Номер провадження: 33/785/1268/17
Номер справи місцевого суду: 521/8039/17
Головуючий у першій інстанції Морозова І. В.
Доповідач Котелевський Р. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_2, за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Малиновського районного м. Одеси від 05.07.2017 року,-

встановив:

оскаржуваною постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.07.2017 року, ОСОБА_3, працюючого в.о. заступника начальника Одеської митниці ДФС України, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 425 гривень на користь держави та стягнуто судовий збір в сумі 320 гривень.

Згідно постанови судді районного суду, 03.04.2017 року, адвокатом Семеновим В.І. на адресу Одеської митниці ДФС в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Одеського кабельного заводу «Одескабель» було направлено адвокатський запит від 30.03.2017 року, в якому адвокат просив надати копії документів: 1) листа Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України № 14/7394 від 23.03.2017 року; 2) доручення Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України № 14/7393 від 23.03.2017 року. Адвокатський запит наданий у зв'язку зі здійсненням повноважень адвокатом щодо представництва сторони при розгляді справи в Одеському окружному адміністративному суді.

У відповідь на вказаний запит адвоката листом від 07.04.2017 року за №3737/5/15-70-20-01 за підписом в.о. заступника начальника митниці-начальника Управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС ОСОБА_3, з посиланням на положення ч.ч. 1, 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру», ч. 1 ст. 21 Закону України «Про інформацію», ст. 11 Митного кодексу України та п. 5.12 Наказу ДФС України від 28.08.2014 року №88 «Про затвердження переліку відомостей, які містять службову інформацію» щодо інформації з обмеженим доступом та службової інформації, було повідомлено про неможливість надання копій вказаних в запиті документів з посиланням на те, що запитувані документи містять інформацію з обмеженим доступом.

Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя районного суду прийшов до висновку про те, що в.о. заступника начальника Одеської митниці ДФС України ОСОБА_3 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 212-3 ч. 5 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням судді районного суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що оскаржувана постанова судді місцевого суду винесена з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, так як не містить з'ясованих судом фактичних обставин справи, суддею не надано належної оцінки доказам, що, як наслідок, призвело до постановлення незаконного судового рішення. Апелянт просить поновити строк на оскарження постанови районного суду, скасувати постанову судді, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

В доводах апеляційної скарги ОСОБА_3 та в судовому засіданні апеляційного суду останній повідомив, що йому не було відомо про складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення та дату, час та місце розгляду справи в суді першої інстанції, а копію оскаржуваної постанови він отримав лише 17.07.2017 року. За таких умов, за твердженням апелянта, протокол про адміністративне правопорушення був складений в порушення вимог ст.251 КУпАП, розгляд справи відбувся за його відсутністю, а також запитувана адвокатом інформація є з обмеженим доступом, а тому не могла бути надана. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_3 також послався на те, що він не є суб'єктом правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, оскільки він, з урахуванням займаної посади, не є розпорядником інформації, яку просив надати адвокат.

Заслухавши пояснення апелянта та перевіривши доводи його скарги; дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення; апеляційний суд при ходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Мотивуючи необхідність поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_3 посилається на те, що про дату час та місце розгляду справи він не повідомлявся, а про оскаржуване рішення йому стало відомо 17.07.2017 року, тому апеляційну скаргу він подав 19.07.2017 року.

Апеляційним судом встановлено, що докази на спростування доводів апелянта в частині неповідомлення ОСОБА_3 про судовий розгляд, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять. При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги та вважає неналежним повідомленням про слухання справи поштове повідомлення, оскільки з його змісту вбачається, що судова повістка ОСОБА_3 особисто не вручалася (а.с.34).

Матеріали справи не містять доказів, що копія оскаржуваної постанови, після розгляду справи, який було проведено за відсутністю ОСОБА_3, надсилалася останньому. Апеляційний суд, незважаючи на те, що копія оскаржуваної постанови 17.07.2017 року безпідставно була видана судом ОСОБА_5, який надав доручення Одеської митниці ДФС України на представництво інтересів митниці, а тому у відповідності до вимог ст.271 КУпАП не був захисником ОСОБА_3, вважає, що ці обставини фактично не спростовують доводи апелянта про дату отримання ним оскаржуваної постанови саме 17.07.2017 року (а.с.35,38).

З урахуванням того, що апеляційна скарга ОСОБА_3 була подана 19.07.2017 року, строк на апеляційне оскарження постанови судді районного суду підлягає поновленню.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного рішення, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом

Відповідно до ст. 278 КУпАП, під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду; а також з'ясувати інші підстави для правильного вирішення справи.

Згідно положень закріплених в ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

При розгляді даної адміністративної справи суддя районного суду наведених вище вимог закону в повній мірі не дотримався, оскільки не звернув уваги на неналежне оформлення матеріалів адміністративної справи органом, який складав протокол, з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи, та прийняв рішення про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Проте такий висновок судді районного суду є передчасним, оскільки виконуючи вимоги ст.278 КУпАП, суддя не звернув уваги, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 - є такими, що не в повній мірі відповідає вимогам закону, а під час його складання були порушенні вимоги закону, які унеможливлювали розгляд протоколу та тягли за собою його повернення для належного оформлення.

Положеннями ст. 256 КУпАП регламентовано, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Наведених вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення дотримано не було, оскільки протокол складався за відсутністю ОСОБА_3; в протоколі відсутнє пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; він не був в установленому законом порядку ознайомлений з протоколом про адміністративне правопорушення та йому не було роз'яснено його процесуальних прав, передбачених ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України; від ОСОБА_3 не отримано пояснення по суті зазначеного в протоколі правопорушення. При цьому, апеляційний суд вважає, що сам факт надіслання листа заступника Голови Ради адвокатів Одеської області №185/0/9-17 від 26.07.2017 року на адресу ОСОБА_3, не можна визнати належним виконанням вимог ст.256 КУпАП, оскільки в зазначеному листі йшла мова про необхідність прибуття останнього до Ради адвокатів Одеської області для розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення перед складанням протоколу (а.с. 12-13). Як свідчать матеріали справи про адміністративне правопорушення копія протоколу ОСОБА_3, не надсилалася та не вручалася.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про неналежне виконання особою, яка склала протокол вимог не лише ст. 256 КУпАП при складанні протоколу відносно ОСОБА_3, а й п.п. «a», «b» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо права особи бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а відтак, на переконання апеляційного суду, протокол про адміністративне правопорушення від 11.05.2017 року, складений щодо ОСОБА_3, без усунення його недоліків, не можливо визнати таким процесуальним документом, який підтверджує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Крім того, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається на підставі чого заступник Голови Ради адвокатів Одеської області прийшов до висновку, що ОСОБА_3 є суб'єктом адміністративного правопорушення.

Так, відповідальність посадових осіб за ч.5 ст.212-3 КУпАП настає у випадках неправомірної відмови в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит.

Відповідно до положень ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено та в долучених до нього матеріалах не міститься доказів того, що ОСОБА_3, перебуваючи на посаді в.о. заступника начальника митниці - начальника Управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС, входив до кола службових осіб, які зобов'язані давати відповіді на адвокатські запити, тобто був розпорядником інформації, яка запитувалась, або був наділений повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією керівником державного органу, до якого фактично було надіслано адвокатський запит.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КУпАП не передбачено ототожнення поняття будь-якої посадової особи державного органу з керівником органу, який є розпорядником інформації, або службовою особою, яка у встановленому законом порядку наділена повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріли не спростовують доводи ОСОБА_3 про те, що він не був уповноважений на надання відповіді на адвокатський запит, оскільки не був розпорядником інформації.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_3 було надано відповідь адвокату Семенову В.І. на його запит від 30.03.2017 року, копія якої міститься в матеріалах адміністративної справи (а.с.11), апеляційний суд приходить до висновку, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення суть вчиненого ОСОБА_3 правопорушення, яке згідно протоколу полягає у ненаданні запитуваної інформації на адвокатський запит адвоката, з урахуванням змісту наданої відповіді на адвокатський запит, є суперечливою, не відповідає диспозиції ч.5 ст.212-3 КУпАП та фактичним обставинам правопорушення, оскільки відповідальність за вказаною нормою закону передбачена за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Тобто з протоколу про адміністративне правопорушення, з урахуванням змісту відповіді на адвокатський запит, є незрозумілим, як саме кваліфікуються дії ОСОБА_3, як неправомірна відмова в наданні інформації, або неповне надання інформації (а.с. 2-6, 11)

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» суб'єкти владних повноважень - розпорядники публічної інформації, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

У відповідності до вимог ст. 20 Закону України «Про інформацію» за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.

Статтею 21 Закону України «Про інформацію» визначено, що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному

нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Інформація з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, а суддею районного суду належним чином не перевірено того, чи дійсно відноситься інформація, яка була зазначена в адвокатському запиті, до інформації з обмеженим доступом (службової інформації), про що було зазначено у відповіді №3737/5/15-70-20-01 від 07.04.2017 року (а.с.11).

За таких умов апеляційний суд приходить до висновку, що існуюча невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, унеможливлює його судовий розгляд та прийняття у справі законного та обґрунтованого судового рішення.

Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення - поверненню на доопрацювання до Ради адвокатів Одеської області, під час якого слід врахувати викладене.

Керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.07.2017 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.07.2017 року, якою ОСОБА_3, працюючого в.о. заступника начальника Одеської митниці ДФС України, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 25 (двадцяти п'яти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 425(чотириста двадцять п'ять) гривень - скасувати.

Постановити нову постанову, якою адміністративні матеріали за протоколом серії ОД №000069 від 11.05.2017 року відносно ОСОБА_3, працюючого в.о. заступника начальника Одеської митниці ДФС України за адресою: м. Одеса, вул. Гайдара, 21-А, за ч.5 ст.212-3 КУпАП - повернути до Ради адвокатів Одеської області, для належного оформлення.

Матеріали адміністративної справи №521/8039/17 - повернути до Малиновського районного суду м. Одеси, для виконання постанови апеляційного суду в частині повернення протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів до Ради адвокатів Одеської області для належного оформлення.

Копію постанови негайно вручити ОСОБА_3

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області Р.І. Котелевський