Єдиний унікальний номер справи №225/3519/17
Номер провадження №3/225/592/2017
ПОСТАНОВА

іменем України

11 липня 2017 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі

головуючого судді Качаленко Є.В.

за участю секретаря Міщук І.І.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

розглянув матеріали справи, які надійшли від ДОПСП Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, фізична особа - підприємець, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, паспорт серії ВС 842111 виданий Дзержинським МВ ГУМВС України в Донецькій області 26.01.2001 року

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 04.05.2017 року біля 17.00 годині ОСОБА_1 за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Віктора Сорочука, 1б здійснював господарську діяльність в більярдному клубі без патенту на більярдні столи, чим порушив чинне законодавство, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.164 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, суду пояснив, що є фізичною особою - підприємцем, приміщення за адресою м. Торецьк, вул. Віктора Сорочука, 1б він орендує та є власником кафе, що розташоване у даному приміщенні, всі необхідні документи для продажу спиртних напоїв у нього є. З приводу патенту на більярдні столи пояснив, що вони в кафе розміщенні з метою розвитку спорту у населення, мешканці міста мають змогу прийти до нього пограти в більярд та позмагатись між собою.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом та забезпечення виконання винесеної постанови.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний серед іншого з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція ст.164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ст.55 Господарського кодексу України, субєктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є: господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З наведеного слідує, що господарську діяльність здійснюють субєкти господарювання, якими, зокрема, можуть бути громадяни України, зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до наданих копій документів встановлено, що ОСОБА_1 є орендарем приміщення по вул. Віктора Сорочука, 1б, що підтверджується копією договору оренди приміщення від 01.01.2017 року.

З копії виписки та довідки з ЄДРПОУ встановлено, що ОСОБА_1 02.02.2016 року зареєстрований як фізична особа - підприємець з визначеними видами діяльності: прокат товарів для спорту та відпочинку (код КВЕД 77.21), організування інших видів відпочинку та розваг (код КВЕД 93.29), діяльність ресторанів надання послуг мобільного харчування (основний) (код КВЕД 56.10).

Відтак установлено, що господарську діяльність ОСОБА_1 здійснює як зареєстрований в установленому порядку субєкт господарювання - фізична особа - підприємець.

В той же час, з матеріалів справи слідує, що підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення стало те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в більярдному клубі без патенту на більярдний бізнес.

У звязку з чим суд зазначає наступне.

Порядок патентування в Україні у період з 1996 до 2010 року визначався Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.1996 № 98/96-ВР, яким було передбачено необхідність отримання патенту для використання столів для більярду - стаття 5 Закону.

ОСОБА_2 втратив чинність на підставі Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року, порядок і підстави отримання патенту з того моменту визначались самим Кодексом.

Так, Податковий кодекс передбачав (ст.10 п.п.10.2.1) такий місцевий збір як збір за провадження деяких видів підприємницької діяльності.

Кодекс розяснював (п.п.14.1.68), що збір за провадження деяких видів підприємницької діяльності це сума коштів, яка сплачується за придбання та використання торгового патенту; (п.п.14.1.250) торговий патент державне свідоцтво з обмеженим строком дії на провадження певного виду підприємницької діяльності та користування яким передбачає своєчасне внесення до бюджету відповідного збору.

Також було визначено (п.п.14.1.46) термін «діяльність у сфері розваг» господарська діяльність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що полягає у проведенні лотерей, а також розважальних ігор, участь в яких не передбачає одержання її учасниками грошових або майнових призів (виграшів), зокрема більярд, кегельбан, боулінг, настільні ігри, дитячі відеоігри тощо.

Статтею 267 Податкового кодексу України «Збір за провадження деяких видів підприємницької діяльності» передбачалось, що платниками такого збору є суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), їх відокремлені підрозділи, які отримують в установленому цією статтею порядку торгові патенти та провадять підприємницьку діяльність, зокрема, у виді діяльності у сфері розваг.

