АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/6689/16-пГоловуючий у 1-й інстанції Сташків Н.М.
Провадження № 33/789/104/16 Доповідач - Тиха І.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Тиха І.М., з участю прокурора - Штурми Н.В.; захисника особи, притягнутої до відповідальності, - ОСОБА_2 - адвоката Чегодар О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від "30 " серпня 2015 року,

В С Т А Н О В И В.

Цією постановою адміністативну справу відносно:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, помічника заступника голови відділу забезпечення діяльності керівництва та протокольних заходів апарату Тернопільської обласної державної адміністарації,

закрито у зв"язку з закінченням строків притягнення до адмінвідповідальнсоті.

З даної постанови вбачається, що ОСОБА_2, працюючи з 21 травня 2015 року по 22 липня 2015 року на посаді головного спеціаліста патронатної служби апарату Тернопілської обласної державної адміністарації та з 22 липня 2015 року по 11 квітня 2016 року - на посаді помічника заступника голови відділу забезпечення діяльності керівництва та протокольних заходів апарату Тернопільської обласної державної адміністарації всупереч п.2 ч.1 ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції", в період з 21 травня 2015 року по 25 лютого 2016 року входив до складу правління, інших виконавчих чи підконтрольних органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку, а саме: перебував засновником(учасником) ПП "ОСОБА_2"( ), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Провадження у справі закрито на підставі п.8 ч.1 ст.247 КУпАП в зв"язку зі спливом строку притягнення його до адмінвідповідальності .

Проте, в мотивувальній частині постанови суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні правопорушення, пов"язаного з корупцією, зіславшись на те, що він порушив вимоги щодо запобігання конфлікту інтересів, встановлені у ст. 36 ЗУ "Про запобігання корупції", зокрема: не уклав в тридцятиденний строк після призначення на посаду, пов"язану з виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування, договору управління належним йому приватним підприємством з іншим суб"єктом підприємницької діяльності, який підлягає обов"яковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, а також порушив встановлені п.2 ч.1 ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції" обмеження щодо сумісництва, перебуваючи засновником (учасником) в ПП "ОСОБА_2" та одночасно обіймаючи посаду, пов"язану з виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову судді першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі в зв"язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що до заняття посади державного службовця від звільнився з посади директора ПП "ОСОБА_2" та призначивши на неї ОСОБА_4 він вийшов зі складу засновників, подавши відповідну заяву про вихід з підприємства уповноваженій на те посадовій особі та уклавши з ОСОБА_4 договір купівлі-продажу належних йому 100% корпоративних прав ПП "ОСОБА_2" , який згідно з вимогами чинного законодавства Укаїни не потребує нотаріального посвідчення чи державної реєстрації. Оскільки він відчужив належні йому корпоративні права, то вважає, що не повинен був укладати договір управління майном у відповідності до вимог ст.36 ЗУ "Про запобіганя корупції". Крім того, зазначає, що ЗУ "Про державну реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" не визначено суб"єкта, на якого покладено обов"язок щодо внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців відомостей про зміну директора та власника підприємтсва, а тому він вважає, що вжив всіх заходів на недопущення порушення вимог антикорупційного законодавства, якими встановлено обмеження щодо сумісництва та суміщення виконання функцій особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самврядування з іншими видами діяльності.

Заслухавши захисника ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів та просила її задовольнити, міркування прокурора про законність та обґрунтованість постанови судді, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи, викладені в апеляційній скарзі, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення обов'язковому з'ясуванню підлягають обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суть корупційого правопрушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-4 КУпАП полягає в тому, що особа, зазначена у п.1 ч.1 ст.3 ЗУ "Про запобігання корупції", порушує встановлені п.2 ч.1 ст.25 цього Закону обмеження щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Зі змісту вимог Господарського кодексу України, Податкововго кодексу України, ЗУ "Про акціонерні товариства" вбачається, що корпоративні права - це права, які випливають із права власності на акцію акціонерного товариства або права на частку у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю або іншої юридичної особи, статутний капітал якої поділений на частки, або права на вклад до статутного капіталу юридичної особи у разі, якщо капітал такої особи не поділений на частки (наприклад, приватних, дочірніх, і інших унітарних підприємств).

Володіння корпоративними права не вважається підприємництвом (ч.2 ст.167 ГК України).

Під корпоративними правами маються на увазі відносини, що виникають змінюються та припиняються щодо корпоративних прав (частина третя цієї ж статті).

Рішенням Конституційного суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року визнано неконституційним заборону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.4 ЗУ "Про засади запобіганя та протидії корупції" від 07.04.2011 року , встановлену п.2 ч.1 ст.7 ЗУ "Про засади запобіганя та протидії корупції" заборону щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації що має на меті отримання прибутку, в частині заборони входження до вищого органу управління товариства - зборів учасників.

Суб"єктний склад осіб, уповноваженених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у порівнянні з новою редакцією ЗУ "Про запобігання корупції" не змінився, редакція встановленого законом обмеження щодо порушення вимог сумісництва та суміщення посади особи, уповноважененої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування на даний час зазнала змін та стосується порушення вищезгаданими особами встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку ( п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції"). Аналогічною є редакція ч.2 ст.172-4 КУпАП, якою передбачено притягнення особи до адмінвідповідальності за порушення встановлених п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції" обмежень.

З аналізу суті управлінської діяльності підприємства, яке міститься у вищезгаданому рішенні КСУ, з врахуванням вимог ст.14 ЗУ "Про підприємства в Україні", ст. 63 ГУ України, слідує, що органи управління підприємством поділяються згідно розподілу власних повноважень на вищі (законодавчі), виконавчі та контрольні. До компетенції вищих органів управління підприємтсвом - загальних зборів його засновників відноситься вирішення стратегічних питань його діяльності, що впливають на суттєві основи його діяльності чи діяльності засновників. Виконавчі органи вирішують питання, що пов"язання з щоденною діяльністю. При здійсненні визначених в установленому порядку вищим органом для них повноважень вони йому підзвітні та підконтрольні. Контрольним органом, за загальним правилом, є ревізвійна комісія, яка обирається загальними зборами та підзвітна перед ними. До органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників(акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова(спостережна) рада, інший орган, можливість або обов"язковість створення якого передбачена законом або статутом підприємства або іншими установчими документами ( абз 3 п.23 Рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року). Виконавчий орган підприємства(організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів акціонерів, діє від імені підприємства(організації). Здійснюючи управлінську діяльність, виконавчий орган реалізовує колективну волю учасників(акціонерів) господарського товариства, які є носіями корпоративних прав( абз 3 підпункту 3.1. пункту 3 мотивувальної частини Рішення КСУ від 12.01.2010 року № 1-рп/2010). Відповідно до ч.1 ст.161 ЦК України виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Наглядова рада як орган управління підприємства (організації) контролює та регулює діяльність його виконавчого органу. На відміну від загальних зборів учасників підприємства, що має на меті одержання прибутку, до складу інших органів управління, що обираються (призначаються) загальними зборами, входять посадові особи, які виконують свої обов"язки на постійній основі, на підставі цивільно-правових чи трудових договорів(контрактів)(абз 7 п.3 рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року).

Виходячи з правозастосовної практики поняття "посадової особи", головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, визначення яких наведене в п.1 та 2 примітки до статті 364 КК України та узагальненні Верховного Суду України ( постанова Пленуму ВСУ № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво"). Так, організаційно-розпорядчими обов"язками є обов"язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири, тощо). Під адміністративно-господарськими обов"язками розуміються обов"язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями, тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінанасових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів, котролерів, тощо.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України "будь-яка робота, яка здійснюється "на постійній основі" виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій же постійній основі(абз 14 п.2 мотивувальної частини Рішення від 4.07.2002 року № 14-рп/2002). Поняття "на постійній основі" розтлумачено у інших рішеннях КСУ, які наводяться у цьому рішенні.

До органу управління, наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку, які діють на постійній основі, Конституційний суд у абз.5 п.4 рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року відносить голову або члена наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізора, також голову або члена іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом. Заборона щодо сумісництва, встановлена в аникорупційному законодавстві, не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, корпоративними правами, не пов"язаними з участю(членством) в управлінні поточною діяльністю товариства (участь з загальних зборах на колективному підприємстві, засновник(власник) у приватному) .

В зв"язку з тим, що засновник(учасник) підприємства не здійснює керівництво трудовим колективом чи виробничою діяльністю окремих працівників, не здійснює діяльності з управління та розпорядження майном підприємства, він не є службовою(посадовою) особою, у тому числі і після звільнення директора та головного бухгалтера, доки не стане виконувати функції виконавчого органу на підставі рішення загальних зборів або не буде зарахований на посаду, пов"язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків.

В протоколі про вчинення ОСОБА_2 адмінправопорушення, пов"язаного з корупцією його засновництво (участь) в ПП "ОСОБА_2" ототожнюється з входженням до виконавчих чи контрольних органів підприємства, тобто порушенням обмежень, встановлених п.2 ч.1 ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції". Оскільки ОСОБА_2, як засновник(учасник) ПП "ОСОБА_2", не входив до виконавчих чи контрольних органів підприємства, а викоання ним обов"язків директора підприємства, пов"язаної з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків не охоплюється вищезгаданим адмінпротоколом, суд у відповідності до вимог ст.7,256,280,283 КУпАП не вправі вийти за межі складеного протоколу, а тому приходжу до висновку про відсутність в його діях складу адмінправопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КупАП.

Крім того, слід зазначити, що ще до призначення на посаду, пов"язану з виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування ОСОБА_2 20.05.2015 року подав заяву про вихід з засновників(учасників) підприємства.

Відповідно до роз"яснень, наведених у п.28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.10.2008 року "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" тп п. 4.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України" № 4 від 25.02.2016 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин", учасник товариства вправі у будь-який час вийти з товариства незалежо від згоди інших учасників та згоди самого товариства. Виіхід зі складу учасників товариства не пов"язується ні з рішенням зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. У зв"язку з цим моментом виходу учасника з товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадові особі товариства. Положення учасновчих документів, якіі обмежують або забороняють право на вихід учасника з товариства , є незаконними.

Таким чином, оскільки нормами ЦК та ГК України чітко не врегулювано правової природи та статусу приватного підприємства, а тому при вирішенні неврегульованих цими законодавчимиактами питань, які стосуються приватного підприємства слід вирішувати виходячи з загальних положень законодавства України. Тому заява про вихід ОСОБА_2 з учасників ПП "ОСОБА_2" від 20.05.2015 року , подана відповідній посадовій підприємства, яка не потребує вчинення будь-яких подальших дій з його боку, підтверджує те, що він з часу її подання уповноваженій особі підприємства - 20.05.2015 року він вийшов з засновників(учасників) вказаного підприємства.

В протоколі про вчинення ОСОБА_2 правопорушення, пов"язаного з корупцією також йдеться про невиконання ним вимог ст.36 ЗУ "Про запобігання корупції" щодо невиконання вимог закону про передачу в управління в тридцятиденний строк після обрання на посаду підприємства та корпоративних прав іншому суб"єкту підприємниької діяльності шляхом укладення договору управління майном, який підлягає обов"язковому нотаріальному посвідченю та державній реєстрації.

Проте, вищезгадана вимога стосується запобігання виникненню конфлікту інтересів, а не порушення вимог щодо сумісництва, відповідальність за її порушення не встановлена ч.2 ст.172-4 КУпАП та в провину ОСОБА_2 в протоколі про вчинення ним адмінправопрушення не ставиться, тому перевірка дотримання чи недотримання ним вказаної вимоги закону виходить за межі складеного адмінпротоколу та повноважень суду.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадженя у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адмінправопрушення.

На підставі наведеного, вважаю, що апеляція ОСОБА_2 підлягає до задоволення, а постанова судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від "?30?"?серпня?2016?року - до скасування, з винесенням нової, якою проваження у справі про притягнення ОСОБА_5 до адмінвідповіальності за ч.2 ст. 172-4 ч.2 КупАП слід закрити у зв"язку з відсутнітю в його діях складу адмінправопрушення.

Керуючись ст. ст.7, 245, 280,283,293, 294, 172-4 ч.2 КУпАП, ЗУ "Про запобігання корупції ",-

П О С Т А Н О В И В.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. Постанову судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від "30 " серпня 2015 року про закриття стосовно нього адмінсправи за ч.2 ст.172-4 КУпАП у зв"язку з закінченням строків , передбачених ст.38 КУпАП - скасувати, винести нову постанову, якою проваження у справі про притягнення ОСОБА_5 до адмінвідповіальності за ч.1 ст. 172-4 ч.2 КупАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. у зв"язку з відсутнітю в його діях складу адмінправопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Тиха