АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Сілкова І.М. за участю представника Енергетичної митниці Державної фіскальної служби України Філюка С.С., представника ПП «ОККО-Бізнес Контракт» - ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_2 адвоката Туніка А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу адвоката Туніка А.В., подану в інтересах ОСОБА_2 , на постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою ОСОБА_2 визнаний винним у порушенні митних правил, а саме в тому, що будучи провідним фахівцем з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» не задекларував у електронній митній декларації від 07.06.2016 № 903070000/2016/002126 частину товару, а саме: 0,784 тис. л. палива для реактивних двигунів марки" JET-АІ", загальна вартість якого складає - 8 960 грн., тобто у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8960,00 (вісім тисяч дев`ятсот шістдесят) грн.. 00 коп., що становить 100% вартості товару з конфіскацією зазначеного товару.

Обґрунтовуючи прийняте рішення суддя зазначив, що згідно протоколу про порушення митних правил № 0034/903070000/16 від 13.07.2016 року, покладеного в основу рішення суду, 07.06.2016 року до митного поста «Сарни-енергетичний» Енергетичної митниці ДФС України, провідним фахівцем з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» ОСОБА_2 було подано електронну митну декларацію в митному режимі імпорт типу «ІМ 40 ДЕ», якій присвоєно №903070000/2016/002126 на товар (паливо для реактивних двигунів марки "JET-АІ», вагою _________________________________________________

Справа № 33/796/75/2017 Категорія: ст. 472 МК України
Суддя у І-й інстанції: Шаховніна М.О.
Доповідач: Сілкова І.М.
454 160 кг (568,339 тис. л), який переміщувався в вагонах-цистернах Ms51260982, 51260784, 51259919, 50613124, 50612803, 51260834, 50734060. До митного оформлення були надані наступні документи: детальний список від 03.06.2016 № 340390; накладна УМВС від 03.06.2016 №0456675; рахунок-фактура від 03.06.2016 № 10L118767; рахунок-фактура від 03.06.2016 № BGS2016/02125; зовнішньоекономічний договір від 01.06.2016 № 16-06/2170; сертифікат відповідності від 07.06.2016 № UА1.044.0028993-16, паспорт якості від 31.05.2016 № 116078; митна декларація країни експорту від 03.06.2016 №16LTSG4000EK003F65.
Згідно поданих до митного оформлення документів, продавцем товару є «Baltic Ground Services UAB» (RODUNIOS KELIAS 6 LT02187 VILNIUS, Литва). Відправником товару є Акціонерне товариство "ОРДЕН Летува" (д.Юдейкяй, Мажейкський р-н, вул. Мажейюо, 75. Литовська республіка). Одержувачем товару ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 4-Ж). Декларантом товару є ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" в особі провідного фахівця з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» ОСОБА_2 .
Згідно з поданою ЕМД № 903070000/2016/002126 від 07.06.2016 року у гр. 31 декларантом ОСОБА_2 було вказано товар:
1.1. Нафтопродукти з вмістом 70 мас% або більше нафти чи нафтопродуктів. Паливо для реактивних двигунів марки JETA-1. Призначення: паливо для реактивних двигунів. ASTM D 1655 454,160 тис.кг., 568,339 тис. літрів приведених до температури 15 град.С., густина при 15 град. С 799, 1 кг/м3 Фракційний склад: температура початку перегонки - 160,6 град.С; 10 об.% відганяється при температурі не вище 205 град.С, фактично - 175,5 град.С; 50 об% відганяється при температурі 194, 2 град.С; 90 об.% відганяється при температурі - 226,7 град.С; температура кінця кипіння не вище 300 град.С, фактично - 255,1 град.С., температура спалаху, град.С не нижче 40 (факт. 47,0 град. С).
У протоколі вказано, що при здійсненні митного контролю було відібрано проби та зразки товару та направлено запит до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС № 35 від 07.06.2016 року (вихідний номер від 07.06.2016 № 28-70-66/330). На підставі п. 29 Постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2012 р. № 450 «Питання, пов`язані із застосуванням митних декларацій» та п. 21 статті 356 Митного кодексу України товар випущено у вільний обіг за тимчасовою декларацією (ІМ40 ТН) від 07.06.2016 р. № 903070000/2016/ 002134.
За результатами висновку СЛЕД ДФС від 16.06.2016 № 112 (лист № 4140/94-94-57-01-4 від 16.06.2016) було встановлено хімічний і фракційний склад вказаного товару та зазначено, що густина за температури 15 °С становить 798 кг/м3, яка відмінна від значення густини вказаної, а гр.31 поданої декларації. Таким чином згідно визначених показників густини, зазначених у висновку СЛЕД ДФС від 16.06.2016 року № 112, кількість товару за ЕМД від 07.06.2016 № 903070000/2016/002126 змінюється
до 569,123 тис. л. (різниця складає 0,784 тис. л ). Правом проведення фізичного огляду та відбором проб та зразків товару, до подачі митної декларації (IM 40 ДЕ) від 07.06.2016 № 903070000/2016/002126 згідно п 3.9 Розділу 3 Загального додатку Міжнародної конвенції про спрощення і гармонізацію митних процедур від 18.05.1973 року та частини 2 статті 266 Митного кодексу України ОСОБА_2 не скористався, тобто на думку митного органу, провідний фахівець з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» ОСОБА_2 не задекларував у електронній митній декларації від 07.06.2016 № 903070000/2016/002126 частину товару, а саме: 0,784 тис.л. палива для реактивних двигунів марки" JET-АІ», загальна вартість якого складає 8 960 грн.

Таким чином, суддя дійшов висновку, що вина ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення передбаченого ст. 472 Митного кодексу України підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: протоколом про порушення митних правил, копією висновку № 163 від 11.08.2016 р., копією митної декларації та документів, що були подані до митного оформлення, листом СЛЕД ДФС від 11.08.2016 р. про похибки вимірювання, а тому в діях ОСОБА_2 вбачаються порушення митних правил, що виразилися у незаявленні в поданій ЕМД достовірних відомостей щодо кількості палива, а відтак в його діях наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 Митного кодексу України.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат Тунік А.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді та закрити провадження у справі.
При цьому зазначає, що судом першої інстанції при винесенні постанови не досліджено належним чином всіх обставин справи, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.
Вказує, що згідно ДСТУ EN ISO 3675:2012, який використовувався Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС при проведенні досліджень, передбачено граничну похибку вимірювання, врахування якої є обов`язковим для правильної оцінки результатів випробування, де розбіжність між даними густини палива при температурі 15°С, визначеними паспортом якості заводу-виробника та висновком Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС становила 1,1 кг/м3 і дана розбіжність знаходиться в межах допустимої згідно ДСТУ EN ISO 3675:2012 похибки вимірювання (1,2 кг/м3), що свідчить про достовірність даних, внесених ОСОБА_2 у графу 31 митної декларації.
При цьому, звертає увагу, що відмінність між даними густини палива при температурі 15°С, визначеними паспортом якості заводу-виробника та висновком Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, становить лише 1,1 кг/м3 і свідчить про те, що Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС, підтверджено достовірність відомостей, відображених ОСОБА_2 у графі 31 митної декларації, оскільки вказана різниця є допустимим наслідком похибок обладнання та технічних неточностей при проведенні дослідження, вірогідність яких була врахована при визначенні граничного розміру такої похибки згідно ДСТУ EN ISO 3675:2012.
Таким чином, на думку апелянта, в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки відсутня об`єктивна сторона правопорушення, адже останнім були зазначені правильні відомості у митній декларації.

Заслухавши пояснення адвоката Туніка А.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 та представника ПП «ОККО-Бізнес Контракт» - Гевко А.В., які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представника Енергетичної митниці ДФС України Філюка С.С., який заперечував проти поданої апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови; перевіривши матеріали справи та доводи на обґрунтування апеляційних вимог, апеляційний суд вважає, що скарга адвоката Туніка А.В. підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, митним постом "Сарни-енергетичний" Енергетичної митниці ДФС у місті Сарни проведено оформлення митної декларації ПП "Окко-Бізнес Контракт" №ІМ 40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року (тимчасова МД №903070000/2016/002134) щодо ввезення товару "Паливо для реактивних двигунів JET А-1 виробництва АО "Орлен Летува", Литовська Республіка". У графі 31 вказаної митної декларації, у відповідності з паспортом якості №116078 від 31 травня 2016 року, ПП "Окко-Бізнес Контракт" зазначено, що при температурі 15°С густина палива становить 799,1 кг/мЗ.
Під час митного оформлення товару, на виконання ст. 356 Митного кодексу України, посадовими особами Житомирської митниці ДФС проведено процедуру взяття проб (зразків) товарів у рамках процедур митного контролю та митного оформлення. Відібрані проби та зразки товарів упаковано у 2 скляні ємності по 1-му літру кожна для передачі Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Міністерства доходів і зборів України.
За результатами проведеного дослідження Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС видано висновок №112 від 16 червня 2016 року, відповідно до якого, при температурі 15°С густина палива становить 798 кг/мЗ.

Тобто, розбіжність між даними густини палива при температурі 15°С, визначеними паспортом якості заводу-виробника №116078 від 31 травня 2016 року (і відображеними ПП "Окко-Бізнес Контракт" у МД №ІМ40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року) та висновком Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень №142005701- 0412 від 16 червня 2016 року, становить 1,1 кг/мЗ.
13.07.2016 року головним державним інспектором митного поста "Сарни-енергетичний" Енергетичної митниці ДФС відносно провідного фахівця з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» - ОСОБА_2 було складено протокол про порушення останнім митних правил № 0034/903070000/16.

Перевіркою матеріалів справи про адміністративне правопорушення апеляційним судом встановлено, що підставою для складання вказаного протоколу про порушення ОСОБА_2 митних правил та внесення постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за статтею 472 МК України стало недекларування останнім частини товару (палива для реактивних двигунів) пов`язаний з тим, що ОСОБА_2 задекларовано іншу густину товару (у відповідності з даними паспорта якості заводу виробника) ніж густину, яку визначено висновком спеціалізованої лабораторії ДФС.

У вказаній митній декларації, ОСОБА_2 , у відповідності з товаросупровідними документами на товар (паспорт якості заводу-виробника № 116078 від 31.05.2016 року) було вказано, що при температурі 15°С густина палива становить 799,1 кг/мЗ.
Водночас за результатами проведеного дослідження Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС був виданий висновок №112 від 16.06.2016р відповідно до якого при температурі 15°С густина палива становить 798 кг/мЗ.
Таким чином розбіжність між даними густини палива при температурі 15°С, визначеними паспортом якості заводу-виробника та висновком Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС становила 1,1 кг/мЗ.
Тобто, на думку Енергетичної митниці дії ОСОБА_2 були спрямовані на недекларування частини товару, а саме 0,784 тис. л., оскільки ним було неправильно зазначено густину товару (більшу) що нібито призвело до зменшення об`єму товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 МК України, метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.

Згідно ч.1 ст. 248 МК України, митне оформлення розпочинається з моменту подання органу доходів і зборів декларантом або уповноваженою ним особою митної декларації або документа, який відповідно до законодавства її замінює, та документів, необхідних для митного оформлення, в разі електронного декларування - з моменту отримання органом доходів і зборів від декларанта або уповноваженої ним особи електронної митної декларації або електронного документа, який відповідно до законодавства замінює митну декларацію.
Процедура декларування регламентована ч. 1 ст. 257 цього Кодексу, згідно якої декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії.

Як зазначено у протоколі, складеному відносно провідного фахівця з зовнішньоекономічної діяльності ПП «ОККО-Бізнес Контракт» - ОСОБА_2 , останній порушив вимоги частини 1 ст. 257 Митного кодексу України, не задекларував у електронній митній декларації від 07.06.2016 року № 903070000/2016/002126 вказаний товар, тобто не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про товар "паливо для реактивних двигунів марки JET-АІ"(різниця 0,784 тис.л.) який був переміщений через митний кордон України та підлягав обов`язковому декларуванню.

Відповідно до даних паспорту якості заводу-виробника №116078 від 31 травня 2016 року та висновку Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС №112 від 16 червня 2016 року, задеклароване ПП "Окко-Бізнес Контракт" паливо являє собою прозору безбарвну рідину. У свою чергу, як випливає зі змісту розділу 13 "Точність" ДСТУ EN ISO 3675:2012, різниця між двома окремими результатами випробування (у даному випадку - заводу-виробника та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС) для прозорих рідин не повинна перевищувати 1,2 кг/мЗ (0,0012 г/смЗ).

Отже, ДСТУ EN ISO3675:2012, використаний Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС при проведенні досліджень, передбачено граничну похибку вимірювання, врахування якої є обов`язковим для правильної оцінки результатів випробування.

Під час апеляційного перегляду справи, апелянт звертав увагу суду на ту обставину, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт» інформувало Енергетичну митницю ДФС що ДП «Укрметртестстандарт» не видавало свідоцтва про атестацію спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС (04073, м. Київ, пр-т Московський, 8) в якій проводилась товарознавча експертиза та просило провести арбітражні випробування проб палива, оскільки відсутність вказаного свідоцтва ставить під сумнів достовірність отриманих результатів випробувань Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС (а.с. 141), а саме висновку СЛЕД ДФС №112 від 16.06.2016року та надав суду протокол випробувань № 345/16КР від 05.09.2016 року, а також лист начальника 10 Хіммотологічного центру (військова частина НОМЕР_1 ) Міністерства оборони України за вих. №229 від 09 вересня 2016 року щодо результатів проведення фізико-хімічної експертизи (випробування зразків палива для реактивних двигунів марки JET А-1, опломбованих пломбою "903 №055" відібраних працівниками митного органу в ході оформлення митної декларації ПП "Окко-Бізнес Контракт" №ІМ 40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року) призначеної Окружним адміністративним судом міста Києва у справі № 826/11260/16 за позовом ПП"Окко-Бізнес Контракт" до Енергетичної митниці ДФС про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

Як вбачається з протоколу випробувань №345/16КР від 05 вересня 2016 року, густина випробуваного зразка нафтопродукту за температури 15°С становить 799,7 кг/м3, що підтверджує достовірність показника густини палива, відображеного ПП "Окко-Бізнес контракт" у графі 31 МД №ІМ 40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року.

Відповідно до листа 10 Хіммотологічного центру (військова частина НОМЕР_1 ) Міністерства оборони України вих. №229 від 09 вересня 2016 року, результат випробувань, отриманий згідно з протоколом №345/16КР від 05 вересня 2016 року, входить у межі відтворюваності з паспортом якості заводу-виробника №116078 від 31 травня 2016 року, висновок Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС №142005701- 412 від 16 червня 2016 року за показником "густина за температури 15°С" та дані паспорту якості заводу-виробника №116078 від 31 травня 2016 року знаходяться у межах відтворюваності згідно з п. 13.2 ДСТУ EN ISO 3675:2012 "Нафта сира та нафтопродукти рідкі. Метод визначення густини ареометром", що у подальшому були відображені ПП "Окко-Бізнес Контракт" у МД №ІМ 40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року. Поряд з цим, зауважено, що вимоги п. 13.2 ДСТУ EN ISO 3675:2012 "Нафта сира та нафтопродукти рідкі. Метод визначення густини ареометром" щодо відтворюваності є обов`язковими до застосування при порівнянні результатів незалежних випробувань, проведених різними установами.

Отже, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, в тому числі і нові докази, які були надані захисником Давидюка О.М. та досліджені під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 - адвоката Туніка А.В. про те, що відмінність між даними густини палива при температурі 15°С, визначеними паспортом якості заводу-виробника №116078 від 31 травня 2016 року та висновком Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС №112 від 16 червня 2016 року, становить тільки 1,1 кг/м3, свідчить про те, що Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС підтверджено достовірність відомостей, відображених ПП "Окко-Бізнес Контракт" у графі 31 МД №ІМ 40 ТН 903070000/2016/002126 від 07 червня 2016 року, оскільки вище вказана різниця є допустимим наслідком похибок обладнання та технічних неточностей при проведенні дослідження, вірогідність яких була врахована при визначенні граничного розміру такої похибки, згідно з ДСТУ EN ISO 3675:2012.

Таким чином, досліджені під час апеляційного розгляду справи докази спростовують висновок судді про порушення ОСОБА_2 митних правил, які виразились у недекларуванні в поданій електронній митній декларації достовірних відомостей щодо кількості товару (паливо для реактивних двигунів марки "JET-АІ») з різницею 0,784 тис. літрів, який був переміщений через митний кордон України та підлягав обов`язковому декларуванню, а також про наявність в його діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова судді про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності не може вважатися законною та обґрунтованою, а відтак підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення передбаченого ст. 472 МК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, ст. ст. 527, 529, 530 МК України апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Туніка А.В., подану в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сілкова І.М.