Єдиний унікальний номер 236/2889/16-п Номер провадження 33/775/42/2017
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2017 року місто Бахмут Донецької області

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, з участю секретаря судового засідання Самойленко Г.В., особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, прокурора Куцена М.С., розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову судді Краснолиманського міського суду Донецької області від 31 січня 2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, пенсіонера, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

визнано винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Краснолиманським міським судом Донецької області встановлено наступне. Рішенням Краснолиманської міської ради від 17.11.2015 року №7/1-1 "Про затвердження повноважень депутатів Краснолиманської міської ради" визнано повноваження ОСОБА_2 як депутата Краснолиманської міської ради сьомого скликання (т.1 а.с.14).

Таким чином, відповідно до п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", він є субєктом відповідальності за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією.

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції", особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції" у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Разом з тим, 23.12.2015 року приблизно 10:00 годині на третій сесії Лиманської міської ради VІІ скликання, перебуваючи в приміщенні Лиманської міської ради за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, б. 46, депутат місцевої ради ОСОБА_2 публічно не повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, в якому працює сесію Лиманської міської ради при вирішення питання про надання ТОВ «Хутір «ОСОБА_4», де співзасновником є його невістка ОСОБА_5, дозволу на розроблення проекту земельної ділянки в оренду для обслуговування комплексу нежитлових будівель і споруд по вулиці Нахімова, 1-в с. Старий Караван, м. Красний Лиман.

Крім того, 23.12.2015 року приблизно 10:00 годині на третій сесії Лиманської міської ради VІІ скликання, перебуваючи в приміщенні Лиманської міської ради за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, б. 46, ОСОБА_2 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «за» шляхом підняття руки під час вирішення питання про надання ТОВ «Хутір «ОСОБА_4», де співзасновником є його невістка ОСОБА_5, дозволу на розроблення проекту земельної ділянки в оренду для обслуговування комплексу нежитлових будівель і споруд по вулиці Нахімова, 1-в с. Старий Караван, м. Красний Лиман.

Також, 25.03.2016 року приблизно 10:00 годині на восьмій сесії Лиманської міської ради VІІ скликання, перебуваючи в приміщенні Лиманської міської ради за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, б. 46, ОСОБА_2 публічно не повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, в якому працює сесію міської ради при вирішення питання про надання ТОВ «Хутір «ОСОБА_4», де співзасновником є його невістка ОСОБА_5, дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), із земель комунальної власності, з подальшою передачею її в оренду строком на 49 (сорок девять) років площею 1,3732 га для розташування тваринницького комплексу по вул. Нахімова, 1-в с. Старий Караван, м. Красний Лиман.

Крім того, 25.03.2016 року приблизно 10:00 годині на восьмій сесії Лиманської міської ради VІІ скликання, перебуваючи в приміщенні Лиманської міської ради за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, б. 46, ОСОБА_2 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів - проголосував «за» шляхом підняття руки під час вирішення питання про надання ТОВ «Хутір «ОСОБА_4», де співзасновником є його невістка ОСОБА_5, дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), із земель комунальної власності, з подальшою передачею її в оренду строком на 49 (сорок девять) років площею 1,3732 га для розташування тваринницького комплексу по вул.. Нахімова, 1-в с. Старий Караван, м. Красний Лиман.

Такими діями ОСОБА_2 порушив вимоги ст. ст. 28, 35 Закону України "Про запобігання корупції", чим вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

У апеляційній скарзі адвокатом ОСОБА_3 зазначено, що суд, притягнувши ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, прийняв необґрунтоване рішення, оскільки неправильно трактував вимоги законодавства щодо порядку врегулювання конфлікту інтересів і обовязку ОСОБА_2, як депутата міськради, вчинити відповідні дії, щоб уникнути виникнення конфлікту інтересів. Вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП і що суду були надані необхідні докази, які спростовують факт вчинення ОСОБА_2 цього правопорушення. Просить постанову суду першої інстанції скасувати і закрити провадження по справі в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши особу, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріли судової справи, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду- скасуванню, з закриттям провадження по справі, за таких підстав.

З огляду на диспозиції ст..172-7 КУпАП . можно стверджувати , що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

-у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч.1 ст.172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч.2 ст.172-7 КУпАП).

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно не тільки констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а і слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1)наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений;

2)наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3)Наявність повноважень на прийняття рішення;

4)Наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Із матеріалів судової справи вбачається, що відповідні голосування на чергових сесіях міської ради проводилось щодо ТОВ «Хутір «ОСОБА_4», прізвище невістки,як співзасновника, зазначено не було.

Отже, наявність приватного інтересу передбачає попереднє знання про обставини, які складають цей інтерес.

Даних про те, що ОСОБА_2 був обізнаний про вказані обставини, в матеріалах справи не міститься; і відповідно немає посилання на них в протоколі та судовому рішенні; тобто відсутні дані , які б з достовірністю свідчили про обєктивні і субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів.

З субєктивної сторони правопорушення, передбачені ст..172-7 КУпАП, можуть бути вчинені тільки умисно. Відповідно до ст.10 КУпАП це означає, що особа, яка їх вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки й бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, постанова суду підлягає скасуванню , а провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Краснолиманського міського суду Донецької області від 31 січня 2017 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП та призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 3400 грн. скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Донецької області ОСОБА_1