Справа № 359/2407/17
Номер провадження 3/359/1158/2017
Номер протоколу 0057/125120101/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2017 р. суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області Гончаров О.М., розглянувши за участю представника митниці ОСОБА_1, перекладача ОСОБА_2, представників особи, що притягається до відповідальності ОСОБА_3 та ОСОБА_4, адміністративний матеріал, який надійшов від Київської митниці ДФС, про порушення митних правил, передбачених ст. 471 МК України, відносно громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_6 ("San Huseyin), ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: ОСОБА_5, м. Анталья, місце проживання: ОСОБА_5, місто ОСОБА_3, район Муратпаша, підрайон Сінан, вулиця 1383,будинок гюль, квартира 14, працює касиром в магазині, м. Анталья, паспорт U 116704НГ, виданий 06.10.2015 року, орган що видав - ОСОБА_3.

в с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу, 31.01.2017 року o 11 годині 50 хвилин під час проходження митного контролю в зоні митного контролю залу „Приліт" терміналу „D" ДПМА "Бориспіль" громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_6 (San Huseyin), який прилетів до України з ОСОБА_5, м. Стамбул, рейсом № ТК 0455, літаком а/к "Turkish Airlines", та своїми діями обрав канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим, відповідно до ч. 5 ст. 366 МК України заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України та засвідчив про факти, що мають юридичне значення.

Під час проведення вибіркового митного контролю багажу на каналі «зелений коридор» залу «Приліт» терміналу Д ДПМА «Бориспіль» на рентген апараті після перетину громадянином ОСОБА_5 ОСОБА_6 (San Huseyin) „білої лінії", яка позначає закінчення зони спрощеного митного контролю „зелений коридор", під час здійснення митного огляду дорожніх валіз даного громадянина на стійці митного контролю залу „Приліт" терміналу „D" ДПМА "Бориспіль", було виявлено лікарські засоби:

Препарат «EXJADE 500 mg» - пігулки білого кольору у блістері по 7 штук, загальна кількість блістерів по 7 штук в упаковці виробника з інструкцією, партія №S0694, загальна кількість упаковок - 2 штуки (кількість пігулок 56 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ALTUZAN 100 mg/4ml» - прозора рідина у флаконі у упаковці виробника, з інструкцією, партія № В7213В09, загальна кількість упаковок - 3 штуки. Країна виробництва та виробник невідомі

Препарат « DYSPORT 500 mg» - кристалічна речовина у прозорому флаконі в упаковці виробника з інструкцією, партія № L 19756, загальна кількість упаковок 7 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «CYCLO-PROGYNOVA 21 DRAJE» - пігулки у блістері по 21 штуці (світло- червоного кольору - 10 штук, білого - 11 штук, загальна кількість блістерів 451 штука ( 9471 пігулка). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «DOSTINEX 0,5 mg» - пігулки у скляному флаконі темного кольору по 8 штук, в упаковці виробника з інструкцією, партія № 546DA - 3 штуки, №265 DE - 12 штук, загальна кількість упаковок - 15 штук ( пігулок 120 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «DOSTINEX 0,5 mg» - пігулки у скляному флаконі темного кольору по 2 штуки, в упаковці виробника з інструкцією, партія № 082DB, загальна кількість упаковок 15 штук (пігулок 30 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ALTUZAN 400 mg/ 16ml» - прозора рідина у флаконі в упаковці виробника з інструкцією, партія № US0123B92 - 3 штуки, без номеру - 12 штук, загальна кількість упаковок - 15 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ZOMETA 4 mg / 5 ml» - прозора рідина у флаконі в упаковці виробника з інструкцією, партія № S0383, загальна кількість упаковок - 5 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «MERIONAL 150 IU», що складається: рідина прозорого кольору в ампулі - 1 штука, порошок білого кольору у скляному флаконі - 1 штука; в упаковці виробника з інструкцією, виробник невідомий, країна виробництва ОСОБА_5. Партія № 160702 - 330 штук, №160911 - 84 штуки, №160905 - 20 штук, №160428 - 78 штук, №160408 - 1 штука. Загальна кількість упаковок - 513 штук.

