АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/830/16 Головуючий у І-й інстанції - Кривошея С.С.
Справа № 186/1169/16 -п Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та апеляційну скаргу ОСОБА_3, який діє від імені і в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності на постанову судді Першотравенського міського суду від 07 листопада 2016 року у справі про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, якою:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, українки, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженої, яка має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючої вчителем російської мови та літератури у Першотравенській ЗОШ №2, зареєстрованої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито провадження щодо неї за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою, ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 150 неоподаткових мінімумів доходів громадян, що становить 2 550 гривень 00копійок, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито провадження щодо неї за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Мотивоване це рішення тим, що ОСОБА_4 будучи на посаді начальника міського відділу освіти виконавчого комітету Першотравенської міської ради, і відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», є субєктом відповідальності адміністративного правопорушення повязаного з корупцією, 08 квітня 2016 року очолювала атестаційну комісію ІІ рівня, якою було прийнято рішення про те, що ОСОБА_5, вчитель початкових класів Першотравенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №2, і яка є рідною сестрою ОСОБА_4 відповідає раніше присвоєній кваліфікаційній категорії «спеціаліст вищої категорії» та педагогічному званню «вчитель методист». Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії ІІ рівня міського відділу освіти №5 від 08 квітня 2016 року за вказане рішення всі проголосували і поставили підписи у тому числі, голова атестаційної комісії ОСОБА_4 При цьому, остання згідно зі ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014р. не повідомила під час голосування членів комісії та свого безпосереднього керівника - Першотравенського міського голову про виникнення реального конфлікту та відповідно до ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» про конфлікт інтересів щодо атестації її рідної сестри ОСОБА_5 З вказаних підстав суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_4 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

За ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 цього складу адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_4, згідно протоколу № 95 від 29 серпня 2016 року, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів проголосувала «ЗА» присвоєння звання та кваліфікаційної категорії своїй сестрі, в той час, як судом встановлено, що ОСОБА_5 атестувалася на відповідність раніше присвоєній кваліфікаційній категорії та педагогічному званню, тобто в даному випадку відсутній обєктивний склад адміністративного правопорушення в скоєнні якого вона обвинувачується.

Не погоджуючись з постановою судді першої інстанції, прокурор та захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах і від імені ОСОБА_4 подали апеляційні скарги:

- прокурор в апеляційній скарзі просить постанову судді першої інстанції змінити в частині прийнятого рішення про закриття адміністративної справи №186/1169/16-п відносно ОСОБА_4 у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та прийняти нову постанову у справі, якою визнати винною, притягнути до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення адміністративних правопорушень повязаних з корупцією, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот пятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 4250 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, постанова суду в частині закриття провадження за ч.2 ст. 172-7 КупАП є незаконною та необґрунтованою, винесена з грубим порушенням положень цього Кодексу, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи допустив протиріччя та суперечності в оцінці наявних доказів по справі. Вказав, що суд визнав наявність реального конфлікту і винність ОСОБА_4 за ч.1 ст.172-7 КУпАП, посилання суду, що ОСОБА_5 раніше було присвоєно кваліфікаційна категорія та педагогічне звання не впливає на наявність складу адміністративного правопорушення, оскільки цей факт знаходиться поза межами доказування у вказаній адміністративній справі та не відноситься до обєктивної сторони адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП. Також зазначив, що визначення правопорушення, повязаним з корупцією, не передбачає наявності умисної форми вини, а тому посилання суду, що корупційні правопорушення характеризуються умисною формою суперечить положенням ст.1 Закону України « Про запобігання корупції».

- адвокат в апеляційній скарзі, просив скасувати постанову судді, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КупАП, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_4

В обґрунтування, захисник вказав, що суддя прийняв незаконне та необґрунтоване рішення, помилково прийшов до висновку про наявність безпосереднього підпорядкування ОСОБА_4 - міському голові, тоді як вона згідно посадової інструкції безпосередньо підпорядковується заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, а з питань складання звітності Управлінню освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Неоднаково судом застосовані норми чинного законодавства, так визнано ОСОБА_4 винною за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а за ч.2 цієї ж норми закрито провадження за відсутності в її діях складу цього адміністративного правопорушення. Вказує також, що додатків до протоколу про адміністративне правопорушення не вказано, а додані належним чином не завірені. Допущені порушення при оформленні протоколу, складалися без її участі у м. Дніпро, не розясненні права ОСОБА_4, підписувала вона протоколи в м. Першотравенську, що засвідчив в своїх поясненнях свідок ОСОБА_7 Акт службового розслідування від 27.07.2016 року складений не уповноваженими особами, їх повноваження були обмежені для перевірки розпорядження міського голови від 11.07. №243-р з цієї дати до 15.07.2016 р., а фактично проводили перевірку до 27.07.2016 року без наявності на продовження такого розслідування, а тому такий акт не може слугувати доказом вини ОСОБА_4 Судом у порядку вимог ст. 256 КУпАП не повертався протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення. У суді при розгляді справи прокурор продовжував збирати докази, допитувався свідок ОСОБА_8, який не був допитаний при складанні протоколу. Під час складання протоколу порушено право ОСОБА_4 на захист. Також в апеляції зазначено, що на час прийняття рішення судом, строк накладення стягнення минув, оскільки акт службового розслідування датований 27.07.2016 року, а постанова суду винесена 07.11.2016 року, тобто через три місяці, після встановлення факту адміністративного правопорушення. Захисник звертає увагу, що допитані свідки у суді усі пояснили про численні порушення з боку секретаря Хоруженко В.М. оформлення протоколу засідання атестаційної комісії від 08.04.2016 року, голосування проводилося таємно і бюлетенями одразу за декількох кандидатів, тобто протокол, виправлявся невідомими, що підтвердили свідки також не може бути належним доказом. Було доручено суддею свідку ОСОБА_9 надати оригінали бюлетенів для голосування у судове засідання, чого зроблено не було.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, надав суду додатково копію протоколу від 08.04.2016 року №5, наказу №118 від 18.09.2015 року про склад атестаційної комісії, наказ від 21.10.2015 року №133-к/тр про затвердження списків педагогічних працівників, які атестуються в 2016 році, копії бюлетенів та копію пояснення ОСОБА_9, зазначив, що згідно бюлетенів усі проголосували 9 осіб «за», що на його думку підтверджує винність ОСОБА_4 в скоєнні нею інкримінованих їй адміністративних правопорушень. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, прокурор заперечував.

Захисник ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити. ОСОБА_4 від пояснень у суді відмовилася. ЇЇ захисник окрім викладених ним доводів в апеляційній скарзі, зауважив, що питання щодо ОСОБА_5 проводилося таємним голосуванням і за ствердженнями ОСОБА_4, остання не голосувала «за», а оскільки із наданих прокурором копій бюлетенів неможливо визначитися, яким саме голосувала ОСОБА_4 і чи голосувала вона взагалі.

Вислухавши прокурора Мануйленко І.М., який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, та визнати ОСОБА_4 винною у скоєнні нею адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 4250 грн., захисника в інтересах ОСОБА_4, який підтримав доводи і вимоги своєї апеляції, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без змін, прокурор проти апеляції захисту заперечував?вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при розгляді вказаної справи не дотримано, повно і всебічно та обєктивно обставини справи не зясовані, належна правова оцінка доказам не надана, наявні суперечності щодо правової кваліфікації дій особи яка притягується до відповідальності та обставин справи не усунуті, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 на момент інкримінованих їй адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією займала посаду начальника міського відділу освіти виконавчого комітету Першотравенської міської ради, і відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є субєктом відповідальності адміністративного правопорушення повязаного з корупцією і на неї поширюється дія цього Закону.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією №94 від 29 серпня 2016 року, ОСОБА_4 інкримінується вчинене нею правопорушення, повязане з корупцією за ч.1 ст.172-7 КУпАП неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а саме, що ОСОБА_4, будучи субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та її службовими повноваженнями, зумовленими перебуванням у сімейних стосунках із ОСОБА_5, наявність яких випливає на обєктивність та неупередженість прийняття рішень або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила Першотравенського міського голову про наявність реального конфлікту інтересів під час головування 08 квітня 2016 року на атестаційній комісії 2 рівня Першотравенського міського відділу освіти щодо можливості розгляду питання віднесеного до її компетенції про присвоєння звання та кваліфікаційної категорії своїй сестрі ОСОБА_5

Та відповідно до протоколу № 95 від 29 серпня 2016 року, їй же інкримінується вчинення правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП, яке полягає у вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме з тих же обставин, що зазначені вище, ОСОБА_4 не повідомила Першотравенського міського голову про наявність реального конфлікту інтересів і проголосувала «ЗА» присвоєння звання та кваліфікаційної категорії своїй сестрі.

Долучені до вказаних протоколів документи ксерокопіровані і майже жодний із них належним чином не завірені.

Згідно п.1.4 посадової Інструкції начальника міського відділу освіти виконавчого комітету Першотравенської міської ради, начальник міського відділу освіти безпосередньо підпорядковується заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів, а з питань складання звітності Управлінню освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації (т.2 а.с.21-22 згідно опису).

Однак, в матеріалах справи до протоколу №94 долучена довідка тільки від міського голови на яку посилається прокурор як на доказ неповідомлення ОСОБА_4 свого безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту ( а.с. 6 т.1).

За вимогами п.2, п. 3 та п.4 ч.1 ст. 28 вказаного Закону, зазначені особи, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенціального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Із матеріалів справи і змісту оскаржуваної постанови судді не вбачається зясування обставин щодо повідомлення безпосереднього керівника, а саме згідно вказаної посадової Інструкції, чи повідомлявся заступник міського голови та Управлінню освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Адміністративна відповідальність відповідно до ч. 1 ст.172-7 КУпАП виникає у разі, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів , а за ч. 2 ст.172-7 КУпАП , у разі вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому, ні в протоколі № 94, ні в протоколі №95 чітко не конкретизовано в чому ж полягає реальний конфлікт саме в діях ОСОБА_4, оскільки сам факт знаходження її в родинних стосунках з ОСОБА_5 не створює обєктивної сторони інкримінованих їй адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією.

Крім того, в протоколі № 95 інкримінується ОСОБА_4 тільки ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, при цьому вказується в вину також і неповідомлення свого безпосереднього керівника і дії в умовах реального конфлікту, що виходить за межі даного складу правопорушення.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо не визначення належним чином, ні особою, яка складала протокол про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, ні судом особи якій безпосередньо підпорядкована ОСОБА_4 та надання до протоколів про адміністративні правопорушення, повязаних з корупцією не належним чином завірених копій документів, знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Також знайшли своє підтвердження доводи захисту щодо наявності протиріччя і суперечностей у висновках суду і доказах.

Так, як слідує із висновку судді в оскаржуваній постанові, що в діях ОСОБА_4 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а саме її участь у атестаційній комісії відносно сестри ОСОБА_5, що на думку суду, є різновидом реального конфлікту, проте не повідомила безпосереднього свого керівника міського голову про виникнення реального конфлікту.

За ч. 2 цієї ж норми, суддя дійшов висновку про відсутність складу цього адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, оскільки вона вчинила дії в умовах реального конфлікту, проголосувала «ЗА» присвоєння звання та кваліфікаційної категорії своїй сестрі, в той час як встановлено, що ОСОБА_5 атестувалася на відповідність раніше присвоєній кваліфікаційній категорії та педагогічному званню.

Однак, такі висновки суперечать один одному і встановленим обставинам і доказам, оскільки наявність реального конфлікту є необхідною складовою обєктивної сторони адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією як за частиною першою так і за частиною другою ст. 172-7 КУпАП..

Захисник у судовому засіданні як у суді першої інстанції так і в апеляційній стверджував, що ОСОБА_4 не приймала участі у голосуванні з цього питання. За свідченнями визначених в оскаржуваній постанові судді свідків, ОСОБА_4, як голова атестаційної комісії проголосувала «ЗА» це питання. Також, захисник в апеляційному суді, стверджував про прийняття рішення з цього питання таємним голосуванням.

Дані ствердження підтвердженні і наданими до апеляції прокурором копій протоколу проведення атестації та бюлетенів із яких неможливо з достатньою переконливістю встановити факт, що саме ОСОБА_4 проголосувала «ЗА», оскільки проводилося таємне голосування, що не відповідає обставинам визначеним в протоколах № 94 та №95.

Судом першої інстанції в повному обсязі не зясовані вказані обставини і не усунуті суперечності між ними, а усунути їх в апеляційній інстанції не надається можливим.

Крім того, згідно ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх свідомо, допускала настання цих наслідків.

Самі по собі матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_4 умислу на вчинення правопорушення, повязаного з корупцією. Не надано таких доказів прокурором і в судовому засіданні апеляційного суду.

За таких обставин, висновок суду про визнання ОСОБА_4 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП є хибним та необґрунтованим, а також неможливо встановити обставини, які б підтвердили винуватість останньої і в скоєнні нею правопорушення за частиною другою цієї норми закону, оскільки матеріали справи не містять переконливих даних, які б підтверджували, що в даному випадку наявний реальний конфлікт інтересів, що складає обєктивну сторону цих інкримінованих ОСОБА_4 адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією та невизначеність щодо ознак складу інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, зокрема, що саме інкримінується ОСОБА_4, обставини щодо вчинення дій чи бездіяльності чи прийняття нею рішень, що позбавляє суд апеляційної інстанції, в межах провадження у справі за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КупАП, надати оцінку діям ОСОБА_4 щодо неповідомлення нею у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення чи прийняття нею рішень в умовах реального конфлікту.

Щодо інших доводів сторони захисту та прокурора, то вони зводяться більш до переоцінки доказів, у тому числі, вважаю не підлягають розгляду і доводи сторони захисту щодо порушення судом строків накладення адміністративного стягнення, так як, враховуючи вище вказані обставини і висновки апеляційного суду, дані доводи не розглядаються.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування постанови судді із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3, який діє від імені і в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності задовольнити частково.

Постанову судді Першотравенського міського суду від 07 листопада 2016 року у справі про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією відносно ОСОБА_4 за ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, повязаних з корупцією відносно ОСОБА_4, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_1