Підпунктом 267.3.6 було визначено ставку збору за здійснення діяльності у сфері розваг на квартал у розмірі мінімальної заробітної плати за кожний стіл для більярда для використання столів для більярда, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярда, що використовуються для спортивних аматорських змагань.

За порушення порядку отримання та використання торгового патенту статтею 125 було передбачено відповідальність.

Однак, з 01.01.2015 року набрав чинності ОСОБА_2 України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII, яким було скорочено кількість загальнодержавних та місцевих податків і зборів.

Так, згаданим законом було викладено у новій редакції статтю 10 Податкового кодексу України, а саме виключено із переліку місцевих зборів збір за провадження деяких видів підприємницької діяльності.

Також, цим Законом було виключено п.п.14.1.68, п.п.14.1.250, ст.125, а статтю 267 «Збір за провадження деяких видів підприємницької діяльності» викладено у новій редакції - «Стаття 267. Транспортний податок».

Суд констатує, що з 01.01.2015 року чинне законодавство України не передбачає сплату збору за провадження деяких видів підприємницької діяльності та отримання патенту на більярдні столи.

З огляду на предмет правопорушення, попри відсутність у інкримінованому складі адміністративного правопорушення відповідних обставин, суд вважав за необхідне також дослідити питання порушення заборони грального бізнесу.

Так, згідно статті 2 Закону України «Про забору грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Статтею 1 цього Закону визначено, що "гральний бізнес" - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; "азартна гра" - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Закон передбачає виключення: до азартних ігор не відносяться... гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу).

У матеріалах справи відсутні дані, які б вказували на використання ОСОБА_1 більярдних столів у гральному бізнесі з метою проведення азартних ігор.

Матеріали містять письмові пояснення (пояснення ОСОБА_3, ОСОБА_4О.), які підтверджують, що за гру на більярдному столі стягувалась оплата. Однак матеріали не містять жодних доказів на підтвердження використання більярдних столів у гральному бізнесі, тобто у азартній грі, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Суд вважає, що надання ОСОБА_1, навіть і на платній основі, у користування більярдних столів не відноситься до дільності, повязаної із гральним бізнесом.

Вищевикладені обставини, які були встановлені в ході судового розгляду, вказують на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закривається якщо відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, тому провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю.

Слід звернути увагу, що статтею 255 КУпАП передбачено, що у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі, за ст.164 протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції).

Разом з тим, суд зауважує, що за змістом ст.ст.41, 61, 80 податковий контроль, а саме заходи з метою контролю дотримання законодавства з питань патентування, уповноважені здійснювати контролюючі органи Державна фіскальна служба України та її структурні підрозділи, територіальні органи. Інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів. Питання наявності патентів досліджується під час фактичних перевірок. Органи Служби безпеки України, внутрішніх справ, податкової міліції, прокуратури та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у проведенні перевірок, що здійснюються контролюючими органами, та проводити перевірки суб'єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування.

Зазначене вказує на те, що окрім процесуальної підстави - згадки у ст.255 КУпАП про право посадових осіб органів внутрішніх справ (Національної поліції) складати протоколи за ст.164, такий субєкт повинен мати відповідні повноваження, передбачені у Законі (матеріальна підстава).

Як було наведено вище, Податковий кодекс України у статтях 41, 61, 80 передбачає виключні повноваження Державної фіскальної служби України та її структурних підрозділів проводити податковий контроль у формі фактичних перевірок з метою контролю дотримання законодавства з питань патентування. Там же визначено, що "органи ... внутрішніх справ... не можуть брати безпосередньої участі у проведенні перевірок, що здійснюються контролюючими органами, та проводити перевірки суб'єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування."

Доцільність такого обмеження підтверджується відсутністю спеціальних знань у питаннях проведення податкових перевірок, та необізнаністю про актуальні зміни у податковому законодавстві України, у тому числі щодо патентування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст. 247 п.1, 283, 284 КУпАП суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП закрити у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду Донецької області через Дзержинський міський суд.

Суддя: