Справа № 359/9544/16-п Головуючий у І інстанції Криворучко І. В.
Провадження № 33/780/453/17 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 373 12.06.2017
ПОСТАНОВА

Іменем України

12 червня 2017 року м. Київ

Апеляційний суд Київської області у складі:

судді судової палати з розгляду кримінальних справ Зіміної В.Б., з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності: ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року; -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року провадження у справі про притягнення

ОСОБА_2, працюючого на посаді першого заступника Бориспільського міського голови Київської області за адресою: АДРЕСА_1

до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00097 від 22.11.2016 року, 03.10.2016 року адвокат ОСОБА_3 звернувся з адвокатським запитом до виконавчого комітету Бориспільської міської ради. Відповідно до ч.2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідь на запит надається не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У листі від 10.10.2016 року №12-13-3625 за підписом першого заступника Бориспільського міського голови Київської області ОСОБА_2 адвокату ОСОБА_3 фактично було відмовлено, тобто не було надано інформації на жодне із запитуваних питань. Такими своїми діями перший заступник Бориспільського міського голови Київської області ОСОБА_2 скоїв порушення права на інформацію та право на звернення, а саме неправомірна відмова в надані інформації на адвокатський запит, чим вчинив дії, за що передбачена відповідальність за ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП, закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що оскільки протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як складений за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 не був у встановленому законом порядку ознайомлений з протоколом про адміністративне правопорушення, йому не було роз'яснено його процесуальних прав та обов'язків, передбачених ст. 268 КУпАП, положень ст. 63 Конституції України, від нього не відбиралися пояснення по суті зазначеного у протоколі адміністративного правопорушення, тому цей протокол не може визнаватися таким процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Зважаючи, що достатніх доказів вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, визначеного ч.5 ст. 212-3 КУпАП під час розгляду в суді не здобуто, а ті що надані в якості підтвердження вчинення правопорушення оцінені критично, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вказаним в протоколі правопорушенням.

Не погоджуючись з постановою суду потерпілий адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що на його думку постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Суд не повно з'ясував фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду.

В своїх доводах апелянт зазначає, що рішенням ради адвокатів від 19.11.2013 року було затверджено рішення №138 «Про порядок оформлення головою ради адвокатів АРК, областей, м. Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення», відповідно до якого встановлено спеціальний порядок оформлення протоколів. Вказаним рішенням визначено, що зміст протоколу повинене відповідати вимогам, встановленим ст. 256 КУпАП. Уповноважена особа зазначає у протоколі всю наявну інформацію, що ідентифікує особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Оскільки, в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 міститься запис про те, що останній відмовився від підписання протоколу та в зв'язку з цим не надав пояснень та зауважень до нього, йому направлялась копія протоколу, яка 28.11.2016 року була ним отримана та враховуючи, що Рада адвокатів Київської області не наділена правом витребовувати інформацію про дату народження або про місце проживання чи реєстрацію осіб, то протокол про адміністративне правопорушення, на думку апелянта складений відповідно до вимог ст. 256 КУпАП та в ньому зазначені всі необхідні для вирішення адміністративної справи відомості.

Також, адвокат ОСОБА_3 просить поновити йому строк на подачу даної апеляційної скарги, оскільки строк пропущений із поважної причини, а саме через те, що він не викликався в судове засідання суду першої інстанції та не був повідомлений про розгляд справи. Дізнавшись з листа Голови Ради адвокатів Київської області про постанову суду, він лише 14.04.2017 року ознайомився з матеріалами справи, після чого подав апеляційну скаргу.

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки він не вчиняв дій спрямованих на порушення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та своєчасно надав відповідь на запит адвоката ОСОБА_3 Протокол про адміністративне правопорушення щодо нього складений із порушенням норм діючого законодавства так як він не був залучений до участі під час його складання та відповідно йому не було жодним чином роз'яснено його процесуальні права.

Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення складений відносно нього за фактичне ненадання інформації на запит, в той час як диспозиція ч.5 ст. 212-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за: неправомірну відмову в надані інформації; несвоєчасне надання інформації; неповне надання інформації або надання інформації, що не відповідає дійсності. Тобто, диспозиція ч.5 ст. 212-3 КУпАП не передбачає такого складу правопорушення, як фактичне не надання інформації. Тому, на його думку, суд першої інстанції правомірно закрив провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, надав письмові поясненнях в яких зазначив, що він є потерпілим у даній адміністративній справі та апеляційна скарга на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2017 року ним подана вчасно.

Особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 - ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що до Ради адвокатів Київської області надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про вчинення першим заступником Бориспільського міського голови Київської області адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-3 КУпАП, яке полягає у неправомірній відмові у надані інформації на адвокатський запит, де він просив провести з цього приводу перевірку та притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності. В зв'язку з цим, він перевіривши документи, долучені до заяви, підготував протокол про адміністративне правопорушення з зазначенням сутті адміністративного правопорушення і 22.11.2016 року поїхав за місцем роботи ОСОБА_2 для ознайомлення останнього з протоколом та його підписом, роз'ясненням процесуальних прав і обов'язків, а також для отримання від ОСОБА_2 пояснень по суті правопорушення, вказаного в протоколі. Однак, ОСОБА_2 відмовився від підпису протоколу та надання пояснень, про що ним зроблені у протоколі відповідні відмітки, які засвідченні його підписом.

ОСОБА_2 в судовому засіданні категорично заперечував факти відвідування його 22.11.2016 року ОСОБА_5, ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення та відмови у підписанні протоколу і отримання його копії.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 294 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк для апеляційного оскарження постанови місцевого суду.

Наведені ОСОБА_6 причини пропуску строку на подачу апеляційної скарги визнаються судом поважними, у зв'язку із чим суд вважає за необхідне цей строк поновити.

За змістом ст. ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи, підлягають для з'ясування питання про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При прийняті рішення щодо ОСОБА_2 суддею в цілому було дотримано вказані вимоги закону.

Виходячи зі змісту ст. ст. 7, 254, 279 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах змісту протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи 30.09.2016 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради з адвокатським запитом про надання документів та відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, необхідні для надання правової допомоги (а.с. 8-10).

10.10.2016 року ОСОБА_3 на вище зазначений запит першим заступником міського голови Виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області ОСОБА_2 була надана відповідь (а.с. 13).

03.11.2016 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до Голови Ради адвокатів Київської області з заявою про вчинення першим заступником Бориспільського міського голови Київської області ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-3 КУпАП (а.с. 5-7).

22.11.2016 року уповноваженим Радою адвокатів Київської області щодо складання та підписання протоколів про адміністративне правопорушення ОСОБА_5 був складений протокол про адміністративне правопорушення Серії КС №00097 щодо ОСОБА_2 за ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Згідно даних вище вказаного протоколу, 03.10.2016 р. адвокат ОСОБА_3 звернувся з адвокатським запитом до виконавчого комітету Бориспільської міської ради. Відповідно до ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідь на запит надається не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У листі від 10.10.2016 р. № 12-13-3625 за підписом першого заступника Бориспільського міського голови Київської області ОСОБА_2 адвокату ОСОБА_3 фактично було відмолено, тобто не було надано інформації на жодне із запитуваних питань. Такими своїми діями перший заступник Бориспільського міського голови Київської області ОСОБА_2 скоїв порушення права на інформацію та право на звернення, а саме неправомірна відмова в наданні інформації на адвокатський запит, чим вчинив дії, за що передбачена відповідальність ч. 5 ст. 212-3 КУпАП. Правопорушення вчинене 10.10.2016 року у АДРЕСА_1 (а.с. 4).

Ч.5 ст. 212-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неправомірну відмову в надані інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Враховуючи, що першим заступником Бориспільського міського голови ОСОБА_2 10.10.2016 року було надано відповідь адвокату ОСОБА_3 на його запит від 30.09.2016 року, копія якої міститься в матеріалах адміністративної справи (а.с. 13), апеляційний суд приходить до висновку, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення суть вчиненого ОСОБА_2 правопорушення, яке полягає у неправомірній відмові в надані інформації на адвокатський запит, не відповідає фактичним обставинам правопорушення.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, який нею підписується і одночасно цій особі роз'яснюються її права і обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно Порядку оформлення головою ради адвокатів АРК, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом радою адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19.11.2013 року №238 рішення про складання протоколу про адміністративне правопорушення приймається після проведення перевірки, яка може складатися з направлення письмових чи усних звернень до заявника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання додаткових пояснень. У разі відмови особи, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, від підписання протоколу, уповноважена особа робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків і потерпілих, у випадку їх наявності.

Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, був складений у відсутність ОСОБА_2, що підтверджується показами ОСОБА_5 і ОСОБА_2, наданими у суді апеляційної інстанції, без отримання письмових чи усних пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також відсутність підпису ОСОБА_2 в протоколі, відсутність свідків, які б засвідчили своїми підписами факт відмови ОСОБА_2 від підпису та дачі пояснень, а також те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що протокол про адміністративне правопорушення від 22.11.2016 року складений щодо ОСОБА_2 є неналежним доказом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було вжито заходів для належного розгляду справи. Так, постановою від 13.12.2016 року матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_2 за ч.5 ст. 212-3 КУпАП були повернуті до Ради адвокатів Київської області на дооформлення, з зазначенням недоліків, які необхідно виправити для належного розгляду справи в суді. Однак, ці недоліки Радою адвокатів Київської області усунуті не були (а.с. 39-42).

Неправильного застосування або порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли б слугувати підставою для скасування оскаржуваної постанови під час апеляційного розгляду, не встановлено.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд; -

П О С Т А Н О В И В :

Поновити адвокату ОСОБА_3 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В.Б. Зіміна