№ 423/767/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Мазур М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянина України, який народився 07.12.1958 року, не працює, мешкає за адресою: Луганська область, м.Кремінна, вул. Серебрянська ІІ, буд.2, НОМЕР_1 виданий Кремінським РВ УМВС України в Луганській області від 13.12.1996 року, ІПН НОМЕР_2,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До суду надійшов протокол № 130 про адміністративне правопорушення, згідно якого 03.03.2017 року о 11 год. 30 хв. ОСОБА_1, надавав за власною ініціативою, з метою одержання прибутку у розмірі 2000 гривень, послуги по перевезенню вантажу кондитерських виробів, в асортименті, без державної реєстрації як субєкта господарювання. Дані послуги надавав автомобілем ВАЗ 21043, державний номер НОМЕР_3, за маршрутом м. Кремінна - м. Попасна для ТОВ «Татіус» згідно товарно-транспортної накладної, чим порушив ч.1 ст.164 КУпАП.

До протоколу №130 від 03.03.2017 року були додані: пояснення ОСОБА_1, надані безпосередньо на місці складання протоколу (тобто без можливості отримати консультацію адвоката та без надання достатнього часу для підготовки свого захисту), згідно яких з 2015 року він систематично здійснює перевезення кондитерських виробів два рази на тиждень для ТОВ «Татіус» за власною ініціативою з метою отримання прибутку, який складає 2000 грн. на місяць. 03.03.2017 року він також здійснював перевезення кондитерських виробів з м.Кремінна до м.Попасна для ТОВ «Татіус»; копія паспорту, ІПН ОСОБА_1; водійське посвідчення; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ВАЗ 21043, де власником зазначено ОСОБА_2; накладна б/н від 03.03.2017 року, фототаблиці.

ОСОБА_1 у судове засідання не зявився, надав до суду заперечення, у яких зазначив, що при прийомі на роботу у ТОВ «Татіус» він був прийнятий з іспитовим строком один місяць. Йому видали довідку, що він дійсно працює водієм на підприємстві «Татіус». По закінченні іспитового строку його офіційно не оформили через забудькуватість, так як змінився бухгалтер. Він продовжував працювати поки його не зупинили працівники фіскальної служби. При перевірці виявилося, що у базі даних фіскальної служби він не числиться і був складений протокол. По прибутті на підприємство він зайшов до директора і вияснив, що його не оформили. На даний час його з 07.03.2017 року оформили офіційно на підприємство ТОВ «Татіус» водієм, що підтверджується копією трудової книжки.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Зокрема, суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є здійснення діяльності з відповідною метою, а також систематичний характер такої діяльності, її самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Зокрема, "самостійний і ініціативний характер" діяльності особи виключається, якщо вона працює на іншу особу. При цьому якщо особа працює на іншу особу (юридичну особу чи ФОП) без укладання укладення трудового договору, це є порушенням вимог ст.24 КЗпП України і в даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати саме работодавця ст.265 КЗпП України, який допустив працівника до роботи без укладання трудового договору.

У своїй сукупності матеріали цієї справи не дають можливості дійти однозначного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак самостійної та ініціативної діяльності, характерних для господарської діяльності, а навпаки щомісячний характер оплати праці, робота на одну особу ТОВ «Татіус», належність автомобіля іншій особі, скоріше указують на те, що ОСОБА_1 працював на іншу особу або на підставі трудової угоди, або на підставі цивільно-правового договору підряду, але без належного оформлення відповідного договору.

Як уже неодноразово зазначав суд в аналогічних справах, він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У звязку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікацію діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Таким чином, наявні у справі матеріали не дозволяють встановити в діях ОСОБА_1 наявність усіх перелічених ознак господарської діяльності, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Луганської області в строк 10 діб з дня винесення постанови через Попаснянський районний суд.

Суддя М.В. Мазур