АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 33/796/390/2016 Суддя у першій інстанції: Смик С.І.
Категорія: ст.172-6 КУпАП Головуючий у апеляційній інстанції: Фрич Т.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва Фрич Т.В., за участю ОСОБА_3, його захисника - адвоката Грапенюк С.С., прокурора Київської місцевої прокуратури №6 Машнекової В.І., розглянувши апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №6 Машнекової В.І. щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тернополя, громадянина України, освіта вища, працюючого заступником директора Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції, який проживає : АДРЕСА_1,-

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року, провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор Київської місцевої прокуратури №6 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Печерського районного суду м. Києва від 19.12.2016 року та прийняти нову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП та накласти на нього адміністративний штраф у розмірі, який передбачений санкцією ч.2 ст. 172- 6 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що постанова суду вмотивована тим, що вказаний протокол складений не уповноваженою на те особою. Однак, ОСОБА_6 / який складав протокол/ є такою особою, оскільки є Головним спеціалістом сектора запобігання та виявлення корупції в НАЗК.

Крім того, суд розглядаючи справу по суті в судовому засіданні не встановив наявність чи відсутність складу адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією і як наслідок не надав цьому факту належної оцінки в постанові чим порушив вимоги ст. ст. 245, 283 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, ОСОБА_3, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи на обґрунтування апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 250 КУпАП України, при провадженні у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-6 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи є обов'язковою. Прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів, у провадженні в справах про адміністративні правопорушення, має право, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280, 256 КУпАП, одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 23.11.2016, року, ОСОБА_3, який перебуваючи на посаді заступника директора Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, відповідно до інформації в.о. керівника Управління бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера Національного агентства (від 19 жовтня 2016 № 82-03/68) було нараховано заробітну плату на суму, що перевищує 50 мінімальних заробітних плат за вересень 2016 року, а саме 85404,60 гривень. Керівником Департаменту фінансового контролю та моніторингу способу життя ОСОБА_7 надано інформацію (від 20.10.2016 № 50-07/10), що ОСОБА_3 у період з 01.09.2016 по 19.10.2016 не подав повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а ОСОБА_3 подав вищезазначений документ лише 24.10.2016 року.

Таким чином, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді заступника директора Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, порушив встановлені ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» терміни подання повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані, внаслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані.

Постановою судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року, провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова вмотивована тим, що ОСОБА_8 було нарахована заробітну плату за вересень 2016 року на суму 85404,60 гривень, а виплачено лише 68750,70 грн., вказаний розмір заробітної плати, фактично отриманий ОСОБА_8, не є суттєвою зміною у майновому стані та отримання вказаного доходу не підпадає під дію ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», так як для застосування вказаних положень Закону має значення саме отриманий дохід, а не нарахований.

Крім того, в постанові зазначено, що уповноважена особа Національного агентства ОСОБА_6 відповідно до розподілу обов'язків у Національному агентстві з питань запобігання корупції не наділений правом складати протоколи про адміністративне правопорушення, передбачених статтею 172-6 КУпАП, щодо порушення вимог фінансового контролю.

З такими висновками суду, суд апеляційної інстанції погоджується частково.

Так, відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» /в редакції закону № 1022-VIII від 15.03.2016/ встановлено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 мінімальних заробітних плат, встановлених на 1 січня відповідного року, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства. Порядок інформування Національного агентства про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента, а також про суттєві зміни у майновому стані визначаються Національним агентством.

Так, рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від червня 2016 року №3 затверджено Форму повідомлення про суттєві зміни в майновому стані суб'єкта декларування, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 15 липня 2016 року за №961/29091, відповідно до якої, під суттєвою зміною у майновому стані суб'єкта декларування розуміється отримання ним одноразового доходу або придбання майна на суму, яка перевищує 50 мінімальних заробітних плат, встановлених на 01 січня року, у якому подається повідомлення. Якщо вартість майна перевищує 50 мінімальних заробітних плат, але була сплачена частинами, то повідомлення про суттєві зміни в майновому стані подається після переходу права власності на таке майно. Дохід, який був нарахований, але не сплачений (не отриманий), не повідомляється. Повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування подається ним особисто шляхом заповнення відповідної електронної форми на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування у системі Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Інформація, включена в повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування, повинна бути також відображена в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яку такий суб'єкт декларування подає відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Так, як встановлено судом першої так і апеляційною інстанціями, ОСОБА_3 було нараховано заробітну плату за вересень 2016 року на суму, що перевищує 50 мінімальних заробітних плат, а саме: 85404, 60 грн.

Відповідно до довідки про доходи від 08.12.2016 року, з ОСОБА_3 за вересень 2016 утримано 16653,90 грн., та виплачено 68 750, 70.

В той же час, згідно з ст. 46 Закону України "Про запобігання корупції", у декларації зазначаються відомості, зокрема про отримані /нараховані/ доходи, у тому числі у вигляді заробітної плати /грошового забезпечення/, отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно пункту 168.1.1 Податкового кодексу, податковий агент, який нараховує, виплачує або надає оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб. Коли підприємство виплачує заробітну плату своїм працівникам, то одночасно з її виплатою, до бюджету сплачується податок на доходи фізичних осіб та єдиний соціальний внесок.

Таким чином, дохід - це гроші або матеріальні цінності, одержувані фізичною особою внаслідок якої-небудь діяльності, яка включає в себе податки на доходи з фізичних осіб, які підприємство, установа, організація, зобов'язані утримувати вказаний податок.

Аналізуючи вказані норми, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що дохід, який був нарахований, але не сплачений /не отриманий/ не повідомляється суб'єктом декларування лише в тому разі, коли такий дохід не був отриманий з причин, що не залежали від волі суб'єкта декларування, в іншому випадку, суб'єкт декларування зобов'язаний декларувати доходи, зокрема заробітну плату, яка була нарахована.

Більш того, оскільки в даному випадку інформація, яка включена в повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування, повинна бути також відображена в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яку такий суб'єкт декларування подає відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", то у разі декларування лише фактично отриманих доходів, при відображенні інформації в декларації за звітний період, буде виникати розбіжність у сумі отриманих доходів, що в подальшому може призвести до декларування недостовірних відомостей.

За таких обставин ОСОБА_3 зобов'язаний був у десятиденний строк з моменту отримання інформації про нарахований та отриманий дохід, письмово повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції.

При цьому діяння, передбачені ст.172-6 КУпАП, є діяннями з формальним складом, які можуть бути вчинені тільки умисно.

Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вичиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як вбачається з справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3, 24.10.2016 року повідомив Голову Національного агентства з питань запобігання корупції про те, що згідно з розрахунковим листом за вересень 2016 року йому нарахована заробітна плата у сумі 85404,60 грн., однак у зв'язку з технічними проблемами, які виникли з його електронним цифровим підписом, він не зміг у визначені законодавством строки подати повідомлення про зміну у його майновому стані на веб-сайт Національного агентства через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування у системі Єдиного державного реєстру декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а після отримання ним нового електронного цифрового підпису в АЦСК ПАТ КБ «Приватбанк» ним подано повідомлення про зміни його майнового стану. /а.с.20/

Вказане повідомлення про те, що ОСОБА_3 намагався повідомити про зміну у його майновому стані на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, підтверджується поясненнями Головного спеціаліста відділу із забезпечення роботи державних реєстрів та веб-ресурсів НАЗК ОСОБА_9 /а.с. 24-26/, який зазначив, що ОСОБА_3, звертався до нього у зв'язку з технічними проблемами, які виникли з його цифровим підписом.

Таким чином, аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що будь-які докази тому, що ОСОБА_3 діяв умисно, усвідомлював свій протиправний характер своїх дій, який посягає на встановлений правопорядок, в матеріалах адміністративної справи відсутні, як і не здобуті під час апеляційного розгляду.

Оскільки в діях ОСОБА_3 вбачається несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані, але з причин, що не залежали від його волі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність в діях останнього суб"єктивної сторони складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-6 КУпАП.

Крім того, висновки суду першої інстанції, про те, що уповноважена особа національного агентства ОСОБА_6 не наділений правом складати протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-6 КУпАП є законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.2 ст. 13 Закону України «Про запобігання корупції», уповноважені особи Національного агентства мають право відповідно до розподілу обов'язків складати протоколи про адміністративні правопорушення у справах, що належать до компетенції Національного агентства.

ОСОБА_6, який складав протокол про адміністративне правопорушення 23.11.2016 відносно ОСОБА_3, є Головним спеціалістом Сектору запобігання та виявлення корупції в Національному агентстві з питань запобігання корупції.

При цьому, відповідно до п.3.1.6 Положення про Сектор запобігання та виявлення корупції в Національному агентстві з питань запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції від 19 травня 2016 року, встановлено, що у разі вчинення фактів, що можуть свідчити про вчинення корупційних правопорушень, або правопорушень, пов'язаних із корупцією працівниками апарату Національного агентства, інформує про такі факти Національне агентствао, а у разі необхідності - спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції відповідно до їх компетенції.

Таким чином, ОСОБА_6 у відповідності до ст. 13 Закону України «Про запобігання корупції», не був уповноваженою особою Національного агентства складати протокол про адміністративне правопорушення.

Більш того, посадовою інструкцією головного спеціаліста Сектору запобігання та виявлення корупції в НАЗК апарату Національного агентства з питань запобігання корупції взагалі не передбачено право на складання протоколів за порушення адміністративних корупційних правопорушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 не містить номера, серії, протокол направлений на розгляд до суду першої інстанції з пропущеним строком встановленим ч.2 ст. 257 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 Машнекової В.І. - задовольнити частково.

Постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,- скасувати.

Постановити нову постанову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_3, закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду міста Києва Т.В.Фрич