АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/5210/16-п Головуючий суддя 1-ї інстанції: Грінчук О.П.
Провадження № 33/790/904/16 Суддя доповідач: Колтунова А.І.
Категорія: ч.1 ст. 172-5 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області ОСОБА_1, за участю прокурора Моісеєнко Ю.В., особи, у відношенні якої було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, ОСОБА_2 та її захисника адвоката ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою керівника Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 на постанову судді Київського районного суду міста Харкова від 09 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українки,громадянки України, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючої на посаді лікаря-невропатолога ХКЛ на залізничному транспорті №2; мешкає за адресою: смт Манченки, Харківській район, Харківська область, вул.Сковороди,3,

про закриття провадження по справі про адміністративне корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-5 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

12 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_2 було складено протокол №4 про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, відповідальність за яке настає за ч.1 ст.172-5 КУпАП.

Як зазначено в протоколі, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді лікаря-невропатолога Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №2, маючи зобовязання щодо винесення висновку щодо придатності до роботи, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п.»а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є субєктом відповідальності за корупційні та повязані з корупцією правопорушення, всупереч інтересам держави з корисливих мотивів, порушила встановлені ст.23 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження щодо одержання подарунків, а саме 26 лютого 2016 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті №205 Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №2, що розташована в місті Харкові по вулиці Мала Панасівська, будинок 35, просила та отримала у подарунок від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 600,00 грн. за позитивне та швидке проходження медичного огляду невропатолога та сприяння у позитивному проходженні та швидкому проходженні медичного огляду інших лікарів.

Постановою судді Ленінського районного суду міста Харкова від 09 листопада 2016 року провадження по справі відносно ОСОБА_2 закрито, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що, незважаючи на те, що ОСОБА_2 є субєктом відповідальності за ч.1 ст.172-5 КУпАП, на яку поширюються норми статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», в її діях немає такої кваліфікаційної ознаки складу правопорушення, як обєкт правопорушення. Судом зроблено висновок, що дії ОСОБА_5 були обумовлені не бажанням останнього обдарувати ОСОБА_2, а, навпаки, відсутністю власного волевиявлення дарувальника та створення умов, і дії не свідчать про отримання нею дарунку від ОСОБА_5 в аспекті визначеного ст.717 ЦК України змісту договору дарування.

Не погодившись з винесеним процесуальним рішенням судді, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він посилається на те, що висновки суду про відсутність складу в діях ОСОБА_2 порушення вимог ч.1 ст.172-5 КУпАП не відповідає дійсності, а рішення прийняте судом з порушенням норм матеріального права; висновки суду щодо мети отримання ОСОБА_2 грошей та відсутності належних доказів факту передачі грошей є суперечливими і виключають один одного. В той час ,як прокурором доведено факт отримання грошових коштів від ОСОБА_5, що встановлено висновками експертизи зі змісту розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_2; витягом з кримінального провадження; показаннями свідків; витягом з медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_5; іншими належними доказами в рамках проведеного компетентними органами розслідування.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_3 заперечував проти прийняття апеляційної скарги до розгляду, посилаючись на ст.250 КУпАП, вважаючи, що прокурор не є субєктом апеляційного оскарження постанови суду.

Проте, з такими доводами суд апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Право прокурора на апеляційне оскарження постанови місцевого суду в справах про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, з огляду на зміни, внесені підпунктом 2 пункту 5 Прикінцевих положень Закону України №1697-VII від 14 жовтня 2014 року «Про прокуратуру», може бути реалізовано винятково у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, зокрема: під час здійснення нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян (ч.5 ст.7 КУпАП); під час участі у провадженнях про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією (ст..ст.172-4 1729 КУпАП), в звязку з чим у прокурора виникає і право оскаржувати в апеляційному порядку рішення судів першої інстанції в адміністративних справах щодо правопорушень, повязаних з корупцією, на підставі повноважень, передбачених ст.250 КУпАП.

Дослідивши матеріли справи, заслухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку ОСОБА_2 та її захисника, адвоката ОСОБА_3, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вважаючи постанову судді районного суду законною та обґрунтованою; заслухавши пояснення свідка ОСОБА_5, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Обґрунтовуючи своє рішення даними, наявними в матеріалах справи, здобутими та встановленими в ході розгляду справи, суддя дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-5 КУпАП.

При цьому мотивуючи своє рішення зазначив, що ОСОБА_2 є субєктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП і на неї поширюються положення ст.3 Закону України «Про запобігання корупції». Судом встановлено,що відповідно до диспозиції ст.172-5 КУпАП відповідальність настає за одержання дарунка, а статтею 717 Цивільного кодексу України частиною 2 визначено, що договір дарування встановлює обовязок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування. Судом зазначено, що із протоколу про вчинення правопорушення ОСОБА_2 та з висновку начальника сектору у складі Холодногірського відділу поліції ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_6 від 30 квітня 2016 року видно, що за отримання грошових коштів від ОСОБА_5, ОСОБА_2 повинна була сприяти позитивному та швидкому проходженню медичного огляду невропатолога та сприяння у позитивному проходженні та швидкому медичному огляду інших лікарів. Отже правоохоронними органами встановлено, що у неї після отримання коштів виникав відповідний обовязок. Суд зазначив, що дії ОСОБА_5 були обумовлені не бажанням останнього обдарувати ОСОБА_2, а навпаки: відсутністю власного волевиявлення дарувальника та створення умов ОСОБА_2, при цьому прийшов до висновку, що вони не свідчать про отримання ОСОБА_2 дарунку від ОСОБА_5 в розрізі наведених норм чинного законодавства.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможна, і справа про адміністративне корупційне правопорушення відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за інших підстав.

Відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктами відповідальності за корупційні правопорушення є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Диспозиція статті 172-5 КУпАП є бланкетною й передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Такі обмеження встановлені п.1 ч.1 статті 23 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема те, що особам, зазначеним у п.п.1,2 ч.1 ст.3 Закону забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб. В тому числі, у звязку із здійсненням такими особами діяльності, повязаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

З обєктивної сторони правопорушення, яке ставилося у провину ОСОБА_2, становлять діяння у вигляді одержання у власність (приймання у власність) речей або майнових прав на порушення вимог Закону. Зокрема, таке порушення, матиме місце у разі одержання подарунку у звязку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування, тобто обумовлюється службовим статусом одержувача, посадою, яку він обіймає. Отже, для наявності корупційного правопорушення має бути встановлений причинний зв'язок між діянням (одержанням подарунка) і виконанням особою, яка його вчинила, функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до Положення про структурний підрозділ Харківська клінічна лікарня на залізничному транспорті №2 Філії «Центр охорони здоровя» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» є структурним підрозділом Філії, який має статус юридичної особи.

Відповідно до п.2.8 Положення заклад охорони здоровя діє в межах наданих Філією повноважень та на підставі довіреності, яка видається Головному лікарю. Метою діяльності Закладу тощо є здійснення діяльності шляхом надання медико-санітарної допомоги, включаючи широкий спектр лікувань та профілактичних послуг.

Наказом Міністерства транспорту та звязку України №240 від 29 квітня 2010 року затверджено Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій залізничного транспорту, метрополітенів та підприємств міжгалузевого промислового транспорту України. (далі Наказ).

Розділом 2 Наказу встановлені загальні вимоги до проведення попереднього та періодичних медичних оглядів працівників залізничного транспорту, метрополітенів та підприємств міжгалузевого промислового залізничного транспорту. Відповідно до п.2.7 розділу 2 попередній (періодичний) медичний огляд здійснюється лікарською експертною комісією з проведення медичних оглядів (далі ЛЕК), яку очолює заступник головного лікаря або уповноважена головним лікарем особа (лікар-спеціаліст терапевтичного профілю), з відповідною підготовкою з професійної патології(п.2.8 Наказу). До складу ЛЕК в обовязковому порядку входять лікарі: офтальмолог, отоларинголог, невролог, хірург, гінеколог, терапевт, у разі потреби й інші фахівці, крім того, медичний реєстратор (секретар комісії), як то встановлено пунктом 2.9 Наказу.

Кожний лікар, який бере участь в обстеженні працівника, направленого на ЛЕК, дає висновок щодо стану здоровя та працездатності працівника, засвідчує висновок особистим підписом та особистою печаткою, бере участь в остаточному обговоренні придатності обстежуваної особи до роботи за обраною професією. (п.2.15 Наказу).

Дані медичного обстеження заносяться лікарями ЛЕК до медичної карти амбулаторного хворого.

Цим же Наказом встановлено, що саме ЛЕК медичного закладу Укрзалізниці проводить медичні огляди працівників з оформленням результатів проведених оглядів відповідно до визначеного порядку.

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої головним лікарем ОСОБА_7 02 січня 2013 року, ОСОБА_2 працює на посаді лікаря-невропатолога та підпорядкована завідуючому відділенням та головному лікарю державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниція». Відповідно до п.1.4 Інструкції, вказівки лікаря-невропатолога є обовязковими лише для середнього та молодшого медичного персоналу. Відповідно до розділу 2 Інструкції, головним завданням лікаря-невропатолога є кваліфіковане проведення обовязкових попередніх під час вступу на роботу і періодичних медичних оглядів за відповідними наказами Міністерства транспорту та звязку України, МОЗ України, МОЗ і МВС України, якими завтерджені порядки проведення медичних оглядів працівників певних категорій залізничного транспорту, метрополітенів та підприємств міжгалузевого промислового транспорту, кандидатів у водії та водіїв, медичних працівників певних категорій тощо. (а.с.58).

Лікар-невропатолог зобовязаний відповідно до п.п.2.4, 2.6,2.8,2.10,2.16 вирішувати питання щодо працездатності хворого, керувати роботою середнього медичного персоналу, вести лікарську документацію, проводити огляд осіб, направлених на медичний огляд з підприємств, виносити висновок щодо придатності до роботи згідно наказів. Тобто, в рамках своєї професійної компетенції, як лікар-невропатолог, що виключає її можливість впливати на висновки інших лікарів-спеціалістів, в тому числі і шляхом прискорення процедури проходження медичних оглядів.

Опитаний в якості свідка в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 з приводу обставин правопорушення, яке ставиться у провину ОСОБА_2, надав пояснення, зазначивши, що в 2015 році в нього виникла необхідність працевлаштування до воєнізованої охорони Південної залізниці, в звязку з чим він повинен був проходити медичну комісію в Харківській клінічній лікарні №2. ОСОБА_5 працівники, прізвище імя та бо батькові він не уточнив, порадили звернутися до лікаря з імям ОСОБА_2, яка там працювала. ОСОБА_8 він домовився про зустріч, і вона йому озвучила суму 600,00 грн. з метою швидкого проходження медичної комісії для працевлаштування. Кому саме ОСОБА_5 надав кошти в сумі 600,00 грн., він пояснити не зміг, а лише зазначив, що залишив цю суму на столі. При цьому вказав, що в кабінеті лікаря знаходились сама лікар ОСОБА_2 та медична сестра. Хто саме з них взяв гроші, які він приніс, в сумі 600,00 грн., ОСОБА_5 суду однозначно пояснити не зміг, а лише припустив, що, можливо ОСОБА_2 або медична сестра ці гроші поклали у відділення столу, який знаходиться в кабінеті.

Свідок ОСОБА_5 зазначив, що лікар ОСОБА_2 допомагала йому проходити безперешкодно всі кабінети лікарів за списком, зазначеним у висновку медичної комісії. При цьому уточнив, що сама лікар ОСОБА_2 висновок медичної комісії не видавала, оскільки це повноваження надання висновку з відповідним підписом відповідального лікаря іншої особи. Також свідок ОСОБА_5 однозначно не зміг підтвердити, чи оглядала сама ОСОБА_2 його, як лікар-невропатолог, при цьому зазначив, що захворюваннями неврологічного прояву він не страдає.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 заперечувала факт визнання вини за ч.1 ст.172-5 КУпАП, при цьому зазначала, що гроші від ОСОБА_5 не вимагала і не отримувала. Дійсно бачила його в лікарні, але лише назвала, на прохання ОСОБА_5, номера кабінетів лікарів, які повинні провести його огляд та зробити свій висновок для надання медичного висновку комісії.

ОСОБА_2 пояснила, що до її безпосередніх обовязків як лікаря-невропатолога відноситься лише огляд пацієнтів та медична профілактика, і медичний огляд нею проводиться лише стосовно неврології. Саме в цій частині вона має право надавати висновки пацієнтам. В кабінеті, де вона працює, вона знаходиться разом з медичною сестрою.

Виходячи з диспозиції ст.172-5 КУпАП, відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків настає у разі одержання у власність (приймання у власність) речей або майнових прав на порушення вимог Закону. Зокрема, таке порушення, матиме місце у разі одержання подарунку у звязку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування, тобто обумовлюється службовим статусом одержувача, посадою, яку він обіймає. Отже, для наявності корупційного правопорушення має бути встановлений причинний зв'язок між діянням (одержанням подарунка) і виконанням особою, яка його вчинила, функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, працює лікарем-невропатологом Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №2 і має право проводити огляд та давати висновок щодо стану здоровя та працездатності працівника в частині лише проведення огляду пацієнтів, як невропатолог. Лише саме в цій частині вона і засвідчує висновок особистим підписом та особистою печаткою в медичній карті пацієнта. Зазначене підтверджує, що до її повноважень не відноситься надання медичного висновку, а рівно і будь-яке сприяння в отриманні ОСОБА_5 висновку медичної комісії, оскільки за посадою ОСОБА_2 надання медичного висновку комісії до її обовязків за посадою не відноситься.

Даний факт підтверджується і поясненнями самого ОСОБА_5, який зазначив, що сама лікар ОСОБА_2 висновок медичної комісії не видавала, оскільки це повноваження надання висновку з відповідним підписом відповідального лікаря іншої особи. Крім того, він не зміг підтвердити, чи оглядала сама ОСОБА_2 його, як лікар-невропатолог. Рівно як і не зміг підтвердити факт отримання ОСОБА_2 грошей в сумі 600,00 грн., лише припустив, що, можливо ОСОБА_2 або медична сестра, гроші, які він просто залишив на столі, поклали у відділення столу, який знаходиться в кабінеті.

Отже, у конкретному випадку не доведено, чи мало місце одержання ОСОБА_2 коштів у звязку з виконанням нею обовязків функцій держави за її посадою; чи отримувала ОСОБА_2 подяку за вчинені нею дії (бездіяльність) та, чи виносилося нею на користь ОСОБА_5 будь-яке рішення.

За таких обставин, ОСОБА_2 не є субєктом адміністративного правопорушення за ст.172-5 і в її діях відсутня обєктивна сторона та причинний зв'язок, якій є обовязковою кваліфікуючою ознакою правопорушення, яке ставилося у провину ОСОБА_2

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права».

В силу п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом ,який вирішить спір щодо прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

В своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.

Таким чином, досліджуючи та оцінюючи всі надані по справі докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає наявними суперечності в частині кваліфікації дій ОСОБА_2, а саме субєкту та субєктивної сторони правопорушення, яке повинно характеризуватися умисною формою вини та корисливою метою, на наявність яких вказує прокурор і свідок ОСОБА_5, є вочевидь недостатніми для здійснення переконливих висновків щодо наявності винуватості, є сумнівними, суперечливими, і повинні тлумачитись на користь особи, у відношенні якої було складено протокол про адміністративне правопорушення,а саме на користь ОСОБА_2, як того наголошує п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного корупційного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247,ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу керівника Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду міста Харкова від 09 листопада 2016 року про закриття провадження по справі відносно ОСОБА_2, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного корупційного правопорушення за ч.1 ст.172-5 КУпАП, скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою закрити провадження по справі відносно ОСОБА_2, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного корупційного правопорушення за ч.1 ст.172-5 КУпАП з інших підстав.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення , є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя -