АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/700/16 Справа № 712/9686/16-п Головуючий по 1 інстанції Калашник В. Л.
Категорія:ч. 2 ст. 130 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2016 р. м. Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, його захисника, адвоката Гричаненка О. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 20 400 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки; стягнуто судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., -

в с т а н о в и в :

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2016 року ОСОБА_3 визнаний винним за ч. 2 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 20.08.2016 року близько 23 год. 45 хв. в м. Черкаси по вул. Сумгаїтська керував транспортним засобом TOYOTA VENZA, д.н.з. НОМЕР_1, з ознаками алкогольного сп'яніння: запах алкоголю з порожнини рота, пригальмована реакція. Від проходження огляду на стан сп'яніння у встановленому законом порядку водій відмовився.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сосновського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2016 року та закрити провадження в справі, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною, постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, місцевим судом допущено порушення принципу повноти, всебічності та об'єктивності розгляду справи, в порушення вимог ст. 245, 280 КУпАП не встановлено й не досліджено усі фактичні обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення по суті, у точній відповідності з законом.

Вказує, що згідно з диспозицією ч. 2 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто йдеться про таку обов'язкову ознаку, як повторність. Однак, в матеріалах справи відсутні належні докази повторності вчинення ним правопорушення за ст. 130 КУпАП. Зокрема, відсутня копія постанови суду про встановлення факту правопорушення та застосування адміністративного стягнення за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Також відсутня копія протоколу, яка б доводила про те, що він раніше протягом року вже вчиняв подібне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення серії АП1 № 158225 від 21.08.2016 р., складений щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 130 КУпАП, також не містить жодного посилання на те, що останній протягом року вже порушував вимоги п. 2.5. Правил дорожнього руху України (ПДР) та вчиняв правопорушення за ст. 130 КУпАП, у зв'язку з чим піддавався адміністративному стягненню. У зазначеному протоколі міститься лише посилання на повторність протягом року такого діяння, при цьому зазначено про порушення особою п. 2.9 а ПДР, а не п. 2.5. цих Правил. Звертає увагу, що відомості про це внесено до протоколу шляхом вчинення дописки, тобто, такі відомості було внесено не під час оформлення протоколу, а пізніше, що вказує на порушення працівниками поліції чинних вимог щодо порядку оформлення протоколу.

Тому, зазначає апелянт, відсутність у справі зазначених доказів вказує на те, що суд таких доказів не досліджував. Разом з тим, в оскаржуваній постанові міститься посилання на постанову Сосновського районного суду м. Черкаси від 04.03.2016 р. про притягнення його до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Отже, не дослідивши даної обставини, суд посилається на таку обставину як на встановлену ним, що є порушенням вимог процесуального закону.

Щодо обставин, за яких було складено протокол від 21.08.2016 року, апелянт вказує, що 20.08.2016 року під час керування транспортним засобом «Тайота Венза» його було зупинено працівниками поліції, які перевірили документи та висловили підозру, що він перебуває у стані алкогольного сп'яніння. Співробітники поліції запропонували йому пройти тест на алкотестері, який не показав стану сп'яніння.

Незважаючи на це, співробітники поліції пред'явили вимогу про проходження огляду на стан сп'яніння. При цьому вказує, що твердження про його відмову від проходження огляду на стан сп'яніння є неправдивим. На вимогу працівників патрульної служби він прослідував до КЗ «Черкаський обласний наркологічний диспансер», де йому було запропоновано пройти перевірку на алкотестері. Декілька разів ним було здійснено видих повітря у спеціальний технічний засіб, який вимірює рівень алкоголю, однак алкогольного сп'яніння тест не показав.

Проте представник поліції та лікар вирішили, що цього замало, та запропонували йому здати сечу. Він не заперечував, проте зауважив, що можливість проведення такого аналізу залежить від фізіологічних потреб організму людини, та вказав на можливість провести дослідження шляхом відбору слини або змивів поверхні губ, шкіряного покрову обличчя і рук відповідно до вимог п. 12 розділу III Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Замість того, щоб виконати вимоги Інструкції, лікар ОСОБА_5 склав висновок № 367 від 31.01.2016 р. про те, що від проходження медичного огляду ОСОБА_3 ухилився в повному обсязі (не здав сечу).

Також в порушення вимог Інструкції лікар не провів його зовнішній огляд та не зазначив у висновку зовнішні характерні ознаки алкогольного сп'яніння чи їх відсутність. Крім того, зазначає апелянт, йому не надали можливості особисто написати письмові пояснення щодо обставин справи, у зв'язку з чим він взагалі відмовився підписувати протокол. Також наголошує, що працівником поліції було відібрано пояснення в одного зі свідків, який не підтвердив у своїх поясненнях, що у нього були зовнішні ознаки алкогольного сп'яніння.

Вказує , що відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з постановою судді Апеляційного суду Черкаської області від 07 грудня 2016 року постанова суду першої інстанції від 04 березня 2016 року щодо попереднього факту притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, була скасована, а провадження - закрите за відсутністю події правопорушення. Таким чином, кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 130 КУпАП неможливо, адже підстава для кваліфікації його дій як повторних скасована.

