ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 року суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Свіягіна І.М.

при секретарі судового засідання Меркуловій Я.О.,

за участю прокурора: Цирі О.С.,

за участю особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою прокурора на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки села Шандровець Турківського району Львівської області, громадянки України, одруженої, землевпорядника Новоолексіївської сільської ради, депутата Новоолексіївської сільської ради, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, складеного прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Донецької області- Цирі О.С., ОСОБА_2, будучи депутатом Новоолексіївської сільської ради Волноваського району Донецької області, порушила вимоги ст.ст. 28. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: 22.12.2015 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні Новоолексіївської сільської ради за адресою: вул. Молодіжна 26, с. Новоолексіївка Волноваського району Донецької області, публічно не повідомила про наявний конфлікт інтересів колегіальний орган сесію сільської ради, а саме: про прийняття у сесії ради, на якій розглядалось питання про оплату праці працівників органів місцевого самоврядування, у тому числі і стосовно себе.

Таким чином, ОСОБА_2, усвідомлюючи наявну суперечність між приватними інтересами та її службовими повноваженнями, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила сесію ради про наявність реального конфлікту інтересів, вчинивши тим самим адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрито, у зв'язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати постанову суду, винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією та накласти адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті КУпАП. Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_2 ще під час отримання бюлетеня для голосування повинна була повідомити сесію ради про конфлікт інтересів, але, усвідомлюючи наявну суперечність між приватними інтересами та її службовими повноваженнями, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів. Крім того, отримувала бюлетень для голосування на засіданні першої сесії Новоолексіївської сільської ради шостого скликання 22 грудня 2015 року, на якій розглядалось питання про оплату праці працівників органу місцевого самоврядування на 2016 року, що засвідчує її підпис, та використала своє законне право шляхом не голосування за відповідне питання на сесії ради.

В запереченнях ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постанову Волноваського районного суду Донецької області від 11.10.2016 року без змін, як законну та обґрунтовану.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку прокурора Цирі О.С., який підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову місцевого суду скасувати, постановити нове рішення, яким ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті цього Кодексу, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_4, які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, просили постанову суду, як законну і обґрунтовану, залишити без зміни, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення й ознайомившись із доводами апеляційної скарги прокурора, вважаю, що остання підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 не виконані в повному обсязі.

З постанови судді вбачається, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрито у зв'язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КУпАП є передчасним, не відповідає встановленим судом обставинам справи. За таких обставин постанова суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень. Терміни "реальний конфлікт інтересів" та "потенційний конфлікт інтересів" визначені Законом України "Про запобігання корупції". Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до п. 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є депутати місцевих рад.

Згідно ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції". Інші обмеження, пов'язані із проходженням служби в органах місцевого самоврядування, встановлюються виключно законами України.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування, посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Як вбачається зі ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», рада, в межах своїх повноважень, приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Відповідно до ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз'яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції", реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Склад правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених і взаємопов'язаних елементів: об'єкта та об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони.

За змістом ст. 172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується /або цікавить/ особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Об'єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Суб'єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 даного Закону.

Таким чином, як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_2, будучи депутатом Новоолексіївської сільської ради, державним службовцем, остання не повідомила сесію ради про наявність реального конфлікту інтересів.

Тобто з матеріалів справи вбачається: мав місце реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що впливає на неупередженість прийняття рішення. У ОСОБА_2 був приватний інтерес щодо вирішення питання про оплату праці працівників органів місцевого самоврядування. Отже, наявний конфлікт інтересів.

ОСОБА_2 мала би усунутись від розгляду та голосування з цих питань. У такому випадку мала повідомити про наявність у неї конфлікту інтересів, про усунення від участі у голосуванні та відобразити у протоколі, що ця особа повідомила про реальний конфлікт інтересів, що зроблено не було.

Таким чином, ОСОБА_2 будучи обізнаною, незважаючи на наявність реального конфлікту інтересів, не повідомила про його наявність сесію Новоолексіївської сільської ради.

На підставі викладеного, вважаю, що в діях ОСОБА_2 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Доводи ОСОБА_2. про те, що в її діях відсутній конфлікт інтересів, оскільки вона виконувала свої службові повноваження, є необґрунтованими, у зв'язку з тим, що відповідно до вимог ч.1 ст.59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування», депутат селищної ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Тобто ОСОБА_2 мала можливість у передбачений законом спосіб шляхом відповідного повідомлення про реальний конфлікт інтересів усунути цей конфлікт, а вже потім брати участь у голосуванні, та такі дії виключали би вже склад зазначених правопорушень.

Не є слушними також й доводи ОСОБА_2 з приводу обов'язкового умисного характеру вчинення такого правопорушення, так як така вимога стосується лише самого корупційного правопорушення відповідно до правового визначення цих понять Законом України "Про запобігання корупції".

Доводи ОСОБА_2 проте, що на момент голосування за прийняття рішення «Про оплату праці» у неї був відсутній приватний інтерес, в даному випадку майновий інтерес, оскільки мова йшла про оплату праці, також безпідставні та не можуть бути прийняти до уваги з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту рішення від 22 грудня 2015р. « Про оплату праці працівників органів місцевого самоврядування на 2016р.», воно приймалось міською радою відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 р за № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади , органів прокуратури , судів та інших органів» та визначало не тільки структуру і умови оплати праці працівників Новоолексіівської сільської ради Волноваського району Донецької області, а саме посадовий оклад, доплату за ранги, надбавки за вислугу років у розмірі, затвердженим вищезазначеною постановою, але і індивідуальні виплати , а саме преміювання до 100% від фактично нарахованої заробітної плати відповідно до особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних, професійних свят та ювілейних дат в розмірі фактично нарахованої заробітної плати .

Преміювання здійснюється в межах фонду преміювання, фонду оплати праці та економії фонду оплати праці, з урахуванням особистого внеску, за результатами роботи в поточному році за рахунок утвореного фонду преміювання, економії фонду преміювання, економії фонду заробітної плати.

Преміювання працівників сільської ради здійснюється відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи за підсумками роботи за попередній період, на підставі всебічного аналізу виконання ними основних обов'язків та носить індивідуальний характер.

Таким чином у ОСОБА_2 був приватний інтерес щодо вирішення питання про преміювання. Отже, наявний конфлікт інтересів.

У такому випадку ОСОБА_2 повинна була повідомити про наявність у неї конфлікту інтересів. Оформляти це окремою заявою не обов'язково. Згідно з новим Законом достатньо просто відобразити це у протоколі, але з протоколу пленарного засідання від 22 рудня 2015р. вбачається , що фіксація у протоколі заяви особи, у якої наявний конфлікт інтересів, відсутня (а.с. 13), з матеріалів справи, а саме з протоколу про адміністративне правопорушення від 04 серпня 2016р. ( а.с. 5), та пояснення ОСОБА_2 ( а.с. 7) вбачається, що особа письмово та усно сесію ради про наявність конфлікту інтересів не повідомляла, чим також спростовуються доводи ОСОБА_2 про те, що вона усно повідомила сесію ради про наявність конфлікту інтересів.

З огляду на наведене, постанова Волноваського районного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року незаконна і підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_2 необхідно визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Встановлено, що ОСОБА_2, будучи депутатом Новоолексіївської сільської ради Волноваського району Донецької області, порушила вимоги ст.ст. 28. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: 22.12.2015 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні Новоолексіївської сільської ради за адресою: вул. Молодіжна 26, с. Новоолексіївка Волноваського району Донецької області, публічно не повідомила про наявний конфлікт інтересів колегіальний орган сесію сільської ради, а саме: про прийняття у сесії ради, на якій розглядалось питання про оплату праці працівників органів місцевого самоврядування, у тому числі і стосовно себе.

Разом з тим, згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Враховуючи, що адміністративне правопорушення виявлено 04 серпня 2016 року, строк накладення адміністративного стягнення сплив 04 листопада 2016 року, а тому провадження у адміністративній справі належить закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного і керуючись вимогами ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Постанову Волноваського районного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, скасувати.

Визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Провадження по справі щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: