Номер провадження: 33/785/1288/17
Номер справи місцевого суду: 505/221/17
Головуючий у першій інстанції Павловська Г. В.
Доповідач Мандрик В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2017 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Котовського міськрайонного суду м. Одеси від 18.04.2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Котовського міськрайонного суду м. Одеси від 18.04.2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, депутата VII скликання Котовської міської ради, Одеської області, працюючого по найму, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, жителя , АДРЕСА_1

Закрито провадження по справі у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Згідно протоколу Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №29-30 від 31.01.2017 року, ОСОБА_2 будучи депутатом VII скликання Котовської, а з 09.06.2016 року Подільської міської ради, Одеської області (рішення №119- VII - Про перейменування Котовської міської ради, її виконавчого комітету, виконавчих органів влади) міської ради, згідно підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Так, вказаний депутат навмисно порушив вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» та положення Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів та скоїв адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно з протоколом Котовської виборчої комісії про результати виборів депутатів Котовської міської ради у багатомандатному виборчому окрузі ОСОБА_2 обрано депутатом Котовської міської ради VII скликання.

Встановлено, що ОСОБА_2 являючись суб'єктом відповідальним за корупційні правопорушення, не вжив заходів, щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів відносно своєї близької особи, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією при наступних обставинах.

Так, 02.03.2016 року ОСОБА_2 будучи депутатом Подільської (Котовської) ради VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функції місцевого самоврядування, а ні до початку проведення засідання сесії, а ні під час її проведення, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виконання конфлікту інтересів і негайно не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів Подільській міській раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього у той час коли він прийняв участь у розгляді та ухвалені, шляхом голосування, рішення №52-VII від 02.03.2016 року «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та технічних документацій із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» в якому вирішувалось питання про надання в користування на умовах оренди земельну ділянку терміном на 49 (сорок дев'ять) років його близькій особі - тещі ОСОБА_3 для роздрібної торгівлі та комерційних послуг (для розміщення ресторану) площею 0,4863 га за адресою: АДРЕСА_2, Одеської області (кадастровий номер НОМЕР_1).

Встановлено, що відповідно до актового запису про укладання шлюбу №215 між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 28 червня 1986 року було укладено шлюб. Також встановлено, що відповідно до актового запису про народження ОСОБА_4 №20 від 01 червня 1966 року, ОСОБА_3 є її рідною матір'ю, тобто являється тещею ОСОБА_2 і відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» є йому близькою особою.

Згідно протоколу пленарного засідання п'ятої сесії Котовської міської ради VII скликання від 02.03.2016 року, зазначене рішення №52 - VII підтримано 27 присутніми депутатами із 27 депутатів, тобто одноголосно, у тому числі і самим ОСОБА_2, незважаючи на те, що ОСОБА_5 є йому близькою особою.

Крім цього, згідно п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та член ради, здійснюючи депутатські повноваження, повинен дотримуватися таких правил депутатської етики: не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях.

Враховуючи наведене, в даному випадку питання надання ОСОБА_2 згоди на надання в користування на умовах оренди земельної ділянки стоком на 49 років його тещі ОСОБА_3, є обставиною, що прямо зачіпає майнові та немайнові інтереси особисто ОСОБА_2 та близької до нього особи - тещі ОСОБА_3

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №23-24 від 31.01.2017 року, ОСОБА_2, будучи депутатом Подільської (Котовської) ради VII скликання, тобто особою, уповноваженою па виконання функцій місцевого самоврядування. а ні до початку проведення засідання сесії, а ні під час її проведення, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів і негайно не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів Подільській міській раді, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за рішення №26 - VII від 27.01.2016 року, яким утворено виконавчий комітет міської ради та затверджено персональний склад, до якого входила його дружина ОСОБА_6 - заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади (обіймає посаду відповідно до рішення Котовської міської ради «Про внесення змін у структуру виконавчих органів влади від 27.01.2016 року за № 26- VII) ОСОБА_2 приймав участь у голосуванні на 4 сесії VII скликання міської ради за вказаним рішенням достовірно знаючи, що, в інтересах його близьких осіб - дружини приймається рішення міської ради «Про утворення виконавчого комітету міської ради».

ОСОБА_2, будучи депутатом Подільської міської ради, VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймав участь у голосуванні і на десятій позачерговій сесії VII скликання міської ради за рішенням №120- VII від 09.06.2016 року, яким внесені зміни у структуру виконавчих органів ради. Однак, ОСОБА_2, як і при голосуванні за рішення № 26- VII від 27.01.2016 року, а ні до початку проведення сідання сесії, а ні під час її проведення, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів і негайно не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів Подільській міській раді, а також вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказане рішення, яким першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради по організації та контролю за функціонуванням підприємств, які забезпечують життєдіяльність населення ОСОБА_7 (обіймає посаду відповідно до рішення № 26- VII від 27.01.2016 Котовської міської ради) вважається заступником міського голови з тих же питань та відповідно заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради по соціальним питанням ОСОБА_8 (обіймає посаду відповідно до рішення Котовської міської ради «Про внесення змін у структуру виконавчих органів влади від 27.01.2016 року за № 26- VII) вважається першим заступником міського голови з тих же питань.

Так, згідно з підпунктом б пункту 1 ч. 1 ст. 3 та ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами на яких поширюється дія цього Закону та які несуть відповідальності за корупційні правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в тому числі, депутати місцевих рад, які за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

ОСОБА_2 згідно протоколу Котовської міської виборчої комісії «Про результати виборів депутатів Котовської міської ради у багатомандатному виборчому окрузі» від 29.10.2015 року наділено повноваженнями депутата міської ради, а отже відповідно до п.п. б п.1 ч.1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», він є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до п. 1 ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів. Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що депутат міської ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Також, відповідно дост.1 Закону України «Про запобігання корупції» близькими особами є особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_8 на теперішній час розлучені, а саме з 04.04.2016 року та не є в зареєстрованому законом шлюбі, але спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, в тому числі і пов'язані із вихованням сина, що підтверджується поясненнями мешканців м. Подільськ Одеської області - ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та зібраними матеріалами.

Зокрема, ставилися на голосування проекти рішення міської ради №26- VII від 27.01.2016 року, яким утворено виконавчий комітет міської ради та затверджено персональний склад, до якого входила ОСОБА_8 та № 120-VІІ від 09.06.2016 року, яким внесені зміни у структуру виконавчих органів ради.

Відповідно до протоколу від 27.01.2016 року засідання сесії Подільської міської ради VII скликання, за результатами розгляду проекту рішення 26-VІІ по затвердженню персонального складу виконкому міськради, а саме, з 34 обраних депутатів були присутні на сесії - 27 депутатів, включаючи ОСОБА_2, за прийняття рішення №26-VІІ проголосувало 28, з них 27 депутатів та голова, тобто і сам ОСОБА_2

Відповідно до протоколу від 09.06.2016 року засідання сесії Подільської міської ради VII скликання, за результатами розгляду питання, а саме, з 34 обраних депутатів були присутні на сесії - 26 депутатів, включаючи ОСОБА_2, за прийняття рішення №120-VII проголосувало 18, проти -0, утримався-1. Також, слід зазначити, що відповідно до протоколу поіменного голосування за вищевказаним рішенням депутат ОСОБА_2, за партійністю «Солідарність» проголосував «За».

В апеляційній скарзі прокурор з постановою Приморського районного суду не погоджується, вказує що вона не відповідає вимогам ст. 245 КУпАП в частині повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи та просить її скасувати, прийняти нову постанову, якою притягнути до відповідальності ОСОБА_12 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та призначити адміністративне стягнення у виді штрафу.

В ході вивчення апеляції, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КпАП України, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КпАП України «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_13 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що апеляційному суду слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КпАП України в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, відносно якої прийняте рішення районним судом про закриття справи, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність повернення апеляційної скарги прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч. 5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Бургарт О.В. на постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.04.2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, повернути прокурору у зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження даного судового рішення.

Постанова остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.О. Мандрик