У судовому засіданні ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені. Просив скасувати постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2016 року та закрити провадження в справі. Вказав, що стосовно першої справи про порушення ним ПДР, відповідно до рішення у якій його у січні 2016 року позбавили права керування транспортними засобами, він нічого не знав. Це рішення було ухвалено без нього. Тому він з подивом дізнався від працівників поліції про те, що він вже кілька місяців тому позбавлений права керування.

Допитана в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції інспектор поліції ОСОБА_6 показала, що, перебуваючи на чергуванні, вони помітили автомобіль «Тойота Венза», який надто різко загальмував, чим потенційно міг створити аварійну ситуацію. Зупинившись біля автомобіля, вони (поліцейські) почали виходити зі свого автомобіля, однак автомобіль «Тойота Венза» рушив далі. Наздогнавши цей автомобіль з увімкненими проблисковими маячками, вони підійшли до автомобіля, запитали у водія, що з ним трапилося, та попросили надати документи. Водій надав документи. Перевіривши їх по своїй базі, вони виявили, що цей водій був позбавлений права керування транспортними засобами за правопорушення, вчинене ним ще у січні 2016 року, і прав на керування у нього на цей час не повинно бути.

Стан водія викликав у неї підозру щодо алкогольного сп'яніння, і водієві було запропоновано проїхати до диспансеру для огляду на стан сп'яніння. Він не заперечував, й вони прибули до диспансеру. Вона була присутня в кабінеті, де лікар оглядав водія ОСОБА_3 Вона не пам'ятає, чи робив водій на вимоги лікаря якісь фізичні вправи. Пам'ятає, що лікар давав водієві прилад для виміру алкоголю шляхом видиху в нього, але результатів цього виміру лікар їй не показував. Лікар казав, що за результатами алкотесту він не вбачає стану сп'яніння, однак вона наполягла на тому, щоб огляд був повний, й лікар дав водієві відповідне приладдя для здачі сечі. Водій вийшов в іншу кімнату разом з її напарником (поліцейським чоловічої статі), оскільки їй як жінці було некоректно супроводжувати водія при здачі ним сечі. Спочатку водій зайшов до приміщення, де мав здати сечу, однак згодом, вийшовши в коридор та поговоривши по телефону, відмовився проходити подальший огляд. Здати кров чи слину на аналіз водієві не пропонували. Лікар склав висновок про ухилення водієм від проходження огляду, вони забрали його копію і в подальшому оформляли протокол. Від підпису у протоколі водій ОСОБА_3 відмовився, що засвідчили двоє свідків, яких зупинили для посвідчення цього факту.

Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції лікар-нарколог ОСОБА_5 показав, що достеменно обставин огляду водія ОСОБА_3 на стан сп'яніння він не пам'ятає, й може розказати про це, виходячи зі змісту акту огляду водія, копію якого суд може витребувати за відповідним запитом. Повідомив, що водій був охайний, дуже схвильований, мовна здатність не порушена, склери очей були червоними, пульс - 120 одиниць на хвилину, тиск 170/100. В позі Ромберга водій стояти відмовився, пославшись на розтягнення сухожиль. Водієві пропонувався алкотест. Під час продування алкотесту були помітні ознаки симуляції, тобто не надто сильного видиху. Алкотест двічі показав 0,2 промілле. Відчувався слабкий запас алкоголю з порожнини рота. Тому лікар вирішив, що водієві потрібно пройти аналіз сечі. Указав, що це було його рішення, й в цьому питанні думка поліцейських для нього не відіграє жодної ролі. Однак, здати сечу водій відмовився. Причин відмови лікар не пам'ятає. Здати на аналіз кров чи слину водієві не пропонувалося, оскільки такої практики в лікарні немає. Тому він склав, підписав і видав висновок про ухилення особи від медогляду на стан алкогольного сп'яніння в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він їхав з роботи, був зупинений працівниками поліції і запрошений у якості свідка. Потім працівники поліції зупинили ще одного свідка. Він був свідком того, що ОСОБА_3 відмовлявся підписувати протокол. Це відбувалося недолік наркологічного диспансеру.

Суд апеляційної інстанції витребував та дослідив акт медичного огляду № 1309 від 21 серпня 2016 року, в якому відображені ті дані, про які вказував лікар ОСОБА_5 в ході його допиту в апеляційному суді. Там зокрема містяться дані про те, що поведінка обстежуваної особи неадекватна, реакція зіниці на світло знижена, рухова сфера з порушеннями, пальце-носова проба не впевнена, слабкий запах алкоголю з рота, два обстеження приладом Алконт 01с показали двічі 0,2 промілле алкоголю. В акті вказано, що ОСОБА_3 від медогляду на стан алкогольного сп'яніння в повному обсязі ухилився (не здав сечу).

