АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/842/16 Головуючий у першій інстанції: Калініченко Г.П.
Категорія: ч.1, ч.2 ст. 172-7КУпАП Головуючий у другій інстанції: Піскун О.П.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 грудня 2016 року суддя Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області Піскун О.П., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро, за участю: ОСОБА_3 та її захисника-адвоката Семенова В.В., прокурора Патєхи О.Г., розглянувши апеляційну скаргу прокурора Новікова О.Ю. на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2016 року в справі про адміністративне корупційне правопорушення, якою відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт НОМЕР_2 виданий Ленінським РВ УМВС України в Дніпропетровській області від 03 жовтня 2016 року, ІНН НОМЕР_1, працюючої начальником управління у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, -

провадження за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення № 1 та № 2 від 13 липня 2016 року, згідно розпорядження голови Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради №18-рк від 01.02.2011 ОСОБА_3 призначено на посаду начальника управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради та відповідно до ст.15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а також розпорядження голови Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради №13-рк від 04.03.2013 року їй присвоєно черговий 12 ранг 6 категорії посадової особи місцевого самоврядування. 14.03.2005 року ОСОБА_3 ознайомилась із попередженням про спеціальні обмеження під час проходження служби в органах місцевого самоврядування, встановлені Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та «Про боротьбу з корупцією», 14.04.2005 року прийняла присягу посадової особи органів місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст.ст.3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», посадові особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до Положення про управління-службу у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, затвердженого рішенням Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради №329 від 21.07.2010 року, дане управління входить до складу Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, підпорядковане заступнику голови районної ради з питань діяльності виконавчих органів відповідного напрямку діяльності, керується Конституцією та Законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, розпорядженнями голови районної ради.

Разом з тим, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради та являючись, відповідно до п.п.«в» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог ст.ст.1,3,28 Закону України «Про запобігання корупції», ст.121 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», та п.4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією за наступних обставин.

Положенням про преміювання працівників управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, затверджено начальником вказаного управління 28.12.2012 року, зокрема ОСОБА_3, який узгоджено з профорганізатором управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_5

Пунктом 3.1 Положення визначено, що преміювання працівників управління-служби у справах дітей Ленінського району проводиться за результатами праці щомісячно (щоквартально) у рамках фонду оплати праці, затвердженого кошторисом, в процентному виразі від посадового окладу.

Пунктом 3.3 Положення визначено, що преміювання начальника управління-служби у справах дітей Ленінського району встановлюється органом вищого рівня, зокрема через розпорядження голови Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради.

Однак, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, у порушення п.п.3.1, 3.3 Положення, вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», ст.121 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та п.4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», в приміщенні управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, яка розташована, за адресою: м. Дніпро, вул. Шодуарівська, буд.7, в період часу з 16.10.2015 року по 18.12.2015 року видала накази про особисте преміювання, зокрема: наказ №25 від 16.10.2015 року про преміювання працівників управління-служби у справах дітей Ленінської районної у місті ради з нагоди відзначення 95-ї річниці Ленінського району у жовтні 2015 року, у тому числі себе, як керівника, в розмірі 200% посадового окладу; наказ №27-ф від 19.11.2015 року про преміювання працівників управління-служби у справах дітей Ленінської районної у місті ради за листопад 2015 року, у тому числі себе, як керівника, в розмірі 200% посадового окладу; наказ №33-ф від 18.12.2015 року про преміювання працівників управління-служби у справах дітей Ленінської районної у місті ради за листопад 2015 року, у тому числі себе, як керівника, в розмірі 300% посадового окладу.

На підставі вищевказаних наказів, ОСОБА_3 у подальшому одержано відповідні бюджетні кошти на загальну суму 9 516,00 грн.

При прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів ОСОБА_3 не повідомила керуючого за напрямком заступника, та голову Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради про наявний конфлікт інтересів.

Таким чином, дії ОСОБА_3 як особи яка притягається до адміністративної відповідальності кваліфіковані за ч.1 ст.172-7 КУпАП, оскільки не повідомила у встановленому законом порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та за ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки приймала рішення про особисте преміювання в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2016 року відносно ОСОБА_3 провадження за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор Новіков О.Ю. подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вважає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, а викладенні в ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому прокурор вважає, що вина ОСОБА_3 підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.

Крім того прокурор звертає увагу, що ОСОБА_3 не повідомила свого начальника про реальний конфлікт інтересів, як це передбачено законом, оскільки доказів підтвердження цього не було надано. Також в подальшому було вчинено дії та видано накази про її особисте преміювання. Також прокурор вважає, що судом було перекручено пояснення свідка ОСОБА_6

Апелянт звертає увагу що ОСОБА_3 було порушено процедуру порядку преміювання, яка визначена відповідним Положенням.

В судовому засіданні прокурор Патєха О.Г. підтримав подану прокурором Новіковим О.Ю. апеляційну скаргу, підтвердив викладенні в ній доводи та просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

В свою чергу ОСОБА_3 та її адвокат Семенов В.В. вважали, що постанова суду є законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. ОСОБА_3 звернула увагу суду на те, що рішення про її преміювання приймала не вона, а профспілковий комітет, який визначав саме розмір премій і при цьому стверджує, що саме вона на вказаному засіданні не голосувала щодо себе.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши учасників процесу, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку.

Дані вимоги закону судом першої інстанції не було виконано, оскільки судом першої інстанції дана невірна юридична оцінка доказам по справі, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про необхідність закриття провадження по справах про адміністративні корупційні правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Як вбачається з протоколів про адміністративне правопорушення №1, №2 від, що ОСОБА_3 будучи начальником управління-служби у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, тобто відповідно до п.п.«в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», віднесена до суб'єктів, на яких поширюється дія цього Закону, як на посадову особу місцевого самоврядування не повідомила керуючого за напрямком заступника, та голову Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради про наявний конфлікт інтересів та приймала рішення про особисте преміювання в умовах реального конфлікту інтересів, шляхом відповідних Наказів (Накази №25 від 16.10.2015 року; №27-ф від 19.11.2015 року; №33-ф від 18.12.2015 року; №33-ф від 18.12.2015 року).

Тобто з вище вказаних протоколів вбачається, що ОСОБА_3 інкримінується вчинення адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП відповідальність осіб настає у разі за: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_3 призначена на посаду начальника управління- служби у справах дітей Ленінського районної у м. Дніпропетровську ради та відповідно до ст. 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а також розпорядження голови Ленінського районної у м. Дніпропетровську ради № 13- рк від 04.03.2013 року(а.с.21) їй присвоєно черговий 12 ранг 6 категорії посадової особи місцевого самоврядування. 14.05.2005 року ОСОБА_3 прийняла присягу посадової особи органів місцевого самоврядування.(а.с.23)

Тобто ОСОБА_3 є суб'єктом відповідальним за адміністративні корупційні правопорушення, оскільки віднесена до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», а саме є посадовою особою місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що посадові особи місцевого самоврядування зобов'язанні дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п.п.2 та 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до Положення про управління-службу у справах дітей Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради, затвердженого рішенням Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради № 329 від 21.07.2010 року безпосереднім начальником ОСОБА_3 є заступник голови Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради.(а.с.17-20)

Однак з матеріалів справи не вбачається щоб ОСОБА_3 виконала вимоги п.2. ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки підтвердження цього в матеріалах відсутні, тобто відсутня відповідна заява.

Під час допиту ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції остання не заперечувала, що вона у письмовій формі не повідомила свого безпосереднього керівника, тобто заступника голови Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно до п.3.3 Положення про преміювання працівників управління- служби у справах дітей Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради від 28 грудня 2012 року преміювання начальника управління-служби у справах дітей Ленінського району встановлюється органом вищого рівня, зокрема через розпорядження голови Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради.(а.с.33-35)

Тобто з вище вказаного пункту Положення вбачається, що спочатку виноситься Розпорядження, а потім, як зазначено у п.3.2. вищевказаного Положення видається Наказ про преміювання начальником управління служби у справах дітей Ленінського району

Проте вищевказаних вимог Положення, ОСОБА_3 не дотрималася, та остання діяла у порушення п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_3 видала накази про своє преміювання 16 жовтня 2015 року № 25, 19 листопада 2015року № 27-ф, 18 грудня 2015 року № 33-ф. встановивши розмір своєї премії 200, 200 та 300 процентів відповідно (а.с.27-29).

В свою чергу рішення головою Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради про преміювання та надання матеріальної допомоги керівникам управлінь у тому числі ОСОБА_3 виносилися 27 жовтня 2015 року №421, 24 листопада 2015 року №462, 29 грудня 2016 року №501, тобто після видання наказів ОСОБА_3.

Отже як вбачається з вище вказаного, що ОСОБА_3 порушила вимоги Положення про преміювання, видавши відповідні Накази до винесення Рішень голови районної ради, в зв'язку з чим вчинила дії преміювавши сама себе з визначенням відповідних відсотків, в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_7 під час перегляду справи пояснила, що вона узгоджувала в усному порядку розмір премії з заступником голови Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради. Після чого збирала профспілковий комітет де вирішувалося питання щодо розміру премії окремо по кожному працівнику. Вона під час визначення розміру премії саме їй, не голосувала. Тому вважає, що в неї взагалі відсутній реальний конфлікт інтересів.

Однак суд не може взяти до уваги пояснення ОСОБА_3 в зв'язку з наступним.

Так ОСОБА_3 стверджує, що вона не голосувала під час визначення розміру премії саме їй. Однак як вбачається з матеріалів справи дане твердження останньої ні чим не підтверджується, з протоколів засідання профспілкового комітету від 16 жовтня 2015 року, 19 листопада 2015 та 18 грудня 2015 року вбачається, що на засіданні були присутні 7 чоловік членів профспілки, серед, яких також була ОСОБА_3 Однак в протоколах відсутній запис, який би підтверджував факт не голосування вказаної особи при визначенні розміру собі премії.

Переглядаючи матеріали справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_3 порушила вимоги ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП оскільки остання не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, в чим постанова суду підлягає скасуванню з винесенням нової постанови, якою ОСОБА_3 потрібно визнати винною.

Вирішуючи питання про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення, суд апеляційної інстанції враховує той факт, що з моменту виявлення адміністративного правопорушення сплинув трьох місячний строк притягнення до адміністративної відповідальності передбачений ст. 38 КУпАП, оскільки як вбачається з протоколів про адміністративне правопорушення, факт порушення було виявлено 13 липня 2016 року.(а.с.4)

Твердження прокурора, про те, що строк притягнення до адміністративної відповідальності не минув, є помилковим, оскільки відповідно до матеріалів справи виявлені правопорушення були 07.07.2016р., а протоколи складено про адміністративні правопорушення 13.07.2016 року.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з винесенням нової постанови, якою ОСОБА_3 потрібно визнати винною у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та закрити провадження по справі на підставі п.7 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п.7 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новікова О.Ю. - задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2016 року, якою відносно ОСОБА_3 провадження за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень - скасувати.

Винести нову постанову якою ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та закрити провадження по справі на підставі п.7 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області О.П. Піскун