Справа №592/9169/16-п Головуючий у суді 1-ї інстанції - Котенко О. А.
Номер провадження 33/788/3/17 Суддя-доповідач Макаровець А. М.
Категорія 483 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2017 року суддя Апеляційного суду Сумської області Макаровець А. М. ,розглянувши з участю захисника ОСОБА_3, представника Сумської митниці ДФС Бикова Д.О. матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 на постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2016 року, за якою на

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, працює водієм ФОП «ОСОБА_6.»,

на підставі ч. 1 cт. 483 МК України накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 369277 грн. 72 коп. з конфіскацією в дохід держави товару, що став предметом порушення митних правил

В С Т А Н О В И В:

Як зазначено у постанові судді районного суду, 08.04.2016 року, ОСОБА_7 (перевізник ФОП «ОСОБА_6.»), на митну територію України заїхав на вантажному автомобілі НОМЕР_1/НОМЕР_4 до митного посту «Краковець» Львівської митниці ДФС. Для митного контролю ОСОБА_5 надав документи на вантаж: металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття - 12 пар., електронні аксесуари -274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 28 пак., спортивні товари - 17 пак., наступні документи - GMR № 022376 від 06.04.2016 року, рахунок-фактуру (інвойс) №GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016р., CARNET TIR XH77013145 та попередню митну декларацію типу ІM40EE №805000000/2016/901292 від 08.04.2016р. Митний огляд товару не проводився. Сканування вантажу, який слідував в цьому транспортному засобі не здійснювалося.

11.05.2016 року о 11.00 год. в зону митного контролю митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС (Сумська область, м. Конотоп, проспект Миру, 91) для доставки вантажу у митному режимі «імпорт» заїхав вантажний автомобіль реєстраційний номер НОМЕР_1/НОМЕР_4 під керуванням громадянина України ОСОБА_5 (перевізник ФОП «ОСОБА_6.» АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_3), закордонний паспорт ES369331 виданий 14.10.2014 року, орган - 1201), який подав до органу доходів і зборів документи на вантаж: металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття -12 пар., електронні аксесуари -274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 28 пак., спортивні товари - 17 пак., а саме; ДКД ЕЕ № 805000000/2, CARNЕТ TІR ХН 77013145, CMR 022376, invoice GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016 року з відмітками Львівської митниці ДФС, які засвідчують факт перетину митного кордону України 08.04.2016 року. За даними документами відправник товару: LION LOGISTIK Sp.z.o.o. POLAND, одержувач: TOB «Франклінд Трейд» Україна, м. Київ, Оболонський район, пр. Героїв Сталінграду, 14-Б, кв. (офіс) 170. 20.05.2016 року при проведенні митного огляду транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4, що знаходиться в зоні митного контролю митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС (м. Конотоп, проспект Миру, 91), та з вантажем по документам ДКД ЕЕ №805000000/2016/901292, CARNET TІR ХН 77013145, CMR 022376, invoice GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016 року з відмітками Львівської митниці ДФС, які засвідчують факт перетину митного кордону України 08.04.2016 року з Польщі до України, було встановлено, що замість вказаного в документах вантажу: металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття - 12 пар., електронні аксесуари - 274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 282 пак., спортивні товари - 17 пак., вартістю 14619,318 USD, вагою 14941,071 кг, знаходиться інший вантаж: а саме 142 місця пінопласту (в одному місці 10 пластин розміром 100x100x5 см., вага одного місця - 4,7 кг). Отже, в транспортному засобі знаходиться інший вантаж, ніж зазначено у товаросупровідних (товаротранспортних) документах.

Згідно з п. 37 cт. 4 МК України, перевізник - особа, яка здійснює перевезення товарів через митний кордон України та/або між органами доходів і зборів на території України або є відповідальною за такі перевезення та на підставі cт.191 МК України зобов'язана, під час прийняття товарів до перевезення перевіряти точність відомостей щодо кількості вантажних місць їх маркування, номери, зовнішній стан товарів до та їх пакування. У разі неможливості такої перевірки вносити відповідний запис до міжнародної автомобільної накладної (CMR), не розпочинати вивантаження чи перевантаження товарів без дозволу органу доходів і зборів.

Таким чином, водій транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4, ОСОБА_5 вчинив дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом надання одним товарам вигляду інших, фактично пред'явивши Сумській митниці ДФС товар - 142 місця пінопласту (в одному місці 10 пластин розміром 100x100x5 см., вага одного місця - 4,7 кг), який має істотно нижчу митну вартість та вагу, чим товар: металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття -12 пар., електронні аксесуари - 274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 28 пак., спортивні товари - 17 пак., який фактично був ввезений на митну територію України 08.04.20156 року з Польщі до України за документами CMR 022376, invoice GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016 року, вартістю 14619,318 USD, вагою 14941,071 кг, ДКД ЕЕ № 805000000/2016/901292 та не доставлений до Сумської митниці ДФС, чим порушив принципи здійснення митного контролю, передбачені розділом XI МК України.

Постановою судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 cт.483 МК України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 369277 грн. 72 коп. з конфіскацією в дохід держави товару, що став предметом порушення митних правил, а саме: «металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття - 12 пар., електронні аксесуари -274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 28 пак., спортивні товари - 17 пак., товари згідно invoice GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016 року, 1192 місця, вагою 14941,071 кг, вартістю 14619,318 доларів США, що по курсу НБУ на 20.05.2016 року становить 369277 грн. 72 коп.

Згідно з ч. 2 ст. 541 МК України у разі неможливості конфіскації товарів - «металеві вироби - 241 пак., кухонний подрібнювач - 21 пак., одяг - 6 пак., сумки - 2 пак., електричні товари - 293 пак., взуття -12 пар., електронні аксесуари -274 пак., автомобільні запасні частини - 282 пак., інструменти - 16 пак., аксесуари для камінів - 28 пак., спортивні товари - 17 пак., постановлено стягнути з ОСОБА_5 вартість цих товарів в сумі 369277 грн. 72коп.

Вилучені у ОСОБА_5 товари прикриття - пінополіпропіленові плити (100х100х5 см.), 142 місця (10 пластин у 1 місці), вагою 667,4 кг., загальною вартістю 35784грн. 00коп., та транспортний засіб «SCANIA» (VIN) НОМЕР_5 з напівпричепом «SCHWARZMULLER» (VIN) НОМЕР_6, загальною вартістю 677846грн. 76коп., що зберігаються на складі Сумської митниця ДФС - повернуто власнику.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судовий збір в розмірі 275 грн. 60 коп.