Заслухавши пояснення ОСОБА_3, його захисника, свідків, вивчивши матеріли справи про адміністративне правопорушення, суддя вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або не обґрунтоване відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положення ст. 33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно з диспозицією ч. 1, 2 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті, - тягне за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки і на інших осіб - накладення штрафу у розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з оплатним вилученням транспортного засобу чи без такого.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Як було вказано вище, поставлене у вину особі діяння вже не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 130 КУпАП як повторне, адже первинна постанова місцевого суду про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП була скасована рішенням суду апеляційної інстанції від 07 грудня 2016 року.

Враховуючи це, суд апеляційної інстанції вважає, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення щодо відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп'яніння належно доведена і обґрунтована, хоча кваліфікація його дій з указаних вище обставин є неправильною.

У зв'язку з цим, суд апеляційної інстанції вбачає потрібним змінити оскаржувану постанову місцевого суду, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, та пом'якшити накладене на нього стягнення відповідно до меж санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП.

До такого рішення суд апеляційної інстанції приходить з наступних міркувань.

Відповідно до п. 2.5 ПДР України, водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Як інспектор поліції, так і лікар-нарколог, в судовому засіданні підтвердили, що вони вимагали в ході огляду ОСОБА_3 здати ним сечу з метою її дослідження на вміст речовин, які можуть викликати стан сп'яніння. Лікар підтвердив, що ОСОБА_3 сечу здавати відмовився, що унеможливило проходження ним огляду у повному обсязі, тому медичних результатів огляду немає.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що 0,2 промілле алкоголю в пробі є допустимою нормою. Чинне законодавство України не містить даних про такі допустимі норми.

Відповідно до положень п. 7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, установлення стану алкогольного сп'яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Вказане положення відомчого нормативно-правого акту жодним чином не можна тлумачити як таке, що встановлює допустиму норму алкоголю в пробі подія. Вказана норма стосується вказівки на те, за наявності якого показника під час алкопроби поліцейський за допомогою спеціального приладу (тобто без проходження водієм медичного огляду) може констатувати стан сп'яніння як встановлений факт, однак це не означає, що за наявності меншого показника алкопроби водія цей стан не може бути констатований в ході медичного огляду лікарем.

Крім цього, суд вважає доведеним той факт, що ОСОБА_3 свідомо, без поважних причин відмовився здати сечу, про що законно ставив вимогу лікар-нарколог в ході огляду.

Доводи апелянта про те, що йому не було запропоновано здати на аналіз слину чи кров, суд апеляційної інстанції не може розглядати як такі, що мають вплив на предмет судового розгляду. Дійсно такої пропозиції не було, що підтвердили як інспектор ОСОБА_6, так і лікар ОСОБА_5 Однак, згідно з вимогами указаної вище інструкції (п. 12) предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Тому цілком логічним є те, що саме лікар на власний обґрунтований розсуд визначає, який конкретно біологічний матеріал необхідно здати водієві для аналізу. Даних про те, що водій не міг здати сечу з певних обґрунтованих фізіологічних причин, немає.

Доводи апелянта про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вірно указаний номер відповідного пункту ПДР, яким передбачається обов'язок особи пройти огляд на стан сп'яніння (вказано п. 2.9 а, тоді як треба було вказати пункт 2.5 ПДР), суд апеляційної інстанції не вбачає достатньо обґрунтованими, тобто такими, що можуть вказувати на незаконність поставлення у вину особі описаного у протоколі діяння.

Зокрема, згідно з протоколом ОСОБА_3 ставляться у вину обидва прояви об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 130 КупАП, як керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, так і відмова від проходження у передбаченому порядку огляду на стан сп'яніння. Тому вказівка у відповідній графі протоколу посилання на п. 2.9 а ПДР, де передбачена заборона на керування транспортними засобами в стані сп'яніння, не є помилковою. Таке посилання можна вважати дещо неповним, оскільки там немає також посилання й на п. 2.5. ПДР, де передбачений обов'язок водія пройти огляд на стан сп'яніння за вимогою відповідної посадової особи. Тому, оскільки зміст цього діяння описаний достатньо чітко, його кваліфікація за КУпАП є вірною (з урахування аспектів щодо відсутності ознаки повторності діяння), суд апеляційної інстанції не вбачає достатнім доводом для скасування оскаржуваної постанови такі формальні підстави.

Крім цього, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП носить описовий, а не бланкетний характер. Тобто в ній абсолютно самостійно, без відсилання до інших норм закону чи інших нормативно-правових актів, описане діяння, за яке встановлена відповідальність. В цьому разі відсутність посилання на відповідний пункт ПДР не може автоматично призводити до незаконності поставлення у вину особі певного діяння.

Тому суд апеляційної інстанції вбачає, що в діях ОСОБА_3 присутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП в частині відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп'яніння.

Тому, керуючись ст. 294 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 вересня 2016 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 20 400 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки, змінити в частині кваліфікації правопорушення та накладеного стягнення.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 1 ст. 130 КУпАП до стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 10 200 грн. 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко