Справа №522/8025/17
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2017 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого на посаді голови Одеської обласної ради, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст. 172-7, ч.2 ст.172-6 КУпАП,

за участю сторін:

прокурора Марахіна Є.А.,

захисника ОСОБА_2,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИВ:

28.04.2017 року до Приморського районного суду м.Одеси надійшли матеріали про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 172-7 та ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення № 147, №148, №160 від 26.04.2017 року, ОСОБА_1 , будучи депутатом Одеської обласної ради сьомого скликання, згідно рішення Одеської обласної ради від 21.12.2015р. № 1, під час третьої сесії Одеської обласної ради, що відбулася 21.12.2015 року, доповів питання, зазначене під п. 22 порядку денного про оплату праці керівників обласної ради, серед яких був голова Одеської Обласної ради ОСОБА_1

Після чого, 21.12.2015 року прийняв участь у відкритому поіменному голосуванні про оплату праці керівників обласної ради сьомого скликання та голосував «За» своє преміювання, як посадової особи місцевого самоврядування у розмірі 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час.

Таким чином, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не виконав вимоги передбачені ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також порушив вимоги ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» самостійно публічно не оголосив під час засідання ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, депутат Одеської обласної ради Одеської області ОСОБА_1 в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», прийнявши особисто участь та голосуючи на вказаній сесії «За» питання щодо визнання йому максимального розміру премії, вчинив дії і прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, перебуваючи на посаді голови Одеської обласної ради, відповідно до рішення № 5 від 12 листопада 2015 року Одеської обласної ради сьомого скликання «Про обрання головою Одеської обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.» отримав доход у сумі 90 000 гривень від продажу 15.09.2016 року автотранспортного засобу марки BMW Х5, номер кузову WBAFE81050LY87258, згідно договору купівлі-продажу № 5141/2016/072009, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених на 1 січня відповідного року. Але, в порушення ч. 2 ст. 52 Закону, у 10 денний термін і взагалі не повідомляв Національне агентство з питань запобігання корупції (надалі - НАЗК) про суттєві зміни у майновому стані, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Суд, відповідно до ст.36 КУпАП справи за зазначеними протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 №147, №148 та №160 від 26.04.2017 року, за ознаками адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-6 КУпАП обєднав в одне провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вказаних адміністративних правопорушеннях повністю не визнав, заперечував проти складених відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що доповідав відповідне питання на сесії та приймав участь у відповідних голосуваннях, тому діяв відповідно до діючого законодавства. Також зазначив, що преміювання здійснювалося відповідно чинного законодавства, в межах передбаченого кошторису. Щодо отримання доходу у сумі 90 000 гривень від продажу автотранспортного засобу, то зазначені гроші він не отримував, що не давало йому підстав повідомляти про відповідні зміни у майновому стані НАЗК.

Прокурор в судовому засіданні підтримав протоколи про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що діях ОСОБА_1 присутній як реальний конфлікт інтересів, так і порушення обовязку повідомити НАЗК про відповідні суттєві зміни у звязку з отриманням від продажу автомобілю 90 000 грн. доходу, тому просив суд визнати останнього винним у вчиненні адміністративних правопорушень.

Адвокат ОСОБА_2 в судовому засіданні просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1, у звязку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень. Крім того, висказав думку щодо неналежності субєкта, який здійснював отримання доказів вини підзахисного в адміністративному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.172-6 КУпАП, що вказує на їх недопустимість.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справ про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо особи яка притягається до адміністратвної відповідальності та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Щодо протоколів №148 та №160 від 26.04.2017 року, за ознаками ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В судовому засіданні встановлено, що Рішенням Одеської обласної ради від 21.12.2015 р. № 1 визнано повноваження ОСОБА_1 як депутата Одеської обласної ради сьомого скликання.

21.12.2015 відбулась третя сесія Одеської обласної ради, де були присутні 70 депутатів з обраних 84, в порядку денному під п. 22 було винесено питання про оплату праці керівників обласної ради, серед яких був голова Одеської Обласної ради ОСОБА_1

Проект рішення «Про оплату праці керівників обласної ради», питання під номером 22 включало преміювання голови обласної ради у розмірі 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час. При цьому головою обласної ради у даному проекті рішення зазначений ОСОБА_1

Під час слухання питань порядку денного під 22 номером слухали ОСОБА_1, голову обласної ради з питання «Про оплату праці керівників обласної ради».

Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 58 голосами «за» рішення було прийнято за основу.

Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 51 голосами «За» рішення було прийнято.

Відповідно до відкритого поіменного голосування про оплату праці керівників обласної ради сьомого скликання (відкритого підрахунку голосів протокол № 1 та протокол № 2), депутат ОСОБА_1 голосував «За» своє преміювання.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З урахуванням поняття терміну «доповідь», враховуючі що крім загальної норми ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на законодавчому рівні відсутнє конкретне та чітке правило щодо змісту усного повідомлення депутатом відповідної сесії про наявний реальний конфлікт інтересів, суд робить висновок, що в даному випадку повідомлення може здійснюватись у довільній формі.

Головна вимога даного повідомлення, це доведення до слухачів відомостей про те, що в питанні, яке ставиться їм на вирішення, стосується особи доповідача, в якому останній може мати майновий чи немайновий інтерес, тобто вирішуючи дане питання, вони можуть діяти на користь останнього.

Таким чином, з урахуванням отримання депутатами проекту рішення, можливо зробити обґрунтований висновок про те що, депутат ОСОБА_1, в присутності депутатів Одеської обласної ради, присутніх на сесії, повідомив останніх про розгляд сесією питання про преміювання себе як голови обласної ради у розмірі 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час та розяснив його значення, тим самим не порушував вимоги ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» й відповідно ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, з об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вищеперелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7 КУпАП, визначають що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу, нікому на час даного задоволення невідомого.

Тобто, в даному випадку взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_1 наявного інтересу, про даний інтерес знав та його усвідомлював кожний депутат обласної ради перед початком голосування за відповідні питання.

Викладений висновок вказує на відсутність в діях ОСОБА_1 під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішення що його стосувалося на пленарному засіданні сесії Одеської обласної ради 21.12.2015 року не тільки прямого умислу на скоєння даного адміністративного правопорушення, а й ознак самого правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

Крім того, правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Тому суд вважає, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності ОСОБА_1 як депутата обласної ради, визначаються вказаною спеціальною нормою, яка регулює статус відповідних осіб органу місцевого самоврядування.

Слід зазначити, що в умовах реального конфлікту інтересів останній, як особа, що не має безпосереднього керівника, не повинен був діяти відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тобто повідомляти у встановлений строк, відповідні органи, оскільки, відповідно до ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підставою для участі ОСОБА_1 у голосуванні по питанням що його стосуються є відповідне повідомлення останнім про конфлікт інтересів під час засідань обласної ради, на яких розглядались відповідні питання, якщо він бажав брати участь у їх розгляді та прийнятті рішень відповідною радою.

Приймаючи до уваги відсутність в діях ОСОБА_1 ознак приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідного питання на сесії Одеської обласної ради 21.12.2015 року, суд вважає , що при викладених обставинах вказана правова норма дозволяла депутату Одеської обласної ради ОСОБА_1 приймати участь у голосуванні та прийнятті рішень в умовах так званого конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Відповідно до ст. ст. 1, 2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій. До інших заохочувальних та компенсаційних виплат належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до Постанови Кабінету ОСОБА_3 України № 268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57.

Згідно з п. 3 та абзацем 2 п.п. «г» пункту 4 Постанови Кабінету міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів» № 1295 від 24 жовтня 1996 р., які не втратили чинності разом з зазначеною постановою на підставі Постанови КМ № 207 від 02.02.2000, встановлено преміювання голів обласних рад, надання їм матеріальної допомоги і встановлення надбавок до посадових окладів за рішенням відповідної ради. ( Абзац другий підпункту "г" пункту 4)

Тому, прийняття рішення про встановлення премії ОСОБА_1 здійснювалось відповідно до статей 14,15 та 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постанов Кабінету ОСОБА_3 України від 24 жовтня 1996 року № 1295 «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», від 30 червня 2005 року № 512 «Про оплату праці керівників Верховної ОСОБА_3 та ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, обласних, Київської та Севастопольської міських рад», від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів» і воно дублює відповідні положення Постанови Кабінету ОСОБА_3 України, не вводить будь-яких нових норм щодо оплати праці голові обласної ради. Таким чином, преміювання ОСОБА_1 відбулося виключно в межах, які встановлені постановою Кабінету міністрів України.

Тому, в даному випадку, суд вважає, що приймаючі участь у голосуванні ОСОБА_1 діяв у межах та у спосіб, визначених вище переліченими приписами діючого законодавства; і премія в даному випадку є не тільки частиною заробітної плати за особливий характер роботи та інтенсивність праці, не перевищує встановлених Постановою КМУ № 512 від 30 червня 2005 року 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час.

Тобто в даному випадку у ОСОБА_1 була відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до п. 12, ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

З метою правильної оцінки дій особи на предмет наявності правопорушень, повязаних з корупцією, які передбачені ст.172-7 КУпАП, має встановлюватись наявність конфлікту інтересів в контексті розуміння корупції як правового явища.

Тобто, конфлікт інтересів це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обовязки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), які хоча і необовязково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох обєктивних компонентів: приватний інтерес; службове повноваження, представницьке повноваження; протиріччя між ними, що впливає на обєктивність, або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості, чи неможливості такого інтересу вплинути на обєктивність прийняття тих, чи інших рішень, вчинення діяння особою.

Враховуючі викладене, в даному випадку особа що склала протоколи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та прокурор не довели, що останній при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідував приватний інтерес.

Виходячи із приписів діючого законодавства та судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом, колегіальним органом або посадовою особою вищого рівня; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує. Зокрема, це рішення про надання собі щорічної відпустки, сталу виплату разової допомоги на оздоровлення, преміювання в розмірі, визначеному колегіальним органом. У таких випадках особа не переслідує приватного інтересу, тому що не отримує переваг перед іншими.

Виходячи із викладеного, ОСОБА_1 приймав участь у голосуванні за його преміювання в розмірі, визначеному на сесії облради, не перевищуючи розмір, передбачений законодавством, тобто відсутня обовязкова складова для притягнення його до відповідальності за ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у останнього умислу на їх вчинення.

Крім того, вказані справи розкрили проблему відсутності на законодавчому рівні інших, або більш конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів депутатів місцевих рад, їх голів, стосовно участі у голосуванні з питаннб які їх стосуються, до яких відноситься й ОСОБА_1, що також унеможливлює притягнення його до відповідальності за ч.1 ст.172-2 КУпАП.

Так, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Викладене, узгоджується із положеннями ч.3 ст. 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також слід прийняти до уваги розяснення, викладені у п.3 ОСОБА_4 спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (надалі ВССУ) «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією» вих. № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року, згідно яких «Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, у тому числі, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення».

За перелічених обставин, в діях ОСОБА_1 не вбачається наявність зазначених обовязкових юридичних фактів, у тому числі у сукупності, тому у суду відсутні законні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Щодо протоколу №147 від 26.04.2017 року, за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до рішення № 5 від 12 листопада 2015 року Одеської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_1 обраний головою Одеської обласної ради VII скликання.

15.09.2016 в приміщенні ТСЦ 5141 РСЦ МВС в Одеській області (м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 5), в присутності адміністратора Ейвазової Олени Олексіївни, між ОСОБА_5, що діяв від імені ОСОБА_1 за довіреністю від 20.05.2015 та ОСОБА_6 укладений договір купівлі-продажу № 5141/2016/072009 автотранспортного засобу марки BMW Х5.

Відповідно до п. 3 Договору ціна за автомобіль складала 90 000 грн. та відповідно до п.2 вказаного договору передача автотранспортного засобу Продавцем Покупцеві здійснюється тільки після повної оплати авто.

Посадовою особою Територіального сервісного центру на підставі заяви № 102149176 від 15.09.2016, поданої гр. ОСОБА_7 було проведено перереєстрацію за нею автотранспортного засобу марки BMW Х5 реєстраційний номер НОМЕР_1.

Згідно відповіді РСЦ МВС в Одеській області № 31/15-1546 від 28.03.2017 року Відповідно до розділу II наказу МВС України № 1646 від 29.12.2015 «Про затвердження Положення про територіальний сервісний центр МВС» на адміністраторів що присутні при укладанні та оформленні договорів в ТСЦ МВС, здійснення контролю за додержанням умов Сторонами таких Договорів не покладено.

ОСОБА_1 в судовому засіданні не заперечував факт надання ОСОБА_8 довіреності від 20.05.2015 на право користування та розпорядження автотранспортним засобом марки BMW Х5, але заперечував отримання від останнього грошових коштів за договором від 15.09.2016 року.

Частиною 2 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

Згідно до примітки до ст. 172-6 КУпАП субєктом правопорушень у цій статті є особи, які відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» зобовязані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно ч.2 ст.52 Закону, невиконання якої ОСОБА_1, у разі суттєвої зміни у майновому стані субєкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 мінімальних заробітних плат, встановлених на 1 січня відповідного року, зазначений субєкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобовязаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Таким чином, обєктом цього правопорушення є встановлений порядок повідомлення про суттєві зміни у майновому стані осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, що до них прирівнюються.

Обєктивна сторона правопорушення може виражатися у формі бездіяльності (неповідомлення у встановлений строк про суттєві зміни у майновому стані).

Таким чином, необхідною умовою для наявності події правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП в частині неповідомлення особою у встановлений строк про суттєві зміни у майновому стані, є отримання зазначеною особою доходу, що перевищує 50 мінімальних заробітних плат.

В матеріалах справи відсутні докази, яки б підтверджували факти того, що ОСОБА_1 знав та був присутній під час укладання 15.09.2016 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 договору купівлі-продажу автомобіля НОМЕР_2. Відсутні докази і того, що йому було відомо про отримання ОСОБА_5 грошових коштів за договором, а також що ОСОБА_1 сам отримав від ОСОБА_5 грошові кошти за договором у сумі 90000 грн.

На думку суду не є доказами виконання грошових обовязків сторін за даним договором і відповідно доказами отримання ОСОБА_1 доходу, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення обовязку зазначених осіб за нормами Цивільного Кодексу України, інші приписи цивільного законодавства, Наказ МВС України № 1646 від 29.12.2015 «Про затвердження Положення про територіальний сервісний центр МВС» , а також не підкріплені доказами відомості, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Тобто у даній справі відсутні докази отримання ОСОБА_9 від ОСОБА_10 90 000 гривень від продажу транспортного засобу BMW Х5, що виключає наявність події самого правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП так і складу правопорушення в діях ОСОБА_1

Так, сам факт передачі грошових коштів в сумі 90 000 грн. між членами подружжя ОСОБА_10, у межах їх спільної сумісної власності за даним договором, виглядає сумнівним.

На теперішній час сфера запобігання і протидії корупції в Україні регулюється Законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, з наступними змінами, якими передбачено, що відносини, які виникають у сфері запобігання і протидії корупції, регулюються Конституцією України, цими Законами, іншими законами і міжнародними договорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною ОСОБА_3 України, а також прийнятими на їх виконання іншими нормативно-правовими актами.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Конституції України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.07.1997р. передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Слід наголосити, що правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Так, згідно п.4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11, щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету ОСОБА_3 Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов'язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено в преамбулі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., з наступними змінами, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ.

Враховуючи вищенаведене вважаю, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-6 КУпАП складений незаконно, за відсутності події та складу правопорушення в його діях, оскільки не ґрунтується на належних відповідних доказах.

Згідно пункту 1 та п.4 Загальних «Положень про Департамент захисту економіки Національної поліції України», введеним в дію Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 року «Про затвердження положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України», Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі ДЗЕ) у своїй діяльності ДЗЕ керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету ОСОБА_3 України, а також іншими актами законодавства України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, у тому числі нормативно-правовими актами МВС та Положенням "Про Департамент захисту економіки Національної поліції України».

Згідно п.3 Функцій Департаменту, покладення на Департамент обовязків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 «Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (надалі Порядок), затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі НАЗК) 10.02.2017 № 56 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р. за № 201/30069, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон). Контроль та повна перевірка декларації здійснюються за принципами верховенства права. Контроль декларацій НАЗК здійснює відповідно до цього Порядку через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції (далі - Підрозділ). Повну перевірку декларацій відповідно до цього Порядку НАЗК здійснює через працівників Підрозділу.

Згідно п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої (их) у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування …. У випадку встановлення факту неподання декларації …. НАЗК письмово повідомляє про це субєкта декларування, керівника державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює субєкт декларування, та спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Тобто, з урахуванням поняття «субєкт декларування» зазначений у ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», даний Порядок визначає субєктів, що наділені правом перевірки змін у майновому стані субєктів декларування, а також порядок перевірки та дії у разі встановлення факту неподання або несвоєчасного подання відповідних змін субєктом декларування.

Такий, орган (юридична особа), як Департамент захисту економіки Національної поліції України до субєктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і змін у майновому стані субєктів декларування - не відноситься. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції.

Посадовці ДЗЕ НП України, відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або змін у майновому стані до декларацій субєктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціальний уповноважених субєкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Але усі обовязкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що субєкт декларування несвоєчасно подав декларацію, вправі здійснювати тільки НАЗК , у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

В матеріалах справи відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_1, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки ДЗЕ НП України та інше.

Тобто в даному випадку перевірка своєчасності внесення змін у майновому стані до декларацій ОСОБА_1 відбувають неналежним субєктом, за межами компетенції особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України в порушення п.2 - п.5 розділу II Порядку.

Тобто, в даному випадку посадова особа ДЗЕ НП України, що склала протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП за порушення ч.2 ст.52 Закону «Про запобігання корупції», здійснивши перевірку останнього як субєкта декларування, вийшла за межі свої повноважень, тобто діяла не в рамках діючого законодавства.

Відповідно до ст.2, ст.7 та ст.245 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною ОСОБА_3 України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Враховуючі викладені приписи діючого законодавства, слід зробити висновок, що докази у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, за виключенням самого протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП, є неприпустимими, з підстав їх здобуття посадовцем державного органу не на підставі та не в межах своїх повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Викладене вказує не на доведеність вини ОСОБА_1 та на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст.7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, ідеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247 та п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, суддя, -

УХВАЛИВ:

Закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1, розпочату на підставі протоколів, складених 26 квітня 2017 року: №148, №160 головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_12 за ч.1 та ч.2 ст. 172-7; та №147, складеного головним оперуповноваженим відділу протидії корупції УОР ДЗЕ Національної поліції України капітаном поліції ОСОБА_13 за ч.2 ст.172-6 КУпАП, - з підстав з відсутності події і складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Одеської області.

Суддя Приморського

районного суду міста ОСОБА_13: ОСОБА_14

25.05.2017