Справа № 423/3586/16-п
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2016 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Архипенко А.В., розглянувши матеріали, які надійшли з управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянки України, яка народилася 08.03.1995 року в смт. Новотошківське м. Кіровська Луганської області, мешкає за адресою: Луганська область, смт. Новотошківське, вул. Партизанська, 5/9,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо вказаної особи. Відповідно до протоколу № 611 від 11.11.2016 року гр. ОСОБА_1 11.11.2016 року о 11 год. 30 хв. реалізовувала тютюнові вироби у кіоску «Шахтер», який розташований у м. Золоте, вул. Луначарського, 1, і належить ФОП «ОСОБА_2В.», без відповідної на те ліцензії в порушення положень ЗУ "Про ліцензування видів господарської діяльності".

До протоколу № 611 від 11.11.2016 року були додані: пояснення ОСОБА_1, де зазначено, що вона реалізовувала тютюнові вироби у кіоску «Шахтер» без відповідної ліцензії; пояснення ОСОБА_3, який підтвердив факт продажу йому тютюнових виробів без відповідної ліцензії продавцем ОСОБА_1; пояснення ОСОБА_4 , яка підтвердила факт прийняття на роботу строком на один день ОСОБА_1 у ФОП «ОСОБА_2В.»; акт огляду речей (документів) при вчиненні адміністративного правопорушення; копія паспорту ОСОБА_1; цивільно правовий договір; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; фотокартка магазину «Шахтер».

ОСОБА_1 в установленому законом порядку була повідомлена про розгляду справи. Вона надала суду письмові пояснення, згідно яких вона не згодна з протоколом про адміністративне правопорушення, який складений відносно неї, так як вона не займається систематичною діяльністю реалізації тютюнових виробів, 11.11.2016 року вона вийшла на роботу до ФОП «ОСОБА_2В.» на один день, так як потрібно було замінити продавця і вона здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами одноразово, згідно цивільно-правового договору , який був укладений нею із ФОП « ОСОБА_2В.»

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Так, суд вважає доведеним указаним в протоколі № 611 від 11.11.2016 року факт реалізації ОСОБА_1 тютюновими виробами.

Проте суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Проте у протоколі № 611 від 11.11.2016 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце відповідно 11.11.2016 року, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу.

Факт того, що ОСОБА_1 дійсно навала одноразові послуги з реалізації продовльчих товарів в магазині ФОП "ОСОБА_5В." тільки 11.11.2016р , до цього ж з рознічної торгівлі - підтверджується наданою ОСОБА_1 копією цивільно-проавового договору від11.11.2016року між ФОП "ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , що також спростовує зазначений в протоколі факт здійснення господарської діяльності.

При цьому, одиничний факт реалізації тютюнових виробів без відповідної ліцензії не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

До цього ж навіть при наявності кількох протоколів щодо однієї особи за кожним окремим фактом здійснення певного виду діяльності не надає суду можливості притягнути цю особу до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншу особу без укладення трудового договору, як того вимагає ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме самостійного та ініціативного характеру, що є характерним для господарської діяльності, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати іншу особу за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо вона не є субєктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо відповідний субєкт має всі дозвільні документи на такий вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв2язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі № 611 від 11.11.2016 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Вилучені 11 грудня 2016 року старшим оперуповноваженим з ОВС УОЗ ДФС України в зоні проведення АТО ОСОБА_6 у ФОП «ОСОБА_2В.» тютюнові вироби у кількості 25 пачок на загальну суму 3841грн.10коп., зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 11.11.2016 року № 611, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Велесова, 1, повернути ФОП «ОСОБА_2В.» .

На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Луганської області в строк 10 діб з дня винесення постанови через Попаснянський районний суд.

Суддя А.В. Архипенко