Справа №522/2705/17
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2017 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, вищої освіти, працюючого на посаді голови Одеської обласної ради, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбаченого ч.1,ч.2 ст. 172-7 КУпАП,

за участю сторін:

прокурора Марахіна Є.А.,

захисника ОСОБА_2,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, -

ВСТАНОВИВ:

10.02.2017 року до Приморського районного м.Одеси суду надійшли справи відносно гр.ОСОБА_1 про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172 7 КУпАП.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, 9 лютого 2017 року, заступником начальника відділу протидії організованим формам злочинності у сфері економіки управління захисту економіки в Луганській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_3, складені протоколи №36, №37, №38 та №39, згідно яких ОСОБА_1, як депутат VII скликання Одеської обласної ради вчинив правопорушення, повязані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за наступних обставин.

12.11.2015 року, на сесії № 1 від сьомого скликання Одеської обласної ради, під п. 5 «Порядку денного» винесено питання про обрання голови Одеської обласної ради.

Депутат ОСОБА_1, будучи субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п. п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішення про обрання голови Одеської обласної ради VII скликання, у т.ч. під час голосування про припинення висунення кандидатур на посаду голови ради, внесення до бюлетеня для таємного голосування кандидатів на обрання головою обласної ради депутатів ОСОБА_4 та ОСОБА_1, щодо протоколів лічильної комісії № 1, № 2 та про затвердження протоколу лічильної комісії № 3 про обрання голови обласної ради, самостійно публічно не оголосив під час засідання ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів та голосував «за» за вказане питання. За наслідками голосування прийняте рішення від 12.11.2015 № 5 Одеської обласної ради VII скликання «Про обрання головою Одеської обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.».

Тому, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОСОБА_1 , порушив вимоги п. 3 ч.1 та ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, 10.12.2015 року на другий сесії Одеської обласної ради VII скликання, під п. 18 «Порядку денного» винесено питання про встановлення надбавки, премії та матеріальної допомоги голові Одеської обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.», а саме щомісячної премії у розмірі 60 відсотків посадового окладу за фактично відпрацьований час та інше.

Згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, депутат ОСОБА_1, будучи субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п. п. «б» п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішення про встановлення голові Одеської обласної ради VII скликання щомісячної премії у розмірі 60% посадового окладу за фактично відпрацьований час, у тому числі про прийняття проекту рішення за основу (протокол поіменного голосування № 1) та в цілому (протокол поіменного голосування № 2), самостійно публічно не оголосив під час засідання ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв особисто участь та голосував на вказаній сесії за питання щодо визнання розміру премії йому особисто як голові ради.

У звязку з чим, ОСОБА_1, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, що передбачено п. 3 ч. 1 та ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції». Адміністративна відповідальність за вказані адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, відповідно до ст.36 КУпАП справи за зазначеними протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 №36, №37, №38, №39 від 09.02.2017 року, за ознаками ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП обєднав в одне провадження за номером 3/522/1318/17.

В судовому засіданні ОСОБА_1, вину у вчиненні вказаних вище адміністративних правопорушеннях не визнав повністю, заперечував проти складених відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що дійсно приймав участь у відповідних голосуваннях, але діяв відповідно до діючого законодавства, в рамках депутатських повноважень, зокрема не повинен був доводити депутатам на сесіях обласної ради завідомо їм відомі факти. Також зазначив, що преміювання здійснювалося відповідно чинного законодавства, в межах передбаченого кошторису.

Прокурор в судовому засіданні підтримав протоколи про адміністративні правопорушення, суду пояснив, що в діях ОСОБА_1 присутній реальний конфлікт інтересів, тому просив суд визнати останнього винним у вчиненні адміністративних правопорушень.

Адвокат ОСОБА_2 в судовому засіданні просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1, у звязку з відсутністю події адміністративних правопорушень, і в діях останнього складу вказаних адміністративних правопорушень. Крім того, висловив думку щодо неналежності субєкта, який здійснював отримання доказів вини підзахисного в інкримінованих правопорушеннях, що вказує на їх недопустимість.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справ про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Виходячи зі змісту ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

12.11.2015 року, на сесії № 1 від сьомого скликання Одеської обласної ради, депутат Одеської обласної ради ОСОБА_1, під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішення про обрання голови Одеської обласної ради VII скликання, у т.ч. під час голосування про припинення висунення кандидатур на посаду голови ради, внесення до бюлетеня для таємного голосування кандидатів на обрання головою обласної ради депутатів ОСОБА_4 та ОСОБА_1, щодо протоколів лічильної комісії № 1, № 2 та про затвердження протоколу лічильної комісії № 3 про обрання голови обласної ради, окремо самостійно публічно не оголошував під час засідання ради про наявність у нього конфлікту інтересів. Крім того, депутат ОСОБА_1 особисто приймав участь у голосуванні по вказаному питанню та голосував «за» вказане рішення. За наслідками голосування прийняте рішення від 12.11.2015 № 5 Одеської обласної ради сьомого скликання «Про обрання головою Одеської обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.».

Крім того, 10.12.2015 року на другий сесії Одеської обласної ради, депутат ОСОБА_1, під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішення про встановлення голові Одеської обласної ради VII скликання щомісячної премії у розмірі 60% посадового окладу за фактично відпрацьований час, у тому числі про прийняття проекту рішення за основу (протокол поіменного голосування № 1) та в цілому (протокол поіменного голосування № 2), був доповідачем вказаного питання, але окремо публічно не оголошував під час засідання ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв особисто участь та голосував на вказаній сесії за питання щодо визнання розміру премії йому особисто як голові ради.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до приписів ч.1 ст.59-1 (конфлікт інтересів) Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це, тобто про конфлікт інтересів, під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З об'єктивної сторони корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні, на що звернено увагу в Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010). Викладене стосується й диспозицій ст.172 - 7 КУпАП.

При цьому, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, вищеперелічені приписи діючого законодавства, зокрема ст.172-7 КУпАП, визначають що зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів, і яка має корисний прямий умисел на приховане задоволення свого особистого інтересу, нікому на час даного задоволення не відомого.

Тому, в даному випадку, з урахуванням чинного законодавства та визначення термінів «оголошення», «повідомлення», слід визнати, що повідомлення чи оголошення особою про конкретний реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу, здійснюється тільки у разі якщо зазначеним особам (або органу) до цього було про нього не відомо.

Протоколи пленарного засідання першої сесії Одеської обласної ради сьомого скликання від 12.11.2015 року та другої сесії Одеської обласної ради від 10.12.2015 року, свідчать про те, що усім депутатам, присутнім на сесії, доповідачем перед початком голосування було оголошено, що питання, поставлені на голосування, стосуються ОСОБА_1, у тому числі стосовно вирішення розміру його премії як голови обласної ради.

Тобто, в даних випадках взагалі відсутні відомості щодо приховування ОСОБА_1 наявного інтересу, про даний інтерес знав та його усвідомлював кожний депутат обласної ради перед початком голосування за відповідні питання.

Також слід погодитись з захисником, що в даних випадках, у ОСОБА_1 були відсутні підстави для публічного повідомлення (доведення до відома) про даний інтерес під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Викладений висновок вказує на відсутність в діях ОСОБА_1 під час участі у розгляді, підготовці та прийнятті Одеською обласною радою рішень, що його стосувалися на пленарних засіданнях сесії Одеської обласної ради 12.11.2015 року та 10.12.2015 року не тільки прямого умислу на вчинення даного адміністративного правопорушення, а й ознак самого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, правовою нормою, про необхідність якої наголошено в ч.7 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», є норма, передбачена ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Тому суд вважає, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності ОСОБА_1 як депутата обласної ради, визначаються вказаною спеціальною нормою, яка регулює статус відповідних осіб органу місцевого самоврядування.

Слід зазначити, що в умовах реального конфлікту інтересів ОСОБА_1 як особа, що не має безпосереднього керівника, не повинен був діяти відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тобто повідомляти у встановлений строк, відповідні органи, оскільки, відповідно до ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підставою для участи ОСОБА_1 у голосуванні по питанням, що його стосуються є відповідне повідомлення останнім про конфлікт інтересів під час засідань обласної ради, на яких розглядались відповідні питання, якщо він бажав брати участь у їх розгляді та прийнятті рішень відповідною радою.

Приймаючи до уваги відсутність в діях ОСОБА_1 ознак приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідних питань на сесіях Одеської обласної ради 12.11.2015 року та 10.12.2015 року і підстав для публічного оголошення (повідомлення) про нього на сесії, суд вважає , що при викладених обставинах вказана правова норма дозволяла депутату Одеської обласної ради ОСОБА_1 приймати участь у голосуванні та прийнятті рішень в умовах конфлікту інтересів.

Також суд приймає до уваги, що відповідно до ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування», одним із основних принципів місцевого самоврядування є вибірність.

Згідно зі ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування», та підпунктів 3.1-3.4 Регламенту роботи першої сесії Одеської обласної ради VII скликання, доданого до рішення обласної ради від 12 листопада 2015 року № 3-VII, голова Одеської обласної ради обирається обласною радою на її пленарному засіданні з числа депутатів обласної ради таємним голосуванням. Кандидатури на посаду голови Одеської обласної ради можуть висуватись, у тому числі, шляхом самовисування.

Враховуючі викладені приписи законодавства та регламенту Одеської обласної ради, суд приходить до висновків, що право бути обраним головою Одеської обласної ради - невід'ємне пасивне виборче право кожного депутата даної ради.

Висунути свою кандидатуру в порядку самовисування мав право будь-який депутат Одеської обласної ради , що володіє пасивним виборчим правом.

Депутат, який бажає бути обраним, згідно із законодавством України, вправі проявляти особисту активність - агітувати за себе, навіть в рамках закону вчиняти усі можливі дії, спрямовані на перемогу у виборах, тобто бути аж ніяк не пасивним учасником виборчої кампанії. Тому поняття «пасивне виборче право» пов'язано не з особистою поведінкою кандидата, а виключно з кінцевим рішенням прийнятим за результатами таємного обрання його голосами інших осіб, тобто виборців.

Тому суд враховує, що п.п. 3.1-3.4 Регламенту першої сесії Одеської обласної ради, надавали право депутатам, у тому числі ОСОБА_5, самовисуватися на зазначену посаду та маючи передбачений Регламентом відповідний інтерес, який відомий усім присутнім на сесії депутатам, виконувати усі обовязки депутата обласної ради за виключенням прийняття рішення під час таємного голосування, у тому числі за питаннями, які безпідставно ставляться в вину ОСОБА_1: про припинення висунення інших кандидатур на посаду голови ради, внесення до бюлетеня для таємного голосування себе як кандидатів на обрання головою обласної ради; щодо протоколів лічильної комісії № 1, № 2 за результатами голосування; та про затвердження протоколу лічильної комісії № 3 про обрання голови обласної ради.

Тому, зазначені дії безпосередньо не суперечать пасивному виборчому праву депутата ОСОБА_1, не стосуються участі у таємному голосуванні за свою кандидатуру на посаду голови обласної ради, й передбачені діючим законодавством, що виключає його винність при їх вчиненні.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно до примітки до ст. 172-7 КпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тому, різниця між потенційним та реальним конфліктом інтересів полягає в тому, що при реальному конфлікті інтересів на момент прийняття управлінського рішення, у особи має існувати приватний інтерес, який входить в реальну, дійсну суперечність з її представницькими повноваженнями.

Представницькі повноваження депутата міської ради накладають на нього певні обовязки, коло яких закріплено на законодавчому рівні.

Так, у відповідності до ст. 2, ст.3, ст.8, ст.18 та ст.19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу зобов'язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини - виборців свого виборчого округу, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради відповідно до цього Закону, наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів. Депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та член ради, здійснюючи депутатські повноваження, повинен дотримуватися таких правил депутатської етики: 1) керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади чи виборців свого виборчого округу, від яких його обрано; 2) не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях. Депутат місцевої ради зобов'язаний: 1) додержуватися … нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів; 2) брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право:

1) обирати і бути обраним до органів відповідної ради; 2) офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах.

Крім того, відповідно до ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування», депутат обласної ради вправі обиратися головою районної, обласної, районної у місті (у разі її створення) ради шляхом таємного голосування.

Отже, до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях обласної ради, обирання та обрання до органів відповідної ради, у тому числі на посаду голови. При цьому діяльність депутата при прийнятті таких рішень має відбуватись в інтересах громади.

Представницькі функції депутат має право здійснювати як через прийняття участі в голосуваннях на сесії міської ради, так і через обрання до виконавчих органів відповідної ради.

Оскільки депутат є представником інтересів територіальної громади, а метою діяльності депутата є здійснення місцевого самоврядування, в тому числі і у формі обрання до складу виконавчого або іншого органу ради, до якого входить і голова, то голосування за себе як за кандидата на посаду голови обласної ради, є здійсненням саме представницьких функцій депутата, а не реалізацією приватного інтересу.

При викладених обставинах, суд приходить до висновку, що є безпідставними та незаконними твердження у протоколах №36 та №37 від 09.02.2017 року, про те, що в ОСОБА_1 виникла суперечність між його особистим приватним інтересом - бажанням отримати оплачувану роботу та його службовими повноваженнями як депутата ради; що існує наявність немайнового приватного інтересу у ОСОБА_1, зумовленого можливістю бути призначеним на службу в органах місцевого самоврядування, набути прав та повноважень посадової особи місцевого самоврядування, отримати статус та відповідний ранг; що існує наявність майнового приватного інтересу у ОСОБА_1, можливістю отримати заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, фінансового та матеріального-технічного забезпечення своєї служби за рахунок коштів місцевого бюджету та матеріальне та соціально-побутове забезпечення посадової особи місцевого самоврядування.

Суд вважає неналежним до даних справ посилання у протоколах аналіз Рішення Конституційного суду України № 7-рп/99 від 06.07.1999 року, щодо можливості вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування, з правом реалізації набутого представницького мандату тільки в одному цих органів чи на відповідній посаді, що не має жодного відношення до предмету даного судового розгляду.

В даному випадку суд враховує Рішення Конституційного суду України (від 7 липня 1998 року № 11-рп/98), згідно якого народний депутат України одержує депутатський мандат від виборців, з якими він як їх представник підтримує зв'язок. За допомогою механізму цього представництва громадяни України реалізують своє конституційне право брати участь в управлінні державними справами і здійснюють народне волевиявлення.

Тому в даному випадку слід зробити висновок, що участь депутата любого рівня в голосуванні ради, до якої він входить, у тому числі у голосуванні за себе як за кандидата на посаду голови обласної ради, є здійсненням виключно представницьких функцій депутата свої територіальної громади і його обовязком, а не реалізацією приватного інтересу.

Таким чином, голосування депутатом ОСОБА_1 при цьому за свою кандидатуру на посаду голови, відсутня така ознака реального конфлікту інтересів, як «суперечність між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями».

Крім того, в протоколах не зазначено, в чому саме полягає невідповідність кандидатури ОСОБА_1 на посаду голови обласної ради інтересам територіальної громади що обирала його депутатом.

Згідно приписів ч.1 ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради наділений усією повнотою повноважень, передбачених цим та іншими законами України. Ніхто не може обмежити повноваження депутата місцевої ради інакше як у випадках, передбачених Конституцією та законами України .

Тому, суд вважає, що заборона права голосувати за призначення самого себе головою обласної ради, є обмеженням повноваження депутата на голосування з певних питань, що, згідно до ст. 30 ч.1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є неприпустимим.

Згідно протоколу пленарного засідання другої сесії Одеської обласної ради VII скликання від 10.12.2015 року, встановлений та затверджений порядок денний сесії, згідно пункту 18 якої стояло питання «Про встановлення надбавки, премії та матеріальної допомоги голові обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.» Доповідач Урбанський А.І., голова обласної ради.

Під час слухання питань порядку денного під 18 номером слухали ОСОБА_1, голову обласної ради з питання «Про встановлення надбавки, премії та матеріальної допомоги голові обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.». Проведено голосування за прийняття проекту рішення за основу, за підсумками якого 62 голосами «за» рішення було прийнято. Проведено голосування за прийняття рішення в цілому, за підсумками якого 63 голосами «за» рішення було прийнято.

З урахуванням поняття терміну «доповідь», враховуючі що крім загальної норми ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на законодавчому рівні відсутнє конкретне та чітке правило щодо змісту усного повідомлення депутатом відповідної сесії про наявний реальний конфлікт інтересів, суд робить висновок, що в даному випадку повідомлення може здійснюватись у довільній формі.

Головна вимога даного повідомлення, це доведення до слухачів відомостей про те, що в питанні, яке ставиться їм на вирішення, стосується особи доповідача, в якому останній може мати майновий чи немайновий інтерес, тобто вирішуючи дане питання, вони можуть діяти на користь останнього.

Таким чином, можливо зробити обґрунтований висновок про те що, депутат ОСОБА_1, в присутності депутатів Одеської обласної ради, присутніх на сесії, повідомив останніх про розгляд сесією питання «Про встановлення надбавки, премії та матеріальної допомоги голові обласної ради VII скликання ОСОБА_1І.» та розяснив його значення, тим самим не порушував вимоги ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» й відповідно ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Відповідно до ст. ст. 1, 2 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій. До інші заохочувальних та компенсаційних виплат належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57.

Виходячи із протоколів №38 та №39 від 09.02.2017 року, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за участь, розгляд, підготовку та прийняття 10.12.2015 року на другій сесії Одеської обласної ради виключно питання «встановлення голові Одеської обласної ради VII скликання щомісячної премії у розмірі 60% посадового окладу за фактично відпрацьований час».

Згідно з пунктом 3 та абзацем другим підпункту «г» пункту 4 Постановою Кабінету міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів» № 1295 від 24 жовтня 1996 р. , які не втратили чинності разом з зазначеною постановою на підставі Постанови КМ № 207 від 02.02.2000, встановити надбавки за особливий характер роботи та інтенсивність праці: головам і заступникам голів обласних, Київської та Севастопольської міських рад - у розмірі до 90 відсотків посадового окладу з урахуванням доплати за ранг. (п.3). Преміювання голів обласних рад, …… надання їм матеріальної допомоги і встановлення надбавок до посадових окладів здійснюється за рішенням відповідної ради. (Абзац другий підпункту "г" пункту 4)

Тому, прийняття рішення про встановлення премії ОСОБА_1 здійснювалось відповідно до статей 14,15 та 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постанов Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 1996 року No 1295 «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», від 30 червня 2005 року № 512 «Про оплату праці керівників Верховної Ради та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, обласних, Київської та Севастопольської міських рад», від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів» і воно дублює відповідні положення Постанови Кабінету Міністрів України, не вводить будь-яких нових норм щодо оплати праці голові обласної ради. Таким чином, преміювання ОСОБА_1 відбулося виключно в межах, які встановлені постановою Кабінету міністрів України.

Тому в даному випадку, суд вважає, що приймаючі участь у голосуванні, ОСОБА_1 діяв у межах та у спосіб, визначені вище переліченими приписами діючого законодавства; і премія в даному випадку є не тільки частиною заробітної плати за особливий характер роботи та інтенсивність праці, а також не тільки не перевищує, а й значно менше встановлених пунктом 3 та абзацем 2 підпунктом «г» пункту 4 Постанови КМУ № 1295 від 24 жовтня 1996 р. - 90 відсотків посадового окладу з урахуванням доплати за ранг.

Тобто в даному випадку у ОСОБА_1 була відсутня обовязкова складова для притягнення до відповідальності за ст.172-7 КУпАП - приватний інтерес у даному питанні, що виключає його притягнення до відповідальності за корупційне адміністративне правопорушення.

Для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, в даному випадку перш за все необхідно довести, що особа при прийнятті рішення або вчиненні дій на свою користь переслідувала приватний інтерес. Виходячи із судової практики, він буде відсутній, якщо особа діє в межах та у спосіб, визначені законом; і не впливає на обсяг благ, які вона отримує. Зокрема, це рішення про надання собі щорічної відпустки, сталу виплату разової допомоги на оздоровлення, преміювання в розмірі, визначеному на сесії ради. У таких випадках особа не переслідує приватного інтересу, тому що не отримує переваг перед іншими».

Суд в даному рішенні дав оцінку усім обставинам, викладеним у протоколах про адміністративні правопорушення №36, №37, №38, №39 від 09.02.2017 року, складених відносно ОСОБА_1 за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У тому числі, згідно висновків суду, при викладених обставинах в діях депутата ОСОБА_1 відсутні ознаки приховування наявного особистого інтересу під час голосування відповідних питань на сесіях Одеської обласної ради 12.11.2015 року та 10.12.2015 року.

Також, судом врахована наявність встановленого законодавством України права депутата голосувати за призначення самого себе до складу членів виконавчого органу, або голови цього органу, а також відсутність приватного інтересу під час участі в ухваленні рішення по преміюванню ОСОБА_1 в розмірі, визначеному законом, що не перевищує розмір, передбачений законодавством, встановлені та досліджені інші обставини, що знайшли відображення в даному рішенні.

При викладених обставинах, судом встановлена відсутність події самих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обовязкові складові для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вказані правопорушення, зокрема наявність у останнього умислу на їх вчинення.

На даний час відсутність на законодавчому або іншому рівні, більш конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів депутатів місцевих рад, їх голів, стосовно участі у голосуванні з питаннь, які їх стосуються, до яких відноситься й ОСОБА_1, що також унеможливлює притягнення його до відповідальності за ч.1 ст.172-2 КУпАП.

Так, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику суду, які є джерелом національного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено національним законодавством.

Викладене, узгоджується із положеннями ч.3 ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що стосується й обвинувачень в адміністративних правопорушеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Викладене також вказує на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Крім того, слід погодитись з захисником ОСОБА_1 щодо недопустимості доказів, що стали підставою для складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Із наказів Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 року, та № 63 від 24.01.2017 року «Про покладення тимчасового виконання обовязків», інших документів, що дублюються у матеріалах справ, зокрема рапорту заступнику начальника ДЗЕ НП України від 18.01.2017 року, вбачається, що заступник начальника відділу Управління захисту економіки в Луганській області ОСОБА_3, який до 18.01.2017 року отримав усі наявні докази відносно ОСОБА_1 як посадова особа територіального органу, відмінного від території, на який сталося адміністративне правопорушення, вправі був збирати докази тільки з 25.01.2017 року.

Так, згідно з Наказом Національної поліції України № 63 від 24.01.2017 року «Про покладення тимчасового виконання обовязків», на ОСОБА_3 покладені повноваження оперуповноваженого Департаменту захисту економіки МВС тільки з 25.01.2017 року.

Викладений висновок узгоджується з п. 1 та п.4 Загальних «Положень про Департамент захисту економіки Національної поліції України», введеним в дію Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 року «Про затвердження положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України», Департамент захисту економіки Національної поліції України.

Відповідно до ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючі викладені приписи діючого законодавства, слід зробити висновок, що докази про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1, за виключенням самих протоколів про адміністративні правопорушення, є неприпустимими, з підстав їх здобуття посадовцем державного органу не на підставі, та не в межах своїх повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Викладене вказує на недоведеність вини ОСОБА_1 та на відсутність у суду законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо права прокурора оскаржити постанову суду про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, прокурор до цього кола суб'єктів не входить.

За змістом ст.ст. 7, 287 КУпАП прокурор має право на оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, а саме коли прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 250 КУпАП передбачає право прокурора перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення. Такими заходами примусового характеру, пов'язаними з обмеженням особистої свободи громадян, фактично є лише адміністративний арешт. Однак, за правопорушення, пов'язані з корупцією, він не застосовується.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, йдеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247 та п.1 ч.1 ст. 284 КУпАП, суддя, -

УХВАЛИВ:

Закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1, розпочатої на підставі протоколів №36, №37, №38, №39, складених 09 лютого 2017 року заступником начальника відділу протидії організованим формам злочинності у сфері економіки управління захисту економіки в Луганській області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_3 , з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена, на підставі ст.294 КУпАП особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови в апеляційний суд Одеської області.

Суддя Приморського

районного суду міста Одеси: ОСОБА_6

17.03.2017