Номер провадження: 33/785/1157/17
Номер справи місцевого суду: 522/9502/17
Головуючий у першій інстанції Пислар В. П.
Доповідач Джулай О. Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючий суддя Джулай О.Б.,

за участю:

захисника Федорончука І.В.

прокурора Острик О.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 20 червня 2017 року,

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси, від 20 червня 2017 року, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 172-6 ч.2 КУпАП (два епізоди).

При цьому: - за ст. 172-6 ч.2 КУпАП (перший епізод) призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 1700 гривень;

- за ст. 172-6 ч.2 КУпАП (другий епізод) призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 1750 гривень.

На підставі ст. 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення призначено остаточну міру стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 1750 гривень 00 копійок.

Згідно з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ст.172-6 ч.2 КУпАП, при таких обставинах.

1.28.04.2017 року ОСОБА_3 придбав автомобіль марки «MERSEDES-BENZ GLS 350 D 4 MATIC», реєстраційний номер НОМЕР_1, та у встановлений законом десятиденний строк письмово не повідомив Національне агентство з питань корупції про суттєві зміни у майновому стані, у вигляді придбання майна.

2.28.04.2017 року ОСОБА_3 продав автомобіль марки «MERSEDES-BENZ GL 350 CDI 4 MATIC» реєстраційний номер НОМЕР_3, та у встановлений законом десятиденний строк письмово не повідомлено Національне агентство з питань корупції про суттєві зміни у майновому стані, у вигляді отримання доходу.

В апеляційній скарзі, в якості підстав для скасування оскарженої постанови, ОСОБА_3 зазначив таке:

1.Заходи досудової перевірки здійснені неповноважним органом - Департаментом захисту економіки Національної поліції України.

2.Суд не надав належної оцінки доказам і не звернув увагу на відсутність суб'єктивної сторони правопорушення.

3.Не встановлений момент отримання доходу та придбання майна, відповідно не можливо визначити з якої дати слід відраховувати десятиденний термін повідомлення про зміни в майновому стані.

4.Протоколи про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема в них відсутні пояснення особи ОСОБА_3

Враховуючи викладені обставини ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржену постанову та прийняти нову постанову, якою закрити провадження по справі в зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представник ОСОБА_3 - адвокат Федорончук І.В. підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши представника ОСОБА_3 - адвоката Федорончука І.В., який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора, дослідивши матеріали адміністративного провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржена постанова - скасуванню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 172-6 КУпАП відповідальність передбачено за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

Тобто об'єктивна сторона зазначеного правопорушення полягає в тому, що:

- 1) в суб'єкта правопорушення відбулись суттєві зміни в майновому стані;

- 2) суб'єкт правопорушення не повідомив про такі зміни в десятиденний строк.

Визначаючи першу складову об'єктивної сторони правопорушення - «суттєві зміни в майновому стані», слід зазначити, що існує певна невизначеність в законодавстві, яка перешкоджає однозначному тлумаченню та застосуванню вказаної правової норми.

Зокрема, поняття «майновий стан» законодавчо не визначено.

Між тим, зміст такого поняття можливо визначити шляхом розкриття змісту його складових «майно» та «стан».

Згідно з положеннями ст.190 ЦК України, майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Відповідно майно особи це окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки цієї особи.

Відповідно до положень ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Стан це сукупність ознак, рис, що характеризують предмет, явище в даний момент відповідно до певних вимог щодо якості, кількості, ступеня готовності і т. ін. (Словник української мови в 11 томах СУМ-11)

Відповідно, майновий стан особи можливо визначити як сукупність матеріальних цінностей, речей, майнових прав та обов'язків, які належать особі, в певній кількості та якості.

За таких обставин можливо дійти до висновку про те, що майновий стан особи характеризується щонайменше двома показниками: 1) кількісним, який можливо визначити в кількості об'єктів або в їх грошовому еквіваленті; 2) якісним - рухоме майно, нерухоме майно, ювелірні вироби, історичні та культурні цінності, предмети тваринного та рослинного світу, тощо.

Поняття «суттєві зміни у майновому стані» та строки повідомлення про такі зміни розкрито в ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), відповідно до положень якої, у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

Таким чином, зазначена правова норма передбачає необхідність повідомлення про зміну в майновому стані, яка пов'язана в Законі з кількісним показником майнового стану, оскільки Законом передбачено, що обов'язок повідомлення про зміну в майновому стані виникає в разі його зміни на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів.

Зрозуміло, що кількісний показник майнового стану особи може змінюватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення.

Але, оскільки суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування, пов'язані в Законі з отриманням доходу, або придбанням майна, відповідно Закон вимагає повідомлення про суттєві зміни в майновому стані в бік його збільшення.

Щодо отримання суб'єктом декларування доходу, слід зазначити таке.

Дохід це гроші або матеріальні цінності, одержувані фізичною особою внаслідок якої-небудь діяльності. ( Дохід // Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і гол. ред. В. Т. Бусел. - 5-те вид. - К. ; Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. - ISBN 966-569-013-2.)

Однак, отримання від продажу певного майна грошових коштів, сума яких відповідає вартості цього майна, свідчить про зміну лише якісного показнику майнового стану (один вид майна змінюється на інший), але при цьому не змінюється кількісний показник майнового стану, за умови отримання грошової суми, еквівалентної вартості проданого майна.

Оскільки поняття «зміна майнового стану» пов'язується в Законі з кількісним показником, відповідно можливо вважати, що зміна якості майнового стану знаходиться поза межами контролю «Закону».

Відтак зміна майнового стану (його кількісного показника) з точки зору Закону відбувається лише за умови безоплатного збільшення кількісних показників майнового стану (отримання подарунку, спадщини, виграшу і т.і.), або оплатного,- але коли вартість придбаного майна завідомо більша розміру фактично виплачених грошових коштів (при купівлі), або сума отриманих грошових коштів завідомо більша вартості придбаного майна (при продажу).

При цьому такі обставини є предметом доказування, з врахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості.

За таких обставин можливо дійти до висновку про те, що придбання майна (або його продаж) за відповідною вартістю, не змінює майновий стан особи, оскільки змінюється лише якісний показник майнового стану, в той час як кількісний показник при цьому не змінюється.

Крім того, слід зазначити, що зміна якісного показника майнового стану суб'єкту декларування при таких обставинах не залишається непідконтрольною державі, оскільки має знайти своє відображення в щорічних деклараціях про майновий стан та доходи.

Викладені обставини свідчать про наявність невизначеності в застосуванні ч.2 ст.172-6 КУпАП.

При цьому, при розгляді справ цієї категорії слід керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Друга складова об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП визначена тим, що суб'єкт правопорушення не повідомив письмово Національне агентство про суттєві зміни в майновому стані в десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна.

Згідно з положеннями ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» (далі «Закону»), у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

З зазначеної правової норми вбачається, що обов'язок повідомити про суттєву зміну у майновому стані, пов'язаний з моментом отримання доходу чи придбання майна.

Згідно з протоколами про адміністративне правопорушення, а також з оскарженою постановою, посадова особа, яка складала протоколи, а також суд першої інстанції виходили з того, що моментом придбання майна та отримання доходу є 28.04.2017 року, що відповідає даті реєстрації за ОСОБА_3 автомобіля «MERSEDES-BENZ GLS 350 D 4 MATIC», реєстраційний номер НОМЕР_1, та реєстрації за новим власником автомобіля «MERSEDES-BENZ GL 350 CDI 4 MATIC», реєстраційний номер НОМЕР_3. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що договори купівлі-продажу були укладені 27.04.2017 року.

Апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно того, що помилковими є твердження про те, що моментом зміни майнового стану ОСОБА_3 є момент реєстрації придбаного та проданого ним транспортних засобів.

До такого висновку апеляційний суд дійшов зважаючи на таке.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 334 Цивільного кодексу України, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Державна реєстрація транспортних засобів проводиться з метою здійснення контролю за відповідністю конструкції та технічного стану транспортних засобів установленим вимогам стандартів, правил і нормативів, дотриманням законодавства, що визначає порядок сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), використанням транспортних засобів в умовах воєнного і надзвичайного стану, а також для ведення їх обліку та запобіганню вчиненню щодо них протиправних дій.

З наявного в матеріалах провадження договору купівлі-продажу автомобіля «MERSEDES-BENZ GLS 350 D 4 MATIC» державний номер НОМЕР_1, вбачається (п. 3.4. договору купівлі-продажу), що право власності на вказаний автомобіль виникає з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі.

Щодо отримання доходу від продажу автомобіля, для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст.172-6 ч.2 КУпАП, необхідно було встановити момент отримання грошових коштів від продажу автомобіля, що б свідчило про зміну в майновому стані.

Докази, які підтверджують момент передачі автомобіля, як предмету купівлі ОСОБА_3, в матеріалах провадження відсутні.

Також відсутні в матеріалах провадження докази, які підтверджують момент отримання ОСОБА_3 грошових коштів, як оплати за проданий ним автомобіль.

Прокурор, яка брала участь в розгляді вказаного провадження в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції, таких доказів не надала, клопотання про витребування відповідних відомостей не заявляла.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_3 повідомив про купівлю-продаж автомобілів 13.05.2017 року

Таким чином, не встановлені моменти отримання ОСОБА_3 придбаного автомобіля, і отримання коштів за проданий ним автомобіль, позбавляють можливості дійти до обгрунтованого висновку про те, чи вчасно ОСОБА_3 повідомив НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, а це, в свою чергу, виключає можливість притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов'язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Викладені обставини свідчать про недоведеність наявності в діянні ОСОБА_3 об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176-2 КУпАП, що свідчить про обгрунтованість апеляційної скарги в цій частині і виключає можливість притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вказаною правовою нормою.

Крім того, апеляційним судом встановлена відсутність в діянні ОСОБА_3 суб'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176-2 КУпАП. На думку апеляційного суду апеляційна скарга в цій частині також є обгрунтованою.

Правопорушення, передбачене ч.2 ст.176-2 КУпАП є правопорушенням, пов'язаним з корупцією.

Суб'єктивна сторона правопорушень, пов'язаних з корупцією, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП, суд мав отримати докази того, що ОСОБА_3 усвідомлював суспільну небезпечність неповідомлення (несвоєчасного повідомлення) про суттєві зміни в майновому стані, передбачав можливість настання негативних наслідків - неможливості здійснення фінансового контролю з боку держави, та бажав настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

В той же час, в поясненнях ОСОБА_3 зазначав, що не знав про передбачену законом необхідність повідомляти про суттєві зміни в майновому стані. Такі твердження ОСОБА_3 матеріалами провадження не спростовані.

Більш того, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_3 надіслав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані 13.05.2017 року, тобто до складання стосовно нього протоколів, які були складені 25.05.2017 року.

Викладені обставини свідчать про відсутність в ОСОБА_3 умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП і, відповідно, про відсутність в діянні ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, що є самостійною підставою для закриття провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП.

Обгрунтованими, на думку апеляційного суду є також твердження апеляційної скарги про те, що в ДЗЕ НП відсутні повноваження на здійснення перевірки декларацій.

З матеріалів провадження вбачається, що перевірка стосовно ОСОБА_3, проводилась виключно працівниками УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, які відбирали пояснення, робили запити, збирали докази, складали протоколи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3

При цьому в матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_3, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки ДЗЕ НП України та інше.

Слід зазначити, що згідно п.1 та п.4 Загальних положень «Про Департамент захисту економіки Національної поліції України» покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 «Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (далі Порядку), затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 56 від 10.02.2017 року, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон).

Згідно п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб'єкта декларування та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Департамент захисту економіки Національної поліції України, не відноситься до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб'єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції.

Посадовці ДЗЕ НП України, відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціального уповноваженого суб'єкту у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

В той же час, усі обов'язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про обгрунтованість доводів апеляційної скарги стосовно того, що досудова перевірка по справі проведена неуповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі, та є підставою для скасування оскарженої постанови і, відповідно, закриття провадження по справі.

Щодо тверджень апеляційної скарги про невідповідність протоколів про адміністративне правопорушення вимогам закону через відсутність в них пояснень особи, що притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає такі твердження необгрунтованими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що пояснення в ОСОБА_3 були відібрані окремо і долучені до матеріалів справи разом з протоколом. Викладені обставини, на думку апеляційного суду, не можуть бути визнані підставами для скасування оскарженої постанови судді.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що при розгляді адміністративної справи та при прийнятті оскарженої постанови, суддя припустився помилки в кваліфікації дій ОСОБА_3 та при призначенні йому адміністративного стягнення.

Зокрема в оскарженій постанові зазначено, що ОСОБА_3 вчинив два правопорушення, кожне з яких кваліфіковано за ч.2 ст.176-2 КУпАП, за кожне з них призначено адміністративне стягнення, а остаточне адміністративне стягнення визначено на підставі ст.36 КУпАП - за сукупністю адміністративних правопорушень.

Між тим адміністративні правопорушення, що кваліфікуються за однією частиною та однією статтею особливої частини КУпАП, не потребують окремої кваліфікації, оскільки являються епізодами одного правопорушення. Невірне призначення адміністративного стягнення також є самостійною підставою для скасування судового рішення.

Викладені обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржена постанова підлягає скасуванню, з закриттям провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_3 на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 254, 268, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 20 червня 2017 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-6 КУпАП, скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-6 КУпАП, закрити на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу зазначених адміністративних правопорушень.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області (підпис) О.Б. Джулай

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.Б. Джулай