Головуючий: Бєдєлєв С.І.
Суддя 1-ої інстанції:Скудін В.Є.
Категорія: ст. 172-7 ч. 1, 2КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року м. Маріуполь

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області Бєдєлєв С.І., при секретарі Трушковій Г.М., за участю прокурора Костюченка М.В., захисника ОСОБА_1, виправданого ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання і протидії корупції прокуратури Донецької області Костюченка М.В. на постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 6 грудня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

провадження по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 1727 КУпАП закрито,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, будучи головою Ялтинської селищної ради та відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, 11 листопада 2015 року приблизно о 14:00 годині на 1 сесії Ялтинської селищної ради 7 скликання у приміщенні Ялтинської селищної ради Першотравневого району Донецької області за адресою: смт. Ялта, вул. Грецька, 21, порушуючи вимоги ст. 28 вказаного Закону, при розгляді питання про встановлення категорії та присвоєння йому рангу, не повідомив колегіальний орган - Ялтинську сільську раду про наявність конфлікту інтересів та не скоєння дій і не прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів і проголосував «за» шляхом підняття руки, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1, 2 ст. 1727 КУпАП.

Постановою судді Першотравневого районного суду Донецької області від 6 грудня 2016 року провадження по справі щодо ОСОБА_2 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 1727 КУпАП закрито у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На зазначену постанову прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати її та ухвалити нову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 1727 КУпАП та враховуючи положення ст. 38 КУпАП закрити провадження у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що з моменту винесення питання на розгляд сесії про присвоєння категорії та рангу у ОСОБА_2, як селищного голови, виник реальний конфлікт інтересів, який полягає у тому числі і майновому інтересі, а саме прийнятті рішення Ялтинської селищної ради про встановлення категорії та присвоєння рангу селищному голові, тобто прийняття акту, який тягне за собою юридичні наслідки та відповідно до якого збільшується нарахування заробітної плати.

Зазначає, що суд не врахував та помилково порівняв вимоги ст. 59-1 та п.п. 8 п. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» одну до одної, а саме - оголошення порядку денного - повноваження та обов'язок голови ради, передбачений ст. 42 вказаного Закону, а ст. 591 Закону передбачає публічне повідомлення саме про конфлікт інтересів при розгляді того чи іншого питання радою, в даному випадку присвоєння рангу селищному голові. Не повідомлення про конфлікт інтересів з боку ОСОБА_2 встановлено і підтверджено як матеріалами справи так і допитами свідків у судовому засіданні, яких було залучено стороною захисту.

Крім того, вказує, що суд не правильно застосував вимоги ст. 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зазначивши у своєму рішенні, що законодавством встановлений порядок присвоєння категорії та рангу особі при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування і це є вимогою закону, а також те, що в діях ОСОБА_2 відсутній прямий умисел та корисливий або інший інтерес на вчинення корупційного правопорушення.

На думку прокурора, суд неправильно або помилково застосував поняття «корупційне правопорушення», оскільки відповідно до розділу 13-А КУпАП та ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 вчинив «правопорушення, пов'язане з корупцією», тобто діяння, що не мітить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони або обмеження, вчинене особою, на відміну від корупційного правопорушення, де ознака корупції є обов'язковою.

Також прокурор посилається на інші обставини адміністративного правопорушення, які суддя не з'ясував, внаслідок чого справи дійшов неправильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 1727 КУпАП.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, захисника та виправданого ОСОБА_2, які відстоювали законність і обґрунтованість судового рішення з проханням залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги КУпАП суддею не дотримані.

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що на 1 сесії Ялтинської селищної ради від 11.11.2015 року, яку проводив її голова ОСОБА_2, було прийнято рішення про присвоєння йому рангу та категорії і останній особисто проголосував «за».

Приймаючи рішення про закриття провадження у даній справі про адміністративне правопорушення, суддя послався на те, що за вказаними обставинами ОСОБА_2 оголосив порядок денний на сесії, зокрема і питання про присвоєння йому, як селищному голові, категорії та рангу, чим виконав вимоги ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Виходячи з наведеного суддя зробив висновок, що законодавством встановлений порядок присвоєння категорії та рангу особі при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування і це є вимогою Закону, тому в діях ОСОБА_2 відсутній прямий умисел на корисливий або іншій інтерес на вчинення корупційного правопорушення.

З таким висновком погодитись не можна, оскільки суддя помилково прирівняв вимоги ст. 591 та п.п. 8 п. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»

однієї до одної, а саме: оголошення порядку денного (повноваження та обов'язок голови ради) передбачені ст. 42 вказаного Закону з публічним повідомленням саме про конфлікт інтересів при розгляді того чи іншого питання радою (в даному випадку присвоєння категорії та рангу селищному голові)- ст. 591 того ж Закону. Отже, зазначені норми Закону суттєво різняться між собою і належне їх розуміння впливають на правильне вирішення справи.

Враховуючи наведене, постанова судді є незаконною і підлягає скасуванню.

Розглядаючи адміністративну справу по суті судді апеляційного суду дійшов наступного.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Потенційний конфлікт інтересів-це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону особи, зазначені у п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3 цього Закону ( у тому числі голови селищних рад) зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів-колективний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 59,591 Закону України «Про місцеве самоврядування»: Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос за умови самостійного публічного оголошення про наявний конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз'яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою.

В протоколі 1-ї сесії Ялтинської селищної ради 7-го скликання від 11.11.2015 року не містяться відомості щодо самостійного публічного оголошення ОСОБА_2 про наявний конфлікт інтересів під час засідання ради.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Аналізуючи вказані норми, присвоєння категорії та рангу, в даному випадку селищному голові, не є вимогою Закону, як зазначив суддя, а лише є порядком встановлення категорії та рангу. Розглядаючи відповідне питання на сесії депутати можуть як проголосувати за прийняття такого рішення, так і не проголосувати. Більш того, можуть проголосувати таким чином, що половину депутатського складу проголосує «за», інша-«проти». В такому випадку голос голови ради взагалі матиме вирішальне значення, що також впливає на об'єктивність прийняття рішення. Позитивне вирішення такого питання надає голові ради зокрема надбавку до заробітної плати за категорією та ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.

Саме вищенаведене і визначає у ОСОБА_2 наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування: посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язаний був повідомити про це своєму керівникові, однак не зробив цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Оскільки ОСОБА_2 порушив наведені вимоги ст.ст. 28,35 Закону України "Про запобігання корупції", ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», при вирішені питання про встановлення категорії та присвоєння йому рангу на 1-ій сесії Ялтинської селищної ради 7 скликання від 11 листопада 2015 року, на якому він був присутнім, як селищний голова, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, тобто скоїв діяння, пов'язане з корупцією, в його діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Між тим, згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом 3-х місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2-х років з дня його вчинення.

Закриття справи за перебігом строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КУпАП, допустимо лише у випадку доведеності вини особи у вчиненні правопорушення за умови забезпечення при розгляді справи всебічного, повного і об'єктивного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з дотриманням процесуальної форми її розгляду, визначеної законом.

Разом з тим, з дня виявлення адміністративного правопорушення минуло більш 3-х місяців, тому справа підлягає закриттю у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

На підставі викладеного, керуючись Законом України "Про запобігання корупції", ЗУ «Про місцеве самоврядування», 294, 38 КУпАП,суддя

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу прокурора Костюченка М.В. задовольнити.

Постанову Першотравневого районного суду Донецької області від 6 грудня 2016 року про закриття провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП, скасувати.

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, закрити у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 цього Кодексу

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Донецької області С.І. Бєдєлєв