Номер провадження: 33/785/890/16
Номер справи місцевого суду: 517/217/16-п
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Олініченко В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2016 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Олініченко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі, в присутності прокурора Самборського О.П., особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_2 та його представників адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_4, апеляції ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_6 з клопотаннями про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Фрунзівського районного суду Одеської області від 17.08.2016 року, з матеріалами справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Фрунзівського районного суду Одеської області від 17.08.2016 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, працюючого на посаді голови Фрунзівської районної ради Одеської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 172-4 ч. 1 КУпАП та на нього накладено стягнення у виді 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 5 100 (п'яти тисяч сто гривень) з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.

В постанові суду вказано, що відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення наданих суду вбачається, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Фрунзівської районної ради, являючись посадовою особою місцевого самоврядування, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» залишається субєктом підприємницької діяльності згідно КВЕД-47.11 «роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами), відповідним шляхом зареєстрованим у ОСОБА_7 обєднаній Державній податковій інспекції Головного Управління ДФС в Одеській області та станом на травень 2016 року здійснював підприємницьку діяльність. Так, 02.01.2006 року ОСОБА_2, як фізична особа підприємець, спільно з ОСОБА_8, уклали з Фрунзівською селищною радою договір оренди земельної ділянки, загальною площею 0, 06 га, частина з якої площею 300 кв.м., використовується ним в комерційних цілях, а саме для експлуатації та обслуговування приватних магазинів, що знаходяться у смт. Фрунзівка. Згідно отриманої інформації Головного Управління ДФС в Одеській області та пояснень самого ОСОБА_2, від використання вказаної земельної ділянки у комерційних цілях він систематично отримує прибуток у розмірі 4316, 32 грн. на місяць. Відповідно до відомостей, вказаних ОСОБА_2 у декларації про майновий стан та доходи, поданої ним 27.01.2016 року до ОСОБА_7 обєднаної Державної податкової інспекції Головного Управління ДФС в Одеській області, протягом 2015 року ним отримано прибуток у розмірі 51 795, 79 грн. (12 місяців по 4316, 32 грн.).

Постановою судді Апеляційного суду Одеської області від 11.11.2016 року в задоволенні клопотання представника ОСОБА_7 місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Фрунзівського районного суду Одеської області від 17.08.2016 р. по даній справі - відмовлено, прийнято рішення подану апеляцію на цю постанову від імені ОСОБА_2 і його представника ОСОБА_10 вважати такою, що подана від імені ОСОБА_2 Клопотання ОСОБА_2 та діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження цієї ж постанови стосовно ОСОБА_2 задоволено, поновлено ОСОБА_2 та його представнику строк на апеляційне оскарження постанови судді Фрунзівського районного суду Одеської області від 17.08.2016 року по даній справі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить постанову суду скасувати та закрити провадження по справі у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 ч. 1 КУпАП, а також у звязку закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення. Свої вимоги адвокат ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що ОСОБА_2 встановлених законом обмежень не порушував, оскільки у встановлений законом 30-тиденний строк подав державному реєстратору заяву про припинення підприємницької діяльності та в цей же день отримав повідомлення про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності та з того часу підприємницькою діяльністю він не займається.

В апеляції ОСОБА_2 також просить постанову суду скасувати та закрити провадження по справі у звязку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП та у звязку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, стверджуючи, що правопорушення він не допускав. Апелянт також просить скасувати постанову цього ж суду від 15.08.2016 року, якою в ході розгляду даної справи відхилено повноваження його представника ОСОБА_11, який діяв за дорученням ОСОБА_7 місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, чим суд порушив його право на захист та отримання юридичної допомоги, передбачене ст. 268 КУпАП, та виніс постанову за межами своїх повноважень.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши ОСОБА_2, який уточнив свої апеляційні вимоги, просив скасувати постанову суду від 15.08.2016 року як незаконну та скасувати постанову суду від 17.08.2016 року також як незаконну з підстав відсутності в його діях складу корупційного правопорушення, підтримав вимоги апеляції адвоката ОСОБА_6 в частині, в якій вони не суперечать його вимогам; представників ОСОБА_2 - ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які підтримали уточнені вимоги ОСОБА_2 та частково підтримали вимоги апеляції адвоката ОСОБА_6 про скасування постанови від 15.08.2016 року та постанови від 17.08.2016 року з підстав відсутності в діях ОСОБА_2 складу корупційного правопорушення; прокурора, який апеляційні вимоги визнав частково, просив суд постанову суду від 17.08.2016 року скасувати, оскільки вона постановлена у відсутність ОСОБА_2, що заборонено ст. 268 КУпАП, провадження по справі закрити у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП; оцінивши доводи апеляцій та заперечень на них, вважаю, що уточнені вимоги апеляції ОСОБА_2 підлягають задоволенню, а вимоги апеляції адвоката ОСОБА_6 частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу № 20 від 18 травня 2016 року про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, ОСОБА_2, являючись головою Фрунзівської районної ради Одеської області відповідно до рішення цієї ради № 3-VІІ від 17.11.2015 р. та являючись субєктом відповідальності за корупційні правопорушення (п. «в» ч.2 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції»), порушуючи обмеження щодо сумісництва та суміщення своїх посадових обовязків з іншими видами діяльності, передбачені ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», залишається субєктом підприємницької діяльності «Думитрашко Вячеслав Анатолійович» (податковий номер НОМЕР_1, код виду економічної діяльності згідно КВЕД-47.11 «роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами), відповідним шляхом зареєстрованим у ОСОБА_7 обєднаній Державній податковій інспекції Головного Управління ДФС в Одеській області та станом на теперішній час продовжує здійснювати підприємницьку діяльність, від якої систематично отримує прибуток у розмірі 4316, 32 грн. на місяць. Так, 02.01.2006 року ОСОБА_2, як фізична особа-підприємець, спільно з ОСОБА_8, уклали з Фрунзівською селищною радою договір оренди земельної ділянки загальною площею 0, 06 га, частина з якої, площею 300 кв.м., використовується ним в комерційних цілях, а саме для експлуатації та обслуговування приватних магазинів, що знаходяться у смт. Фрунзівка. Згідно отриманої інформації Головного Управління ДФС в Одеській області та пояснень самого ОСОБА_2, від використання вказаної земельної ділянки у комерційних цілях він систематично отримує прибуток у розмірі 4316, 32 грн. на місяць. Відповідно до відомостей, вказаних ОСОБА_2 у декларації про майновий стан і доходи, поданої ним 27.01.2016 року до ОСОБА_7 обєднаної Державної податкової інспекції Головного Управління ДФС в Одеській області, протягом 2015 року ним отримано прибуток у розмірі 51 795, 79 грн. (12 місяців по 4316, 32 грн.).

З даним протоколом був ознайомлений ОСОБА_2 та повністю визнав факт вчинення корупційного правопорушення (а.с. 2-4, 6-8), написав заяву про розгляд протоколу у його відсутність (а.с.67).

Даний протокол з доданими до нього матеріалами на 68 аркушах надійшов на розгляд Фрунзівського районного суду 20.05.2016 року (а.с.69).

Ознайомившись в суді з матеріалами справи (а.с.74), ОСОБА_2 подав заяву про її розгляд у його присутності (а.с.75), надав письмові заперечення (а.с.78-81, 128-131), довідку про те, що він є інвалідом ІІ групи, інвалідність безстрокова (а.с.82), документи, які на його думку спростовували факт вчинення правопорушення. В ході розгляду судом даної справи інтереси ОСОБА_2 представляла головний спеціаліст відділу організації надання безоплатної правової допомоги та роботи з адвокатами ОСОБА_7 місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 відповідно до доручення цього центру від 14.06.12016 року № 101 та № 102 та довіреності, посвідченої директором цього центру (а.с. 119).

За результатами судового розгляду даної справи, який продовжувався з 02.06.2016 року по 29.06.2016 року, в ході якого ОСОБА_2 категорично заперечував свою винуватість (а.с.172-253) та в ході якого повно та всебічно досліджувались докази по справі, суд 29.06.2016 року виніс постанову про повернення органу УСБУ в Одеській області протоколу з усіма матеріалами для належного оформлення.

В постанові зазначалось, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який має відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, але даний протокол цим вимогам не відповідає: в ньому не зазначено місце та час вчинення правопорушення, не конкретизовано час, на протязі якого ОСОБА_2 порушував встановлені законом обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, не вказано, коли були виявлені ці порушення, що має значення для дотримання строків накладення адміністративного стягнення, додані до протоколу докази є суперечливими, в протоколі не зазначені обєкти нерухомого майна, які знаходяться на орендованій земельній ділянці та від використання яких ОСОБА_2 систематично отримує прибуток і не визначено який вид підприємницької діяльності він здійснює; як в протоколі, так і в матеріалах справи відсутні відомості про розмір отриманого ОСОБА_2 доходу від підприємницької діяльності на території Фрунзівської селищної ради за час сумісництва, який підлягає конфіскації відповідно до санкції ст.172-4 ч.1 КУпАП та інше (а.с.254-255).

08.07.2016 року адміністративний протокол з усіма матеріалами на 257 аркушах був направлений органу УСБУ для належного оформлення (а.с.258). Проте, 26.07.2016 року протокол про адміністративне правопорушення в попередньому виді і з тими ж додатками - всього на 257 сторінках, був повторно направлений до суду без усунення недоліків для повторного розгляду (а.с.259).

11.08.2016 року справа була перерозподілена судді Гончар І.В. та призначена до розгляду на 15.08.2016 року без виконання вимог ст. 278 КУпАП, а саме того, що недоліки протоколу усунуті не були (а.с. 266-268).

В день розгляду справи судді Гончар І.В. надійшла заява від ОСОБА_2 про те, що йому невідомо про доопрацювання протоколу правоохоронним органом, який його склав, в звязку з чим просив дати можливість ознайомитись з матеріалами справи та перенести судове засідання на іншу дату. Аналогічна заява надійшла від представника ОСОБА_2 - ОСОБА_11, який діяв на підставі доручення № 102 від 14.06.2016 р. та довіреності ОСОБА_7 місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги посвідченої директором цього центру (а.с. 270-273).

В судовому засіданні 15 серпня 2016 року суддя виніс постанову про відхилення повноважень ОСОБА_11, як представника ОСОБА_2, оскільки, на думку судді, доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_2 при розгляді адміністративної справи керівником центру було видано безпідставно, в порушення вимог ст. 14 ЗУ «Про безоплатну правову допомогу», так як доходи ОСОБА_2, як голови райради, перевищують два прожиткові мінімуми.

При цьому суддя не взяла до уваги, що відповідно до зазначеного закону суд не має повноважень призначати захисника через Регіональний центр вторинної правової допомоги, а тому в його повноваження не входить і вирішення питання про законність такого призначення. При цьому суд не дав оцінку тій обставині, що ОСОБА_2 є інвалід другої групи.

Вказана постанова є незаконною, оскільки постановлена за межами повноважень судді та такою, яка порушила право на захист ОСОБА_2

Не допустивши до участі у справі фахівця у галузі права для надання юридичної допомоги ОСОБА_2, суд відклав розгляд справи вже на наступний день, чим фактично позбавив ОСОБА_2 права на захист та права на отримання юридичної допомоги, яке передбачено ст. 268 КУпАП та гарантовано Конституцією України. Це не дивлячись на те, що ОСОБА_2 просив відкласти розгляд справи на іншу дату (а.с.275, 277, 280), його клопотання залишилось без задоволення.

Розглянувши справу 16.08.2016 року за участю тільки прокурора, суд 17.08.2016 року оголосив постанову про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ч.1 ст. 172-4 КУпАП.

Вказане рішення суду не відповідає вимогам ст. 245, 251, 252, 280, 268 КУпАП, є незаконним та необґрунтованим, з огляду на що підлягає скасуванню.

Частиною другою статі 268 КУпАП встановлено, що при розгляді справ про адміністративне правопорушення, передбачених певними статтями КУпАП, в тому числі ст. 172-4 КУпАП, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є обовязковою. У разі ухилення такої особи від явки на виклик суду, цю особу може бути піддано приводу.

Отже, порушення вказаної вимоги закону саме по собі свідчить про незаконність прийнятого рішення та є підставою для його скасування.

Крім того, вказана постанова, як зазначено вище, винесена з порушенням права на захист, передбаченого ч.1 ст. 268 КУпАП, оскільки суд позбавив ОСОБА_2 такого права. В даній нормі зазначено, що при розгляді справи особа, яка притягується до відповідальності, має право користуватися юридичною допомогою адвоката чи іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, тобто встановити обставини, які вказують на наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, чи винна особа у вчиненні правопорушення, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

При цьому статтею 283 ч.1 КУпАП чітко встановлено, що постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити: найменування органу, який виніс постанову, дату розгляду справи, відомості про особу, щодо якої розглядається справа, опис обставин, установлених при розгляді справи та інше.

Як видно зі змісту оскаржуваної постанови, вона не відповідає вказаним вимогам, оскільки в постанові не викладені обставини, встановлені судом при розгляді справи, а зроблено посилання на обставини, які випливають з матеріалів справи, що є недопустимим, так як суд зобовязаний перевірити відповідність фактичним обставинам тих обставин вчиненого правопорушення, які вказані в протоколі, а не в матеріалах справи.

Наведеним в постанові доказам на обґрунтування прийнятого рішення не дана судом оцінка у відповідності з вимогами ст. 252 КУпАП.

Суд не встановив суму отриманого доходу від підприємницької діяльності, не встановив період зайняття такою діяльністю, а тому при накладенні стягнення у виді конфіскації отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом не вказав розмір доходу, який підлягає конфіскації та не визначився що мало місце підприємницька діяльність чи робота за сумісництвом.

Вказані істотні порушення норм КУпАП та допущені помилки не можуть бути виправлені в ході апеляційного розгляду, а тому постанова як така, що не відповідає вимогам закону, підлягає скасуванню.

З огляду на те, що відповідно до ст. 38 КУпАП на даний момент закінчився трьохмісячний строк накладення адміністративного стягнення, підстав повертати протокол про адміністративне правопорушення органу, який його склав для усунення недоліків не має.

Перевіривши обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в протоколі, приходжу до висновку, що вони не підтверджуються доказами, які наявні в матеріалах справи.

Відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи місцевого самоврядування є субєктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Пунктом 1 частини 1 статті 25 названого Закону встановлено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону забороняється займатися іншою оплачуваною, або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

При цьому статтею 36 цього ж Закону регулюється питання як запобігти конфлікту інтересів у звязку з наявністю у особи підприємств чи корпоративних прав - у осіб, зазначених в пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3, куди входять і посадові особи місцевого самоврядування.

Проте у ОСОБА_2 не було і не має ні підприємств, ні корпоративних прав.

До обрання його головою районної ради 17.11.2015 року він займався підприємницькою діяльністю в статусі фізичної особи - підприємця.

Як має діяти фізична особа - підприємець у разі обрання її на посаду в орган місцевого самоврядування Законом «Про запобігання корупції» - не передбачено.

Після обрання ОСОБА_2 на посаду, він в той же день, 17.11.2015 року був ознайомлений з попередженням про встановлені обмеження стосовно посадових осіб, які одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету і які відповідно до Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави (а.с. 49). Проте в даному попередженні відсутнє будь-яке посилання на обмеження щодо зайняття підприємницькою діяльністю.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що Закон «Про запобігання корупції» не передбачає механізму запобігання конфлікту інтересів при здійсненні підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем, слід вважати, що ОСОБА_2 при розвязанні цього питання обґрунтовано виходив з положень статті 36 цього Закону та на протязі 30 днів, а саме 17.12.2015 року, подав відповідну заяву державному реєстратору про припинення підприємницької діяльності, на підставі якої в цей же день були внесені відомості до ЄДР про прийняття рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 (а.с. 10, 16, 145).

ОСОБА_2 був обраний головою райради 17.11.2015 року і в один день не міг припинити підприємницьку діяльність, оскільки це повязано із звільненням найманих працівників та вирішенням інших питань, для чого необхідний певний час.

До протоколу не були долучені докази на підтвердження того факту, що ОСОБА_2 після 17.12.2015 року займався підприємницькою діяльністю.

27.01.2016 р. ОСОБА_2 подав в Роздільнянську податкову інспекцію Декларацію про доходи за 2015 рік за своїм реєстраційним номером платника податків фізичної особи підприємця, оскільки до 17.12.2016 року він був платником податків. В декларації вказана сума доходу 51795,79 грн. (а.с.21-22), яка відповідно до розрахунку податкових зобовязань (а.с.23) представляє собою загальну суму одержаного доходу (валового), в яку входить вартість придбаних товарів і цінностей, витрати на оплату праці, а сума чистого доходу склала всього 2500 грн., а не 51795,79 грн., як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того, в Декларації вказана сума доходу за звітний період без поділу на місяці. А тому підстав вважати, що якась частина цього доходу була отримана після 17.12.2015 року не має. Сам ОСОБА_2 категорично заперечує факт зайняття підприємницькою діяльністю після 17.12.2015 року та отримання прибутку після цієї дати.

В декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2015 року ОСОБА_2 вказав доходи від провадження підприємницької діяльності та незалежної професійної діяльності - 6102 грн. 40 коп. (а.с. 51 об.).

Відповідно до ст. 4 Закону України « Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» фізична особа - підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.

Такий запис був підставою для зняття фізичної особи - підприємця з обліку самозайнятих фізичних осіб як платників податку у відповідному контролюючому органі (п.11.22 Порядку обліку платників податків і зборів,затвердженого наказом МФУ № 1588 від 09.12.2011 р.).

Відповідно до акту від 07.06.2016 року документальної позапланової перевірки фізичної особи ОСОБА_2, який отримував доходи від підприємницької діяльності, проведеної ОСОБА_7 обєднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Одеській області у період з 01.06.2013 року по 01.06.2015 року ОСОБА_2 перебував на спрощеній системі оподаткування, був платником єдиного податку та єдиного внеску; з 01.07.2015 року перейшов на загальну систему оподаткування. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи проведена 17.12. 2015 року. У період з 17.12.2015 року по 07.06.2016 року господарську діяльність не здійснював (а.с. 150. 155). Всі наймані працівники були зняті з реєстрації 18.12.2015 року чи раніше (а.с. 157, 158). В грудні 2015 року виплачена найманим працівникам заробітна плата була значно меншою від суми зарплати, виплаченої в листопаді 2015 року (а.с. 161-162), що відповідає факту припинення підприємницької діяльності 17.12.2015 року.

Із акту перевірки видно, що вказаний в Декларації від 27.01.2016 року загальний дохід у розмірі 51795,79 грн. (чистий 2500 грн.), був отриманий ОСОБА_2 не за весь 2015 рік, а починаючи з 01.07.2016 року по 17.12.2015 року, коли він з єдиного податку та єдиного внеску перейшов на загальну систему оподаткування (а.с.148, 150).

Вказаними документами, в тому числі даними податкової інспекції спростовуються твердження протоколу про те, що ОСОБА_2 систематично отримував прибуток у розмірі 4316, 32 грн. на місяць по момент складання протоколу та підтверджуються доводи ОСОБА_2 в суді, що письмові пояснення до протоколу про адміністративне правопорушення він писав під диктовку представника правоохоронного органу, знаходячись в подавленому та дуже хворобливому стані.

З огляду на викладене письмові пояснення ОСОБА_12 про отримуваний дохід від підприємницької діяльності, на які зроблено посилання і в протоколі. (а.с.4, 6-8, 65-66) є недостовірними та апеляційним судом до уваги не приймаються.

В зазначеному вище акті перевірки також наявні дані про те, що рахунок №0963 в Одеському обласному управлінні Ощадбанку, відкритий ОСОБА_2 підприємцем ще 18.07.2011 року, був закритий 09.02.2016 року (а.с. 149). Відповідно до довідки № 209 від 07.06.2016 року цього ж банку по вказаному рахунку останній рух коштів було здійснено 27.11.2015 року зняття готівки (а.с. 170).

Та обставина, що ОСОБА_2 продовжував виплачувати суми орендної плати за землю як фізична особа - підприємець, свідчить тільки про те, що він не був належним чином обізнаний в діючому законодавстві. Оскільки після припинення його діяльності як фізичної особи - підприємця, він по всім зобовязанням продовжував нести відповідальність як фізична особа, виплата орендної плати за користування земельною ділянкою, на якій розташована його нерухомість (а.с. 87-88 ) була його обовязком, а не підприємницькою діяльністю. В подальшому в договори оренди землі були внесені відповідні зміни і ОСОБА_2 продовжує виплачувати орендну плату як фізична особа, оскільки на земельній ділянці площею 300 кв.м. в смт. Захарівка (Фрунзівка) розташована нерухомість, 1/ 2 частина якої належить ОСОБА_2 на праві власності і тому він зобовязаний платити орендну плату за землю.

Наведеними доказами спростовуються дані протоколу про зайняття ОСОБА_2 підприємницькою діяльністю після 17.12.2015 року та отримання ним доходу від такої діяльності.

Встановлені апеляційним судом обставини вказують на відсутність в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ст. 172-4 ч. 1 КУпАП, а тому провадження по справі у відповідності з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП слід закрити.

Закриття справи у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення (реабілітуюча підстава) виключає можливість закриття справи у звязку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП (нереабілітуюча підстава), а тому апеляція адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Що стосується постанови суду від 15.08.2016 року про відхилення повноважень ОСОБА_11, як представника ОСОБА_2, то вона окремому оскарженню від постанови про накладення адміністративного стягнення не підлягає (ст. 284, 294 ч. 2, рішення Конституційного Суду № 2-рп/2015 від 31.03.2015 р. щодо тлумачення положень ч.2 ст. 294 КУпАп стосовно оскарження в апеляційному порядку постанови судді у справі про адміністративне правопорушення), а тому підстав для прийняття рішення про її скасування не має.

На підставі викладеного, керуючись ст.294, 247 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні вимоги ОСОБА_2 задовольнити, апеляційну скаргу його представника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, постанову Фрунзівського районного суду Одеської області від 17.08.2016 року про визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні правопорушення за ст. 172-4 ч. 1 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у розмірі 5 100 гривень з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди за сумісництвом скасувати.

Провадження по справі закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_13