Справа 237/5400/16-п
Номер провадження 3/237/28/17
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09.02.17 м. Курахове
Суддя Марїнського районного суду Донецької області Медведський М.Д., розглянувши матеріали, які надійшли з ОВС 2 відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1
за ст.164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 0963, 09 грудня 2016 року о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_1 в магазині «Росинка», розташованому за адресою: Донецька область, м. Марїнка, вул. Артема, 3 (Каштанова) встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних та тютюнових виробів без відповідних роздрібних ліцензій на підакцизну групу товарів, що є порушенням ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме роздрібна торгівля торгівля алкогольними та тютюновими виробами без відповідних ліцензій, тобто ОСОБА_1 здійснила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. Виявлені алкогольні та тютюнові вироби на загальну суму 22 362 (двадцять дві тисячі триста шістдесят дві) гривні вилучені на зберігання до прийняття рішення по справі.
В судовому засіданні ОСОБА_1 з інкримінованим їй правопорушенням не погодилась з огляду на порушення порядку складення адміністративного протоколу. ОСОБА_1 пояснила, що орендує торгівельний зал за адресою Донецька обл.., м. Марїнка, вул.. Артема, 3 на підставі договору оренди від 15.01.2015 року, укладеного з ОСОБА_2 (арк..справи 28-34). ОСОБА_1 визнала факт, що в неї відсутні ліцензії на роздрібну торгівлю пивом, а також визнала несистематичні факти торгівлі пивом без відповідної ліцензії. В той же час ОСОБА_1 повністю заперечила торгівлю міцними алкогольними напоями та тютюновими виробами, а товари, що були вилучені за межами торгівельного залу не зберігалися з метою реалізації. ОСОБА_1 також повідомила, що копію протоколу на місці подій не отримувала, а також не отримувала пропозицій від ОСОБА_3 щодо отримання копії протоколу, а ознайомилась з протоколом про адміністративне правопорушення № 0963 від 09 грудня 2016 року лише в суді.
Захисник ОСОБА_4 підтримав пояснення ОСОБА_1 та подав до суду письмові заперечення, згідно яких вважає, що в діях ОСОБА_1, які встановлені протоколом про адміністративне правопорушення № 0963 від 09 грудня 2016 року, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, просив суд провадження по справі закрити. Також захисник вказав на численні порушення порядку складання та оформлення протоколу про адміністративне правопорушення № 0963 від 09 грудня 2016 року.
Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що він як співробітник Державної фіскальної служби отримав усну вказівку керівництва щодо проведення профілактичних заходів на території міста Марїнка щодо виявлення фактів незаконної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами. 09.12.2016 він разом із представниками СБУ прибув до магазину «Росинка», де був виявлений факт роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами без відповідних ліцензій. За виявленим фактом був складений протокол про адміністративне правопорушення № 0963, викладені в ньому обставини підтверджує в повному обсязі. Пояснив, що під час складання протоколу ОСОБА_1 вела себе конфліктно, від підписів відмовлялася, документи надавати відмовлялася, про що були зроблені відповідні помітки в протоколі. При складанні протоколу також були долучені представники ВЦА ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також працівники поліції. Також свідок повідомив, що не пропонував ОСОБА_1 отримати копію протоколу оскільки остання відмовилась від підписання протоколу, другий екземпляр протоколу не виготовлявся.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що прибув на місце складання протоколу про адміністративне правопорушення № 0963 від 09 грудня 2016 року як співробітник ДФС за проханням ОСОБА_3, яке останній здійснив телефоном, для надання допомоги, оскільки ОСОБА_1 вела себе конфліктно. Свідок підтвердив обставини викладені в протоколі, повідомив що, на час коли він прибув на місце події магазин вже був зачинений, представники СБУ, поліції та ВЦА разом с ОСОБА_3 здійснювали оформлення протоколу. Також свідок зазначив, що особисто складав пояснення ОСОБА_1 з відміткою про відмову у дачі пояснень останньою (арк.. справи 4)
Свідок ОСОБА_5 повідомила суду, що є працівником військово-цивільної адміністрації та була направлена на місце події за усною вказівкою керівника ВЦА. На час прибуття на місце події там вже знаходився ОСОБА_3, а також працівники силових структур з налепками СБУ, яких вона не змогла ідентифікувати, магазин був фактично зачинений та торгівля не здійснювалася. В подальшому була залучена ОСОБА_3 в якості свідка та понятого. Свідок підтвердив, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису у протоколі проте повідомила, що не памятає, чи пропонували чи ні ОСОБА_1 отримати копію протоколу. Свідок також зазначив, що письмової відмови від дачі пояснень (арк.. справи 4) вона не бачила під час складання протоколу. Також свідок повідомив, що особисто не був присутній в складських приміщеннях магазину під час вилучення товару, а знаходилась весь час в торговій залі і не знає як туди потрапили працівники ДФС та СБУ.
Свідок ОСОБА_6 повідомив суду, що є працівником військово-цивільної адміністрації та був направлений на місце події за усною вказівкою керівника ВЦА. На час прибуття на місце події там вже знаходився ОСОБА_3, а також працівники силових структур, яких свідок ідентифікував як працівників СБУ за шевронами на формі, оскільки останні були в балаклавах та зі зброєю. Магазин на час прибуття свідка на місце подій був фактично зачинений та торгівля не здійснювалася. В подальшому був залучений ОСОБА_3 в якості свідка та понятого. Свідок підтвердив, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису у протоколі, проте запевнив, що ОСОБА_1 не пропонували отримати копію протоколу. Свідок також зазначив, що письмової відмови від дачі пояснень (арк.. справи 4) він не бачив під час складання протоколу. Також свідок повідомив, що особисто не був присутній в складських приміщеннях магазину під час вилучення товару, а знаходився весь час в торговій залі і не знає як туди потрапили працівники ДФС та СБУ.
Свідок ОСОБА_2 повідомила суду, що є донькою ОСОБА_1, а також одним з власників приміщень в яких її мати здійснює торгівлю. Свідок повідомила, що перебувала в магазині на час коли зявилися ОСОБА_3 та озброєні особи з шевронами СБУ. На момент їх появи покупців в магазині не було. ОСОБА_2 повідомила, що як власник приміщення заборонила працівникам ДФС, СБУ та поліції проходити далі у приміщення, що не є частиною торгового залу, проте до неї працівниками поліції були застосовані заходи фізичного впливу, замок на двері до підсобних приміщень був демонтований із застосуванням технічних засобів і працівники силових структур вилучили товар, що не зберігався для реалізації та був знятий з реалізації ще влітку, оскільки за результатами перевірки органами ДФС була заборонена торгівля алкогольними та тютюновими виробами. Вказані вироби зберігалися для власного споживання з огляду на довгі строки зберігання. Свідок підтвердив, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису у протоколі, проте запевнила, що ОСОБА_1 не пропонували отримати копію протоколу.
Суд дослідивши протокол № 0963 від 09.12.2016 року, заслухавши пояснення свідків, вивчивши наявні в справі письмові докази, вивчивши долучені до справи відео матеріали, приходить до наступних висновків.
09.12.2016 року повноважною особою ДФС ОСОБА_3 був складений протокол про адміністративне правопорушення № 0963, згідно якого 09 грудня 2016 року о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_1 в магазині «Росинка», розташованому за адресою: Донецька область, м. Марїнка, вул. Артема, 3 (Каштанова) встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних та тютюнових виробів без відповідних роздрібних ліцензій на підакцизну групу товарів, що є порушенням ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме роздрібна торгівля торгівля алкогольними та тютюновими виробами без відповідних ліцензій, тобто, на думку ОСОБА_3, правопорушник ОСОБА_1 здійснила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. Виявлені алкогольні та тютюнові вироби на загальну суму 22 362 (двадцять дві тисячі триста шістдесят дві) гривні вилучені на зберігання до прийняття рішення по справі.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративним правопорушенням є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди
З дослідженого протоколу та пояснень свідків судом встановлено, що факт роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами не встановлений та не зафіксований, свідки чи відео докази таких події відсутні. Так, в протоколі про адміністративне правопорушення № 0963 в графі сутність правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 зберігала алкогольні та тютюнові вироби для подальшої реалізації, проте, суд зауважує, що факт зберігання алкогольних та тютюнових виробів сам по собі не створює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 і не може ототожнюватися з фактом торгівлі, оскільки за час, що передує гіпотетичній торгівлі після придбання товарів, особа, що має бажання здійснювати таку торгівлю, може привести документи на право торгівлі у відповідність до чинного законодавства.
Відповідно до ст.. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
З протоколу про адміністративне правопорушення № 0963 не вбачається, що зберігання тютюнових виробів та алкогольною продукції є протиправною діяльністю.
Окрім цього суд зазначає, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 0963 ОСОБА_1 порушила ч. 1 ст. 164 КУпАП, з чим суд не може погодитись, оскільки вказана норма права не містить обмежень щодо торгівлі, а лише встановлює відповідальність особи, що порушила такі обмеження. Відповідні законодавчі обмеження містяться в Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», проте посилання на норми даного закону, що встановлюють відповідні обмеження щодо торгівлі тютюновими та алкогольними виробами в протоколі про адміністративне правопорушення № 0963 відсутні, що є порушенням ст.. 256 КУпАП з огляду на форму протоколу про адміністративне правопорушення № 0963.
Суд також вважає встановленим факт порушення ОСОБА_3 приписів ст.. 254 КУпАП щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення в двох екземплярах та надання можливості правопорушнику отримати копію протоколу, що є грубим порушенням прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Також в матеріалах про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази на підтвердження факту розяснення ОСОБА_1 її прав як особи, що притягається до адміністративної відповідальності в порушення положень ст.. 256 КУпАП.
Під час дослідження відеозаписів, що були долучені до справи стороною захисту, судом встановлено, що ОСОБА_3 здійснював заходи відео фіксації подій на місці адміністративного правопорушення за допомогою портативних електронних пристроїв, проте, з невідомих причин такі матеріали відео фіксації не були долучені працівниками ДФС до матеріалів справи про адміністративне правопорушення.
Додатково суд зазначає, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є нормою права, що передбачає відповідальність за порушення загального порядку провадження господарської діяльності, без визначення окремих груп товарів, натомість диспозиція ч. 1 ст.. 156 КУпАП визначає відповідальність за порушення саме правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами та факт торгівлі таким виробами без ліцензії зокрема. Саме такий склад правопорушення інкримінується ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 0963. За таких умов, враховуючи пріоритет більш спеціальних норм права перед більш загальними, та законодавчої неможливості кваліфікації дій правопорушника за декількома складами адміністративних правопорушень відповідно до положень КУпАПЮ, суд зазначає, що відповідальність за торгівлю пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами без відповідної ліцензії настає саме за санкцією ч. 1 ст. 156 КУпАП, а не за санкцією ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У нещодавно прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало норма російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні щодо неможливості суду здійснювати дії щодо уточнення обвинувачення, перекваліфікації обвинувачення, тощо. За таких умов, суд обмежений при розгляді справи виключно тими матеріалами справи про адміністративне правопорушення, які подані і складені до суду уповноваженими особами, а протокол про адміністративне правопорушення по своїй суті є формулюванням обвинувачення вчиненого порушником адміністративного правопорушення.
Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини правопорушення, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення № 0963 від 09.12.2016 р. не відповідають всім істотним ознакам складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, так само як і змінювати кваліфікацію складу інкримінуємого правопорушення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.. 280, 283, 284 294 КУпАП України, суд
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.
Вилучені алкогольні та тютюнові вироби згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 0963 від 09.12.2016 року загальною вартістю 22 362 (двадцять дві тисячі триста шістдесят дві) гривні повернути ОСОБА_1.
Постанова в порядку провадження по справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Донецької області через Марїнський районний суд Донецької області.

Суддя

Дата документу 09.02.2017