Справа № 419/3299/16-п
Провадження № 33/782/135/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року м. Сєвєродонецьк Луганська область

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області Тополюк Є.В. при секретарі Магомедові Ш.Х. за участю захисника правопорушника ОСОБА_2 ,адвоката Циби Дмитра Михайловича, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 грудня 2016 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. Також постановою з ОСОБА_2 стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 275,60 грн.

Згідно з постановою суду 23.11.2016 року о 14-30 годині поблизу с. Трьохізбенка Новоайдарського району Луганської області у напрямку незаконної переправи через річку Сіверський Донець ОСОБА_2 надавав транспортні послуги з метою отримання прибутку шляхом здійснення перевозки товарів за винагороду з метою отримання прибутку, при цьому ОСОБА_2 у якості суб'єкта господарювання не зареєстрований. Своїми діями ОСОБА_2 порушив ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців». В діях ОСОБА_2 вбачається склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 07.12.2016 року - скасувати, провадження по справі закрити, а якщо ж суд апеляційної інстанції, дійде висновку про наявність ознак в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, просить застосувати вимоги ст. 22 КУпАП, та обмежитись попередженням, так як ніяких шкідливих наслідків, від його дій для суспільства не настало. Вважає, що постанова суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного висновку судом. Вказує, що 23.11.2016 року, в с. Райгородка його раніше знайомий приятель попросив перевезти м'ясо, вказав що в нього є в користуванні автомобіль ВАЗ - 2121 (Нива) НОМЕР_2 який належить ОСОБА_4, та для перевезення м'яса йому необхідне пальне (бензин) в кількості приблизно 15 літрів, оскільки зазначений автомобіль не являється малолітражним. Знайомий передав йому для заправки 300 гривень, на цю суму він і заправив автомобіль. В цей же день, 23.11.2016 року приблизно о 14 годині, ОСОБА_2 був зупинений працівниками УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області, які пояснили йому, що перевозити продукти харчування в Новоайдарському районі заборонено.

Просить звернути увагу на той факт, що в судовому засіданні він не був присутній і взагалі не знав про розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно нього.

Крім того. при винесенні постанови суд в порушення ст. 280 КУпАП не з'ясував обставини, які мають значення при розгляді адміністративної справи.

У судове засідання апеляційного суду правопорушник ОСОБА_2 не з'явився, але був належним чином повідомлений про час та місце розгляду його апеляційної скарги. У встановленому законом порядку він скористався свої правом, передбаченим ст.368 КУпАП, а саме правом на правову допомогу адвоката, який приймає участь у розгляді апеляційної скарги як захисник правопорушника.

Апеляційним судом за власною ініціативою у встановленому порядку викликався до суду у судове засідання у якості свідка Толкун В.І., який складав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 23.11.2016 року, але він не з'явився з невідомих причин.

Його неявка не перешкоджає апеляційному суду розглянути апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення захисника правопорушника ОСОБА_2, адвоката Циби Д.М., який підтримав доводи апеляційної скарги, та просив закрити адміністративне провадження на підставі ч.1 п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, дослідивши матеріали адміністративного правопорушення, провівши судові дебати , апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права, або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право :

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, суд першої інстанції на підставі доказів, досліджених в судовому засіданні, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, пославшись на протокол про адміністративне правопорушення № 641 від 23.11.2016 року, в якому зафіксовано обставини вчиненого правопорушення, а також на письмові пояснення ОСОБА_2 від 23.11.2016 року.(а.с.1,2),додатки до протоколу про адміністративне правопорушення, а саме : акт прийому - передачі на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей: автомобіля ВАЗ- 2121, 1983 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та причеп двухколісний, реєстраційний номер НОМЕР_3 виявлених 23.11.2016 року у ОСОБА_2 та переданих йому на відповідальне зберігання.

З матеріалів адміністративного провадження вбачається, що ОСОБА_2 не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду адміністративного провадження відносно нього, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення № 641 від 23.11.2016 року прямо не зазначено, що розгляд адміністративної справи відбудеться 07 грудня 2016 року о 10 год.30 хв. у Новоайдарському районному суді Луганської області. ( а.с.1).

У зв'язку з чим, апеляційний суд вважає,що висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду адміністративної справи щодо нього є помилковим, та обґрунтовано спростовується ОСОБА_2

З змісту пояснень ОСОБА_2, які він надав старшому оперуповноваженому з ОВС управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Луганській області , Толкун В.І. слідує, що він віз м'ясо 1600 кг, яке належить ОСОБА_6, та який його наняв за 300 грн.,щоб він перевіз його товар з метою переправи до с. Слов'яносербське. Він не зареєстрований як приватний підприємець, та не має ніяких дозвільних документів по надання послуг щодо перевозки вантажу.(.а.с.2)

Відповідно до статті 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом ( посадовою особою), якій розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статті, етичного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

Згідно з положеннями ст.. 252 КУпАП орган ( посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд першої інстанції дані вимоги закону належним чином не виконав.

Так, з матеріалів адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_2 вбачається, що вже у суді першої інстанції була наявність об'єктивної неоднозначності, які треба було усунути шляхом виклику ОСОБА_2 до суду.

Даних про те, що ОСОБА_2 постійно , або неодноразово займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації у якості суб'єкта господарювання, яка полягає у тому, що останній здійснював надання оплатних транспортних послуг за наймом, у матеріалах адміністративного правопорушення не має.

З таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував свій висновок про те, що ОСОБА_2 винний у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки відсутні суб'єктивні дані , які б свідчили про те, що у ОСОБА_2 був намір здійснювати господарську діяльність, або він здійснював цю діяльність у розумінні ст.42 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли подібні дії ( наприклад, надання послуг по перевозки вантажу ) здійснюється протягом календарного року більш чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватися як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

На підставі наданих посадовою особою Управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТОГУ ДФС у Луганській області суду першої інстанції доказів неможливо зробити безсумнівний висновок про те, що ОСОБА_2 займався господарської діяльністю. Інших доказів по даній справі не надійшло до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що фіскальна служба в особі ст. оперуповноваженого з ОВС УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганської області Толкуна В.І. та інших осіб, причетних для направлення матеріалів до суду відносно ОСОБА_2, направила до суду недостатньо доказів того, що ОСОБА_2 порушив порядок провадження господарської діяльності у розумінні ч.1 ст.164 КУпАП та ст.3 Закону України « Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців» № 255-1У від 15.05.2003 р. із змінами та доповненнями.

Пославшись у протоколі про адміністративне правопорушення на норми вищевказаного законодавства, посадова особа фіскальної служби повинна була навести докази того, що ОСОБА_2 не тільки перевозив продукти харчування, але робив це систематично з зазначенням встановлених дат та часу цих послуг, що складає істотну ознаку адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до вимог статей 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи, підлягають для з'ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на це, виходячи зі змісту ст. ст. 280, 283 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати безпосередньо у судовому засіданні, чи було вчинене адміністративне правопорушення, а в постанові по справі навести опис встановлених ним обставин за результатами розгляду справи.

Додержання цих вимог процесуального права суддею першої інстанції не забезпечене, оскільки обставини правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнано винним, сформульовані в судовій постанові виходячи з посиланням на зміст лише тільки на протокол адміністративного правопорушення,та не перевірені належним чином письмові пояснення правопорушника, що є безумовною підставою до скасування постанови суду першої інстанції.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_2 отримав прибуток за надання послуг за перевезення продуктів, що, також, не відображено і в протоколі про адміністративне правопорушення.

З пояснень ОСОБА_2, які він надав апеляційному суду у своєї апеляційної скарги, слідує, що кошти у сумі 300 грн. він взяв на заправку автомобіля.

Висновок суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу правопорушення, передбаченого статтею 164 ч.1 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без державної реєстрації у якості суб'єкта господарювання , є передчасним та поспішним.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП законодавець встановив адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання ,… якщо його одержання передбачене законом.

Згідно зі ст.19 ч.2 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань » дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.

У відповідності до законодавства України, діяльність означає систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, які підпадають під дії цього закону, тобто вчинення 3 і більш разів, а разове вчинення будь - якої дії, не утворює складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, слід визнати, що судом першої інстанції не було досліджено всі обставини, що стосуються обставин правопорушення, а також не дана належна правова оцінка доказам, які спростовують факт вчинення адміністративного правопорушення, через що суд прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 33, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_2 є обґрунтованою, постанову суду першої інстанції слід скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд; -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 грудня 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та призначення адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. - скасувати.

Провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 164 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Луганської області: Є.В. Тополюк