Номер провадження: 33/785/759/17
Номер справи місцевого суду: 509/1011/17
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д. М.
Доповідач Кадегроб А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області - Кадегроб А.І., при секретарі судового засідання Стояновій Л.І., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 та його представника - адвоката Новічкової О.В., прокурора Самборського О.П., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, з вищою освітою, уродженця м. Одеси, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого головою Овідіопольської районної ради VII скликання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП, та до нього застосоване адміністративне стягнення:

- за ч. 1 ст. 172-7 - у вигляді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень;

- за ч. 2 ст. 172-7 - у вигляді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень;

На підставі ст. 36 КУпАП остаточно накладене стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень. Стягнуто судовий збір в розмірі 320 гривень.

Вищевказаною постановою ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що 13.11.2015 року, будучи депутатом Овідіопольської районної ради сьомого скликання та обраним головою Овідіопольської районної ради сьомого скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, перебуваючи в приміщенні Овідіопольської районної ради та її виконавчих органів, достовірно знаючи, що саме в його інтересах приймається відповідне рішення районної ради № 4-VІІ «Про обрання голови Овідіопольської районної ради VII скликання» не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час засідання ради, на якій розглядалось відповідне питання, тобто навмисно порушив ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ОСОБА_2 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2 вказує, що вона була винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а судовий розгляд був проведений неповно і однобічно.

Апелянт вказує, що на момент вчинення інкримінованого йому діяння він не був суб'єктом адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП. Згідно з пп. "в" п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції" суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 2 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування" посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Статтею 11 цього Закону встановлено, що посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

ОСОБА_2 на час голосування за питання про обрання його головою Овідіопольської районної ради VII скликання не був посадовою особою в розумінні вищевказаних законодавчих норм, оскільки не склав Присягу, отже не був суб'єктом відповідних адміністративних правопорушень, а відтак склад цих правопорушень відсутній.

ОСОБА_2 вказує, що відсутня також об'єктивна сторона правопорушення - неповідомлення про наявність конфлікту інтересів, оскільки доповідачем перед початком голосування було оголошено всім депутатам, що на голосування ставиться питання стосовно ОСОБА_2, таким чином всім присутнім на сесії особам було про це відомо.

Крім того, ОСОБА_2 вказує, що його голос жодним чином не вплинув на результати голосування, оскільки за підрахунком кількості голосів за нього проголосували 22 депутати, а за його конкурента ОСОБА_4 - 14 депутатів. Таким чином, апелянт вважає, що жодного впливу на об'єктивність прийнятого рішення та результат голосування не існувало, отже відсутній і об'єкт правопорушення.

Також ОСОБА_2 зазначає, що протокол про адміністративні правопорушення був складений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки Розділом 3 ЗУ "Про засади державної антикорупційної політики в Україні на 2014-2017 роки" не передбачена можливість проведення будь-яких перевірок з метою запобігання, виявлення та припинення правопорушень, пов'язаних з корупцією, отже УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України не мало права проводити відповідні перевірки, а всі докази, отримані на підставі таких перевірок, є недопустимими.

Крім того, суд не взяв до уваги показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які надали пояснення щодо законності і порядку проведення таємного голосування під час обрання голови Овідіопольської районної ради та відсутності будь-яких порушень з боку ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення ОСОБА_2 та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні ним правопорушень не відповідають фактичним обставинам справи.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1/ наявність в особи приватного інтересу; 2/ наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3/ наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4/ наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Між тим, ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 23 березня 2017 року, складеному оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_6, ні в постанові судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2017 року не зазначено й не розкрито зміст зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Згідно ст. 38 Конституції України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1, ч. 2 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», передбачено, що депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право обирати і бути обраним до органів відповідної ради. Також, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ч. 4 ст. 49 закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», депутат зобов'язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях ради, обирання та обрання до органів відповідної ради.

Крім цього, відповідно до ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання, як обрання голови ради, відповідно, заступника голови районної ради та першого заступника, заступника голови обласної ради, звільнення їх з посади; утворення, обрання і ліквідація постійних та інших комісій ради, зміна їх складу, обрання голів комісій; утворення президії (колегії) ради, затвердження положення про неї тощо.

Таким чином, з положень ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування», які регламентують питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом, виходить, що голосування ОСОБА_2 за кандидатуру голови Овідіопольської районної ради само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між його діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Голосування депутата за обрання його головою районної ради є його обов'язком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень, а не проявом чи реалізацією приватного інтересу, незалежно від того, за кого голосує депутат. Волевиявлення депутата місцевої ради з обрання до органів виконавчої влади не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів.

Отже, голосування ОСОБА_2 як депутата районної ради за обрання голови районної ради (яке проводиться шляхом таємного голосування), є волевиявленням депутата щодо обрання голови районної ради і не може бути підставою для встановлення наявності у нього реального конфлікту інтересів.

Крім цього, оскільки кандидатура голови районної ради обирається шляхом таємного голосування, більшістю голосів, тому була наявна ситуація альтернативного вибору між кількома кандидатами, однак, результати голосування складали «за» ОСОБА_2 - 22 голоси, «за» ОСОБА_4 - 14, в зв'язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність впливу приватного інтересу на об'єктивність та неупередженість прийняття такого рішення, а також відсутність реального конфлікту інтересів ОСОБА_2

Також, згідно протоколу першої сесії Овідіопольської районної ради сьомого скликання від 13.11.2015 року присутнім депутатам було відомо, що кандидат на посаду голови Овідіопольської районної ради ОСОБА_2 є депутатом вищезазначеної ради.

У зв'язку з відсутністю такого конфлікту інтересів, неповідомлення ОСОБА_2 про наче б то наявність у нього реального конфлікту інтересів перед голосуванням за обрання голови Овідіопольської районної ради і голосування за це питання є правомірним.

Апеляційний суд, враховує, що голосування депутата, згідно нормативних актів є його правом, а позбавлення депутата вказаного права чи його обмеження є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у матеріалах справи не міститься і прокурором в апеляційному провадженні не надано будь-яких даних, які б свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_2 та його службовими чи представницькими повноваженнями як депутата Овідіопольської районної ради в момент голосування з питання обрання голови районної ради.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що згідно з ч. 6 ст. 28, ч. 1 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції" закони, що визначають повноваження органів місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють. Правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності народних депутатів України, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Глава 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" регулює порядок формування, організацію роботи органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 "Конфлікт інтересів" глави 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

У даній нормі закону відсутні терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів" і не міститься заборони депутату місцевої ради брати участь у прийнятті рішень; навпаки, передбачено, що депутат бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суддя місцевого суду не навів у судовому рішенні мотивів незгоди з поясненнями ОСОБА_2, який заперечив наявність у ситуації, що склалась, реального конфлікту інтересів.

Доводи ОСОБА_2 про відсутність у його діях складу адміністративних правопорушень суддя місцевого суду проігнорував, просто зазначивши, що вони спростовуються наведеними доказами у їх сукупності. Таким чином у судовому рішенні не наведено належних і достатніх мотивів його ухвалення, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про закінчення передбаченого ч. 3 ст. 38 КУпАП строку притягнення його до адміністративної відповідальності і вважає, що твердження прокурора і висновок суду про те, що днем виявлення правопорушення слід вважати день складення протоколу про його вчинення, не ґрунтується на вимогах закону.

Згідно листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією» зазначається, що адміністративні стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців із дня виявлення, але не пізніше двох років із дня його чинення (ч. 3 ст. 38 КУпАП). Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Разом з тим, сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, а передбачений ст. 277 КУпАП, що гарантією всебічного, об'єктивного і повного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення, спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження.

Згідно матеріалів справи, а. с. 22-23, наявна відповідь голови Овідіопольської районної ради від 25.01.2017 року на лист начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ від 17.01.2017 року про надання документів, що стосуються в тому числі рішень, прийнятих Овідіопольською районною радою сьомого скликання.

При цьому, не зрозуміло, чому матеріали ЖЄОЗП №5934 за фактом неправомірних дій ОСОБА_2 в частині скоєння адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП зареєстровані лише 20.02.2017 року.

Аналізуючи вищенаведені матеріали, апеляційний суд, приходить до висновку, що УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ правопорушення, вчинене ОСОБА_2 виявлено раніше 17.01.2017 року, однак, в зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутні першочергові документи, які були підставою для перевірки, більш точно встановити день виявлення правопорушення не є можливим.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта з підстав того, що він не є суб'єктом корупційного правопорушення.

Так, згідно п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що особи, які вперше були обрані на посади сільських, селищних, міських голів, голів рад, старости, складають Присягу на сесії відповідної ради, текст якої визначено в частині першій цієї статті.

Згідно протоколу першої сесії Овідіопольської районної ради сьомого скликання ОСОБА_2 13.11.2015 року обрано депутатом Овідіопольської районної ради, в подальшому вирішувалось питання щодо обрання його головою районної ради. Тобто, на момент обрання його головою, ОСОБА_2 відповідно до норм вищезазначених законів не складав Присягу, не був посадовою особою, тому не є суб'єктом корупційних правовідносин, зазначених у протоколі.

Крім цього, апеляційний суд, погоджується з доводами апелянта щодо незаконного проведення перевірки, так як згідно ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

При цьому згідно Закону України "Про засади державної антикорупційної політики в Україні на 2014-2017 роки" не передбачено повноваження посадових осіб Національної поліції щодо проведення будь-яких перевірок з метою запобігання, виявлення та припинення правопорушень, пов'язаних з корупцією.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції розглянув вказану справу поверхнево, прийняв рішення, посилаючись на недопустимі докази.

Також, апеляційний суд, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що голосування проходило відповідно до норм закону.

Крім цього, апеляційний суд приймає до уваги, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_2

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 249, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року, щодо ОСОБА_2 - скасувати.

Провадження в справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області А.І. Кадегроб