Провадження № 3/127/4733/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2017 р. м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Клапоущак С.Ю., за участю прокурора Марченкова Д.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого головним лікарем ВОСКДРЗН, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_3, за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АА №683012 від 23 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного лікаря ВОСКДРЗН, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», під час накладення резолюції на заяві лікаря хірурга ОСОБА_3 та підписання наказу №50-к від 05 квітня 2017 року «Про направлення на навчання, тимчасове переведення», не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів, а саме про те, що рішення з даного питання стосується його близької особи сина ОСОБА_3, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АА №683013 від 23 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного лікаря ВОСКДРЗН, діючи умисно, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» наклав резолюцію на заяві лікаря хірурга ОСОБА_3 та підписав наказ №50-к від 05 квітня 2017 року «Про направлення на навчання, тимчасове переведення», а саме перевів ОСОБА_3 лікаря хірурга хірургічного відділення на посаду завідувача цього відділення, чим вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки рішення з даного питання стосується його близької особи сина ОСОБА_3, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2017 року, в порядку ст. 36 КУпАП, матеріали про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 були об»єднані в одне провадження.

У судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні вищезазначених правопорушень не визнав, суду пояснив, що він обіймає посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, на яку призначений розпорядженням голови Вінницької обласної ради. Його син ОСОБА_3 був прийнятий на роботу до ВОСКДРЗН за переведенням із Вінницької міської клінічної лікарні №1, на посаду лікаря-хірурга відділення, де працює на сьогоднішній день. Відповідно до штатного розпису та посадової інструкції лікар-хірург хірургічного відділення ВОСКДРЗН безпосередньо підпорядкований заступнику головного лікаря по медичній частині ВОСКДРЗН. Згідно чинного законодавства робота в одному закладі охорони здоров»я осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості, навіть за умови, що їх служба пов»язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, не заборонена. Хірургічне відділення ВОСКДРЗН очолює завідувач відділенням ОСОБА_4, який наказом №50-к від 05 квітня 2017 року був направлений на курси удосконалення, і у своїй заяві він вказав на те, що на час проходження ним курсів удосконалення, він просить перевести на посаду завідувача хірургічним відділенням саме ОСОБА_3, який має великий стаж роботи, іншої альтернативної кандидатури не було.

Отже, на думку ОСОБА_1 взагалі відсутня подія та склад правопорушення, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Переведення ОСОБА_3 - лікаря хірурга вищої категорії на посаду завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗН є тимчасовим, лише на період проходження курсів ОСОБА_4 та проведено в інтересах організації роботи і здійсненні поточного керівництва структурним підрозділом кандидатом, що має вищий рівень кваліфікаційних вимог, більший стаж та досвід роботи за фаховою спрямованістю відділення, а не для задоволення його приватного інтересу чи приватного інтересу його сина.

Захисник ОСОБА_2 заперечила проти вмінення ОСОБА_1 вчинення ним адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією. Так, одні й ті ж самі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за двома нормами Закону, що є неприпустимим. Тим більше, що ч. 2 ст. 172-7 КУпАП сама по собі передбачає склад ч. 1 даної норми.

Крім того, робота в одному закладі охорони здоровя осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості, навіть за умови що їх служба пов'язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, не заборонена чинним в Україні законодавством. На запит, спрямований НАЗК України, останнє розяснило, що в порядку частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, в чинній редакції зі змінами та доповненнями, в даній ситуації не вбачається існування реального конфлікту інтересів в тому, що ОСОБА_1, обіймає посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, а його син ОСОБА_3, обіймає посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН (лист № 43-07/18737/17 від 12.06.2017 року).

Також вказала, що хірургічне відділення ВОСКДРЗН очолює завідувач відділенням ОСОБА_4, лікар-хірург вищої категорії. При цьому, окрім завідувача відділенням, в хірургічному відділенні ВОСКДРЗНобіймати посаду завідувача хірургічним відділенням мають право два працівника, кваліфікаційні характеристики яких відповідають вимогам Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 78 Охорона здоров'я, затверджено та впроваджено в дію наказом Міністерства охорони здоров'я України від 29 березня 2002 р. № 117 (далі за текстом Довідник 78), погоджено Міністерством праці та соціальної політики.

Так, ОСОБА_3, лікар-хірург, стаж роботи якого становить 25 років 8 місяців, а в лікаря - хірурга ОСОБА_5, стаж роботи - 18 років, тобто у ОСОБА_3 в наявності більш вища кваліфікаційна характеристика стосовно стажу роботи щодо заняття посади тимчасово виконуючим обовязки завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗН.

Згідно поданої заяви, направлення ДОЗ та путівки № 6 завідувач відділенням ОСОБА_4 наказом № 50-к від 05.04.2017 року був направлений у Київську медичну академію післядипломної освіти ім. П.Л. Шупика м. Київ на цикл тематичного удосконалення «Лапараскопічна хірургія та інші сучасні технології» з 10.04.2017 р. по 15.05.2017 року. Як безпосередній керівник, ОСОБА_4 у вказаній вище заяві вказав на те, що на час проходження ним в м. Києві курсів удосконалення, просить перевести на посаду завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗНсаме ОСОБА_3, лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН. Наведене дозволяє стверджувати, що в діях ОСОБА_1 відсутній умисел, спрямований на призначення на посаду тимчасово виконуючим обовязки завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗНсаме його сина ОСОБА_3, з метою отримання останнім доплати та проявлення майнового інтересу.

Із наведеного вбачається, що в переведенні ОСОБА_6лікаря-хірурга вищої категорії на посадузавідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗН тимчасово, на період проходження курсів ОСОБА_4, переважає службовий інтерес в організації роботи і здійсненні поточного керівництва структурним підрозділом кандидатом, що має вищий рівень кваліфікаційних вимог, більший стаж та досвід роботи за фаховою спрямованістю відділення, а тому рішення про переведення на посаду завідувача відділенням більш досвідченого працівника, рекомендованого його безпосереднім керівником, є обєктивним та неупередженим. Просить закрити справу завідсутністю події та складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Додала до матеріалів справи письмові заперечення.

Прокурор Марченков Д.С. підтримав вимоги протоколів, зазначив ОСОБА_1, вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення прокурора, ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі слід закрити за відсутності події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 252 КУпАп орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об»єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При цьому згідно п. 2 примітки до даної норми закону визначено поняття реального конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно абз. 11 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Як визначено в п. 3 Інформаційного листа N 223-943/0/4-17, аналіз термінів "потенційний інтерес" та "реальний інтерес", які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_7 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_7, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Згідно ОСОБА_8 від 12.09.1991 р. Верховної ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» № 1545-XII до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Підпунктом 8) пункту 17 ОСОБА_8 народних комісарів УРСР від 04.06.1933 р. «Про суміщення посад і про службу родичів в установах, підприємствах та організаціях усуспільненого сектора» (Із змінами, внесеними згідно з ОСОБА_9 Міністрів №169 від 06.04.79 р. та № 593 (593-80-п) від 03.11.80 р.) виключення із заборони спільної служби на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості чи властивості (батьки, подружжя, брати, сестри, сини, дочки, а також брати, сестри, батьки і діти подружжя), якщо їх служба пов'язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, розповсюджується на лікарів лікувально-профілактичних і санітарно-профілактичних закладів охорони здоров'я.

Таким чином, робота в одному закладі охорони здоровя осіб, які перебувають між собою в близькій спорідненості, навіть за умови що їх служба пов'язана з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю одного з них іншому, наразі не заборонена чинним в Україні законодавством.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_1 обіймає посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, на яку призначений розпорядженням голови Вінницької обласної ради від 19 серпня 2008 року за №133(а.с. 22). Його син ОСОБА_3, який мав більше дев»яти років стажу за фахом, був прийнятий на роботу до ВОСКДРЗН за переведенням із Вінницької міської клінічної лікарні №1, на посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН, згідно з наказом №48-к від 01 квітня 2010 року. Відповідно до штатного розпису та посадової інструкції лікар-хірург хірургічного відділення ВОСКДРЗН безпосередньо підпорядковується завідувачу хірургічного відділення, який в свою чергу безпосередньо підпорядкований заступнику головного лікаря по медичній частині ВОСКДРЗН. Хірургічне відділення ВОСКДРЗН очолює завідувач відділенням ОСОБА_4, який, згідно поданої заяви, направлення ДОЗ та путівки №6, наказом №50-к від 05 квітня 2017 року був направлений на курси удосконалення (а.с. 24). Як безпосередній керівник, ОСОБА_4 у вказаній вище заяві вказав на те, що на час проходження ним курсів удосконалення, просить перевести на посаду завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗН ОСОБА_3- лікаря вищої категорії. Наказом №50-к від 05 квітня 2017 року ОСОБА_3 був переведений на посаду завідувача хірургічним відділенням ВОСКДРЗН тимчасово з виплатою різниці в посадових окладах (а.с. 24).

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв»язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. При цьому, згідно з п. 2 примітки до даної норми закону визначено поняття реального конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об»єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об»єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, що така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об»єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особи, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийнятне в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлена наявність обов»язкової сукупності таких юридичних фактів: як наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об»єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із вищезазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов»язане з корупцією.

Також, згідно відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції головному лікарю Вінницького ОСКДРЗН ОСОБА_1 вбачається, що в порядку частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, в чинній редакції зі змінами та доповненнями, НАЗК України не вбачає існування реального конфлікту інтересів в тому, що ОСОБА_1, обіймає посаду головного лікаря ВОСКДРЗН, а його син ОСОБА_3, обіймає посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення ВОСКДРЗН (лист № 43-07/18737/17 від 12.06.2017 року).

Таким чином, висновок прокурора про те, що ОСОБА_1 порушив ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вичнив дії в умовах реального конфлікту інтересів є безпідставним та необґрунтованим. В матеріалах адміністративної справи відсутні докази про вчинення ОСОБА_1 корупційного правопорушення.

Відповідно ч. 1 п. 1 ст. 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП суд находить, що провадження в справі слід закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1, ч. 2 ст. 172-7, 221, п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Вінницької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: