Справа № 359/2179/16-п Головуючий у І інстанції Ткаченко Д. В.
Провадження № 33/780/5/17 Доповідач у 2 інстанції Ігнатюк
Категорія 429 07.03.2017
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 березня 2017 року м. Київ

Апеляційний суд Київської області у складі:

судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., за участю: захисника правопорушника ОСОБА_2 - ОСОБА_3, представника Київської митниці Державної фіскальної служби України Захарова А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою захисника правопорушника ОСОБА_3 на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 липня 2016 року, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 липня 2016 року на

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Німеччини, мешканця АДРЕСА_1,

за вчинення порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, накладене стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700 грн. та конфіскації 315 800 Євро та 4 670 грн.

ОСОБА_2 притягнуто до відповідальності за те, що він, 08 лютого 2016 року, о 15 годині 20 хвилин, відлітаючи з України до Німеччини, м. Мюнхен, обрав проходження митного контролю у формі спрощеного митного контролю, тим самим, відповідно до ч. 5 ст. 366 МК України заявив, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягали письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадали під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо вивезення за межі митної території України та засвідчив про факти, що мають юридичне значення. Після перетину «білої лінії», яка позначає закінчення зони спрощеного митного контролю «зелений коридор», був здійснений митний огляд валізи ОСОБА_2, під час якого, у ній було виявлено незаявлені 325 800 Євро та 4 670 грн., які знаходилися поверх особистих речей. Із вказаної суми ОСОБА_2 було пропущено 10 000 Євро та за протоколом про порушення митних правил вилучено 315 800 Євро та 4 670 грн.

У апеляційній скарзі захисник правопорушника ОСОБА_3 порушив питання про скасування постанови судді. В обґрунтування її доводів указав на те, що суддею були порушенні норми матеріального та процесуального права, а саме: не були всебічно, повно і об'єктивно з'ясовані всі обставини справи. Указав на те, що ОСОБА_2 не мав на меті приховувати валюту та в зоні митного контролю підійшов до працівників митниці з метою оформлення документів на вивіз валюти та надав останнім заповнену митну декларацію, на що останні скориставшись незнанням української мови останнього, направили його через «зелений коридор» до службового приміщення. Окрім цього, указав на те, що суддею першої інстанції, у постанові від 15.07.2016 року, спотворено зміст пояснень працівників митниці, оскільки він не відповідає поясненням, наданими останніми у судовому засіданні. Указав також на наявність в матеріалах справи відеозапису, на якому відображено провокацію та введення в оману працівниками митниці правопорушника ОСОБА_2, які знаючи про наявність у останнього значної суми коштів, направили його через зону спрощеного митного контролю. Поряд із цим, звернув увагу на процесуальні порушення допущені працівниками митниці, зокрема на грубе порушення ч.1 ст.507 МК України, оскільки ОСОБА_2 фактично було затримано на 16 годин без повідомлення про це консульства Німеччини та порушення його права на захист, яке полягало у некоректному перекладі змісту протоколу та його складанні у відсутності понятих. Просив постанову скасувати, вилучену валюту повернути, а провадження у справі закрити.

Вислухавши пояснення:

захисника правопорушника ОСОБА_2 - ОСОБА_3, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

представника Київської митниці ДФС України, який апеляційну скаргу захисника правопорушника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а постанову судді без змін;

вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи із наступного.

Висновки судді про доведеність події порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України та винності ОСОБА_2 у його вчиненні за обставин, наведених у постанові стверджуються зібраними у справі доказами, а саме: протоколом про порушення митних правил № 0056/125120103/16 від 08.02.2016 року, протоколом опитування в справі про порушення митних правил від 08.02.2016 року, доповідною запискою старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Бориспіль-аеропорт», поясненнями ОСОБА_2, та іншими доказами.

На підставі наведених доказів суддя дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ст. 471 МК України та на законних підставах наклав на нього стягнення у виді штрафу.

Доводи захисника ОСОБА_2 про необхідність закриття провадження у справі у зв'язку із відсутністю події порушення митних правил не ґрунтуються на матеріалах справи.

Суд вважає, що у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження посилання представника правопорушника на те, що ОСОБА_2 заповнив митну декларацію та надав її працівникам митниці.

