П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Архипенко А.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не працює, який зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1, посвідчення особи : НОМЕР_1 Золотівським ВМ Первомайського МВ УМВСУ в Луганській області 19.05.2001 р.,

за скоєне адміністративне правопорушення, яке передбачене ч.1 ст.164 КУпАП,

встановив :

До Попаснянського районного суду Луганської області надійшла адміністративна справа у відношення гр. ОСОБА_1.

В адміністративному протоколі за матеріалами справи зазначено, що 21 грудня 2016 року о 16-30 год. гр. ОСОБА_1 надавав послуги по перевезенню пасажирів без відповідної державної реєстрації, як суб*єкта підприємницької діяльності за грошову винагороду на автомобілі НОМЕР_2, який належить ОСОБА_2, маршрутом з міста Золоте до смт.Родіна, Луганської області, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не зявився, надавши заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що в його діях не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 164 ч. 1 КУпАП та зазначив те, що у протоколі працівниками фіскальної служби вказано, що нібито він перевозив пасажирів за грошову винагороду у розмірі 200 грн., цей протокол він підписав не погодившись з ним, але працівники фіскальної служби розірвали його та склали новий. Після чого погрожували, що не дадуть мпені можливості їхати далі, поки не підпишу другий протокол. Суд, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, додані до нього письмові матеріали, доходить висновку про відсутність у діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з наступних підстав.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1. здійснив адміністративне правопорушення, передбачене ст..164 ч.1 КУпАП, зміст якої передбачає настання відповідальності за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Але одиничний факт надання платних послуг по перевезенню вантажу не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому навіть при наявності кількох протоколів щодо однієї особи за кожним окремим фактом здійснення певного виду діяльності не надає суду можливості притягнути цю особу до відповідальності, оскільки саме протоколи про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншу особу без укладення трудового договору, як того вимагає ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме самостійного та ініціативного характеру, що є характерним для господарської діяльності, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати іншу особу за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо вона не є субєктом підприємницької діяльності, та/або за матиме місце за ст.265 КЗпП України, якщо відповідний субєкт має всі дозвільні документи на такий вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини винні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Згідно ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 21.12.2016 року відносно ОСОБА_1 зазначено про факт надання послуг з перевезення пасажирів за грошову винагороду, до протоколу надано пояснення ОСОБА_3, пояснення свідків пасажирів : ОСОБА_4 ОСОБА_5, копія паспорту ОСОБА_1, копія водійського посвідчення ОСОБА_1

Отже, ані протоколом про адміністративне правопорушення, ані письмовими поясненнями пасажирів достовірно не підтверджується здійснення ОСОБА_1 самостійної, ініціативної, зокрема, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, оскільки підтверджено лише одиничний факт вчинення таких дій. Ніяким чином документально не зафіксований факт передачи коштів за проїзд, допитати свідків пасажирів у суда не має можливості бо ОСОБА_4 проживає у Краснолуцькому районі, а ОСОБА_5 у м.Антрацит, Луганської області, що згідно за «Переліком населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження», затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року №1085-р- Краснолуцький район та м.Антрацит, Луганської області - віднесені до переліку населених пунктів, на території, на яких органи державної влади України тимчасово не здійснюють свої повноваження, що унеможливлює виклик особи (свідка) до суду.

Таким чином, за відсутності доказів систематичності діяльності ОСОБА_1 з перевезення пасажирів за винагороду, його діяльність не є господарською, а тому у його діях відсутній склад правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

При цьому, суд зазначає, що дана справа про адміністративні правопорушення не містить інших доказів в розумінні ст.251 КУпАП на підтвердження здійснення ОСОБА_1 самостійної, ініціативної, зокрема, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, оскільки зазначено лише про одиничний факт вчинення таких дій і немає ніяких підтверджень щодо отримання за вказані дії винагороди.

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. За таких обставин, на думку ЄСПЛ, заявниця знала лише кваліфікацію діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «ОСОБА_2 проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало норма російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «ОСОБА_2 проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Таким чином, за відсутності доказів, щодо провадження діяльності ОСОБА_1 з перевезення пасажирів за винагороду, його діяльність не є господарською, а тому в межах розгляду даної адміністративної справи, суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі № 723 від 21.12.2016 р. не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КУпАП України, суд

Керуючись п. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283, 284, 294 КУпАП, -

постановив :

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Луганської області або протест прокурора протягом 10 днів з дня її проголошення через Попаснянський районний суд Луганської області.

Суддя А.В.Архипенко