому преміювала за ініціативність в роботі ОСОБА_4, та наказом № 274-к встановила надбавку за інтенсивність праці у розмірі 18,6 % до посадового окладу останньої; 26.12.2016 року підписала та видала наказ № 275 по управлінню, в якому надала матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати ОСОБА_4

Отже, видання та підписання зазначених наказів, у протоколі № 73 розцінено, як особисті рішення ОСОБА_2 відносно лише ОСОБА_4, в умовах реального конфлікту інтересів, та утворює наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

З такими висновками особи, яка склала протокол, та рішенням судді, у тому числі з урахуванням визначених у постанові дат події та суті адміністративного правопорушення, погодитись неможливо.

По-перше, у тому числі з урахуванням того, що не доведена винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, як наявність у неї реального конфлікту інтересів, не доведено, що видання та підписання наказу охоплюється поняттям прийняття рішення, а є лише особистим рішенням ОСОБА_2 з наданням будь-яких особистих переваг ОСОБА_4 порівняно з іншими працівниками Головного управління.

Так, в Головному управлінні статистики, яке очолює апелянт, діє наказ № 124 від 16.11.2016 року, який був предметом дослідження під час апеляційного розгляду, про розподіл обов'язків між керівником цього управління та його заступниками.

Діючим Положенням про преміювання державних службовців Головного управління, затвердженим 21.07.2016 року наказом № 89, що також було предметом дослідження, визначені порядок преміювання та розміри премій, а також визначені особи, які ініціюють виплати цих премій шляхом подання службових та відповідних подань кожний відносно своїх підлеглих, що також підтверджено ОСОБА_2 додатковими доказами з відповідним їх дослідженням в апеляційному порядку.

Такий порядок поширюється в Головному управлінні і на випадки видання наказів стосовно виплати надбавок та матеріальної допомоги, розмір якої визначений постановою Кабінету Міністрів України.

Зазначені обставини прокурором не спростовані.

У листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 року за № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією», у тому числі за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, звернуто увагу та визначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_6, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

За таких обставин суддя суду першої інстанції не мав достатніх правових підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є необґрунтованими, суперечливими по суті, не узгоджуються зі змістом обставин та подій, викладених у протоколах, оскільки матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували наявність у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів, що передбачено ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» та прийняття ОСОБА_2 рішень, а не дій відповідно до змісту постанови, в таких умовах.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність скасування постанови судді по справі із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2017 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч. 1, ч. 2 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 гривень, скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області О.С. Шаповал