Номер провадження: 33/785/1287/17
Номер справи місцевого суду: 505/1063/17
Головуючий у першій інстанції Павловська Г. В.
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Котовського міськрайонного суду м. Одеси від 18.05.2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Котовського міськрайонного суду м. Одеси від 18.05.2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України із середньою освітою, депутата VII скликання Бочманівської сільської ради, Одеської області, працюючого по найму, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, жителя АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та звільнено від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №172/173 від 27.04.2017 року, ОСОБА_2 будучи депутатом Бочманівської сільської ради, Котовського району, Одеської області VII скликання, та будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до п. «б» ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» порушив вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні щодо врегулювання конфлікту інтересів та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

15.03.2016 року під час пленарного засідання п'ятої сесії Бочманівської сільської ради у депутата Бочманівської сільської ради VII скликання ОСОБА_3 при розгляді питання в особистих інтересах та прийнятті рішення №44-VII «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки», в ході якого було розглянуто питання про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд із земель житлової та громадської забудови, загальною площею 0.3100 га ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2, Котовського району, Одеської області, виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у суперечності між його представницькими повноваженнями, як особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування та приватним інтересом, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття ним рішення.

Крім того, згідно протоколу 25.07.2016 року під час пленарного засідання восьмої сесії Бочманівської сільської ради у депутата Бочманівської сільської ради VII скликання ОСОБА_2 при розгляді питання в особистих інтересах та прийнятті рішення №65-VII «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки та передачу у власність, що раніше були надані громадянам у користування», де розглядалось питання про затвердження ОСОБА_2 технічної документації, щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,3100 га у власність, за адресою: АДРЕСА_2, Подільського району, Одеської області виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у суперечності між його представницькими повноваженнями, як особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування та приватним інтересом, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття ним рішення.

Однак, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 будучи депутатом Бочманівської сільської ради VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, в порушення ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо врегулювання конфлікту інтересів не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, прийняв участь у голосуванні та проголосував за прийняття зазначеного рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Згідно пояснень свідків пленарного засідання п'ятої та восьмої сесій Бочманівської сільської ради сьомого скликання, на даних пленарних засіданнях будь-хто не виступав публічно та про конфлікт інтересів не повідомляв.

Згідно ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу. У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

ОСОБА_2 являючись депутатом Бачманівської сільської ради VII скликання, будучи згідно підпункту "б" пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, 15 березня 2016 року. приблизно о 10 годині, знаходячись в сесійні залі будівлі Бочманівської сільської ради, розташованій, за адресою: с. Бочманівка, Котовського району Одеської області, при розгляді на пленарному засіданні п'ятої сесії Бочманівської сільської ради сьомого скликання питання в особистих інтересах та прийнятті рішення №44-УІІ «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки», в ході якого було розглянуто питання про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд із земель житлової та громадської забудови, загальною площею 0.3100 га ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2, Подільського району, Одеської області, в результаті якого у нього виник реальний конфлікт інтересів, в порушення ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив Бочманівську сільську раду про наявність реального конфлікту інтересів.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2, являючись депутатом Бочманівської сільської ради VII скликання, будучи згідно підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, 25 липня 2016 року приблизно о 10 годині, знаходячись в сесійні залі будівлі Бочманівської сільської ради, розташованій, за адресою; село Бочманівка, Подільського району Одеської області, при розгляді на пленарному засіданні восьмої сесії Бочманівської сільської ради сьомого скликання та прийнятті рішення №65-VII «Про затвердження технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельної ділянки та передачу у власність, що раніше були надані громадянам у користування», де розглядалось питання про затвердження ОСОБА_2 технічної документації, щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,3100 га у власність, за адресою: АДРЕСА_2, в результаті якого у нього виник реальний конфлікт інтересів, в порушення ст.ст. 28, 35 Закону України « Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве «самоврядування в Україні» не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив Бочманівську сільську раду про наявність реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_2, 15 березня 2016 року приблизно о 10 годині, знаходячись в сесійні залі будівлі Бочманівської сільської ради розташованій за аресою: село Бочманівка, Котовського району Одеської області при розгляді на пленарному засіданні п'ятої сесії Бочманівської сільської ради сьомого скликання питання в особистих інтересах та прийнятті рішення №44- VІІ Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельної ділянки», в ході якого було розглянуто питання про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою. щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд із земель житлової та громадської забудови, загальною площею 0.3100 га за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_2, в результаті якого у нього виник реальний конфлікт інтересів, в порушення ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» проголосував за прийняття вказаного рішення, чим вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2, 25 липня 2016 року приблизно о 10 годині. знаходячись в сесійні залі будівлі Бочманівської сільської ради, розташованій за адресою: село Бочманівка, Подільського району Одеської області, при розгляді на пленарному засіданні восьмої сесії Бочманівської сільської ради восьмого скликання питання та прийнятті рішення №65-VII «Про затвердження технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельної ділянки та передачу у власність, що раніше були надані громадянам у користування», де розглядалось питання про затвердження ОСОБА_2 технічної документації, щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,3100 га у власність, за адресою: АДРЕСА_2, в результаті якого у нього виник реальний конфлікт інтересів, в порушення ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» проголосував за прийняття вказаного рішення, чим вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі прокурор з постановою Приморського районного суду не погоджується, вказує що вона не відповідає вимогам ст. 245 КУпАП в частині повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи та просить її скасувати, прийняти нову постанову, якою притягнути до відповідальності ОСОБА_2 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та призначити адміністративне стягнення у виді штрафу.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Бургарт О.В. на постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.05.2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, повернути прокурору у зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.О. Мандрик