Не погоджуючись з вказаною постановою судді районного суду захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та закрити провадження у справі. Крім того, захисник просить зобов'язати Сумську митницю ДФС вилучений транспортний засіб, причіп та тимчасово вилучені товари за протоколом про порушення митних правил №0246/80518/16 від 20.05.2016 року повернути ОСОБА_5 або власнику.

Свої вимоги мотивує тим, що:

- у порушення норм передбачених ст. ст. 498, 526 МК України, ст. 268 КУпАП залишено поза увагою клопотання ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи, чим порушено його право на безпосередню участь у справі. У порушення ч. 5 ст. 529 МК України та ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів не була направлена йому судом. Не було залучено до участі у справі декларанта митного брокера ТОВ «КОННО ОПТ ТОРГ», власника/отримувача товарів ТОВ «Франклінг Трейд», перевізника/власника ТЗ ФОП ОСОБА_6;

- порушення митних правил у яких звинувачується ОСОБА_5 не є триваючим і вважається закінченим з моменту переміщення товарів. Так, з 08.04.2016 р., тобто дня перетину кордону, до часу розгляду справи в суді - 25.10.2016 року пройшло 6 місяців, тому є підстави для закриття провадження відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП. З урахуванням ст. 483 МК України вказане порушення є разовим і згідно п. 8 постанови ПВСУ від 03.06.2005 року № 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон;

- протокол про порушення митних правил не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, ст. 494 МК України і використання зазначеного документу в якості належного та допустимого доказу суперечить вимогам ст. 251, 252 КУпАП;

- зі змісту протоколу не зрозуміло коли саме ним було вчинено порушення митних правил, а саме коли ним були надані митному органу документи, як підстава для переміщення, що мали неправдиві відомості;

- протокол не містить чіткого визначення місця часу вчинення та характеру порушення митних правил;

- не були роз'яснені права особі відносно якої він складений і про вручення їй другого примірника протоколу у матеріалах відсутні;

- повідомлення про необхідність з'явитися 20.05.2016 року ОСОБА_5 до Сумської митниці ДФС в матеріалах справи відсутнє;

- не має жодного доказу, який би підтверджував надіслання поштою складеного протоколу на адресу ОСОБА_5 та доказу що останній його отримав, що є порушенням ст. 494 МК України та ст. 254 КУпАП;

- оскільки особа встановлена, протокол повинен складатися тільки в її присутності, а в разі відмови від отримання примірника протоколу вноситься відповідний запис, після чого направляється особі (ст. 494 ч. 2 МК України). При цьому форма протоколу «…у присутності/відсутності особи, що притягається до відповідальності» протирічить нормі Закону, який вимагає складання протоколу у присутності особи, якщо вона встановлена;

- у матеріалах справи відсутні документальні підтвердження, які б вказували на те, що протокол про адміністративне правопорушення у даній справі складено посадовою особою, визначеною ст. 490 МК України;

- відсутній паспорт інспектора митниці, який склав протокол (документ який посвідчує особу);

- посвідчення Інспектора Митниці, який склав адміністративний протокол (підтверджує взаємовідносини з митним органом);

- наказ на призначення інспектора митниці, який склав протокол (підтверджує взаємовідносини з митним органом);

- відповідної інструкції, яка надавала б можливість інспектору митниці складати адміністративний протокол (підтверджує повноваження);

- протокол не містить відбитку печатки Митного органу, в якому працює особа яка склала протокол;

- відсутній будь-який виклик або запрошення ОСОБА_5 до митного органу на дату якою було складено протокол;

- протокол складено без роз'яснення ОСОБА_5 його прав та обов'язків передбачених ст. 498 МК України та ст. 268 КУпАП;

- митним органом порушено вимоги Закону України «Про захист персональних даних», оскільки ОСОБА_5 не надавав свої персональні дані для складання протоколу про порушення митних правил;

- у справі відсутні докази які б підтверджували вину ОСОБА_5 у порушенні митних правил передбачених ч.1 ст. 483 МК України, оскільки документи на а.с. 20,21,23-26,27-31,34-39,44-46, 62-64, 72, 84, 87, 79-81, 92, 97, 118 належним чином не завірені та не надано під час розгляду справи оригіналів документів з яких проводились вказані копії, тому використання зазначених документів суперечить вимогам ст. 251 КупАП;

- документи а.с. 20,21,23-26,27-31 складені на іноземній мові і взагалі не перекладені на українську мову;

- у матеріалах є документи, переклад яких здійснив ТОВ «Практик» (а.с. 40-42) про те до вказаного перекладу не підшито оригіналу документу з якого проводився переклад;

- відсутні дані про особу яка здійснювала переклад (документ, що дає можливість займатись перекладацькою діяльністю), що не дає можливість засвідчити автентичність перекладу;

- при винесенні постанови суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 33, ст. 280 КУпАП та ст. 3 МК України, так як належним чином не було з'ясовано в судовому засіданні особу ОСОБА_5, характер та обставини вчинення правопорушення, ступінь його вини, сімейний та майновий стан (не позбавлений можливості в суді апеляційної інстанції на підтвердження зазначених обставин подати належні докази, однак жодного доказу у суді не надано);

- протоколи опитуваних осіб, які є в матеріалах справи складені без попередження опитуваних осіб про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, у зв'язку з чим останні не можуть бути використані як докази;

- митна декларація не подавалась, а значить були відсутні підстави для проведення огляду, оскільки у порядку ст. 338 МК України проводиться огляд товарів пред'явлених митному органу;

- в частині ваги товару акт огляду складено з недостовірною інформацією, оскільки машина, причеп в м. Конотоп не зважувалися;

- експертизи товару, автомобіля, причепу проведені з порушенням норм Митного кодексу та діючих інструкцій, експерт не попереджений про кримінальну відповідальність, порушена процедура відбору зразків для експертизи, тому висновки експерта не можуть бути доказами у справі;

- експертизи для встановлення вартості товарів, які повинні були надійти по супровідним документам, на момент переміщення через митний кордон України здійснено не було.

- у матеріалах справи не має акту прийому-передачі авто на склад Сумської митниці ДФС і таким чином довідка і вимога про відшкодування передбачених ст. 519 МК витрат понесених Сумською митницею ДФС не підтверджена будь-якими доказами;

- у матеріалах справи немає доказів, які підтверджують, що ОСОБА_5 на дату складання протоколу є або був водієм ФОП «ОСОБА_6.», а твердження ОСОБА_5, що він є водієм ФОП «ОСОБА_6.» не може слугувати беззаперечним доказом цього;

- у представників митниці відсутні докази щодо наявності прямого умислу водія ОСОБА_5 на вчинення переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Протокол складено на одних припущеннях;

- митниця згідно з листами в адміністративній справі а.с. 44,45,46 була повідомлена до складання протоколу про те, що помилково було завантажено товар в автомобілі і відправник висловлює своє вибачення з даного приводу. Відповідно до ч.1 ст. 190 МК України, товари можуть вважатися помилково ввезеними на митну територію України, якщо орган доходів і зборів переконається в тому, що ввезення цих товарів не є результатом навмисних дій. Помилкове ввезення товарів не може вважатись порушенням митних правил і відповідно до ч.3 цієї статті помилково ввезені на митну територію України товари вивозяться за межі цієї території на підставі товаросупровідних документів, якщо такі товари не пропущені на митну територію України. Таким чином неспростовна презумпція помилкового ввезення на митну територію України товарів не дає підстав для притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 483 МК України;

- умовами торгового контракту та як зазначено в інвойсі поставки товару здійснюються на умовах СРТ, передбачених правилами «Інкотермс-2010», тобто продавець здійснює поставку товару шляхом в вказане місце. Продавець приймає на себе всі ризики і будь-які додаткові витрати протягом доставки товару у такий спосіб. Оскільки товар помилково завезений, то право власності не перейшло до покупця і товар має статус іноземної. Таким чином, перевізник не несе відповідальність за ризиками, ця відповідальність покладається на покупця та продавця. Перевізник лише забезпечує транспортування та доставку вантажу у пункт призначення;

- згідно ст. 86 МК України, до товарів, які при ввезенні на митну територію України мали статус іноземних та визнані помилково ввезеними на митну територію України може бути застосований митний режим реекспорту. Вказані обставини підтверджуються контрактом № GFT-2016 від 15.02.2016 року, інвойс № GMLFT 1427-0504 від 15.02.2016 року.

- згідно ст. 19 Митної конвенції перевірка відомостей щодо складу вантажу, та кількості товарів, їх комплектності - виконується митними органами країни відправлення;

- на причепі автомобіля була присутня пломба відправника, згідно CARNET TIR, зривати пломби водій не має права;

- ОСОБА_5 не є суб'єктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України. З урахуванням п. 37 ст. 4 МК України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» перевізником є ФОП ОСОБА_6, а не ОСОБА_5 Крім цього відповідно до CMR (а.с. 20) у графі 16,23 перевізником зазначено ФОП ОСОБА_6

Відповідно до ст. 3 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, до якої Україна приєдналася згідно із законом України 01.08.2006 № 57-V, перевізник відповідає за дії своїх агентів, службовців та всіх інших осіб, до послуг яких він звертається для виконання перевезення, коли такі агенти, службовці чи інші особи виконують покладені на них обов'язки, як за власні дії і недогляди;

- згідно п.1 ст. 8 Конвенції «Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19.05.1956 року», до якого Україна приєдналася 01.06.2006р., при прийнятті вантажів перевізник зобов'язаний перевірити точність даних, внесених у накладній відносно кількості вантажних місць, а також їх розмітку і номери. В п. 2 ст. 9 цієї Конвенції зазначено, що при відсутності у накладній мотивованих перевізником застережень, наявна презумпція, що вантаж та його упаковка були в цілому стані в момент прийняття вантажу перевізником, і що кількість вантажних місць, а також їх розмітка та номера відповідали даним в накладній.

- в матеріалах відсутня довіреність Бикова Д.О.

Крім того, захисником ОСОБА_3 надано апеляційному суду додатково усні пояснення, які в цілому узгоджуються з доводами апеляційної скарги, за виключенням того, що:

- при складанні протоколу було допущено процесуальне порушення ст. 268 КУпАП, оскільки протокол не підписаний особою, яка його складала;

- у протоколі поосного зважування не має підпису посадової особи;

- у справі наявні фотографії автомобіля і напівпричепа на яких зафіксовані інші номерні знаки, аніж ті, що зазначені в протоколі про порушення митних правил;

- до справи залучені скан-копії документів, що не мають належного завірення і не можуть бути використані як доказ;

- суд першої інстанції посилатися на клопотання направлені за допомогою електронної пошти не мав права, без наявності відповідного оригіналу клопотань;

- у матеріалах справи не має протоколу судового засідання.

Заслухавши пояснення захисника, який просив апеляційну скаргу задовольнити, представника Сумської митниці ДФС, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3 про те, що у порушення норм передбачених ст. ст. 498, 526 МК України, ст. 268 КУпАП залишено поза увагою клопотання ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи, чим порушено його право на безпосередню участь у справі, на думку суду апеляційної інстанції не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і в цілому не є такими, що свідчать про явне порушення вищезазначених прав ОСОБА_5 виходячи з наступного.

Так, у матеріалах справи є телеграма від 05.10.2016 р. про повідомлення ОСОБА_5 (а.с. 129). З урахуванням того, що 12.10.2016 року його захисник ознайомився з матеріалами справи, в тому числі і зі змістом телеграми (а.с. 132) є підстави для висновку про те, що ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. При цьому, захисник ОСОБА_3 отримав повістку про виклик 12.10.2016 року особисто (а.с. 136). Зі змісту клопотання за вихідним номером 1 від 21.10.2016 також вбачається, що ОСОБА_5 вказує на те, що його захисник ознайомився із справою і повідомив про те, що розгляд справи відбудеться 25.10.2016 року об 11.00. (а.с. 138)

Відповідно до ст. 525 МК України справа про порушення митних правил розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня отримання посадовою особою митного органу або судом матеріалів, необхідних для вирішення справи.

У ст. 498 МК України передбачено, що особи, які притягуються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил зобов'язані добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

За таких обставин, клопотання ОСОБА_5 щодо призначення розгляду справи відносно нього за межами п'ятнадцятиденного строку та за межами строків притягнення до адміністративної відповідальності, без зазначення поважності причин, з урахуванням яких він не міг з'явитись до суду у строки передбачені законом, свідчить про його недобросовісність щодо користування своїм правом щодо подання клопотань, у зв'язку з чим відсутні підстави для твердження про те що його права щодо безпосередньої участі у справі були порушені.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що при винесенні постанови суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 33, ст. 280 КУпАП та ст. 3 МК України, так як належним чином не було з'ясовано в судовому засіданні особу ОСОБА_5, характер та обставини вчинення правопорушення, ступінь його вини, сімейний та майновий стан є необґрунтованими, оскільки сам ОСОБА_5 будучи повідомленим про час і місце розгляду справи не надав суду документів на підтвердження зазначених обставин. В той же час, судом апеляційної інстанції приймається до уваги, що він не позбавлений можливості в суді апеляційної інстанції на підтвердження зазначених обставин подати належні докази, однак жодного доказу в цій частині у суді апеляційної інстанції не надано.

Крім того, захисник ОСОБА_3 також не надав доказів того, що він з 25.10.2016 р. по 25.11.2016 р. приймав участь у кримінальній справі у Жовтневому суді м. Дніпропетровськ, що унеможливило його участь у даній справі, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Крім того, є необґрунтованими письмові доводи захисника з приводу неправильного врахування судом клопотань про відкладення розгляду справи направлених на електронну адресу, без наявності оригіналів. Оскільки під час апеляційного перегляду захисник підтвердив, що ним дійсно направлялися такі клопотання на адресу суду, також захисник і не спростував їх зміст, таким чином адвокатом було підтверджено їх автентичність, тому підстав вважати вказані документи у суду підробленими та такими що порушують права ОСОБА_5 не було.

В той же час доводи апеляційної скарги про те, що у порушення ч. 5 ст. 529 МК України та ч.1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів не була направлена йому судом є безпідставними, оскільки у матеріалах справи є конверт з датою відправлення 28.10.2016 р. на адресу ОСОБА_5, який повернувся за закінченням терміну зберігання. Крім цього, захисник ОСОБА_3 03.11. 2016 р. ознайомився із справою в необхідному обсязі (а.с. 147) і вищевказані обставини жодним чином не вплинули на право ОСОБА_5 щодо оскарження судового рішення та захисту його прав.

Доводи апеляційної скарги про обмеження прав учасників провадження у справі про порушення митних правил, у зв'язку з незалученням їх до участі у розгляді справи, а саме власника/отримувача товарів ТОВ «Франклінг Трейд», перевізника/власника ТЗ ФОП ОСОБА_6, суд не може прийняти до уваги як обґрунтовані, оскільки як вбачається з матеріалів справи за місцем реєстрації ТОВ «Франклін Трейд» - м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 14-Б фірми не установлено (а.с. 102) так і не встановлено ФОП ОСОБА_6 за місцем реєстрації - АДРЕСА_2. В суді апеляційної інстанції про реальне місцезнаходження вказаних осіб апелянтом не зазначено, крім того апеляційним судом декілька разів за місцем реєстрації направлялася кореспонденція, при цьому розписка з підписом повернулася лише від ОСОБА_5, від всіх інших учасників повернулася кореспонденція з відмітко - «за вказаною адресою не знаходиться».

Що стосується доводів про обмеження участі у справі декларанта митного брокера ТОВ «КОННО ОПТ ТОРГ», то відповідно до положень ст. 497 МК України безпосередньо митний брокер не є учасником провадження у справах про порушення митних правил.

Доводи апеляційної скарги про те, що порушення митних правил у яких звинувачується ОСОБА_5 не є триваючим і вважається закінченим з моменту переміщення товарів, тобто з дня перетину кордону 08.04.2016 р., а до часу розгляду справи в суді - 25.10.2016 року пройшло 6 місяців, суд не може прийняти до уваги як обґрунтоване виходячи з наступного.

Так, обґрунтованими на думку суду є доводи зазначені у письмовому запереченні Сумської митниці ДФС надані до суду 02.12.2016 року про те, що у ДКД ЕЕ №805000000/2016/901292 (а.с. 22) зазначено місце доставки товару, а саме: м/п «Конотоп» Сумської митниці ДФС (Сумська область, м. Конотоп, вул. Пр. Миру, 91) де і повинно було здійснено митний контроль та митне оформлення переміщуваного ОСОБА_7 товару.

Згідно ч. 1 ст. 322 МК України - товари, що переміщуються через митний кордон України, разом з їх упаковкою та маркуванням, транспортні засоби комерційного призначення, якими вони переміщуються через митний кордон України, пред'являються у незмінному стані для митного контролю, а документи на ці товари, транспортні засоби подаються органам доходів і зборів у пунктах пропуску через державний кордон України та в інших місцях на митній території України, встановлених органами доходів і зборів для здійснення митного контролю та митного оформлення, не пізніше ніж через три години після прибуття зазначених, товарів у пункт пропуску через державний кордон України або інше визначене органами доходів і зборів місце, у даному випадку місцем прибуття є митний пост «Конотоп» Сумської митниці ДФС.

Як вбачається з матеріалів 11.05.2016 року для здійснення митного контролю та митного оформлення автомобіль під керуванням ОСОБА_5 заїхав до митного поста «Конотоп» Сумської митниці. 20.05.2016 року під час проведення митного контролю в зоні діяльності Сумської митниці ДФС (м/п Конотоп) транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4 з вантажем (акт про проведення огляду товарів від 20.05.2016 року (а.с. 51) було встановлено, що ОСОБА_7 вчинено правопорушення передбачене ч. 1 ст. 483 МК України (переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю).

У п. 24 ст. 4 МК України зазначено, що митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм Митного кодексу України, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Таким чином, датою порушення митних правил громадянином ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 483 МК України, не може вважатися дата перетину митного кордону (08.04.16 року) так як товар на цей час знаходився під митним контролем, щодо нього не було застосовано заходів тарифного та не тарифного регулювання передбаченого чинним Законодавством України, у зв'язку з чим відсутні підстави для висновку про те, що на час розгляду справи у суді першої інстанції закінчились строки накладення адміністративного стягнення відносно ОСОБА_7 у справі про порушення митних правил.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що протокол про порушення митних правил не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, ст. 494 МК України і використання зазначеного документу в якості належного та допустимого доказу суперечить вимогам ст. 251, 252 КУпАП.

Так, зі змісту протоколу вбачається, що 11.05.2016 року о 11 годині в зону митного контролю митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС заїхав вантажний автомобіль під керуванням ОСОБА_5, а 20.05.2016 року при проведенні митного огляду транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4, що знаходиться в зоні митного контролю митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС (м. Конотоп, проспект Миру,91) було встановлено, що замість вказаного в документах вантажу знаходиться інший вантаж.

За таких обставин є безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що не зрозуміло коли саме ОСОБА_5 було вчинено порушення митних правил та те, що протокол не містить чіткого визначення місця часу вчинення.

Доводи апеляційної скарги про те, що у протоколі не зазначено характер порушення митних правил, спростовується змістом протоколу (а.с. 5-9) у якому чітко зазначено зміст порушення, які були допущені ОСОБА_5 та відповідні положення МК України, якими врегульовані зазначені правовідносини. За таких обставин, протокол про порушення митних правил №0246/80518/16 від 20.05.2016 року складений відносно ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 494 МК України ст. 256 КУпАП.

При цьому, судом приймається до уваги, що бланк протоколу затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 31.05.2012 № 652 із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства фінансів України від 4 березня 2016 року N 327, не суперечить вимогам ст. 251, 252 КУпАП.

