м. Лиман Справа № 236/2163/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2017 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області Бєлоусов А.Є., розглянувши матеріали, які надійшли з ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1,

ВСТАНОВИВ:

28.07.2017 року до Краснолиманського міського суду Донецької області з ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області надійшли матеріали у справі про адміністративне правопорушення відносно гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши подані документи, вважаю, що матеріали у справі про адміністративне правопорушення підлягають поверненню до Державної податкової інспекції у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області для належного оформлення в звязку з неможливістю розгляду справи по суті через наступне.

Згідно з протоколом № 4 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП від 13.07.2017 року ОСОБА_1 13.07.2017 о 16 год.00 хв. за адресою Донецька область м. Лиман, пров. Лісний, 205-А, здійснював провадження господарської діяльності без державної реєстрації та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме здійснив реалізацію пива «Балтика разливное 0,5 л» на ціною 25,00 грн. гр. ОСОБА_2 та пива «Балтика-7 0,5 л» за ціною 30,00 грн. гр. ОСОБА_3 у кафе «Варадеро» без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої є банкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об'єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Норми ст. 3 Господарського кодексу України (ГК) визначають господарську діяльність як діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Об'єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Згідно із ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто скільки разів потрібно здійснювати певну діяльність для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як субєкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, повязану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній постійній основі, а саме вчинення певних дій три і більш разів.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з отриманням плати за реалізацію алкогольних напоїв; у протоколі лише зафіксована реалізація 2 пляшок пива 2 особам за короткий проміжок часу в один день, тобто 13.07.2017 року о 16 год. 00 хв..

З особистих пояснень ОСОБА_1, викладених на окремому аркуші, вбачається, що він працює барменом у кафе «Варадеро», тобто є найманим працівником, а не власником торгівельної точки. Торгову діяльність, спрямовану на отримання прибутку, у вказаному кафе здійснює інша особа, відомості про таку особу в протоколі відсутні.

Крім того, в акті приймання-передачі на відповідальне зберігання алкогольних напоїв, вилучених у кафе «Варадеро» (м. Лиман, пров. Лісний, 205-А), відсутній особистий підпис фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про отримання таких товарів, що може ускладнити виконання рішення суду про конфіскацію продукції.

Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного до оформлення (п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14).

За таких обставин матеріали у справі про адміністративне правопорушення адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід повернути для належного оформлення до територіального органу ДПІ.

Керуючись ст. ст.256,280 283 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Повернути матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме протокол про адміністративне правопорушення № 4 від 13.07.2017 року,складений за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1, з додатками на 21 арк. до ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя -