Номер провадження: 33/785/1278/17
Головуючий у першій інстанції Дерус А.В.
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 29.06.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.06.2017 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого на посаді депутата Одеської обласної ради Одеської області VII скликання, жителя АДРЕСА_1,

закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_2 згідно рішення І сесії Одеської обласної ради «Про інформацію одеської обласної виборчої комісії про результати виборів та про визнання повноважень депутатів Одеської обласної ради сьомого скликання» № 1-VIІ від 12.11.2015 року наділено повноваженнями депутата Одеської обласної ради і відповідно попереджено про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції», а отже з 12.11.2015 року відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» він є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів. Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

ОСОБА_2 будучи депутатом Одеської обласної ради VІІ скликання, навмисно порушував вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів, ст.ст. 8, 18, України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні» та скоїв адміністративне правопорушення, пов'язане із корупцією, передбачене ч.І ст. 172-7 КУпАП, при наступних обставинах:

ОСОБА_2, будучи депутатом VII скликання Одеської обласної ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймав участь у розгляді питання і поіменному голосуванні № 1 на 5 сесії VII скликання Одеської обласної ради за рішення № 25 від 26.05.2016 року «Про надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району».

З відповіді директора сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрофірми «Факел» Цхадая К. (вих. № 18 від 18.04.2017р.) встановлено, що на момент розгляду вищезазначеного питання та голосування по ньому рідний брат ОСОБА_2 - ОСОБА_4 (також депутат Одеської обласної ради сьомого скликання) займав посаду заступника директора сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрофірми «Факел», тобто ОСОБА_2 був зацікавлений в позитивному результаті голосування.

Однак, ОСОБА_2 а ні до початку розгляду питання №25 від 26.05.2016р. «Про надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району», ані під час його проведення не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та негайно не повідомив про наявність конфлікту інтересів Одеській обласній раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказане рішення.

Згідно відповіді Одеської обласної ради (вих. № 87/01/03-27/313 від 17.02.2017р.) у період часу з 26.04.2015 по 17.02.2017 р. від працівників обласної ради до безпосереднього керівника не надходило повідомлень щодо виникнення конфлікту інтересів відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно результатів поіменного голосування № 1 на 5 сесії VII - скликання Одеської обласної ради за рішення № 25 від 26.05.2016 р. ОСОБА_2 був присутній на сесії та голосував за надання сільськогосподарському товариству з обмеженою відповідальністю агрофірмі «Факел» дозволу на спеціальне водокористування для зрошення сільськогосподарських угідь із державної зрошувальної системи Дністровського міжрайонного управління водного господарства (джерело - Барабойське водосховище), розташованої на території Біляївського району».

На думку особи, яка склала протоколи про адміністративні правопорушення, своїми діями ОСОБА_4 порушив вимоги ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 59-1 «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Острика О.В. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 29.06.2017 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, повернути прокурору у зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.О. Мандрик