Справа № 423/3758/16-п
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2016 р.

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Архипенко А.В.,

розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДФС у Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, являється приватним підприємцем, посвідчення особи: НОМЕР_1 вид.Попаснянським РВ УМВС України в Луганській області, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

06.12.2016 року складено адміністративний протокол відносно ОСОБА_1, в якому зазначено, що вона, як ФОП , 06.12.2016 року о 10-00 год., в магазині «24» по вул..Чехова-3 в м.Попасна, здійснила реалізацію 2(двох) пляшок пива «Зиберт світле» - на загальну суму 46 грн. громадянці ОСОБА_2 без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом).

В складеному протоколі зазначено, що відповідальність особи передбачена ст..164 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 до початку розгляду справі надала суду надала суду письмові заперечення, в яких зазначила, що не згодна із складеним у відношенні неї адміністративним протоколом, вважає що він підлягає закриттю, тому що:

- по - перше: факт реалізації алкогольних та тютюнових виробів працівниками фіскальної служби не був встановлений та доведений належними доказами.

- по-друге: вона здійснила роздрібну торгівлю (продаж) алкогольними напоями (пивом) без наявності ліцензії, відповідальність за що передбачена ст..156 ч.1 КУпАП, що є окремим випадком «провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» - за таке порушення передбачена відповідальність за ст..164 ч.1 КУпАП і ці норми співвідносяться як спеціальна (ст..156 ч.1 КУпАП) та загальна (ст..164 ч.1 КУпАП).

А тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння при наявності конкуренції загальної та спеціальної норми слід застосовувати останню, тобто, при доведенні обставин, що викладені у даному протоколі такі дії слід кваліфікувати за ст..156 ч.1 КУпАП.

Дослідивши письмові матеріали, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у справі з наступних підстав.

В складеному протоколі про адміністративне правопорушення від 06.12.2016р., відносно ОСОБА_3, зазначено, що 06.12.20216року в магазині «24» по вул..Чехова-3 в м.Попасна, ОСОБА_3 здійснила реалізацію 2(двох) пляшок пива «Зиберт світле» - на загальну суму 46 грн. громадянці ОСОБА_2 без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом).

Відповідальність за такі дії передбачена ст..156 КУпАП , якою визначено, що роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

При тім, адміністративний протокол, який розглядається в даному провадженні складений відносно особи із зазначенням що відповідальність за зазначені (в протоколі) нею дії, передбачена ст..164 ч.1 КУпАП.

Однак, відповідальність за ст..164 ч.1 КУпАП, передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

При тім, Згідно ч.1 ст.156 КУпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

А так, з наданого адміністративного матеріалу, суд вбачає, що кваліфікація дій ОСОБА_1, яка визначена працівником ДФС при складанні даного адмінпротоколу визначена невірно і протирічить зазначеним у протоколі діям та спростовується тим, що, з копіїї свідоцтва платника єдиного податку виданого ФОП ОСОБА_1, вбачається, що видами її господарської діяльності визначено , зокрема, згідно з п.47.11 КВЕД роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями.

Проте ст.61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КУпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

До цього ж, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.164 КпАП України передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювальна на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому суд відхиляє посилання органу державної фіскальної служби на те, що цей орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення лише за ст.164 КУпАП України, тоді як за ст.156 КУпАП України такий протокол можуть складати органи внутрішніх справ. З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КУпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КУпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КУпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КУпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_4 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КУпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

До цього ж :

Докази щодо самого факту реалізації 06.12.2016р. ОСОБА_1 2(двох) пляшок пива «Зиберт світле» - на загальну суму 46 грн. громадянці ОСОБА_2 без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в даному адміністративному матеріалі відсутні.

Суд робить такий висновок враховуючи положення ст..251 КУпАП, згідно якої доказами про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган(посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. Ці дані встановлюються зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи та письмовими документами.

А так:

Суд не приймає до уваги письмове пояснення гр..ОСОБА_2, тому що в матеріалі відсутні будь-які документи , що підтверджують її особу. В даних письмових поясненнях місце проживання ОСОБА_2 визначено с.Катеринівка Попаснянського району, що розташовано на лінії зіткнення в зоні АТО, послуги поштового зв»язку до цього населеного пункту не надаються, що унеможливлює перевірити її покази у суді.

Ніяких свідків щодо реалізації пива ОСОБА_1 06.12 2016 р. в магазині «24» по вул..Чехова-3 в м.Попасна, працівниками ДФС не зазначено (в складеному протоколі стоять прочерки).

В даному адмінматеріалі міститься протокол вилучення у ФОП ОСОБА_1В в магазині «24» по вул..Чехова-3 в м.Попасна 20 пляшок пива в асортименті (від 06.12.2016року), які залишені ОСОБА_1 на зберіганні.З даног протоколу вбачається, що під час його складання були присутні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, але ні їх письмових пояснень, ні документів, що підтверджують їх особи в матеріалах немає.

Тому цей протокол суд також не приймає як доказ.

Щодо письмових пояснень самої ОСОБА_1, суд зазначає, що вона дійсно могла підписати викривні покази щодо себе, тому що була напугана віськовими особами, які були зі зброєю, тим паче, що ніяких інших осіб, які були б присутні при складанні даного документу не було і тому письмові пояснення ОСОБА_1 щодо себе суд не приймає як доказ щодо вчинення нею адміністративного правопорушення в рамках даного провадження, оскільки зазначений факт не підтверджуються будь-якими іншими доказами в даній адміністративній справі, що також унеможливлює суд …

Таким чином, суд доходить висновку про відсутність події та складу адміністративного правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП у діях ОСОБА_1.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 3, 8, 9, 57 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП України закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України.

Вилучені 06 грудня 2016 року старшим оперуповноваженим з ОВС ГМУ ОЗ ДФС України в зоні проведення АТО ОСОБА_7. у ФОП ОСОБА_1 20 пляшок пива в асортименті на загальну суму 289 грн., зазначені в протоколу про адміністративне правопорушення від 06.12.2016 року б/н, які залишились на зберіганні у ОСОБА_1 залишити в її правомірному користуванні.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Луганської області протягом 10 днів з дня її проголошення через Попаснянський районний суд Луганської області.

Суддя: А.В.Архипенко