Справа № 468/314/17-п 19.06.2017 19.06.2017 19.06.2017
Номер провадження: 33/784/236/17
Провадження № 33/784/236/17 Категорія: ч.1 ст. 172-7 КпАП
Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий апеляційного суду: Гребенюк В.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року Апеляційний суд Миколаївської області в складі:
Головуючої судді Гребенюк В.І.
За участі: секретаря судового засідання Грабовецької О.С.
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності, ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
прокурора Кременцова А.В.
розглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого Баштанським міським головою, зареєстрованого та проживаючого на ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався; -
- притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП з накладеням адміністративного стягнення - штрафу в розмірі 1 700 грн. в дохід держави.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в розмірі 320 грн.
Суддя суду першої інстанції встановив, що відповідно до складеного оперуповноваженим УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_4 протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 не повідомив міську раду про наявність реального конфлікту інтересів за наступних обставин.
На 1 сесії Баштанської міської ради сьомого скликання 17 листопада 2015 року прийнято рішення № 2, яким визнано повноваження Баштанського міського голови ОСОБА_2.
Рішенням № 3 від 17 листопада 2015 року Баштанському міському голові ОСОБА_2 присвоєно 5 ранг 3 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування. Того ж дня ОСОБА_2 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи на посаді голови міської ради, відноситься до субєкта відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

26 листопада 2015 року на 2 сесії Баштанської міської ради 7 скликання розглядалось питання «Про встановлення надбавки, премії та виплату матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, секретарю міської ради на 2015 рік», а саме:

- встановити ОСОБА_2, міському голові надбавку за почесне звання «заслужений»;

- щомісячно отримують надбавки за високі за високі досягнення у праці у розмірі 50 відсотків посадового окладу з урахуванням доплати за ранг, вислугу років та почесне звання «заслужений» в межах економії фонду оплати праці;

- щомісячно отримують надбавку за вислугу років посадової особи місцевого самоврядування у відсотках до посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг залежно від стажу служби в органах місцевого самоврядування з моменту набуття відповідного права;

- щомісячно преміюються за результатами роботи апарату управління міської ради в розмірі 75 відсотків фонду заробітної плати в межах економії фонду оплати праці;

- преміювання до державних, професійних та святкових свят, ювілейних дат у розмірі середньомісячної заробітної плати в межах економії фонду оплати праці;

- отримують допомогу на оздоровлення і матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньомісячної заробітної плати.

Приймаючи участь у розгляді питання «Про встановлення надбавки, премії та виплату матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, секретарю міської ради на 2015 рік» на 2 сесії міської ради сьомого скликання, в яке входило надання можливості міському голові отримувати вищезазначені грошові виплати, у ОСОБА_2 виникав реальний конфлікт інтересів. Оскільки щомісячне преміювання, преміювання до свят та отримання надбавки за високі досягнення працівниками в тому числі головою міськради не є обовязковим видом оплати праці, а лише методом стимулювання та заохочення працівників у ОСОБА_2 проявлявся приватний інтерес під час розгляду зазначеного питання.

Тобто у ОСОБА_2 суперечність інтересів виникла під час розгляду проекту рішення та саме розгляду питання за рішення на сесії, яке стосувалося як працівників так і його особисто, а саме: в частині надання премій міському голові щомісячно.

З огляду протоколу № 2 від 26 листопада 2015 року під час прийняття рішення № 6 «Про встановлення надбавки, премії та виплату матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, секретарю міської ради на 2015 рік», отримавши лист з Баштанської міської ради, опитавши та секретаріат міськради встановлено, що ОСОБА_2 не повідомляв міську раду про наявність у нього конфлікту інтересів.

Під час перегляду особової справи ОСОБА_2 було відібрано належним чином завірену копію «Попередження про обмеження, повязані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби». У вказане попередження внесені статті Законів, що попереджують про обмеження посадових осіб місцевого самоврядування, в тому числі і вимоги Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції». Також наявний підпис ОСОБА_2 від 17 листопада 2015 року, що засвідчує його ознайомлення із цим попередженням.

Таким чином, ОСОБА_2 як голова Баштанської міської ради, будучи субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, 26 листопада 2015 року всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив міську раду про наявність реального конфлікту інтересів.

За порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Не погодившись із зазначеною постановою, захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вважає, що висновки суду суперечать обставинам справи. Зазначивши норми ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КупАП, п. 11 ст. 46, п. 13 ч. 4 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування», ст. ст. 2, 13 ЗУ «Про оплату праці», п.2 постанови КМУ від 28 лютого 2002 року № 228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ» твердить:

що при розгляді питання щодо встановлення надбавок, премій та виплат матеріальної грошової допомоги міському голові, його заступникам та секретарю міської ради ОСОБА_2 діяв в межах своїх повноважень і в умовах відсутності конфлікту інтересів;

що відповідно до п.2 ч.1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», ч. ч.1, 3 ст. 12 ЗУ «Про місцеве самоврядування» в діях ОСОБА_2 відсутня обєктивна сторона правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Також наполягає на відсутності підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 172-7 КУпАП. При цьому зазначає, що навіть за умови і існування таких підстав, ОСОБА_2 не може бути притягнутий до відповідальності у звязку з тим, що суд не врахував дію закону у часі, зокрема:

що за приписами ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення;

що ОСОБА_2 інкримінується вчинення правопорушення саме 26 листопада 2015 року;

що приймаючи дане рішення суд першої інстанції виходив з того, що, відповідно до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення;

що зміни до ст. 38 КУпАП щодо збільшення строку притягнення до адміністративної відповідальності введені Законом № 731-УІІІ від 8 жовтня 2015 року. Згідно п. 1 розділу II Закону, закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Указом Президента України № 503/97 від 10 червня 1997 року (п.1) передбачено, що закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у пятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. Офіційними друкованими виданнями є- «Офіційний вісник України»; газета «Урядовий курєр». Офіційними друкованими виданнями, в яких здійснюється офіційне оприлюднення законів та інших актів Верховної Ради України, є також газета «Голос України», «Відомості Верховної Ради України»;

що вперше вказані зміни опубліковані 01 грудня 2015 року в газеті «Урядовий курєр» (№ 224). Тобто, чинності закон, який посилював адміністративну відповідальність набрав з 02 грудня 2015 року;

що на момент вчинення правопорушення, що інкримінується ОСОБА_2, діяла норма закону, яка передбачає трьохмісячний граничний строк для притягнення правопорушника до відповідальності.

Вислухавши пояснення ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги останнього, заперечення прокурора Кременцова А.В. проти апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи та додатково надані захисником матеріали, допитавши свідків, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вважаю апеляційну скаргу підлягаючою частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобовязаний забезпечити своєчасне, всебічне, повне та обєктивне дослідження всіх обставин справи, повинен належним чином зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, встановити, чи підлягає особа адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно вимог ч. 2 ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, повинна містити опис обставин, встановлених при розгляді справи.

Зазначених вимог закону суддя суду першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно зі ст. 65 вказаного Закону за вчинення корупційних або повязаних з корупцією правопорушень, особи, зазначені в частині першій ст. 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

За змістом ст. 172-7 КУпАП приватний інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб. Субєктивна сторона даного правопорушення характеризується тим, що воно учиняється умисно. Особа, яка його вчиняє усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала противоправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 06 жовтня 2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо повязується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обовязків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ обовязково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З субєктивної сторони дане правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким субєкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Між тим, як свідчать матеріали справи, в порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції належним чином у повному обсязі не були зясовані обставини щодо інкримінованого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення ним у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, оскільки висновки суду, викладені в оскаржуваній постанові, щодо його винуватості не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що вона не містить опису обставин, встановлених судом при розгляді справи, а містить лише виклад таких обставин, що встановлені автором протоколу - оперуповноваженим УЗЕ, і відповідно до складеного останнім протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2

Крім того, вказана постанова не містить і аналізу доказів, якими суд обґрунтував оскаржувану постанову, і які судом лише перелічені.

Так, ОСОБА_2, як міському голові, поставлено у провину не повідомлення Баштанської міської ради на 2 сесії міської ради сьомого скликання 26 листопада 2015 року про наявність реального конфлікту інтересів, котрий виник у нього під час розгляду проекту рішення та саме вирішення питання № 6 порядку денного «Про встановлення надбавки, премії та виплату матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, секретарю міської ради на 2015 рік».

При цьому, як автор протоколу, так і суддя суду першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_2 послалися, окрім іншого, на протокол № 2 від 26 листопада 2015 року 2 сесії сьомого скликання Баштанської міської ради (а. с. 32 - 36).

Однак, ані автором протоколу, ані суддею суду першої інстанції не вказано, яким же саме чином і який саме у міського голови ОСОБА_2 виник конфлікт інтересів і в чому цей конфлікт інтересів проявлявся, за конкретних умов цієї справи, зокрема: що міський голова не був доповідачем з цього питання № 6 (оскільки доповідачем була перший заступник міського голови ОСОБА_6В.), та участі у вирішенні цього питання не приймав (оскільки, відповідно до вищевказаного протоколу сесії, за другий варіант проекту даного рішення проголосували одноголосно лише депутати (21 особа), що були присутні на вказаній сесії, до кола яких міський голова ОСОБА_2 не входить (згідно списку депутатів, присутніх на вказаній сесії (а. с. 37).

Крім того, суд не вмотивував належним чином, чому надав перевагу письмовим поясненням свідків ОСОБА_7 (а. с. 6 - 8), ОСОБА_8 (а. с. 9 - 10), ОСОБА_9 (а. с. 11 - 12), ОСОБА_10 (а. с. 13 - 14), ОСОБА_6 (а. с. 15 - 16), зібраним автором протоколу про адміністративне правопорушення, а не наданим безпосередньо суду поясненням свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, котрі підтвердили пояснення ОСОБА_2 про те, що він повідомляв депутатів, що не братиме участі у голосуванні даного питання через конфлікт інтересів.

До речі, такі ж пояснення свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 дали і під апеляційного розгляду справи.

Окрім того, судом не спростовані вказані послідовні пояснення ОСОБА_2, котрий ще і у протоколі про адміністративне правопорушення 10 березня 2017 року заперечував проти нього, вказуючи, що і повідомляв депутатів, що не братиме участі у голосуванні даного питання через конфлікт інтересів, і дійсно не голосував (а. с. 1 - 5). Такі ж пояснення він надав і суду першої інстанції, а також і апеляційному суду.

Окрім того, є безпідставним посилання суду першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_2, і на копію «Попередження про обмеження, повязані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби» від 17 листопада 2015 року з його особової справи, до якого внесені статті Законів, що попереджують про обмеження посадових осіб місцевого самоврядування, в тому числі і вимоги Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», оскільки останній Закон на момент вчинення інкримінованого йому правопорушення не діяв.

І тому не можна вважати ОСОБА_2 належним чином попередженим про встановлені діючим на той момент законом «Про запобігання корупції» обмеження.

Зазначені обставини залишені поза увагою і автором протоколу про адміністративне правопорушення (що підтвердив апеляційному суду і сам оперуповноважений УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_4В.), і судом першої інстанції

Також заслуговують на увагу і твердження апелянта щодо сумнівності дати виявлення інкримінованого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.

Так, відповідно до приписів ч. 3 ст. 38 КУпАП (в редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованого правопорушення) адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164 14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення часом його виявлення зазначено 24 лютого 2017 року - дату отримання відповіді від Баштанської міської ради від 08 лютого 2017 № 138/05-07 на запит УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України від 06 лютого 2017 № 912/39/113/01-2017 (а. с. 82 - 83).

Однак, суд першої інстанції взагалі не зясовував питання дати виявлення вказаного правопорушення, а тим більш за умови, що предметом перевірки стали значно віддалені у часі події, що мали місце 26 листопада 2015 року. Хоча належне зясування цього питання є необхідним у таких випадках з огляду на строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП.

Свідок ОСОБА_4 апеляційному суду не зміг пояснити, що послугувало причиною вказаної перевірки і надіслання запиту до Баштанської міської ради на початку лютого 2017 року, чи були вказані події предметом перевірки раніше, в тому числі і прокуратурою області.

Не містять відомостей з цього приводу і матеріали справи.

В той же час, є безпідставними апеляційні твердження захисника про неврахування судом першої інстанції дії ст. 38 КУпАП у часі.

Зокрема, є такими, що не ґрунтуються на законі твердження апелянта, що на момент вчинення правопорушення, що інкримінується ОСОБА_2, діяла ст. 38 КУпАП у редакції, яка передбачала граничний трьохмісячний строк для притягнення правопорушника до відповідальності, а Закон від 08 жовтня 2015 року № 731-УІІІ, який змінив редакцію ст. 38 КУпАП і посилював адміністративну відповідальність, набрав з 02 грудня 2015 року.

Так, зміни до ч. 3 ст. 38 КУпАП, відповідно до яких адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, внесені підпунктом 2 пункту 1 розділу I Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 року N 198-VIII, і у цій новій редакції вказана норма закону почала діяти з 26 квітня 2015 року, відповідно до розділу II цього Закону.

А тому в цій частині апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню

Таким чином, судом апеляційної інстанції при апеляційному розгляді встановлено, що у постанові судді суду першої інстанції не наведено переконливих даних, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність суперечності між приватним та представницькими повноваженнями ОСОБА_2, а також в чому конкретно полягав приватний інтерес ОСОБА_2, не конкретизовано протиріччя між ними, та яким чином це вплинуло на обєктивність або неупередженість або вчинення чи не вчинення дій ОСОБА_2 під час здійснення ним обовязків міського голові на вищевказаній 2 сесії 7 скликання 26 листопада 2015 року, як цього вимагає законодавчо встановлене поняття реального конфлікту інтересів.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є необґрунтованим, оскільки матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували наявність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_2 за конкретних обставин подій, що мали місце 26 листопада 2015 року на 2 сесії 7 скликання Баштанської міської ради.

Приймаючи таке рішення апеляційний суд керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь такої особи.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування оскаржуваної постанови на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Всі інші доводи апеляційної скарги не впливають на суть прийнятого апеляційним судом рішення.

Керуючись ч. 8 ст. 294, п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати постанову судді Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року стосовно ОСОБА_2.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області ОСОБА_12