Справа № 459/1123/16-п Головуючий у 1 інстанції - Грабовський В.В.
Провадження № 33/783/528/16 Доповідач - Калиняк О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м. Львів

Апеляційний суд Львівської області в складі:

судді - Калиняк О.М.,

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

прокурорів Никеруя А.С., Дейнеки О.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Червоноградського міського суду Львівської області від 08 липня 2016 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Червоноградського районного суду Львівської області від 08 липня 2016 року,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 275 грн. 60 коп. судового збору.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, будучи депутатом Червоноградської міської ради, а отже відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч п.2, п.3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 16 грудня 2015 року під час третього пленарного засідання сесії Червоноградської міської ради сьомого скликання, не повідомив колегіальний орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів при голосуванні за прийняття рішення про затвердження складу виконавчого комітету Червоноградської міської ради, у склад якого пропонувалось включити серед інших його дружину ОСОБА_3, а також в ході голосування за вказане рішення взяв у ньому участь, проголосувавши «за» включення ОСОБА_3 до складу виконавчого комітету Червоноградської міської ради.

На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення на підставі п.1 ст. 247 КУпАП. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: постанова судді винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права; судом не повно з'ясовано фактичні обставини справи та не досліджено й не дано оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам. Викладена в постанові судді позиція не узгоджується з нормами чинного законодавства України. Судом не встановлено наявності у нього реального конфлікту інтересів. У нього немає жодної суперечності між приватними інтересами та його повноваженнями як депутата, що могло вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень. Затвердження персонального складу виконкому Червоноградської міської ради відбувалось у цілому, сесія голосувала за весь список, а не за кожного члена виконкому. Він не брав участі у висуванні кандидатури ОСОБА_3 до складу виконавчого комітету міської ради та у погодженні персонального складу виконавчого комітету на колегії міської ради, і йому не було відомо, що до складу виконкому як колегіального органу включено ОСОБА_3 При голосуванні за рішення «Про утворення виконавчого комітету Червоноградської міської ради та затвердження його персонального складу» у нього відсутній будь-який приватний інтерес, не існує реального конфлікту інтересів, а також не виникало жодних суперечностей, які б впливали на об'єктивність прийняття рішення або вчинення чи не вчинення ним дій. Крім цього у протоколі про адміністративне правопорушення є ряд недоліків, які перешкоджають всебічному і об'єктивному розгляду справи, зокрема: не зазначено місце складення протоколу; місце вчинення правопорушення; неповно та неправильно вказані дані про особу (місце роботи, посада, рід занять, сімейний стан); не вказано документа, що посвідчує особу; протокол складався не в його присутності, а відповідно ним не підписаний, відомості про відмову від підписання протоколу відсутні; права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, йому не роз'яснювалися; інформації щодо притягнення його до відповідальності протягом року він не надавав; відсутні відомості про час (дату) виявлення правопорушення, тому неможливо встановити строки притягнення до відповідальності; не відображені його пояснення; не вказано, в чому полягає об'єктивна та суб'єктивна сторона правопорушення, в чому виразився реальний конфлікт інтересів; не вказано, чи відомо було йому, що ОСОБА_3 включено в персональний склад виконкому; вказано недостовірну інформацію, що голосування відбувалося за рішення про затвердження складу виконавчого комітету, проте голосування було за проект рішення «Про утворення виконавчого комітету Червоноградської міської ради та затвердження його персонального складу». Також судом не взято до уваги вимоги ч.3 ст. 38 КУпАП і безпідставно зазначено, що моментом виявлення правопорушення є складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, хоча вказане правопорушення було виявлено 25.03.2016, про що свідчить лист керівника Червоноградської місцевої прокуратури Телефанко О. від 05.04.2016 №(14-44) 1668 вих., згідно з яким 25.03.2016 на адресу Червоноградської місцевої прокуратури надійшли матеріали службового розслідування УВБ у Львівській області Департаменту НП України щодо можливого вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

При апеляційному розгляді ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, та пояснив, що він не приймав рішення щодо себе чи членів своєї сім'ї, він голосував за утворення виконавчого комітету і не знав, що його дружина включена в його склад. Виконавчий комітет підпорядковується голові та звітує раді; його склад формує міський голова. За три дні до сесії була колегія ради, на якій роздавали проекти рішень й був проект рішення про утворення виконавчого комітету. Він не був присутнім під час складення проколу про адміністративне правопорушення, копія протоколу йому надійшла поштою. 12 квітня 2016 року він був у приміщенні Червоноградської міської ради і в холі ради прокурор ОСОБА_7 повідомила про необхідність складення протоколу про адміністративне правопорушення, самого протоколу вона йому не пред'являла. Він повідомив прокурора, що хоче долучити документи до матеріалів перевірки, проте прокурор його не слухала. Під час розмови з прокурором в холі ради біля них нікого не було. Цього ж дня після обіду він пішов у Червоноградську місцеву прокуратуру, оскільки отримав лист від керівника прокуратури про необхідність туди з'явитися до 13 квітня 2016 року. Просить постанову скасувати та закрити провадження у справі в зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Захисник ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви. Просить постанову судді скасувати та провадження у справі закрити в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП. Звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складений з порушення вимог КУпАП, а відомості про те, що зміст протоколу був доведений до ОСОБА_1 і останній відмовився від підписання протоколу, фактичним обставинам не відповідають.

Прокурор Дейнека О.Б. апеляційну скаргу заперечила, просить постанову судді залишити без зміни. В обґрунтування своєї позиції покликається на такі доводи: ОСОБА_1 як депутатом було порушено встановлений законом порядок врегулювання конфлікту інтересів, що підтверджується відсутністю відповідної заяви у протоколі засідання сесії; останнім самостійно публічно на сесії не оголошено про те, що рішення стосується у тому числі його дружини та факт голосування «за» останнім визнано і не оспорюється. ОСОБА_1 порушено встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, про що складено протокол з дотриманням вимог ст. 256 КУпАП. Доводи апелянта про закінчення строків накладення стягнення на час розгляду справи вважає безпідставними, оскільки днем виявлення порушення є день складення протоколу про таке правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_2, пояснення свідка ОСОБА_6 та думку прокурорів, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що провадження у справі слід закрити в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з таких підстав.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя всупереч вимогам ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з'ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1/ наявність в особи приватного інтересу; 2/ наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3/ наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4/ наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Між тим ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 12 квітня 2016 року, складеного прокурором Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_7, ні в постанові судді від 08 липня 2016 року не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ч.6 ст. 49 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право обирати і бути обраним до органів відповідної ради.

Голосування депутата за обрання до виконавчого комітету місцевої ради є правом та обов'язком депутата, й участь депутата в такому голосуванні є формою здійснення його представницьких повноважень, а не проявом чи реалізацією приватного інтересу, незалежно від того, за кого голосує депутат.

Волевиявлення депутата місцевої ради з обрання до органів виконавчої влади (в тому числі до виконавчого комітету ради) не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів.

Отже голосування ОСОБА_1 як депутата міської ради за утворення виконавчого комітету міської ради та затвердження його персонального складу згідно зі списком, запропонованим міським головою (в який поряд з іншими дев'ятнадцятьма членами входила його дружина ОСОБА_3.), є волевиявленням депутата щодо обрання до складу виконавчого органу ради і не може бути підставою для встановлення наявності у нього реального конфлікту інтересів.

Крім цього, оскільки персональний склад виконавчого комітету Червоноградської міської ради затверджувався за пропозицією міського голови відповідно до п.5 ч.4 ст. 42, ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" і була відсутня ситуація альтернативного вибору між декількома можливими варіантами голосування, відповідно відсутній вплив приватного інтересу на об'єктивність та неупередженість прийняття такого рішення, а також відсутній реальний конфлікт інтересів.

У зв'язку з відсутністю такого конфлікту інтересів неповідомлення ОСОБА_1 про наче б то наявність у нього реального конфлікту інтересів перед голосуванням за прийняття рішення № 13 від 16.12.2015 "Про утворення виконавчого комітету Червоноградської міської ради та затвердження його персонального складу" і голосування за це питання є правомірним.

У матеріалах справи не міститься і прокурором не надано будь-яких даних, які б свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_1 та його службовими чи представницькими повноваженнями як депутата Червоноградської міської ради в момент голосування з питання утворення виконавчого комітету ради та затвердження його персонального складу.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що згідно з ч.6 ст. 28, ч.1 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції" закони, що визначають повноваження органів місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють. Правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності народних депутатів України, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Глава 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" регулює порядок формування, організацію роботи органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст. 59-1 "Конфлікт інтересів" глави 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

У даній нормі закону відсутні терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів" і не міститься заборони депутату місцевої ради брати участь у прийнятті рішень; навпаки, передбачено, що депутат бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

Доводи сторони захисту з приводу недоліків, які були допущені прокурором ОСОБА_7 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, у протоколі міститься графа "Особи, які засвідчують факт доведення змісту протоколу до ОСОБА_1 та відмову останнього в його підписанні", в якій зазначені ОСОБА_8, ОСОБА_6

Допитана як свідок у суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснила, що весною 2016 року вона на громадських засадах працювала помічником депутата й 12 квітня 2016 року перебувала в приміщенні Червоноградської міської ради. В приміщенні міської ради була прокурор ОСОБА_7, яка зверталася до ОСОБА_1 й казала, що вона давно його шукає, що на нього складено протокол про корупцію. ОСОБА_1 попросив прокурора зачекати, зайшов до секретаря ради, а вийшовши звідти, минув прокурора і пішов на вихід. Прокурор кричала, щоб він отримав протокол, проте ОСОБА_1 вийшов на вулицю. Прокурор попросила її бути свідком. Свідком була ще одна старша жінка. Прокурор записала їхні дані до протоколу, й вона (ОСОБА_6.) підписалася за те, що була свідком відмови ОСОБА_1 отримати протокол. З прокурором ОСОБА_7 вони навчалися в одній школі, дружніх стосунків не підтримують, ОСОБА_7 інколи підвозить її додому, вони спілкуються в соціальних мережах. При зачитуванні прокурором протоколу і при розмові прокурора з ОСОБА_1 свідка ОСОБА_8 не було.

З оглянутого в судовому засіданні технічного запису з відеокамер, розташованих у приміщенні Червоноградської міської ради, вбачається, що 12 квітня 2016 року ОСОБА_8 зайшла в приміщення Червоноградської міської ради після того, як з приміщення ради вийшов ОСОБА_1 Відповідно ОСОБА_8 не могла бачити і не бачила, чи доводила прокурор ОСОБА_7 зміст протоколу до відома ОСОБА_1 і чи останній відмовився від підписання протоколу.

Надані стороною захисту і оглянуті в судовому засіданні роздруківки з соціальних мереж обґрунтовують доводи захисту щодо можливої упередженості свідка ОСОБА_6, яка, з точки зору стороннього спостерігача, перебуває у товариських відносинах з прокурором ОСОБА_7

За таких обставин апеляційний суд вважає неправомірним залучення прокурором ОСОБА_7 як свідків ОСОБА_6, а також ОСОБА_8, яка не була очевидцем події 12 квітня 2016 року в приміщенні міської ради з участю прокурора ОСОБА_7 та ОСОБА_1., а відповідно не вважає підтвердженим факт доведення змісту протоколу до відома ОСОБА_1 та відмови останнього від підписання протоколу.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта щодо необґрунтованості та невмотивованості судового рішення.

Визнавши ОСОБА_1 винуватим у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, суддя місцевого суду не навів у судовому рішенні мотивів незгоди з поясненнями ОСОБА_1, який заперечив наявність у ситуації, що склалась, реального конфлікту інтересів.

Доводи ОСОБА_1 про відсутність у його діях складу адміністративних правопорушень суддя місцевого суду проігнорував, просто зазначивши, що вони спростовуються наведеними доказами у їх сукупності. Таким чином у судовому рішенні не наведено належних і достатніх мотивів його ухвалення й таке рішення не може залишатись у силі.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про закінчення передбачених ч.3 ст. 38 КУпАП строку притягнення його до адміністративної відповідальності і (хоча справа й підлягає закриттю в зв'язку з відсутністю складу правопорушень) вважає, що твердження прокурора і висновок суду про те, що днем виявлення правопорушення слід вважати день складення протоколу про його вчинення, не ґрунтується на вимогах закону.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_1

Тому постанова судді підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.

Постанову судді Червоноградського міського суду Львівської області від 08 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя О.М.Калиняк