АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/51/17 Головуючий у І-й інстанції - Басова Н.В.
Справа № 205/9048/16-п Головуючий у ІІ інстанції - Мазниця А.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року м. Дніпро

Суддя Апеляційного суду Дніпропетровської області Мазниця А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який працює приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у сумі 850 гривень, з конфіскацією предметів торгівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнано винуватим та накладено адміністративне стягнення за те, що він 19 листопада 2016 року, о 13:20 годині в торгівельному павільйоні МАФ за адресою: АДРЕСА_2, здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами та пивом без ліцензії, чим порушив вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову суду незаконною, винесеною з порушенням вимог матеріального та процесуального закону, у зв'язку з чим просить її скасувати.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про порушення його права на захист, оскільки справа розглянута без його участі та без належного повідомлення про час та дату судового засідання, чим, на його думку, порушено вимоги ст. 268 КУпАП. Крім того, вказує, що в матеріалах справи відсутні належні та достовірні докази факту реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Стверджує, що алкогольні та тютюнові вироби були виявлені інспекторами поліції на складі його магазину, а не при їх продажу, при цьому у справі відсутні докази їх реалізації. Вказані вироби зберігались для особистого вживання, у зв'язку з чим його дії не утворюють складу правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, свою винуватість у вчинені адміністративного правопорушення не визнав та пояснив, що 19 листопада 2016 року в павільйоні ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2, не здійснював роздрібну торгівлю пивом, оскільки на той час лише оформлював ліцензію на заняття таким видом діяльності. При цьому пояснив, що вказані в протоколах вилучення товари, що були виявлені та вилучені, зберігалися на складі та фактично у продажу не перебували, оскільки були придбані заздалегідь та підлягали реалізації в майбутньому, після отримання відповідної ліцензії.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши думку правопорушника, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

Викладений в постанові суду першої інстанції висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним і обґрунтованим і повністю узгоджується із наявними в матеріалах справи доказами.

Так, із протоколу про адміністративне правопорушення, складеного за участі понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, вбачається, що ОСОБА_1 за обставин, викладених в протоколі та постанові суду, в павільйоні МАФ здійснював роздрібну торгівлю пивом та тютюновими виробами за відсутності відповідної ліцензії.

Згідно протоколів огляду та вилучення речей та документів від 19 листопада 2016 року, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення, співробітники поліції, прибувши на місце правопорушення, виявили МАФ, що знаходиться на АДРЕСА_2, на вітрині якого стояло пиво з цінниками.

Відповідно до вказаних протоколів, які підписані всіма учасниками вказаної дії та не містять будь-яких зауважень та заперечень, ОСОБА_1 пояснював, що ліцензії на продаж пива та тютюнових виробів не має, оскільки вважає, що вона для продажу даного товару не потрібна /а.с. 1,3,4/.

Вказані обставини щодо знаходження пива з цінниками на вітрині, також підтверджуються рапортом капрала поліції Кочевського Д.С.

Під час апеляційного провадження, також було встановлено, що ліцензію на торгівлю пивом та тютюновими виробами ОСОБА_1 отримав тільки 13 грудня 2016 року, тобто на момент події правопорушення останній дійсно не мав такої ліцензії.

Статтею 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями, роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування;

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 698 Цивільного кодексу України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

Відповідно до ч. 2 ст. 699 ЦК України виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу.

Таким чином, розташування вказаних напоїв та тютюнових виробів на вітрині з цінниками слід розцінювати як роздрібну торгівлю, тобто діяльність з продажу товаріві, що товари вказані в постанові були призначені саме для їх продажу (реалізації), а за відсутності відповідної ліцензії на даний вид діяльності, такі дії утворюють об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, показання ОСОБА_1 щодо обставин перебування пива та слабоалкогольних напоїв у торгівельному павільйоні по вул. Орловській, 32 у м. Дніпро є непослідовними. Так, з матеріалів справи вбачається, що при складанні протоколу про адмінправопорушення останній зазначав, що для продажу пива ліцензія не потрібна, не заперечуючи при цьому факт реалізації відповідних товарів; згідно його апеляційної скарги виявлене пиво та тютюнові вироби зберігалися на складі для особистого вживання; в судовому засідання в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 дав пояснення, що вказане пиво та тютюнові вироби, були придбані ним заздалегідь та зберігались з метою продажу (реалізації) в майбутньому, після отримання відповідної ліцензії.

На думку суду, неодноразова зміна правопорушником своєї позиції у цій частині є способом захисту від притягнення до адміністративної відповідальності та намаганням уникнути стягнення, оскільки твердження ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу правопорушення, відсутність доказів факту реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, спростовуються вищевказаними матеріалами справи та зібраними доказами.

Твердження апелянта про відсутність в матеріалах справи доказів продажу вказаного товару, зокрема непроведення оперативної закупки, суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки оперативна закупка є оперативно-розшуковим заходом, який не може бути проведений в провадженні щодо адміністративного правопорушення, а пропозицію продажу такого товару у роздріб (публічну оферту), на думку суду, належить вважати роздрібною торгівлею.

Доводи правопорушника, що при здійсненні огляду та вилученні вказаних речей були порушені вимоги закону, оскільки йому не надали копії відповідних протоколів, суд не може розцінити як порушення його прав та підставу для скасування рішення суду, оскільки направлення або вручення копії протоколу про вилучення речей і документів не передбачене положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення. Разом з тим, правопорушник, відповідно до ст. 268 КУпАП, має право знайомитись з матеріалами справи.

Таким чином, порушень судом першої інстанції вимог ст. ст. 279, 280 КУпАП в частині встановлення фактичних обставин справи, доведеності винуватості, складу адміністративного правопорушення та правової кваліфікації дій ОСОБА_1, під час апеляційного перегляду, не встановлено. Докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, враховані всі обставини, що мають значення для вирішення справи.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не може погодитися повною мірою з правильністю застосованого до ОСОБА_1 адміністративного стягнення.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні…, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом в справі про адміністративне правопорушення, на основі якого у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Із протоколу про адміністративне правопорушення від 19.11.2016 р. вбачається, що у вказані час та дату, гр. ОСОБА_1 в павільйоні МАФ за вказаною адресою, всупереч вимогам ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме сигаретами ТМ «BOND» без ліцензії та пивом.

Таким чином, ОСОБА_1 ставилася в вину торгівля певним визначеним видом тютюнових виробів, а саме сигаретами ТМ «BOND». Разом з тим, згідно вказаних протоколів огляду та вилучення речей від 19 листопада 2016 року оскаржуваною постановою суду першої інстанції були також вилучені сигарети інших торгівельних марок, торгівля якими виходить за межі адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 19.11.2016 р. серії АА № 337110.

При цьому суддею суду першої інстанції не було враховано, що за змістом ст. 29 КУпАП конфіскації як виду адміністративного стягнення підлягають тільки ті предмети, які стали безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції щодо конфіскації предметів (тютюнових виробів), які не зазначені в протоколі як об'єкт адміністративного правопорушення, та торгівля якими не інкримінована ОСОБА_1 як об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, належить вважати неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим рішення суду у цій частині підлягає зміні.

Відповідно до п. 4 ч. 8, ч. 9 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову. У разі зміни постанови в частині накладення стягнення, в межах, передбачених санкцією відповідної статті КУпАП, воно не може бути посилене.

Керуючись ст. ст. 29, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, - задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП - змінити в частині накладеного адміністративного стягнення.

Вважати накладеним на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 156 КУпАП у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 (п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень, з конфіскацією частини предметів торгівлі, зазначених у протоколах огляду-вилучення від 19 листопада 2016 року, а саме пива та тютюнових виробів ТМ «ВOND».

Решту тютюнових виробів, вилучених згідно протоколу від 19 листопада 2016 року, що зберігаються у камері схову в УПП м. Дніпро, вул. Троїцька площа 2а, квитанція № 168 від 19.11.2016 (адміністративне провадження АА 337110), - повернути за належністю.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя А.А. Мазниця