Доводи захисника стосовно допущення процесуального порушення при складанні протоколу про порушення митних правил, а саме не підписання його особою яка його складала не є такими, що заслуговують на увагу, оскільки з тексту протоколу (а.с. 5-9) вбачається, що старшим державним інспектором відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС ОСОБА_8 здійснено підписання, разом з понятими, кожної сторінки протоколу, а також проставлено підпис в графі «Підпис посадової особи органу доходів і зборів, що склала протокол».

Як вбачається з письмових заперечень Сумської митниці ДФС, 20.05.2016 під час проведення митного контролю транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4 на м/п Конотоп» Сумської митниці ДФС, ОСОБА_7 знаходився в зоні митного контролю м/п Конотоп та був присутнім під час митного контролю, однак по завершенню митного контролю в результаті, якого стало відомо про не відповідність кількості місць в наявності та за документами (за документами - 1192 місця, фактично 142 місця), в зв'язку з результатами митного огляду та складанням протоколу відносно нього ОСОБА_7 зник у невідомому напрямку. Зазначені обставини не спростовуються ОСОБА_7 та його захисником.

У ч. 3 ст. 494 МК України зазначено про те, що якщо при складенні протоколу була присутня особа, яка притягається до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, протокол підписується і цією особою, а за наявності свідків - і свідками.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що положення ст. 494 МК України не містять норм, які б передбачали обов'язкову присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при тому, що самою формою протоколу передбачено такий випадок, та враховуючи поведінку самого ОСОБА_7, відсутні підстави для висновку про те, що порушено права останнього при складенні протоколу щодо роз'яснення йому прав, вручення другого примірника протоколу та повідомлення про необхідність з'явитися 20.05.2016 року до Сумської митниці ДФС.

Відповідно до положень ст. 494 МК України одразу після здійснення митного контролю 20.05.2016 року було складено акт про проведення огляду від 20.05.2016 року.

Поряд з цим, у матеріалах справи є копія листа №249/66-2 від 23.05.2016 року з фіскальними чеками «Укрпошти» (а.с. 11) про направлення ОСОБА_5 24.05.2016 року примірнику протоколу від 20.05.2016 року з роз'ясненням прав передбачених ст. 498 МК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність доказів щодо направлення протоколу на адресу ОСОБА_5 Відповідно до положень ч. 8 ст. 494 МК України протокол вважається врученим навіть у разі, якщо особа, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, не перебувала за повідомленою нею адресою або місце проживання чи фактичного перебування, назване нею, є недостовірним.

При цьому, відсутні підстави вважати, що митним органом порушено вимоги Закону України «Про захист персональних даних», оскільки сам ОСОБА_5 доставив зазначені товари з відповідним документами, чим фактично надавав свої персональні дані для складання протоколу про порушення митних правил.

Протокол про порушення митних правил складено старшим державним інспектором відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС Домашенко Р.Ф., повноваження якої, з урахуванням положень ст. 490 МК України підтверджуються документами наданими представником Сумської митниці ДФС Биковим Д.О.: довідкою за підписом начальника Сумської митниці ДФС, з якої вбачається, що ОСОБА_8 працювала в митних органах з 27.12.1994 р. по 21.09.2016 р. З 03.03.2016 р. по 21.09.2016 р. обіймала посаду - старший державний інспектор відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС; належним чином завіреною копією посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС затвердженою 21 березня 2016 року, з якою під підпис ознайомилися ОСОБА_8, та в якій у п. 2.44 передбачено проведення заходів із запобігання та протидії контрабанді, боротьбі з порушенням митних правил, ініціювання та складання протоколів про порушення митних правил, тому доводи апеляційної скарги про відсутність повноважень особи, яка склала протокол є безпідставними. Крім цього, судом враховується і те, що положеннями ст. 490 МК України не передбачено, зазначення у протоколі даних про паспорт, посвідчення та наказу на призначення посадової особи органу доходів і зборів яка складає протокол.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол не містить відбитку печатки митного органу, в якому працює особа яка склала протокол, є безпідставними та жодним чином не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки нормами ст. 494 МК України також не передбачено обов'язкової вимоги щодо скріплення протоколу печаткою митного органу.

Що стосується доводів про відсутність доказів вини ОСОБА_5 у порушенні митних правил передбачених ч.1 ст. 483 МК України, оскільки документи складені іноземною мовою а.с. 20,21,23-26,27-31,35-39,44-46,87,92,97,118 належним чином не завірені.

З матеріалів митної справи вбачається, що до неї дійсно долучені документи, які викладені не українською мовою:

- на а.с. 20, 21 наявні міжнародна товарно - транспортна накладна і інвойс, які містять відповідні реквізити та дані, однак захисником не надано жодного доказу суду стосовно того, що вказані документи містять неправдиві відомості або ж неточні дані, крім того представником митниці надано переклад інвойсу (а.с. 220), належним чином завірений.

- документи на а.с. 23-26 - заповнені на різних в мовах, втому числі і на українській мові - книжка МДП (а.с. 24), при цьому жодних даних, що інформація, що міститься у вказаних документах чи самі документи, які долучені в оригіналах є підроблені, або не відповідають дійсності;

- на а.с. 27-31 наявний контракт, складений двома мовами, при цьому адвокатом не надано суду жодного доказу на те, що вказаного контракту не укладалося між покупцем та продавцем, а також того, що контакт має інший зміст, а ніж той, що в ньому значиться;

- а.с. 35-39 представником митниці надано належним чином завірені копії вказаних документів (а.с. 221-229), при цьому на а.с. 221-225 долучені документи з яких зроблено переклад та сам переклад;

- а.с. 44-46 містяться листи, в яких повідомлялося про помилковість доставки товару, однак захисником в судовому засіданні поставлено під сумнів автентичність вказаних документів;

- документ зазначений на а.с. 87, 92, 97, 118 - дубльований і є інвойсом оригінал якого міститься на а.с. 21, при цьому на а.с. 220 долучено завірений належним чином переклад.

Крім того, захисником на підтвердження своє позиції стосовно того, що вище зазначені документи не можуть визнаватися недопустимим доказом не надано жодного доказу, який би свідчив те, що вказані документи мають інший зміст, а ніж зазначений в них. Також, деякі документи були надані самим ОСОБА_5 на митному пості «Залізничний» Сумської митниці ДФС і митні органи до їх виготовлення жодного відношення не мають.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що протоколи опитуваних осіб, які є в матеріалах справи складені без попередження опитуваних осіб про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, у зв'язку з чим останні не можуть бути використані як докази, є безпідставними, оскільки нормами ст. 504 МК України не передбаченого обов'язкового попередження про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і крім того, форма протоколу опитування також не передбачає роз'яснення за дачу неправдивих свідчень, особі яка опитується. В той же час ні самим ОСОБА_5 ні його захисником жодним чином не спростовано зміст пояснень опитуваних осіб.

Доводи захисника про те, що оскільки митна декларація не подавалась, то були відсутні підстави для проведення огляду, оскільки у порядку ст. 338 МК України проводиться огляд товарів пред'явлених митному органу, є не вмотивованими та не можуть бути прийняті до уваги при винесенні даного рішення, оскільки ОСОБА_5 офіційно на автомобілі з відповідними документами прибув у зону митного контролю саме для проведення процедур визначених МК України (п.24 ст. 4 МК України), у тому числі і митного огляду. Згідно ч. 3 ст. 338 МК України огляд було проведено за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки (гр.4 Акту про проведення огляду від 20.05.2016).

Доводи апеляції про те, що в частині ваги товару акт огляду складено з недостовірною інформацією, оскільки машина, причеп в м. Конотоп не зважувалися, є безпідставними, оскільки у графі 8.3.4 Акту про проведення огляду від 20.05.2016 (а.с. 51) зазначено про те здійснювалось зважування та визначалась середня вага одного місця (упаковки) та у графі 8.2, 8.3 зазначалось про загальну кількість вантажних місць.

Відповідно до ч.1 ст. 515 МК України експертиза призначається, якщо для з'ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою. Крім цього положеннями ст. 515-517 МК України не передбачено попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, захисник зазначаючи у подані апеляційній скарзі про те, що експертизи товару, автомобіля, причепу проведені з порушенням норм Митного кодексу та діючих інструкцій, експерт не попереджений про кримінальну відповідальність та порушена процедура відбору зразків для експертизи, у зв'язку з чим висновки експерта не можуть бути доказами у справі, не вмотивував своїх доводів у цій частині та не зазначив які ж саме норм Митного кодексу та діючих інструкцій було порушено, у чому полягали такі порушення та яким нормативним актом передбачено попередження експерта про кримінальну відповідальність при проведенні експертизи, яка не має статусу судової експертизи. Тому, доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Посилання захисника на те, що для встановлення вартості товарів, які повинні були надійти по супровідним документам, на момент переміщення через митний кордон України не було здійснено експертизи, жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, оскільки самим ОСОБА_5 в порушення норм МК України не було доставлено для огляду саме той товар, який було зазначено у супровідних документах. Про те, судом першої інстанції при винесенні постанови, з урахуванням положень ч.2 ст. 541 МК України, було враховано саме вартість товару заявленого до перевезення по курсу НБУ станом на 20.05.2016.

Зі змісту резолютивної частини постанови суду першої інстанції (а.с. 140-142) не вбачається, що на ОСОБА_5 були покладені витрати передбачені ст. 519 МК України, тому безпідставними є доводи зазначені у апеляційній скарзі про те, що, оскільки у матеріалах справи не має акту прийому-передачі авто на склад Сумської митниці ДФС, то довідка і вимога про відшкодування передбачених ст. 519 МК витрат понесених Сумською митницею ДФС не підтверджена будь-якими доказами.

Доводи захисника про те, що у матеріалах справи немає доказів, які підтверджують, що ОСОБА_5 на дату складання протоколу є або був водієм ФОП «ОСОБА_6.», а твердження ОСОБА_5, що він є водієм ФОП «ОСОБА_6.» не може слугувати беззаперечним доказом цього на думку суду також є безпідставними та надуманими, оскільки зі змісту супровідних документів наданих ОСОБА_5 (а.с. 22) вбачається, що фірма перевізник є ФОП «ОСОБА_6.», а перевізником є ОСОБА_5 пасп. НОМЕР_7. Крім того, у самій апеляційній скарзі захисник (а.с. 165) зазначає, що перевізником є ФОП «ОСОБА_6, а водієм є ОСОБА_5 Зі змісту протоколу опитування ОСОБА_5 (а.с. 62-64) вбачається, що він є водієм ТОВ «ОСОБА_6.», АДРЕСА_2

Поряд з цим, ОСОБА_5 не був позбавлений можливості шляхом надання належних документів (трудової книжки чи належним чином завіреної її копії) довести ті обставини, що він не є водієм ТОВ «ОСОБА_6.», однак таких доказів на підтвердження своєї позиції ні ОСОБА_5 ні його захисником не надано, в той час як протилежне вбачається з матеріалів справи.

Згідно статті 8 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19 травня 1956 р)., приймаючи вантаж, перевізник перевіряє:

a) вірність записів, зроблених у вантажній накладній щодо числа вантажних місць, а також їх маркування та нумерації місць; b) зовнішній стан вантажу і його упаковки. Якщо перевізник не має достатньої можливості перевірити вірність записів, зазначених у підпункті a) пункту 1 цієї статті, він повинен зробити обґрунтовані застереження у вантажній накладній. Він повинен також мотивувати всі зроблені ним застереження щодо зовнішнього стану вантажу і його упаковки. Ці застереження не мають обов'язкової сили для відправника, якщо останній не погодився бути зобов'язаним ними і не зробив про це запис у вантажній накладній.

Крім того, згідно частини 2 статті 191 Митного кодексу України перевізники зобов'язані: під час прийняття товарів до перевезення перевіряти точність відомостей щодо кількості вантажних місць, їх маркування, номери, зовнішній стан товарів та їх пакування. У разі неможливості такої перевірки вносити відповідний запис до міжнародної автомобільної накладної (CMR);

Однак, у міжнародній товаротранспортній накладній CMR 022376 (а.с. 20) ОСОБА_5 не вказав жодних застережень щодо кількості місць та його ваги та прийняв його до перевезення з Польщі до України, а саме до місця прибуття за ДКД ЕЕ №805000000/2016/901292 (м/п Конотоп, Сумська митниця ДФС, м. Конотоп, вул. Пр. Миру, 91, прийнявши вантаж вагою 14941, 071 кг., та кількістю місць-1192 (у Польщі) та перемістивши його на митну територію України через Львівську митницю ДФС 08.04.2016 року (підтверджується актами зважування, що проводилися при перетині кордону в зоні діяльності Львівської митниці ДФС).

В ДКД ЕЕ №805000000/2016/901292 зазначено прізвище, ім'я по-батькові перевізника - ОСОБА_5 пасп. НОМЕР_7 (перевізник - особа, яка здійснює перевезення товарів через митний кордон України та/або між органами доходів і зборів на території України або є відповідальною за такі перевезення п. 37, ст. 4 МК України).

Згідно ч. 2 ст. 460 МК України - перевізники несуть відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання органу доходів і зборів як підстави для переміщення цих товарів документів, що містять неправдиві відомості (стаття 483 Митного кодекс України), виключно у разі якщо ці відомості стосуються кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, а перевізниками не вжито заходів до перевірки правдивості зазначених відомостей або у разі неможливості такої перевірки не внесено відповідного запису до міжнародної автомобільної накладної (CMR).

За таких обставин, на думку суду є безпідставними доводи сторони захисту про те, що у представників митниці відсутні докази щодо наявності прямого умислу водія ОСОБА_5 на вчинення переміщення або дій, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. А з урахуванням зазначених доказів також безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що протокол складено на одних припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст. 190 МК України, товари можуть вважатися помилково ввезеними на митну територію України, якщо орган доходів і зборів переконається в тому, що ввезення цих товарів не є результатом навмисних дій.

Про те, як вбачається з копії листа (а.с. 46) на який посилається сторона захисту, по даному автомобілю допущено помилкове завантаження товару та зазначено що такий інцидент у них уперше. Хоча зі змісту листів (а.с. 44, 45) вбачається що у відправника і з іншими автомобілями, безпосередньо по додатку № 16 від 08.03.2016 року до цього також було допущено помилкове завантаження товару і в кожній ситуації в листі зазначено, що такий інцидент у них уперше, що фактично спростовується змістом зазначених листів та свідчить про певну систему.

Крім того, на думку суду є обґрунтованими письмові заперечення Сумської митниці ДФС про те, що відповідно до частини 2 статті 191 Митного кодексу України перевізник ОСОБА_5 під час прийняття товарів до перевезення повинен був перевірити точність відомостей щодо кількості вантажних місць, їх маркування, номери, зовнішній стан товарів та їх пакування. У разі неможливості такої перевірки повинен був внести відповідний запис до міжнародної автомобільної накладної (CMR), що вже на цій стадії могло б виявити помилкове направлення товару при наявності такого. Про те, ОСОБА_5 прийняв товар до перевезення без будь-яких застережень, що спростовує помилковість направлення товару.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 дійсно перетнув митний кордон України 08.04.2016, на транспортному засобі НОМЕР_1/НОМЕР_4 з товаром (вагою 14941, 071 кг., 1192 місць), що і підтверджується відмітками Львівської митниці ДФС на товаросупровідних документах (ДКД ЕЕ №805000000/2016/901292, CMR 022376, invoice GMLFT 1427-0504 від 05.04.2016 CARNET TIR XH 77013145), його поясненням (написаним власноручно), згідно яких він особисто 06.04.2016 після оформлення документів в логістичній агенції «LION Logistic» м. Prezemysl Польща, отримав зазначені документи, в яких зазначалася вага 14941, 071 кг., та кількість місць-1192 та даний товар.

Зазначені обставини вбачаються також зі змісту протоколу опитування ОСОБА_5 від 11.05.2016 у справі про порушення митних правил №0212/80518/16 заведеній відносно нього за ознаками ч. 3 ст. 470 МК України (недоставлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення та документів до органу доходів і зборів призначення). За результатами розгляду справи про порушення митних правил № 0212/80518/16 заведену відносно нього за ознаками ч. 3 ст. 470 МК України, ОСОБА_5 було визнано винним та накладено стягнення у вигляді штрафу, який він і сплатив.

Про умисні дії ОСОБА_7 також свідчить і його неправдиве повідомлення митного органу щодо поломки та ремонту транспортного засобу НОМЕР_1/НОМЕР_4, яке спростоване протоколом опитування власника станції ТО (а.с. 66).

У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що при перетині кордону вага товару яку транспортував ОСОБА_5 була до 1000 кг.

Як вбачається з інформації наданої Київською міською митницею ДФС (а.с. 102) отримувача товару - ТОВ «Франклінг Трейд» за вказаною у супровідних документах адресою не встановлено.

За наявності таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що орган доходів і зборів, з урахуванням положень передбачених ч.1 ст. 190 МК України, належним чином переконався в тому, що ввезення зазначених товарів є результатом саме навмисних дій, тому відсутні підстави вважати надані для проведення митного оформлення товари помилково ввезеними на митну територію України, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарг про те, що з урахуванням умов СРТ, передбачених правилами «Інкотермс-2010» продавець приймає на себе всі ризики і будь-які додаткові витрати протягом доставки товару у такий спосіб, а оскільки товар помилково завезений, то право власності не перейшло до покупця і товар має статус іноземної, тому перевізник не несе відповідальність за ризиками, і ця відповідальність покладається на покупця та продавця, на думку суду є безпідставними, оскільки як зазначено вище відсутні підстави вважати, що товар є помилково завезеним.

Крім цього, умови СРТ передбачають лише зобов'язання продавця оплати витрат пов'язаних з перевезенням товару до названого пункту призначення. Це означає, що покупець бере на себе всі ризики, втрати чи пошкодження товару як і інші витрати після передачі товару перевізнику.

За таких обставин, з урахуванням того, що у матеріалах справи відсутні дані про те, що мало місце саме втрата чи пошкодження товару відсутні підстави для висновку про те, що мають місце ризики які повинен брати на себе покупець. Крім того, як встановлено місце знаходження покупця взагалі не відоме (а.с. 102).

В той же час відповідно до положень ч.2 ст. 191, ч.2 ст. 460 МК України саме перевізники несуть відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митного органу як підстави для переміщення цих товарів документів, що містять неправдиві відомості (ст. 483), виключно у разі якщо ці відомості стосуються кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, а перевізниками не вжито заходів до перевірки правдивості зазначених відомостей або у разі неможливості такої перевірки не внесено відповідного запису до міжнародної автомобільної накладної.

Вищезазначеним повністю спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що згідно ст. 86 МК України до вказаних товарів може бути застосований митний режим реекспорту, як до таких, що при ввезенні на митну територію України мали статус іноземних та визнані помилково ввезеними на митну територію України.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що згідно ст. 19 Митної конвенції перевірка відомостей щодо складу вантажу, та кількості товарів, їх комплектності - виконується митними органами країни відправлення, не спростовує вини ОСОБА_5 у вчиненні порушень передбачених ч.1 ст. 483 МК України, оскільки зазначені норми конвенції жодним чином не звільняють його від обов'язку дотримання положень передбачених ч.2 ст. 191 МК України, щодо перевірки точності відомостей у товарно-транспортних документах при відправленні товару. Крім цього, ні ОСОБА_5 ні його захисником не надано жодного допустимого доказу про те, що через митний кордон України було переміщено саме той товар, який ОСОБА_5 фактично доставив до зони митного поста «Залізничний» в м. Конотоп.

Крім цього, з урахуванням положень ч.2 ст. 191 МК України, даних Львівської митниці ДФС про переміщення вантажу саме вагою 14941, 071 кг. та кількістю місць 1192, а також з урахуванням того, що ОСОБА_5 безпідставно допустив порушення положень ч.3 ст. 470 МК України, щодо перевищення встановленого ст. 95 МК України строку доставки товарів, - доводи апеляційної скарги про те, що у причепі автомобіля була присутня пломба відправника, згідно CARNET TIR і зривати пломби водій не має права, жодним чином не спростовують того, що в діях ОСОБА_5 є склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 483 МК України.

Посилання на те, що з урахуванням п.37 ст. 4 МК України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт», ч.1 ст. 1 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» перевізником є ФОП ОСОБА_6, а не ОСОБА_5, і крім цього відповідно до CMR (а.с. 20) у графі 16,23 перевізником зазначено ФОП ОСОБА_6, не спростовують тих обставин, що від імені перевізника діяв саме ОСОБА_5, який у графі 23 поставив свій підпис від імені перевізника та вчинив дії щодо прийняття товару, його перевезення з переміщенням через державний кордон та доставкою до зони митного поста з порушенням норм ч.1 ст. 483 МК України, у зв'язку з чим на думку суду є безпідставними доводи апелянта про те, що ОСОБА_5 не є суб'єктом правопорушення передбаченого ч.1 ст. 483 МК України.

При цьому, посилання у апеляційній скарзі на те, що відповідно до ст. 3 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, до якої Україна приєдналася згідно із законом України 01.08.2006 № 57-V, перевізник відповідає за дії своїх агентів, службовців та всіх інших осіб, до послуг яких він звертається для виконання перевезення, коли такі агенти, службовці чи інші особи виконують покладені на них обов'язки, як за власні дії і недогляди - при розгляді даної адміністративної справи не є актуальними, оскільки у самій ст. 3 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів прямо передбачено, що її положення застосовуються саме для цілей цієї Конвенції, що регулюють відносини саме між двома договірними сторонами щодо питань перевезень і на думку суду не можуть бути застосованими при розгляді адміністративної справи щодо порушення митних правил.

Посилання захисника у апеляційній скарзі на п.1 ст. 8 Конвенції «Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19.05.1956 року» лише підтверджує обов'язок перевізника, а в даному випадку ОСОБА_5 при прийнятті вантажу перевірити вірність записів, зроблених у вантажній накладній щодо числа вантажних місць, а також їх маркування та нумерації місць.

Крім цього, положення ч.2 ст. 9 вищезазначеної Конвенції, на які є посилання у апеляційній скарзі повністю узгоджуються з положеннями ч.2 ст. 191 МК України та лише підтверджують винуватість ОСОБА_5, оскільки з їх змісту вбачається, що якщо вантажна накладна не містить спеціальних застережень перевізника, то, якщо не доведено протилежне, припускається, що вантаж і його упаковка були зовні в належному стані в момент прийняття вантажу перевізником, і що кількість вантажних місць, а також їх маркування та нумерація відповідали заявам, які містилися у вантажній накладній.

На аркуші справи 139 є копія довіреності виданої представнику Сумської митниці ДФС Бикову Д.О. Крім того, в суді апеляційної інстанції представник Сумської митниці ДФС Биков Д.О. надав належним чином завірену копію довіреності та її оригінал для огляду, тому доводи апеляційної скарги щодо відсутності довіреності у справі є безпідставними.

Доводи письмових пояснень, стосовно того, що не можна брати до уваги протокол поосного зважування із-за відсутності підпису посадової особи вважати обґрунтованими не можна, оскільки вказаний протокол міститься на а.с. 93 і на ньому наявна резолюція посадової особи митниці та печатка, що підтверджує автентичність вказаного документу, при цьому захисником апеляційному суду не було надано жодних доказів з приводу того, що інформація відображена в протоколі динамічного поосного зважування транспортного засобу не відповідала дійсності.

Також, є такими що жодним чином не впливають на правильність висновків суду доводи захисника з приводу долучення до справи фотознімків вантажного автомобіля і напівпричепа номера яких не узгоджуються з даними протоколів. Так, представником митниці в судовому засіданні було надано пояснення з яких вбачається. що митними органами здійснювалося провадження відносно трьох поставок, які здійснювалися трьома різними транспортними засобами і напівпричепами, тому долучені фотознімки з іншого провадження були помилково приєднані до даної справи. При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що в рамках митної справи по всіх документах значаться правильні номера транспортного засобу і напівпричепа - НОМЕР_1/ НОМЕР_4, і крім цього як вбачається з пояснень представника Сумської митниці ДФС, як автомобілі так і причепи перебувають на зберіганні у Сумській митниці.

Доводи письмових пояснень захисника про неможливість посилання на скан - копії, як на доказ не заслуговують на увагу виходячи з наступного, так в судовому засіданні представник митниці Биков Д.О. пояснив, що відповідно до Наказу ДФС України від 03 листопада 2014 року запроваджено єдиний документообіг у Державній фіскальній службі в автоматизованій інформаційній системі «Управління документами», при цьому будь - які документи направляються між митницями у електронному вигляді, а при роздруківці цих документів на них проставляються оригінальні резолюції посадових осіб митних органів, що їх і посвідчують. Оскільки в справі наявні такі документи з оригінальними резолюціями посадових осіб митниці, тому підстав їх вважати не допустимим доказом у суду не має.

Також, не можна погодитися з доводами письмових пояснень захисника з приводу не можливості встановлення обставин справи без протоколу судового засідання, оскільки завдання передбачені ст. 245 КУпАП реалізуються в судовому засідання за допомогою дослідження доказів, перелік яких наведений в ст. 251 КУпАП, при цьому, ані положеннями МК України, ані положенням КУпАП не передбачено обов'язок суду вести протокол судового засідання.

Що стосується інших додаткових усних пояснень захисника ОСОБА_5 то слід зазначити наступне, що відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційним судом перегляд здійснюється лише в межах апеляційної скарги, за винятком випадків встановлення неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, при цьому додаткові письмові пояснення захисника у судовому засіданні, які в певній мірі узгоджуються з доводами його апеляційної скарги в цілому не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, тому з урахуванням зазначеного, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_3, що діє в інтересах ОСОБА_5 та скасування оскаржуваної постанови.

Керуючись ст. 294 КУпАП, ст. 530 МК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_5 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 483 МК України - залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіМакаровець А. М.

Згідно з оригіналом

суддя Апеляційного суду

Сумської області А.М. Макаровець