Справа №581/121/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Кузьмінський О. В.
Номер провадження 33/788/181/17 Суддя-доповідач Рунов В. Ю.
Категорія 172-4 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2017 року суддя Апеляційного суду Сумської області Рунов В. Ю. ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 на постанову судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 11 квітня 2017 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, -

учасників провадження в справі про адміністративне правопорушення:

прокурора - Бохонько С.М.

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4, -

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 просить скасувати постанову судді та закрити провадження у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, оскільки висновки судді про неможливість застосування рішення Конституційного Суду України є необґрунтованими, він не виконував на постійній основі на підставі цивільного-правового чи трудового договору обов'язки директора підприємства та має право брати участь у його загальних зборах. Крім того, зазначає, що в протоколі відсутні його пояснення, підпис або відмова від підписання протоколу, роз'яснення йому прав, а також не вказані докази на підтвердження отримання ним доходу від такої діяльності.

Постановою судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 11.04.2017 ОСОБА_3 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП і на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. без конфіскації отриманого доходу.

Крім того, постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 320 грн. судового збору.

Відповідно до постанови судді ОСОБА_3, займаючи посаду першого заступника голови Липоводолинської районної державної адміністрації та тимчасово виконуючи обов'язки голови Липоводолинської районної державної адміністрації, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій державного органу, а також будучи обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, одночасно був засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт» та входив до складу органу управління цього товариства - загальних зборів учасників.

Вислухавши доводи особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали свою апеляційну скаргу, просили скасувати постанову судді та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, доводи прокурора Бохонько С.М. про залишення постанови судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, вважаю, що вказана вище апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 КУпАП, законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ст.9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення № 22/2017 від 22.02.2017, суддя суду першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_3, займаючи посаду першого заступника голови Липоводолинської райдержадміністрації та тимчасово виконуючи обов'язки голови цієї адміністрації, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій державного органу, а також будучи обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, одночасно був засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт» та входив до складу органу управління товариства - загальних зборів учасників, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-4 КУпАП.

В обґрунтування висновків свого рішення суддя поклав такі докази винуватості ОСОБА_3 як розпорядження т.в.о. голови Липоводолинської райдержадміністрації № 150-к від 30.11.2015 «Про призначення ОСОБА_3» (а.с.14), згідно якого ОСОБА_3 було призначено на посаду першого заступника голови Липоводолинської райдержадміністрації з присвоєнням 9-го рангу державного службовця в межах 4-ї категорії посад, визначених Законом України «Про державну службу»; присяга державного службовця ОСОБА_3, яку останній прийняв 05.10.2010 (а.с.19); попередження ОСОБА_3 про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» і «Про запобігання корупції» (а.с.20); загальні правила поведінки державного службовця, з якими ОСОБА_3 був ознайомлений (а.с.18); розпорядження № 152-К від 01.12.2015 «Про тимчасове виконання функцій і повноважень голови Липоводолинської районної державної адміністрації», згідно якого ОСОБА_3 з 01.122015 приступив до виконання функцій і повноважень голови райдержадміністрації з правом підпису фінансових, банківських та розпорядчих документів (а.с.145); витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого станом на 22.02.2017 ОСОБА_3 та ОСОБА_6 є засновниками (учасниками) ТОВ «Фарм-Стандарт», ідентифікаційний код 38407146. Органами управління товариства є: загальні збори учасників, виконавчий - директор, контролюючий - ревізор. Керівником товариства є ОСОБА_3 (а.с.55-58); статут ТОВ «Фарм-Стандарт», згідно якого товариство створено як корпоративне підприємство з метою одержання прибутку і учасниками товариства є ОСОБА_3 та ОСОБА_6 Вищим органом управління товариства є загальні збори учасників, які складаються з самих учасників. Для здійснення поточного керівництва діяльністю товариства загальними зборами призначається або обирається директор (а.с.165-181).

Крім того, у своїй постанові суддя суду першої інстанції послався на положення нормативно-правових актів як на правову підставу притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, зокрема на приписи ст.ст.1, 8, 10, 16 і п.5 ст.32 Закону України «Про державну службу» № 3723-XII від 16.12.1993; п.п.«в» п.1 ч.1 ст.3, п.2 ч.1 ст.25 і п.1 ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції»

Відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а згідно ч.2 цієї норми Закону обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Як було встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_3 дійсно станом на 22.02.2017 займав посаду першого заступника голови Липоводолинської райдержадміністрації та тимчасово виконував обов'язки голови цієї райдержадміністрації, тобто був особою, уповноваженою на виконання функцій державного органу, будучи одночасно засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт» та входячи до складу органу управління цього товариства - загальних зборів учасників. При цьому, останній був обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень.

Разом з тим, висновки судді суду першої інстанції про винність ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на законі, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про відсутність в його діях складу вказаного правопорушення заслуговують на увагу.

Так, у відповідності до ч.2 ст.172-4 («Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності») КУпАП, адміністративна відповідальність настає у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Суддею суду першої інстанції правильно було встановлено, що диспозиція вказаної вище норми закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, однак не було визначено конкретної правової норми, яка кореспондується з ч.2 ст.172-4 КУпАП, що потягло за собою неправильну юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_3 та відповідно неправильне застосування норми матеріального права, внаслідок чого судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим.

Визначення терміну правопорушення, пов'язаного з корупцією, про які йдеться мова у главі 13-А («Адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією») КУпАП міститься у ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» і є діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Обмеження, в тому числі і щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, містить розділ IV («Запобігання корупційним та пов'язаним з корупцією правопорушенням (ст.ст.22-27) Закону України «Про запобігання корупції», а заборона особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, міститься безпосередньо у ч.2 ст.25 («Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності») Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, бланкетна диспозиція ч.2 ст.172-4 («Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності») КУпАП відсилає до іншого нормативно-правового акту, яким є Закону України «Про запобігання корупції» і кореспондується з ч.2 ст.25 («Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності») цього Закону, яка у свою чергу передбачає конкретні обмеження (заборону).

Відповідно до вказаних вище обмежень, вказаних у ч.2 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» та у ч.2 ст.172-4 КУпАП, які повністю співпадають між собою, ОСОБА_3 як особі, зазначеній у п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3, займаючи посаду першого заступника голови Липоводолинської райдержадміністрації та тимчасово виконуючи обов'язки голови цієї райдержадміністрації, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій державного органу, не входив одночасно до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, в тому числі і ТОВ «Фарм-Стандарт», а був лише засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт», що не забороняється приписами ч.2 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно ч.2 ст.172-4 КУпАП, незважаючи на те, що органом управління є загальні збори учасників, оскільки загальні збори учасників товариства згідно чинного законодавства України не є правлінням, іншим виконавчим чи контрольним органом, наглядовою радою підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

У відповідності до розділу 6 («Органи управління») Статуту ТОВ «Фарм-Стандарт», єдиним виконавчим органом цього товариства є директор, контроль за діяльністю якого здійснює ревізор.

Що стосується рішення судді суду першої інстанції щодо знаходження ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ «Фарм-Стандарт», то вони є обґрунтованими і такими, що відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи, оскільки дійсно ОСОБА_3 згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Фарм-Стандарт» від 02.11.2015 слід вважати звільненим з цієї посади. ОСОБА_7, якого було обрано на посаду директора ТОВ «Фарм-Стандарт», повинен був подати на державну реєстрацію документи щодо зміни директора, але реєстрація цих змін в грудні 2015 року не відбулася у зв'язку з забороною проведення реєстраційних дій відповідно до ч.3 ст.4 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

Вказані вище висновки судді суду першої інстанції сторонами провадження в справі про адміністративне правопорушення не оскаржуються і під сумнів не ставляться, а тому вважаю за необхідне з ними слід погодитися.

Посилання судді суду першої інстанції на положення п.1 ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції», згідно якої особи, зазначені в п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов'язані протягом 30-ти днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом, як на правову підставу для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, є незаконним та необґрунтованим, оскільки п.1 ч.1 ст.36 («Запобігання конфлікту інтересів у зв'язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав») Закону України «Про запобігання корупції» не має відношення до вказаного складу адміністративного правопорушення і є складовою зовсім іншого правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 («Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів»).

З огляду на викладене, виходячи з аналізу вказаного вище законодавства, як при складанні протоколу про адміністративні правопорушення, так при розгляді його в суді першої інстанції була неправильна застосована норма матеріального права (ч.2 ст.172-4 КУпАП), оскільки не було конкретизовано, у який спосіб ОСОБА_3, будучи засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт», входив до правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради, які є виключно виконавчими органами підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, що прямо суперечить принципу правової визначеності закріпленому у рішеннях ЄСПЛ (п.31 по справі «Ракевич проти Росії» та п.109 по справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови»), згідно якого «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Крім того, при розгляді справи суддею суду першої інстанції, крім неправильного застосування норми матеріального права, були допущенні порушення норм процесуального права.

Так, як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, фіксування судового розгляду було здійснено секретарем судового засідання за допомогою складання протоколу судового засідання за період з 10.03.2017 по 11.04.2017, що не передбачено як процесуальними нормами законодавства України про адміністративні правопорушення, так й іншими нормативно-правовими актами, які застосовуються у провадженнях в справах про адміністративні правопорушення (аналогія закону), а також основними (загальними) засадами судочинства, передбаченими у ст.129 Конституції України, розділом І Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а також іншими законами.

У відповідності до п.6 ст.129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, а згідно п.6 ч.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Як неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини, «Кодекс України про адміністративні правопорушення має карний кримінально-правовий характер, про що визнав Уряд» (п.21 рішення у справі «Надточій проти України» № 7460/03, від 15.05.2008), а тому процесуальні норми КУпАП кореспондуються з процесуальними нормами КПК України, згідно яких фіксування судового процесу (розгляду справи) відбувається за допомогою технічних засобів та журналу судового засідання (п.п.2 і 3 ч.1 ст.103, 107 і 108 КПК).

Незастосування технічних засобів фіксування судового процесу у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії, оскільки судом було прийнято рішення про фіксування перебігу судового розгляду справи.

У вказаному вище рішенні (п.29) ЄСПЛ також вказав, що «у провадженні, яке розглядається, важливі процесуальні гарантії були відсутні та що ці процесуальні недоліки, у світлі обставин справи, були достатньо серйозними, щоб піддати сумніву справедливість провадження. Відповідно було порушення п.1 ст.6 Конвенції».

Аналізуючи вказані вище норми закону та сталу практику ЄСПЛ, вважаю, що обставини, за яких відбувся судовий розгляд даної справи про адміністративне правопорушення, призвели до істотних порушень процесуальних норм, що тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.285 КУпАП, постанова у справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після закінчення розгляду справи і копія цієї постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Разом з тим, в порушення вказаної вище процесуальної норми суддею суду першої інстанції 11.04.2017 була винесена спочатку фактично резолютивна частина постанови, а потім її повний текст, що також не передбачено чинним законодавством України про адміністративні правопорушення та іншими нормативно-правовими актами, внаслідок чого судове рішення не можна вважати законним.

Ретельно дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, приходжу до переконання про відсутність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, за обставин, викладених у постанові судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні даного правопорушення в судовому засіданні встановлено не було.

При цьому, всі можливості для усунення сумнівів були вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих по справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_3 дій, направлених на порушення встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, та вчинення ним відповідно адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Відповідно до вимог ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Таким чином, постанову судді суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності не можна вважати законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, тому вона підлягає скасуванню на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, а справа на підставі п.3 ч.1 ст.284 КУпАП - закриттю.

Керуючись ст.294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 11 квітня 2017 року відносно ОСОБА_3 скасувати через неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіРунов В. Ю.