Відповідно до протоколу опитування у справі про порушення митних правил № 0056/125120103/16 ОСОБА_2 пояснив те, що митної декларації станом на час виявлення порушення митних правил не заповнював.

Та обставина, що складання протоколу про порушення митних правил та поєднані із цим митні процедури продовжувались тривалий період часу, не може саме по собі указувати на відсутність події порушення митних правил. За доведеності цих обставин, вони можуть свідчити про порушення прав ОСОБА_2 після вчинення ним дій, які утворили склад порушення митних правил, передбаченого ст.471 МК України. Посилання на відсутність можливості вибору особою місця проходження контролю, не ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які указують на те, що ОСОБА_2 своїми діями обрав проходження митного контролю у формі спрощеного митного контролю, тобто своїми діями зробив відповідний вибір.

Не є підтвердженням відсутності події порушення митних правил, передбаченого ст.471 МК України, і постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 29.09.2016 року. Так, цією постановою визнані протиправними дії державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС Кравчуна С.М. щодо складання протоколу про порушення митних правил № 0056/125120103/16 від 08.02.2016 року. За змістом мотивувальної частини даної постанови, інспектором Кравчуном С.М. при складанні протоколу про порушення митних правил були допущені певні порушення митного законодавства, а саме складено два протоколи за одним номером від однієї дати. В одному протоколі указано прізвища понятих, а в іншому прізвища понятих відсутні. Поряд із цим суд вважає, що ті порушення, які були констатовані судом, не є такими, які можуть указувати на незаконність чи недостовірність протоколу про порушення митних правил, чи ставили би під сумнів висновки про наявність події порушення митних правил, правильність його кваліфікації за ст.471 МК України та доведеність вини ОСОБА_2 у його вчиненні.

Таким чином суд вважає такою, що відповідає вимогам закону постанову судді в частині доведеності наведених вище обставин та в частині накладення на ОСОБА_2 стягнення у виді штрафу.

Поряд із цим, накладаючи на ОСОБА_2 стягнення у виді конфіскації валюти, суддя місцевого суду допустився помилки.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до положень ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Європейський суд з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року, зазначив, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, inter alia, «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь-яке втручання у право власності обов'язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав Суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Пошук такого справедливого балансу пролягає через всю Конвенцію. Далі Суд зазначає, що необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (див. рішення щодо Брумареску (Brumaresku), параграф 78).

Таким чином, оцінюючи дотримання права на мирне володіння своїм майном, передбаченого ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Європейський суд з прав людини виходить із оцінки забезпечення «справедливого балансу» / дотримання принципу пропорційності (справедливої рівноваги між інтересами суспільства і основними правами окремої людини) (п.п. 69, 73 рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, п.п.31, 34 рішення у справі «Ісмаїлов проти РФ» від 06 листопада 2008 року).

Апеляційний суд Київської області звертає увагу на те, що хоча правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес, проте із урахуванням обставин даної справи, не відповідатиме принципу пропорційності (справедливої рівноваги між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав конкретної особи). Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа буде нести «особистий і надмірний тягар».

Суд вважає, що у випадку накладення на ОСОБА_2 стягнення у виді конфіскації валюти, він буде нести «особистий і надмірний тягар».

Такий висновок судом зроблений із урахуванням розміру валюти, яка була затримана у ОСОБА_2 та даних про його особу. Судом враховується те, що матеріали справи містять дані про легальність походження валюти, будь-яких даних про те, що ці грошові кошти здобуті із незаконних джерел або внаслідок незаконної діяльності, матеріали справи не містять. Матеріали справи також не містять даних про те, що зазначені грошові кошти повинні бути використані для будь-якої незаконної діяльності.

Судом враховується те, що сутність порушення митних правил, яке допущене ОСОБА_2, полягає у переміщенні через митний кордон України при проходженні митного контролю у формі спрощеного митного контролю валюти у розмірі більшому ніж встановлено нормативними документами, за умови усного декларування. Будь-яких негативних наслідків, в тому числі і для держави, внаслідок зазначеного порушення митних правил не настало. Іноземна валюта фактично переміщувалась через територію України в режимі транзиту.

Наведе підтверджує те, що внаслідок конфіскації вилученої у ОСОБА_2 валюти за наведених вище обставин вчинення порушення митних правил, на ОСОБА_2 буде покладений «особистий і надмірний тягар».

Зазначені обставини у своїй сукупності указують на необґрунтованість постанови судді в частині накладеного стягнення у виді конфіскації вилученої валюти.

Окрім цього, Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідальність за ст.471 МК України настає за порушення встановленого МК України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю.

За вчинення зазначеного правопорушення, передбачене стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а у разі якщо безпосереднім предметом порушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України - також конфіскацію цих товарів.

За змістом п. 57 ч.1 ст.4 МК України, валютні цінності є товаром.

Національне законодавство не містить будь-якого нормативного документа, який би забороняв переміщення валютних цінностей у виді готівкових коштів через митний кордон України.

Щодо визнання валютних цінностей у вигляді готівки товаром обмеженим до переміщення через митний кордон України, то суд при вирішенні даного питання звертає увагу на таке.

Обмеження, щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України визначені ст.197 МК України. Відповідно до частини першої та другої цієї статті, обмеженими до переміщення через митний кордон України є товари, митне оформлення яких здійснюється на підставі документів, які підтверджують дотримання зазначених обмежень, виданих державними органами, уповноваженими на здійснення відповідних контрольних функцій, іншими юридичними особами, уповноваженими на їх видачу, якщо подання таких документів органами доходів і зборів передбачено законами України. Перелік таких товарів встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до частини третьої ст.197 МК України, обмеження щодо ввезення на митну територію України чи вивезення за межі території України валютних цінностей можуть встановлюватись Національним банком України.

Аналіз частини першої ст.197 МК України у поєднанні із положеннями Законів України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про карантин рослин», «Про ветеринарну медицину», та постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року № 436 «Про затвердження переліків товарів, на які встановлено обмеження щодо переміщення через митний кордон України», дає підстави стверджувати те, що для визначення товару таким, який обмежений до переміщення через митний кордон України необхідна наявність двох ознак:

1.пропуск таких товарів через митний кордон України здійснюється на підставі відповідних дозволів уповноважених органів державної влади, які виконують відповідні контролюючі функції;

2.порядок видачі таких дозволів затверджується Кабінетом Міністрів України.

Як зазначалося вище, обмеження щодо переміщення через митний кордон України валютних цінностей можуть встановлюватися Національним банком України. Поєднання положень наведених нормативних документів, дає підстави стверджувати те, що для визнання валютних цінностей у вигляді готівкових коштів, в тому числі і у іноземній валюті товаром, обмеженим до переміщення через митний кордон України, необхідна наявність будь-якого документа, виданого Кабінетом Міністрів України чи Національним банком України, яким би встановлювалось те, що переміщення валютних цінностей через митний кордон України фізичними особами повинен здійснюватись на підставі відповідного дозволу.

Між тим, будь-якого нормативного документа, яким би встановлювалася необхідність отримання / видачі зазначеного вище дозволу, національне законодавство не містить.

Єдиним нормативним документом, яким визначений перелік товарів на які встановлюються обмеження щодо переміщення через митний кордон України є постанова Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року № 436 «Про затвердження переліків товарів, на які встановлено обмеження щодо переміщення через митний кордон України». Відповідно до цієї постанови, валюта у вигляді готівкових коштів не є товаром обмеженим до переміщення фізичними особами через митний кордон України. Тобто, для переміщення цієї валюти через митний кордон України фізичними особами не потребується будь-яких дозволів уповноважених органів, на відміну від банківських металів та цінних паперів, переміщення яких фізичними особами через митний кордон України здійснюється на підставі індивідуальної ліцензії на вивезення фізичною особою за межі України банківських металів / цінних паперів.

Не є обґрунтовані доводи представника Київської митниці ДФС України про те, що обмеження на переміщення іноземної валюти через митний кордон України, встановлені постановою Правління Національного банку України від 27.05.2008 року № 448 із подальшими змінами та доповненнями «Про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України», якою була затверджена відповідна Інструкція.

Так, відповідно до ч.3 ст.197 МК України, обмеження щодо переміщення через митний кордон України валютних цінностей можуть встановлюватись Національним банком України. Однак, постановою Правління Національного банку України від 27.05.2008 року № 448 не встановлюється будь-яких обмежень щодо переміщення іноземної валюти через митний кордон України фізичними особами, тобто цією постановою не встановлюється необхідність і обов'язковість отримання будь-яких дозволів для переміщення валютних цінностей у вигляді готівки через митний кордон України.

Натомість, за змістом зазначеної Інструкції, нею регулюється порядок переміщення та порядок декларування готівкових коштів у іноземній валюті.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.3 ст.197 МК України, до повноважень Національного банку України у сфері, яка охоплює переміщення валютних цінностей через митний кордон України відноситься:

-встановлення обмежень щодо ввезення на митну територію України та вивезення за межі України валютних цінностей;

-визначення порядку переміщення валютних цінностей через митний кордон України, у тому числі особливостей декларування валютних цінностей (зокрема визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню).

Аналіз указаної правової норми у поєднанні із положеннями ч.1 ст.197 МК України, указує на те, що обмеження щодо переміщення валютних цінностей через митний кордон України та порядок переміщення валютних цінностей через митний кордон України у тому числі особливості декларування валютних цінностей та визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню, не є тотожними поняттями.

Вивчення положень Інструкції про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 27.05.2008 року № 448 дає підстави стверджувати те, що цією Інструкцією встановлюється саме порядок переміщення валютних цінностей через митний кордон України та гранична сума переміщення валютних цінностей у вигляді готівки за умови її усного декларування. Встановлення зазначеної граничної суми переміщення валюти через митний кордон України за умови її усного декларування, на думку суду, не є тотожним встановленню обмежень щодо переміщення іноземної валюти через митний кордон України, оскільки при цьому, не вимагається надання будь-яких дозволів на таке переміщення, що є однією із ознак, якими характеризуються товари, обмежені до переміщення через митний кордон України.

Наведене у свої сукупності указує на те, що валютні цінності у вигляді готівки не є товаром обмеженим до переміщення фізичними особами через митний кордон України, тому у випадку вчинення особою порушення митних правил, передбаченого ст.471 МК України, якщо безпосереднім предметом порушення митних правил були валюті цінності у вигляді готівки, ці готівкові кошти не підлягають конфіскації, як товар, який не обмежений до переміщення через митний кордон України.

Разом із цим, Апеляційний суд звертає увагу і на те, що відсутність чітко сформульованого і передбачуваного у своєму застосуванні регулятивного законодавства в частині переміщення валютних цінностей у вигляді готівки, а також накладення адміністративних стягнень у випадку порушень порядку такого переміщення, спричиняє плутанину при застосуванні митного законодавства національними органами влади, порушує загальний принцип «юридичної визначеності».

Європейський суд з прав людини у справі «Солдатенко проти України» від 23 жовтня 2008 року зазначив, що суд повинен з'ясувати, чи відповідає Конвенції сам національний закон і, зокрема, чи відповідають їй загальні принципи, які сформульовані в ньому чи випливають з нього. Стосовно таких принципів Суд наголошує, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності.

Відповідно до змісту указаного принципу, викладеного у зазначеному вище рішенні, будь-які заходи кримінально-правового характеру повинні здійснюватися «відповідно до процедури, встановленої законом», пункт 1 статті 5 не просто відсилає до національного закону, як і словосполучення «згідно із законом» і «встановлені законом» у пункті другому статей 8-11, він також стосується «якості закону», вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права - ця ідея пронизує всі статті Конвенції. Далі Суд зазначає, що «якість закону» означає, що такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля (див. рішення у справі «Солдатенко проти України», п.111).

Необхідність забезпечення загального принципу юридичної визначеності, також констатована і у п.64 рішення у справі «Гарькавий проти України» від 18 лютого 2010 року.

Зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне змінити постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині конфіскації іноземної валюти. Затриману по протоколу про порушення митних правил іноземну валюту, суд вважає за необхідне повернути ОСОБА_2, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника.

Керуючись ст. 294 КУпАП, ст. 487 МК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника правопорушника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Виключити із цієї постанови рішення судді про накладення на ОСОБА_2 стягнення у виді конфіскації 315 800 Євро та 4 670 грн.

Вилучену по протоколу про порушення митних правил № 0056/125120103/16 від 08 лютого 2016 року іноземну валюту в розмірі 315 800 Євро та 4 670 грн. повернути ОСОБА_2.

В іншій частині постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Постанова оскарженню не підлягає.

СУДДЯ О.В. Ігнатюк