Номер провадження: 33/785/678/17
Номер справи місцевого суду: 522/1702/17
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л. В.
Доповідач Прібилов В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.07.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Прібилов В.М., при секретарі Стояновій Л.І., за участю особи. яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Попроцького Д.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2017 року,-

встановив
Зазначеною постановою судді,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком 1 (один) рік.

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що він 13.01.2017 року, о 22 годині 20 хвилин, керував транспортним засобом - автомобілем «Hyundai Santa Fe» р/н НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння.

Водій ОСОБА_1 порушив п.п. 2.9 «а» «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою КМУ від 10.10.2001 року №1306, у зв`язку з чим, співробітниками патрульної поліції був складений протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 154651 від 13.01.2017 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , не погоджуючись з прийнятим відносно нього рішенням, послався на те, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, а висновки суду, зазначені в оскарженій постанові не відповідають фактичним обставинам справи.

Вважає. що в постанові суддя послався на докази, які є недопустимими, про що в своїх клопотаннях вказав його представник, але ці клопотання були безпідставно залишені судом без задоволення.

Доводить, що під час зупинки його працівниками поліції він стані алкогольного сп`яніння не знаходився, був не згоден з показниками тесту на пристрої «Драгер» та наполягав на проходженні огляду в медичному закладі, але йому в цьому було відмовлено.

Протокол про адміністративне правопорушення та акт підписав під тиском інспектора поліції, так як йому погрожували забрати автомобіль на штрафний майданчик.

Наполягає на тому, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ніяких понятих не було, йому не роз`яснили права, трубка пристрою, на якому перевірявся його стан на наявність алкогольного сп`яніння свій колір не змінювала і що то був за пристрій йому ніхто не роз`яснив, а також не було надано доказів його сертифікованості.

Також ОСОБА_1 послався на неповноту судового розгляду та не дослідження усіх доказів у справі, оскільки судом не перевірено та не встановлено законність дій працівників поліції, не були викликані та допитані свідки події.

Крім того апелянт зазначив, що при розгляді судом першої інстанції справи, а саме в судовому засіданні від 23.03.2017 року, він участі не приймав та заявляв клопотання про відкладення судового розгляду, так як на цей час знаходився на лікарняному, та просив сповістити його про подальше судове засідання, але замість цього, 31.03.2017 року було винесено постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності, чим були порушені його про права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Також апелянт вказує, що копію постанови він отримав лише 07.04.2017 року, останній день оскарження постанови суду є 09.04.2017 року, який припадає на вихідний день, а апеляційну скаргу подав 10.04.2017 року, в зв`язку з чим вважає, що не пропустив строк на оскарження постанови суду, але з огляду на вступ постанови в законну силу 10.04.2017 року, додає до скарги клопотання про поновлення строку.

Просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, постанову Приморського районного суду м. Одеса від 31.03.2017 року - скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення.

В своїх уточненнях до апеляційної скарги представник ОСОБА_1 - адвокат Попроцький Д.М. повторив всі доводи на користь скасування постанови суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, а крім того просив закрити провадження по справі в зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення.

Вивчивши матеріали адміністративної справи перевіривши доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду та доводи апеляційної скарги заслухавши особу, відносно якої винесена оскаржувана постанова та її представника, допитавши свідків, апеляційний суд прийшов до висновку, що строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

З матеріалів справи видно, що розгляд справи 31.03.2017 року, був проведений без участі ОСОБА_1 , постанова суду першої інстанції винесена та копія постанови йому не надсилалася.

Як зазначив апелянт, він отримав копію постанови суду 07.04.2017 року, та як свідчать штамп канцелярії вхідної кореспонденції Приморського районного суду м. Одеси, апеляційна скарга була здана до районного суду 10.04.2017 року, тобто в передбачений ст.294 КУпАП строк.

Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апелянта в частині отримання ним постанови після спливу строку на оскарження постанови районного суду є обгрунтованими, в зв`язку з чим строк на оскарження постанови районного суду повинен бути поновлений.

Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності зі ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і, якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розгляд справи у відсутності цієї особи допустимий лише при наявності відомостей про своєчасне її сповіщення про час та місце розгляду справи.

Разом з тим, матеріали справи містять свідчення про намагання суду першої інстанції сповістити ОСОБА_2 про місце, дату та час розгляду справи на 31.03.2017 року, але згідно витягу з рішення ЛКК № 398/1 від 11.04.2017 року ОСОБА_2 хворів на пневмонію з 29.03.2017 року по час надання довідки.

Зазначені обставини вказують на обгрунтованість доводів апелянта у цій частині та розгляд справи районним судом в порушення вимог ст.268 та 277-2 КУпАП та з огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи були допущені суттєві порушення прав ОСОБА_2 , передбачені ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що забезпечують особі можливість здійснити свій захист, в зв`язку з чим, постанова суду підлягає скасуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо його невинуватості у правопорушенні, за вчинення якого на нього було накладено адміністративне стягнення, то апеляційний суд приходить до висновку про таке:

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Обґрунтовуючи своє рішення в частині винуватості ОСОБА_1 у вчинені зазначеного правопорушення, суддя районного суду послалася як на докази: протокол про адміністративне правопорушення, поясненнями ОСОБА_1 , згідно яких він ввечері випив бокал вина, доданим до протоколу висновком тесту приладу «Drager Alcotest 6810 ARBI» від 13.01.2017 року, якими підтверджується факт перебування водія ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння 1,08%.

В апеляційному суді ОСОБА_1 та його представник підтримали доводи апеляційної скарги. При цьому ОСОБА_1 заперечив проти вчинення ним правопорушення та пояснив, що 13.01.2017 року, у час який вказано в протоколі про адміністративне правопорушення, він їхав в автомобілі з дня народження дочки. Разом з ним в салоні автомобіля їхали інші особи. які дійсно вживали алкогольні напої. Коли їх зупинити працівники поліції, то почули в салоні автомобіля запах алкоголю. На запитання поліцейського, відповів, що не вживав спиртні напої, однак на вимогу поліцейського погодився пройти тест на алкоголь. Потім, у відсутності понятих та свідків було складено протокол про адміністративне правопорушення, який він підписав під тиском, так як погрожували забрати автомобіль на штрафний майданчик, після чого він поїхав далі. Він був не згодний з результатами тесту на пристрої, назву якого йому не назвали та вимагав пройти огляд у медичному закладі, але йому в цьому було відмовлено. Наполягає на тому, що поняті прибули на місце після складання протоколу про адміністративне правопорушення і свідками не були, а також йому не було надано жодного документу та не роз`яснено його права.

Під час розгляду апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 - адвокат Попроцький Д.М. послався на те, що залучені у даній справі поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є військовослужбовцями Національної гвардії України та не могли бути залученими понятими.

На перевірку доводів апеляційної скарги, апеляційним судом були допитані в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які пояснили, що вони дійсно є військовослужбовцями Національної Гвардії України і 16.03.2017 року знаходились на патрулюванні, коли їх запросили були свідками при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 . Вони одразу пояснили, що є військовослужбовцями, однак працівники поліції не звернули на це уваги. Вказали, що водій знаходився в стані алкогольного сп`яніння, так як шатався і від нього був запах алкоголю. При них водію ніхто не погрожував і він не заперечував обставин виявлених перевіркою на стан алкогольного сп`яніння.

Згідно ст. 266 КУпАП,огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Разом з тим, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, який проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Пунктами 6 та 7 розділу 1 «Загальні положення» Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, передбачено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП.
Аналогічні норми передбачені "Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року.
Так, згідно вказаного Порядку, огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 у протоколі, останній визнав факт вживання за вечерею келиху вина, однак зазначив, що вважає себе тверезим, що фактично вказує на те, що він заперечував проти перебування його у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому ОСОБА_1 в апеляційному суді пояснив, що вжив невелику кількість спиртного, а саме вина та до часу його зупинки пройшов певний проміжок часу, а саме близько 5 годин.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_1 заперечує проти даних тесту пристрою приладу «Drager Alcotest 6810 ARBI» в матеріалах адміністративної справи відсутні докази того, що він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі.

При цьому, працівники поліції, маючи у наявності дані про непогодження останнього з проведеним оглядом на місці зупинки не забезпечили проведення такого огляду в медичному закладі, чим порушили вимоги вищенаведеної інструкції.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 уїхав з місця складання протоколу самостійно, що вказує на обгрунтованість його доводів про перебування останнього у стані, який не міг вказувати на перебування його у стані алкогольного сп`яніння, у разі якого працівники поліції повинні були відсторонити останнього від керування транспортним засобом.

Наявний у матеріалах справи чек приладу "Драгер" (а.с.3) містить дописки і його взагалі не можливо прочитати і дослідити. Так з зазначеної копії чеку не вбачається його серійний номер, що позбавляє апеляційний суд отримати інформацію, якою можна було спростувати доводи апелянта щодо відповідності цього приладу, зокрема його належної сертифікації та апробації.

Також суд апеляційної інстанції не може прийняти як доказ провини ОСОБА_1 пояснення понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у скоєнні адміністративного правопорушення по даній адміністративній справі, так як вони є недопустимі з точки зору закону з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.02.2014 року. до правоохоронних органів відносяться …Військові служби правопорядку у Збройних Силах України.

Закон України «Про національну гвардію України» в розділі 1 «Загальні положення» ст. 1 свідчить про те, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань з захисту та охорони життя, прав. Свобод і законних інтересів громадян…

Згідно листа командира в/ч НОМЕР_2 полковника ОСОБА_5 на запит суду повідомлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 дійсно проходять військову службу у даній військовій частині.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що наявні у протоколі про адміністративне правопорушення посилання працівників поліції на перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння є безпідставними, оскільки працівниками поліції не була дотримана передбачена законом процедура для залученні у якості понятих осіб, які не будуть зацікавлені у результатах проведення такого огляду, а тому посилання працівників поліції на наявність в останнього ознак алкогольного сп`яніння та перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд не може прийняти до уваги, так як ці докази є недопустимими з точки зору їх отримання на законних підставах, так як вищевказаний Закон України не передбачає можливості залучення військовослужбовців Національної Гвардії до участі в якості понятих або свідків при складанні протоколів про адміністративне правопорушення або інших слідчих діях.

При цьому, інших даних, які спростовують пояснення апелянта відносно того, що він не знаходився в стані алкогольного сп`яніння під час керування автомобілем, матеріали справи не містять і такі дані не були встановлені апеляційним судом при перегляді постанови районного суду.

Само по собі складання відносно ОСОБА_1 протоколу про скоєння адміністративного правопорушення, з урахуванням встановлених в сукупності усіх обставин справи, існуючих протиріч та допущених під час складання протоколу порушень, на думку апеляційного суду не може слугувати беззаперечним доказом на підтвердження керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, тобто вчинення ним інкримінованого йому правопорушення.

Інших доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, в тому числі, які підтверджують факт керування ним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, матеріали справи не містять та працівниками патрульної поліції апеляційному суду не надано.

За таких обставин, апеляційний суд вважає висновок судді районного суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення помилковим, оскільки він ґрунтується не на об`єктивних доказах, а на суб`єктивних відомостях, які в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачає підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з недоведеністю вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному конкретному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію права та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

Таким чином, вважаю, що ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП - безпідставно, оскільки його вина не доведена матеріалами справи, внаслідок їх суперечливості, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, протесту прокурора суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

З урахуванням вищенаведеного, приходжу до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суддя районного суду та закриття провадження у справі в зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та ст. 62 Конституції України, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд Одеської області,-

постановив
Поновити ОСОБА_1 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Приморського районного суду м. Одеса від 31.03.2017 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2017 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити в зв`язку з недоведеністю його вини.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду
Одеської області В.М.Прібилов.