17 липня 2017 р. Справа № 632/808/17 провадження № 3/632/417/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2017 року суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Афанасьєв В.О., розглянувши матеріал, який надійшов з ОУ Харківської ОДПІ ГУ ДФС в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючої реалізатором ФОП ОСОБА_2, проживаючої за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_3,

за ч.1 ст. 164 КпАП України,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 27 червня 2017 року, в магазині, розташованому в будинку №12 на ? мікрорайоні, м Первомайського, Харківської області, який належить ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

ОСОБА_1 в судове засідання не зявилася, надала суду клопотання про закриття провадження у справі у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, та просила розглянути адміністративний матеріал за її відсутності.

Дослідивши письмові матеріали, вважаю за необхідне закрити провадження у справі з наступних підстав.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з'ясувати обставини вчиненого адміністративного правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, пов`язану з реалізацією алкогольних виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Такі дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 та ст.164 КпАП України.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом.

Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Додані до протоколу про адміністративне правопорушення від 27 червня 2017 року матеріали взагалі не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала регулярну, постійну та суттєву діяльність з продажу без ліцензії алкогольних виробів, а лише містять її пояснення, в якому вона вказує, що продала тільки одну пляшку горілки, як приватний підприємець не зареєстрована, а є лише реалізатором, тобто не є субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Окрім вказаного пояснення матеріали додані до протоколу про адміністративне правопорушення взагалі не містять даних які б підтверджували відношення ОСОБА_1 до магазину «Авоська» та факту здійснення нею торгівлі алкогольними напоями.

З огляду на викладене, вбачається недоведеність того, що ОСОБА_1 є суб'єктом господарювання та може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, а викладене у сукупності свідчить про те, що по справі не встановлено обставини, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а її дії, в разі наявності достатніх доказів факту торгівлі алкогольними напоями, можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.164 КпАП України провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте ст.61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Виходячи з того, що «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння повинен застосовуватися загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якого, при конкуренції загальної та спеціальної норми, застосуванню підлягає остання. В контексті закріплених у ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права, за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, такі сумніви мають тлумачитися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що встановлено ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення правопорушення».

Беручи до уваги те, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 (яка не зареєстрована як приватний підприємець та не є субєктом господарювання), факт скоєння яких вона не заперечувала, мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КпАП України, що виключає застосування в даному випадку застосування ч.1 ст.164 КпАП України та враховуючи те, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 27.06.2017 року відсутні вказівки на вчинення ОСОБА_1 інших дій, які б охоплювалися іншими формами об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, приходжу до висновку про необхідність закрити провадження у цій справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КпАП України.

Відповідно до ст. 284 КпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом (суддею) з однієї статті на іншу, згідно ст.255 КпАП України, органи державної податкової служби не уповноважені складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.156 КпАП України, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 8, 61 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.1 ст.247, п.3 ч.1 ст.284 , ст. 294 КпАП України,-

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Вилучені під час складення протоколу про адміністративне правопорушення лікеро-горілчані вироби у кількості 215 (двісті пятнадцять) позицій номенклатури товару, які знаходяться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_4, повернути законному власнику ОСОБА_2

Постанова про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена або на неї може бути внесено протест прокурора до апеляційного суду Харківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови через Первомайський міськрайонний суд.

Постанова набирає чинності після закінчення строку апеляційного оскарження.

Суддя:ОСОБА_5