Препарат « EBIXA 10 mg» - пігулки світло-жовтого кольору, продовгуватої форми у блістерах по 20 штук, партія № 692196, загальна кількість блістерів 50 штук( пігулок - 1000 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ZOLADEX LA 10,8 mg» - шприц-аплікатор з капсулою для підшкірного введення - 1 штука, в упаковці виробника з інструкцією, партія № MJ 174, загальна кількість упаковок - 3 штуки. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ACLASTA 100ml» - рідина прозорого кольору у скляному флаконі, в упаковці виробника з інструкцією, партія № S0206 - 5 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «GONAL - f 900 IU/ 1,5 ml» - ручка-аплікатор, заповнена ліками, із змінними голками ( по 20 штук), в упаковці виробника з інструкцією, партія №ВА 039205-12 штук Країна виробництва та виробник невідомі

Препарат «GONAL - f 450 IU/ 0,75 ml» - ручка-аплікатор, заповнена ліками, із змінними голками ( по 12 штук) , в упаковці виробника з інструкцією, партія № ВА 039318 - 3 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «GONAL - f 300 IU/ 0,5 ml» - ручка-аплікатор, заповнена ліками, із змінними голками ( по 8 штук) , в упаковці виробника з інструкцією, партія № В А 038607 - 31 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Набір для ін'єкцій «CETROTIDE 0,25 mg» - у картонній упаковці виробника з інструкцією, що складається: шприц для ін'єкцій з прозорою рідиною - 1 штука, порошок «CETROTIDE» білого кольору у скляному флаконі ( 0,25 mg), одноразові голки - 2 штуки, вологі дезінфікуючі серветки - 2 штуки в герметичній упаковці; партія № 6Н649 В - 5 штук, № GI 654 А - 5 штук, загальна кількість упаковок - 10 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «ALKERAN 2mg» - пігулки у скляному флаконі коричневого кольору по 25 штук, упаковці виробника з інструкцією, партія № 510066 - 5 штук ( загальна кількість пігулок - 125 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «MENOPUR 75 IU», в упаковці виробника з інструкцією, який складається: ампула з рідиною прозорого кольору « 1 ml Sodium Cloride Solution for injections 0,9 % w.v, Solvent for Parenteral Use PL 03194 / 0060» - 5 штук, порошок білого кольору у скляному флаконі «MENOPUR Menotrophin BP eguvialent to: 75 I.U. LH For i.m. or s. c. injection after reconstitution. Discard after Single Use PL 03194 / 0074 » - 5 штук. Партія № M 14473 В- 40 штук( загальна кількість ампул - 200 штук, флаконів - 200 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «DECAPEPTUY DEPOT 3,75 mg», в упаковці виробника з інструкцією, який складається: шприц для ін'єкцій з прозорою рідиною - 2 штуки, одноразові голки - 2 штуки та з'єднувач « CONNECTOR» - 1 штука, в герметичній упаковці. Партія № М12371 В - 2 штуки, №М15035С-3 штуки. Загальна кількість упаковок - 5 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «HUMIRA 40 mg / 0,8 ml» - шприц для ін'єкцій з прозорою рідиною - 2 штуки. Партія № 65184ХН01 -1 штука, № 66186ХН05 - 1 штука, № 64173XD01 - 3 штуки, № 64172ХН08- 3 штуки. Загальна кількість упаковок - 8 штук( кількість шприців - 16 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «TEMODAL 100 mg», в упаковці виробника, що складається з капсули - 1 штука, партія № 6DZAA24001 - 50 штук. Загальна кількість упаковок - 50 штук( капсул - 50 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «TEMODAL 20 mg», в упаковці виробника, що складається з капсули - 1 штука, партія № 5САРА 35001 - 50 штук. Загальна кількість упаковок - 50 штук( капсул - 50 штук). Країна виробництва та виробник невідомі.

Препарат «VIDAZA 100 mg SC» - флакон з порошком білого кольору - 1 штука, в упаковці виробника з інструкцією, партія № 6Е 877 С - 1 штука. ). Країна виробництва та виробник невідомі.

Шприц для ін'єкцій з прозорою рідиною «ORGALUTRAIN 0,25 mg / 0,5 ml » - 4 штуки. Країна виробництва та виробник невідомі.

Шприц для ін'єкцій з прозорою рідиною «OVITRELLE» 250 mg / 0,5 ml - 20 штук. Країна виробництва та виробник невідомі.

Ампула з прозорою рідиною « SOLYENS : Na Cl 0,9 % - 1 ml» - 21 штука. Країна виробництва та виробник невідомі.

Кристалічна речовина у прозорому скляному флаконі «MERIONAL 150 I.U.» - 22 штуки. Країна виробництва та виробник невідомі.

Ввезення лікарських засобів відповідно до Закону України „Про лікарські засоби" № 123/96- / BP від 04.04.1996р. зі змінами та доповненнями, без відповідних сертифікатів заборонено. Порядок ввезення громадянами лікарських засобів, а також їх обсяги визначено Постановою КМУ № 458 від 23.05.2012 року „Про обсяги та порядок ввезення громадянами на митну територію України лікарських засобів та спеціального дитячого харчування".

За протоколом про порушення митних правил вилучено 27 найменувань лікарських засобів.

На момент проходження митного контролю належним чином оформленої митної декларації громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_6 (San Huseyin), з приводу декларування до інспекторів митниці не звертався. Рецепта на переміщувані ним препарати не мав.

Частиною 2 статті 366 МК України передбачено, що канал, позначений символами зеленого кольору («зелений коридор»), призначений для декларування шляхом вчинення дій громадянами, які переміщують через митний кордон України товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території і не підлягають письмовому декларуванню.

Таким чином, громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_6 (San Huseyin), який прибув до України до України з ОСОБА_5, м. Стамбул, рейсом № ТК 0455, літаком а/к "Turkish Airlines під час проходження митного контролю в залі «Приліт» терміналу «D» ДПМА «Бориспіль» порушив встановлений ст. 366 МК України порядок проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю.

Зазначені дії мають ознаки порушення митних правил, передбаченого статтею 471 Митного кодексу України, про що й було складено протокол.

Заслухавши ОСОБА_6 та його представників, які просять повернути вилучені ліки, думку представника митниці ОСОБА_1, який просить визнати особу винною та застосувати штраф з конфіскацією ліків, дослідивши надані матеріали, суд приходить до наступного висновку.

У рішенні Конституційного суду України від 30.09.2009 р. (справа N 1-23/2009 про право на правову допомогу) за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України прямо зазначено про те, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. При цьому у передбачених законом випадках, зокрема для захисту прав і свобод дітей, неповнолітніх батьків та для захисту від обвинувачення, відповідні державні органи, їх посадові та службові особи під час здійснення своїх повноважень зобов'язані забезпечити надання зазначеним особам необхідної правової допомоги.

Дослідженням протоколу встановлено, що під час його складання захисника залучено не було, відмови від участі захисника та підстави такої відмови сам протокол також не містить В судовому засіданні гр-н ОСОБА_5 ОСОБА_6 пояснив, що наданий на час складання протоколу перекладач, не забезпечив належний переклад, йому було незрозуміло по суті пред;явлене обвинувачення. Копію протоколу йому відразу не вручили, і він його отримав поштою. Вилучені ліки не є наркотичними , не потребували рецепту на придбання, і не призначалися для продажу, про що він неодноразово вказував при складанні протоколу та опитуванні.

Сукупністю досліджених доказів судом встановлено порушення права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме протокол про порушення митних правил та протокол опитування не містять даних про відмову особи від захисника, таким чином не залучено захисника при складенні протоколу про порушення митних правил, оскільки у відповідності до вимог ст. 500 МК України, захисник, в разі його залучення, може приймати участь з моменту порушення провадження у справі про порушення митних правил, яке згідно ст. 488 МК України, вважається розпочатим з моменту складення протоколу про порушення митних правил.

Процесуальні права особи, що притягається до відповідальності не розяснено, про що свідчить відсутність його підпису у протоколі про розяснення прав ( а.с.3).

Посилання в протоколі, що особа відмовилась від підпису протоколу та отримання його копії ( а.с.12) , суд оцінює критично, оскільки у понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ( а.с.2) не зазначено місце проживання ( про що обовязково повинно зазначатися, і ця вимога є в бланку протоколу) , що ставить під сумнів їх достовірність.

Вивченням протоколу судом встановлено, що зазначена в ньому кількість ліків ( а.с. 3-11) не відповідають опису предметів, вилучених у ОСОБА_6 (а.с.24-29) по препаратам «CYCLO-PROGYNOVA 21 DRAJE» , «DOSTINEX 0,5 mg» , « SOLYENS : Na Cl 0,9 % - 1 ml» .

За протоколом в описувальній частині зазначено про вилучено 27 найменувань лікарських засобів, також відповідно до ст. 511 МК України було вилучено 27 найменувань лікарських засобів. В опису предметів ( а.с.24) зазначено про вилучення 28 найменувань лікарських засобів

Ці протиріччя в частині кількості лікарських засобів не усунено, копія протоколу з вказаними недоліками направлена ОСОБА_6, тобто обвинувачення не є точним та обгрунтованим.

Протокол опитування гр-на ОСОБА_5 ОСОБА_6 від 31.01.2017 року ( а.с.16-18) свідчить, що це опитування відбулося в період з 14 год. 12 хв. до 19 год. 30 хв. Тобто опитування розміром на одну сторінку тривало понад 7 годин. На думку суду, таке тривале опитування , протокол якого ОСОБА_6 не підписав, свідчить про порушення права на захист та неналежний переклад особі наданих на підпис документів.

У справі «Надточий проти України» (Заява № 7460/03) Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15.05.2008 р. зокрема зазначив про те, що митні правопорушення, мають ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції.

Таким чином Суд вважає, що ця справа (мається на увазі справа про порушення митних правил) за своєю суттю є кримінальною, а також, що зазначені митні адміністративні правопорушення фактично мали кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції.

Проте зміст обвинувачення, викладений у протоколі , є неконкретним.

За протоколом ОСОБА_6 в провину ставиться ввезення лікарських засобів відповідно до Закону України „Про лікарські засоби" № 123/96- / BP від 04.04.1996р. зі змінами та доповненнями, яке без відповідних сертифікатів заборонено. Про те які саме сертифікати необхідні, на які ліки , в протоколі не вказано.

Порядок ввезення лікарських засобів в Україну визначений ст. 17 Закону України „Про лікарські засоби

На територію України можуть ввозитися лікарські засоби, зареєстровані в Україні, за наявності сертифіката якості серії лікарського засобу, що видається виробником, та ліцензії на імпорт лікарських засобів (крім АФІ), що видається імпортеру (виробнику або особі, що представляє виробника лікарських засобів на території України), у порядку, встановленому законодавством.

При викладенні суті обвинувачення не зазначено які саме ліки не є зареєстрованими і потребують сертифікату; при складанні протоколу не перевірено, чи мають вказані лікарські засоби реєстраційне посвідчення, термін його дії, та наказ МОЗ , яким це встановлено по кожному лікарському засобу. Не перевірено, чи дозволено їх використання на Україні, чи потребують вони окремого рецепту на придбання, чи знаходяться у вільному продажу

Постановою КМУ від 23 травня 2012 року №458 „Про обсяги та порядок ввезення громадянами на митну територію України лікарських засобів та спеціального дитячого харчування встановлено, що громадяни можуть ввозити на митну територію України лікарські засоби, які переміщуються в ручній поклажі та /або в супроводжуваному або несупроводжуваному багажі громадянина в таких розмірах:

у кількості, що не перевищує п;яти упаковок кожного найменування на одну особу ( крім лікарських засобів, що містять наркотичні чи психотропні речовини).

Відповідно до протоколу, частина зазначених ліків не перевищувала 5 упаковок, проте вони включені в перелік лікарських засобів, які підлягають забороні або обмеженню для ввезення, тобто є частиною обвинувачення. Підстави включення цих ліків як заборонених або обмежених, протокол не містить.

Точний перелік лікарських засобів, які мають обмеження або заборони , відповідно Постанови КМУ від 23 травня 2012 року №458, в протоколі відсутній.

Посилаючись у протоколі на відсутність рецепту, разом з тим не зазначено які саме ліки, і на підставі чого потребують такого рецепту.

Таким чином, при вивченні протоколу судом встановлено порушення вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині :

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

По справі не перевірено та не встановлено, чи ввозив ОСОБА_6 ліки в якості особистих речей, як фізична особа, чи на продаж для комерційної діяльності, навести докази встановленого. В разі відсутності доказів ввезення ліків на продаж, перевірити необхідність наявності ліцензії на ввезення ліків для фізичної особи .

Аналізуючи зміст обвинувачення, суд зазначає, що до нього безпідставно включено також лікарські засоби у кількості, що не перевищують п;яти упаковок кожного найменування , що законом не заборонено. Протокол не зазначає, які саме лікарські засоби не мали рецепта, тобто обвинувачення неконкретне. Цим порушено право особи на захист, оскільки вона не знає суті обвинувачення та доказів її провини.

Обвинувачення ввезення лікарських засобів понад 5 упаковок кожного найменування , наданий протокол не містить, і вказана обставина як суть обвинувачення не зазначена.

Проте за змістом ст.ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, або їх виключати, адже у протилежному випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст.ст. 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи.

Відповідно до наданих матеріалів справи, ( а.с.36-37) . 08 лютого 2017 року по справі була призначена комплексна товарознавча експертиза, на вирішення якої було поставлено питання:

яка вартість наданого на дослідження товару?

чи містять надані на дослідження лікарські засоби наркотичні чи психотропні речовини?

Згідно висновку товарознавчої експертизи від 07.03.2017 року , яка не є комплексною, визначено вартість за одиницю кожного найменування наданих на дослідження товарів .

Також в результаті проведення досліджень, у складі наданих зразків препаратів хімічні сполуки, які підпадають під дію Постанови КМУ від 06.05.2000 р №770 та наказу МОЗ від 17.08.2007 року №490 «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», не виявлені.

Дослідженням висновку вищевказаної експертизи встановлено, що вона не відповідає вимогам ст.ст. 515,516 МК України як в частині виду експертизи, яка за постановою була призначена як комплексна товарознавча експертиза, а висновок товарознавчої експертизи. Відповіді на поставлені перед експертом питання не відповідають змісту питання , поставлених перед експертом.

На експертизу біло надано лікарські засоби в кількості 28 найменувань, тоді як за протоколом було вилучено 27 найменувань.

Відповідно висновку експертизи, вартість лікарських засобів була отримана порівняльним методом з мережі Інтернет, тобто визначена ринкова вартість, проте митна вартість товарів відповідно до ст. ст.49-51 МК України не визначена .

Без усунення зазначених недоліків, відновлення права на захист, підстави для розгляду справи та винесення об;єктивного та обґрунтованого рішення відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 527 МК України у справі про порушення митних правил митний орган або суд (суддя), що розглядає справу, виносить одну з таких постанов: 1) про проведення додаткової перевірки; 2) про накладення адміністративного стягнення; 3) про закриття провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 256, 257, 279, 283, 284 КУпАП України, ст.ст. 500,515,516,527 МК України, ст. 41 Конституції України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу за протокол про порушення митних правил за ст. 471 МК України відносно громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_6 ("San Huseyin), ІНФОРМАЦІЯ_1 повернути до Київської митниці ДФС для проведення додаткової перевірки та доопрацювання.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених частиною п»ятою статті 7 КУпАП, особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред;явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Постанова суду набрала законної сили ___________________.

суддя О. М.Гончаров