Справа № 161/8559/17
Провадження № 3/161/2309/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Луцьк 25 липня 2017 року

Суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області Ковальчук В.О., з участю прокурора Артиш Н.В., захисника ОСОБА_1, особи яка притягається до відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань названого суду справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, не маючого утриманців, задовільним станом здоровя, проживаючого та зареєстрованим місцем проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, не підданого адміністративному стягненню,

за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до наказу директора Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України ДП Волинський облавтодор № 52-К від 21 листопада 2013 року, ОСОБА_2 призначено на посаду начальника філії Луцька дорожньо-експлуатаційної дільниці дочірнього підприємства Волинський облавтодор, який відповідно до п.п. а, п. 2 ч. 2 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції став суб'єктом відповідальним за корупційні правопорушення та правопорушення повязані з корупцією.

Відповідно до п.5.3 Положення про філію Луцька дорожньо-експлуатаційної дільниці ДП Волинський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України за погодженням з директором ДП Волинський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України, та доручення директора ДП Волинський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України, директор філії ОСОБА_2 мав право укладати будь-які договори на виконання робіт та послуг.

27 січня 2017 року відповідно до наказу № 15 директора ДП Волинський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України ОСОБА_3 призначена позапланова перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності філії Луцька дорожньо-експлуатаційна дільниця та 31 січня 2107 року виявлені порушення закону при укладанні директором філії ОСОБА_2 договорів підряду.

Так, 1 жовтня 2015 року, в м.Луцьку, в буд.№52-А по вул..Рівненській, директор філії Луцька дорожньо-експлуатаційної дільниці ДП Волинський облавтодор ОСОБА_2, порушивши вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України Про запобігання корупції , при укладанні договору підряду № 01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд в особі якого виступав директор ОСОБА_4 Ігорович-син ОСОБА_2, не повідомив не пізніше наступного робочого дня, коли дізнався про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника-директора ДП Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України.

Окрім того, 1 жовтня 2015 року, в м.Луцьку, в буд.№52-А по вул..Рівненській, директор філії Луцька дорожньо-експлуатаційної дільниці ДП Волинський облавтодор ОСОБА_2, порушивши вимоги п.3 ч.1 ст.28 Закону України Про запобігання корупції , самостійно, без погодження з ДП Волинський облавтодор, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме уклав договір підряду №01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд в особі якого виступав директор ОСОБА_4 Ігорович-син ОСОБА_2, 16 листопада 2015 року, самостійно, без погодження з ДП Волинський облавтодор, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме уклав додаткову угоду №1 до договору підряду №01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд в особі якого виступав директор ОСОБА_4 Ігорович-син ОСОБА_2, 20 серпня 2016 року, самостійно, без погодження з ДП Волинський облавтодор, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, уклав додаткову угоду №2 до договору підряду № 01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд в особі якого виступав директор ОСОБА_4 Ігорович-син ОСОБА_2.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП адміністративних правопорушень не визнав та в письмових поясненнях зазначив, що в протоколах та доданих матеріалах відсутні фактичні дані, що підтверджують коли і ким проводилась перевірка по фактах, викладених в протоколі, не розкрито обєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, відсутні відомості про підстави та повноваження для проведення перевірки, не витребувано дані з ЄРДР про внесення або відсутність інформації щодо вказаного факту, відсутні посадові обовязки працівника поліції, що складав протокол про адміністративне правопорушення, які б підтверджували його повноваження на складання протоколу за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Крім цього, ОСОБА_2 зазначив, що адміністративний матеріал, зокрема, протоколи про адміністративне правопорушення не містить жодних відомостей та наданих на їх підтвердження доказів, про день виявлення оперуповноваженим сектору протидії корупції УЗЕ в Волинській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 правопорушень, вчинених ОСОБА_2.

Наведені вище недоліки, які містяться в адміністративному матеріалі, позбавляють можливості встановити наявність чи відсутність в його діях складу адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, а також правильності застосування ст.38 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_2 зазначив, що відповідно до п.п.1 п.1 ч.1 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції).

Наказ Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року №1376 Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 року за №1496/27941) передбачає вимоги до оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

В порушення вимог зазначеного вище законодавства України протокол про адміністративне правопорушення складено не на спеціальному бланку, що виготовлений друкарським способом згідно з технічним описом бланка протоколу про адміністративне правопорушення, в протоколі не зазначено повні імя та по батькові особи, яка його склала, а також до матеріалів справи не долучено документи, якими уповноважено оперуповноваженим сектору протидії корупції УЗЕ в Волинській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 на складання вказаного протоколу або те, що він є посадовою особою органу внутрішніх справ (Національної поліції).

Окрім того, ОСОБА_2 зазначив, що ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме : за ч.1 ст.172-7 КУпАП

-за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів ;

-за ч.2 ст.172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з примітками до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тобто, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про вчиненню нею дій в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити : 1)наявність в особи приватного інтересу ; 2)наявності суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3)наявність впливу цієї суперечності на обєктивність або неупередженість вчинення дій; 4) наявність повноважень на вчинення дій.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на вчинення дій.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення не містить вищевказаних даних.

За відсутності у відповідних протоколах про адміністративне правопорушення описової частини вказаних складових елементів, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, сутність адміністративного правопорушення не є повністю зрозумілою і допускає множинні трактування, що є порушенням приписів ст.258 КУпАП в частині відображення суті адміністративного правопорушення,, що також порушує право особи, що притягається до адміністративної відповідальності, на належних правовий захист в розумінні ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в частині зрозумілості та повноти формулювання обвинувачення.

Крім того, в пунктах 1,2 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції, наведено перелік субєктів, на яких поширюються дія цього Закону.

Начальник філії Луцька ДЕД не являється субєктом на якого поширюється дія вказаного закону, оскільки філія Луцька ДЕД не являється юридичною особою, а діє в межах Положення про філію, як відокремлений підрозділ, а Дочірнє підприємство «Волинський облавтодор» не є державним підприємством чи іншою юридичною особою публічного права.

В протоколі ж навпаки ОСОБА_2, будучи начальником філії Луцька ДЕД, відповідно до п.п. а, п.2 ч.2 ст.3 ЗУ Про запобігання корупції є субєктом відповідальним за корупційні правопорушення, передбачені п.2 та п.3 ч.1 ст.28 ЗУ Про запобігання корупції.

Зокрема п.п. а, п.2 ч.2 ст.3 ЗУ Про запобігання корупції встановлено: субєктами, на яких поширюється дія цього Закону є п.п. а, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Він, ОСОБА_2, перебував в трудових відносинах з Дочірним підприємством Волинський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, та був призначений на посаду начальника Філії Луцький ДЕД ДП Волинський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України на підставі наказу від 21 листопада 2013 року №52-К. Звільнений з посади 27 березня 2017 року.

Як вбачається з Положення про філію Луцька ДЕД ДП Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства ДАК Автомобільні дороги України, а саме : п.3.1. Філія є відокремленим підрозділом Підприємства, не є юридичною особою.

Таким чином, він, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника філії «Луцька ДЕД», яка не є юридичною особою не був посадовою особою апарату управління Дочірнього підприємства Волинський облавтодор.

Із наведеного вбачається, що Дочірнє підприємство Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України створене державою у формі акціонерного товариства, як юридична особа приватного права та не є державним підприємством.

З врахуванням вищевикладеного ОСОБА_2 будучи начальником Філії Луцька ДЕД, яка взагалі не є юридичною особою, не може бути субєктом відповідальним за корупційні правопорушення, і на нього не можуть розповсюджуватися обмеження, передбачені п.2 та п.3 ч.1. ст.28 ЗУ Про запобігання корупції.

На підставі наведеного, ОСОБА_2 просив провадження по адміністративній справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Разом з тим, в судовому засіданні відповідаючи на запитання, ОСОБА_2 пояснив, що керівництву ДП Волинський облавтодор повідомляв по телефону про укладання угоди з Приватним Підприємством Роуд-буд, директору ОСОБА_3 було відомо про укладання додаткових угод, які чинні до даного часу.

Окрім того, ОСОБА_2 зазначив, що директор ОСОБА_3 надавав йому довіреності на укладання угод, які не входять до Державного агентства доріг України, на суми 100000 та 300000 гривень (Т.№3 а.с.56-59)

Вс тановлено, що відповідно до Статуту дочірнього підприємства Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України підприємство визнається за типом публічним акціонерним товариством (т.№1 а.с.26-30).

Відповідно до Положення про філію Луцька дорожньо-експлуатаційна дільниця дочірного підприємства Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна Акціонерна компанія Автомобільні дороги України не є юридичною особою, місцезнаходження філії:м.Луцьк, вул..Рівненська,52-А, управління Філією здійснює начальник, який призначається на посаду директора Підприємства (т.№1 а.с.22-25).

Відповідно до наказу директора Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України ДП Волинський облавтодор № 52-К від 21 листопада 2013 року, ОСОБА_2 призначено на посаду начальника філії Луцька дорожньо-експлуатаційної дільниці дочірнього підприємства Волинський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (т.№1 а.с.237).

Згідно посадової інструкції начальника філії ДП Волинський облавтодор начальник філії належить до професійної групи Керівники, здійснює керівництвом всіма службами філії, діяти без довіреності відповідно до чинного законодавства та Положення про філію від імені філії і за дорученням директора Підприємства від імені ДП Волинський облавтодор, представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах з юридичними особами на принципах підпорядкованості органам Управління Підприємства (т.№1 а.с.240-241).

Згідно наказу №17 від 16 лютого 2015 року директора ДП Волинський автодор Зінькова О.В. Про порядок ведення договірної роботи філіями облавтодору, Положення про порядок ведення договірної роботи в ДП Волинський облавтодор, щомісяця, не пізніше 6 числа, що настає за звітним, надавати до планового відділу інформацію щодо укладання всіх договорів підряду між філіями та Замовниками, які не входять до складу структури Укравтодору, незалежно від ціни договору (т.№1 а.с.31,32-36).

Згідно акту позапланової перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності філії Луцька ДЕД від 31 січня 2017 року, встановлено, що для укладання договорів в 2015 році для філії Луцька ДЕД директором ДП Волинський облавтодор надано Доручення №3-5/16 від 16 лютого 2015 року на виконання робіт для інших замовників, що не входять до складу Укравтодору, на закупівлю ТМЦ на суму 100000 гривень, Доручення №1508 від 16 вересня 2015 року на суму 300000 гривень, Доручення №3-5/18 від 11 лютого 2016 року на ведення договірної роботи на суму не більше 30000 гривень.

Також, встановлено укладання начальником філії ОСОБА_2 1 жовтня 2015 року уклав договір підряду №01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд, 16 листопада 2015 року, уклав додаткову угоду №1 до договору підряду №01/10/15 з Приватним Підприємством Роуд-буд, 20 серпня 2016 року уклав додаткову угоду №2 до договору підряду № 01/10/15 від з Приватним Підприємством Роуд-буд (т.№1 а.с.20-22).

Зазначені договір підряду та додаткові угоди начальник філії ОСОБА_2 уклав з директором Приватного Підприємства Роуд-буд ОСОБА_4, який являється для нього сином (т.№1 а.с.14,15,16).

Зазначені обставини підтвердили в поясненнях ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (т.№1 а.с.5-6,7).

З платіжних доручень, видаткових накладних, актів надання послуг вбачаються дані про діяльність філії Луцька ДЕД та ПП Роуд-буд на виконання взятих зобовязань за договорами (т.№1 а.с.43-236).

З пояснень ОСОБА_3-директора ДП Волинський облавтодор встановлені дані, що під час перевірки 31 січня 2017 року виявлено укладання договорів начальником філії ОСОБА_2 з директором Приватного Підприємства Роуд-буд ОСОБА_4, всупереч наказу №317 від 16 лютого 2015 року Про порядок ведення договірної роботи та Положення про порядок ведення договірної роботи (т.№1 а.с.8).

Таким чином, на підставі обєктивно проведеного аналізу поданих доказів, суд встановив, що ОСОБА_2, будучи начальником філії Луцької дорожньо-експлуатаційної дільниці дочірнього підприємства Волинський облавтодор самостійно, без необхідного погодження з ДП Волинський облавтодор не повідомив безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв рішення щодо укладання договору підряду з відповідними додатковими угодами в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно п.п. а п.2 ч. 2 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції суб'єктами на яких поширюється дія Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції, близькі особи - особи, являються батько та син.

Згідно до абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону, реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або не вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз. 10 ч. 1 ст. 1 Закону, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Згідно ст. 28 Закону, передбачені заходи запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, зокрема субєкти відповідальності за корупційні правопорушення зобовязані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.1 ст.172-7 КУпАП за ознаками, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.2 ст.172-7 КУпАП за ознаками, прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд встановив, що звернення директора ДП Волинський облавтодор надійшло в прокуратуру Волинської області 11 квітня 2017 року, а тому слід вважати, зазначену дату днем виявлення адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо закінчено на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строки, передбачені ст. 38 цього Кодексу.

На підставі викладеного провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 слід закрити.

Відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Разом з тим, суд встановив, що доводи особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_2 щодо відсутності в його діях складу та події адміністративних правопорушень, не знайшли свого підтвердження, атому відсутні підстави для закриття справи з зазначених ОСОБА_2 підстав.

Керуючись ст.ст. 1,3,11,28 Закону України Про запобігання корупції, ст.ст. 33,38,247, 283, 284 ч.1 п.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Визнати винним ОСОБА_2 винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі закрити в звязку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287-290 КУпАП до апеляційного суду Волинської області через Луцький міськрайонний суд Волинської області шляхом подачі протягом десяти днів з дня винесення постанови апеляційної скарги.

Суддя Луцького міськрайонного суду В.О. Ковальчук