АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33/793/773/16Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ст. 164-14 ч. 1 КУпАП ОСОБА_1
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Биба Ю.В., представника державної фінансової інспекції ОСОБА_3, правопорушниці ОСОБА_4 та її адвоката ОСОБА_5, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2016 року, якою вона притягнута до адміністративної відповідальності за ст.164-14 ч.1 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 11 900 грн., -

в с т а н о в и в :

05 вересня 2016 року провідним державним фінансовим інспектором відділу моніторингу та перевірок державних закупівель ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4, як члена комітету з конкурсних торгів, за порушення законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДФІ №23-401/2016 від 05.09.2016 року, при проведенні перевірки державної закупівлі «Інструмент і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні»,проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 встановлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме:

перевіркою, проведеною за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 (акт перевірки від 29.07.2016 №31-14/04). встановлено, що документація конкурсних торгів (далі - Документація) на закупівлю «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», затверджена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів(далі - Комітет) від 08.02.2016 №23, який підписано членами Комітету, в т.ч. і ОСОБА_4. (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28(1 1.02.2016) від 1 1.02.2016). у п.6 розділу 111 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації містить вимогу щодо надання учасниками / складі своїх пропозицій конкурсних торгів оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника. Однак, суб'єкти господарювання, які мають відповідний досвід поставки аналогічного товару різним замовникам за декількома договорами, на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, не зможуть виконати вищевказану вимогу Документації і а, як наслідок, не зможуть взяти участь у даній процедурі закупівлі, або відповідно до ч.4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» Документації, мають бути відхилені замовником на підставі невідповідності пропозиції конкурсних торгів умовам Документації. Таким чином, вищевказана вимога у Документації штучно обмежує коло потенційних учасників (конкуренцію), що є порушенням ч.3 ст.5 та ч.4 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197( далі - ОСОБА_8 №1197) та принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону №1197.

Пункт 2 розділу III Документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» містить вимогу щодо надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (службову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення) (п. 2 ч.1 ст.17 Закону №1197); учасник або учасник попередньої кваліфікації не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура (п.7 ч.1 ст.17 Закону №1197).

ОСОБА_8 факт є порушенням вимог ч.3 ст.17 Закону №1197 та п.2 ч.2 ст.22 Закону №1197, яким передбачено, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство).

Слід зауважити, що у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ві-15.01.2016 №3302-06/906-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» зазначено, що замовники у відповідності до ст.17 Закону №1 197 встановлюють вимогу про надання учасниками інформації у довільній формі щодо п. 1, п.3. п.4. п.5. п.9 ч.1 та п.1, п.2, п.3 ч.2 цієї статті Закону. Натомість, наявність підстав для відмови в участі у торгах, визначених у п.2. п.7, п.8 ч.1 ст.17 Закону №1 197 перевіряється замовником у вищезазначених єдиних державних реєстрах.

Документація не містить вимоги щодо необхідності застосовування учасником заходів із захисту довкілля чим не дотримано п.3 ч.2 ст.22 Закону №1197, в якому зазначено, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Додаток 1 «Цінова пропозиція» до Документації містить посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обґрунтування та не мітить вираз «або еквівалент», що є порушенням п.2 ч.2 ст.22 Закону № 1197.

Так. наприклад, пунктом 6 Додатку 1 «Цінова пропозиція» (за лотом №1) до Документації (відповідно до п.2 розділу III Документації Цінова пропозиція є невід'ємною частиною пропозиції учасника) визначено найменування предмета закупівлі «шприц одноразовий 50 мл трикомпонентний». Тобто, Замовником визначено конкретну конструкцію інструменту (шприци за конструкцією поділяються на двокомпонентні та трикомпонентні), при цьому не зазначивши, що учасник може запропонувати еквівалент та не обґрунтувавши необхідність посилання саме на визначену конструкцію.

Також, в порушення ч.3 ст.18 Закону №1197. не подано для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звернення ТОВ «БАДМ-Б» від 12.06.2016 з вимогою щодо усунення порушень, та рішення за результатами розгляду даного звернення.

Перевіркою відповідності конкурсних пропозицій вимогам Документації та чинному законодавству у сфері державних закупівель встановлено, що у складі пропозицій ФОП ОСОБА_9 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1 № 3) надано документ, а саме «Істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю», які не заповнені вищевказаними учасниками.

Таким чином, пропозиції ФОП ОСОБА_9 (за лотами №1. №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1 № 3). не відповідають вимогам п.2 розділу VI «Укладання договору про закупівлю» Документації, яким: передбачено надання істотних умов договору (обов'язково включаються до договору про закупівлю), які заповнюються учасником і подаються у складі конкурсної пропозиції.

Також, у пропозиціях ФОП ОСОБА_9 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) відсутня інформація про якісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація.

Таким чином, пропозиція ФОП ОСОБА_9 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) не відповідають вимогам п.1 розділу III «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, яким передбачено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником повинна складатися з інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Враховуючи вищевикладене, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_9 (за лотами №1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1 № 3) підлягали відхиленню на підставі ч.1 ст. 29 Закону № 1197 (пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів).

Водночас, Комітетом, в порушення ст.29 Закону №1197, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_9 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) допущені до оцінки (протокол оцінки від 24.03.2016 № 26, який підписано членами Комітету, в т.ч. секретарем Комітету Степанюк Н.А.).

Крім того, в протоколі оцінки від 24.03.2016 №26 зазначено, що пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) не відповідає вимогам п.2 ч.6 розділу III «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації щодо надання учасником у складі пропозиції конкурсних торгів «оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці)».

Однак, учасником ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) в складі пропозицій конкурсних торгів було надано оригінал позитивного відгуку та копії аналогічних договорів за цим відгуком.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених п.2 розділу III «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям) та п.6 розділу III «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (учасник подає як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, зокрема

оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80 % від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці).

У складі пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» міститься відгук від 29.02.2016 №121/01-28, виданий Комунальним закладом «Черкаській міський пологовий будинок «Центр матері та дитини», щодо постачання наборів гінекологічних оглядових стерильних за договором (товар аналогічний предмету закупівлі за лотом №3), в якому зазначено, що «на протязі року ТОВ «Фірма «Технокомплекс» сумлінно виконувала свої зобов'язання згідно укладених договорів. Всі поставки здійснювалися вчасно, якість товару відповідала необхідним вимогам. Зауважень та претензій зі сторони Замовника не виникало».

Тобто, пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3), була відхилена Комітетом неправомірно, з формальних підстав, так як даним учасником дотримано умови Документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, що є порушенням ч.1 ст. 29 Закону №1197 та неправомірно відхилено пропозицію ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) - пропозицію з найнижчою ціною.

Порушення допущено членами Комітету, в т. ч. секретарем Комітету Степанюк Н.А., якою підписано протокол оцінки від 24.03.2016 №26.

Слід зазначити, що пропозиція ТОВ «Дуамед» (за лотом №3), яка допущена Комітетом до оцінки неправомірно (порушення щодо невідповідності конкурсної пропозиції описане в розділі 7 акта перевірки «Перевірка відповідності конкурсних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів та законодавству») на 397 730,00 грн. більша, ніж пропозиція учасника ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) (який є безпосереднім виробником комплектів медичних для гінекологічних оглядів), що відхилена Комітетом з формальних підстав.

Враховуючи вищевикладене (зокрема неправомірні дії Комітету в частині розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів процедури закупівлі), укладення рамкових угод за лотом №3 з ТОВ «Дуамед» може призвести до зайвого витрачання бюджетних коштів на загальну суму 397 730,00 гривень. Відповідно до ч.5 ст. 1 1 Закону №1197 «рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у яком)' відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови».

Такі дії на думку ДФ1 в Черкаській області свідчать про наявність порушень передбачених ст.3, ч.3 ст.5, ч.3 ст.18, ч.3 ст.17, п.2, п. З ч. 2 ст. 22 та ч.4 ст.22, ч.1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-УІІ та п.1,п.2,п.6, п.2 ч.6 розділу ПІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, п.2 розділу VI «Укладання договору про закупівлю» Документації, Додаток 1 «Цінова пропозиція» Документації, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.10.2016 ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11 900 грн. та стягнуто з ОСОБА_4 судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп.

Не погоджуючись із рішенням судді захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2016 року скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП.

Адвокат ОСОБА_6 вважає що в справі про адміністративне правопорушення відсутні докази винуватості гр. ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження по справі підлягає до закриття на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, виходячи з наступного.

В протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано, об'єктивну сторону правопорушення. Зазначено лише перелік наявних, на думку фінансового інспектора, порушень чинного законодавства без зазначення конкретних діянь, які містять ознаки об'єктивної сторони адміністративного правопорушення.

ОСОБА_8 обставини свідчать про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому фактично не зазначено суті адміністративного правопорушення вчиненого особою.

Крім того, частина наявних у справі доказів не відповідають критерію допустимості. Документи щодо проведення процедур закупівель товарів та послуг за рахунок державних коштів, надані органу ДФІ слідчим СУ ГУ НП в Черкаській області, як джерело їх отримання зазначено проведення тимчасового доступу до вказаних речей і документів.

Однак, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено лише копії супровідних листів про направлення слідчим відповідних документів до ДФІ та копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення тимчасового доступу. Наявність відповідної ухвали суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів не підтверджує факт проведення вказаної процесуальної дії, оскільки у відповідності до положень ст.ст. 103-107, 165 КПК України результати проведення тимчасового доступу до речей та документів оформлюються відповідним протоколом.

Тому, на думку адвоката, наявні об'єктивні сумніви, що вказані документи отримано законним шляхом, що дає підстави стверджувати про їх недопустимість.

Адвокат ОСОБА_6 вважає, що наявними матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується належність суб'єкта адміністративної відповідальності. Жодного документу про призначення гр. ОСОБА_4 на вказану посаду, до суду не надано, вказана обставина матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується. Разом з тим, критичної оцінки з боку суду заслуговують виявлені в ході перевірки порушення законодавства про державні закупівлі.

- щодо невідповідності документації з конкурсних торгів вимогам чинного законодавства.

Адвокат звертає увагу суду на те, що ст. 164-14 КУпАП не містить такої форми об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, як невідповідність документації з конкурсних торгів (ОСОБА_6 ДКТ) вимогам чинного законодавства, а тому особа не може нести адміністративну відповідальність за такі діяння в межах ст. 164-14 КУпАП.

Одночасно є надуманими виявлені порушення при складенні ДКТ., а саме, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам законодавства вимога ДКТ щодо надання учасником оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% цінової пропозиції учасника. Ніби то наявні порушення стосуються виключно тлумачення контролюючим органом виразу «позитивного відгуку», який в розумінні контролюючого органу встановлює вимогу ДКТ щодо надання учасником торгів виключно одного відгуку щодо постачання товару на аналогічного товару на суму не менше ніж 80 % від ціни товару. Такий підхід не відповідає фактичним обставинам справи. У вказаній процедурі закупівлі взяли участь ТОВ «Медична торгівельна компанія», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Дуамед», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Ей ОСОБА_10», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів. ОСОБА_8 учасники допущені до процедури закупівлі, жодних зауважень з боку посадових осіб комітету з конкурсних торгів (далі Комітет) з приводу надання декількох відгуків не надходило, що свідчить про відсутність обмеження щодо кількості наданих відгуків та підтверджується протоколом оцінки пропозиції конкурсних торгів, цінових пропозицій №26 від 24.03.2016 (а.с. 99). ОСОБА_8 питання могли бути роз'яснені комітетом з конкурсних торгів в порядку передбаченому ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (ОСОБА_11), однак жодна фізична чи юридична особа за роз'ясненнями з даного питання до Комітету не зверталась, що свідчить про те, що дана умова ДКТ була зрозуміла всім бажаючим взяти участь в процедурі закупівель.

В акті про результати перевірки закупівлі «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні» (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28 (11.02.2016) від 11.02.2016), проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради у формі відкритих торгів за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 (ОСОБА_12) контролюючим органом зазначено, що факт обмеження конкуренції вказаною вимогою ДКТ підтверджується зверненням до комітету ТОВ «БАДМ-Б» від 01.03.2016. Однак, у своєму зверненні ТОВ «БАДМ - Б» просить Комітет змінити вказану вимогу ДКТ наступним чином: «оригіналом позитивного відгуку щодо постачання аналогічного відгуку товару незалежно від суми договору». Тобто у вказаному зверненні не ставиться питання про скасування вимоги ДКТ про кількість відгуків, які мають знаходитись в пропозиції конкурсних торгів, а лише щодо суми виконаних договорів.

Правомірність встановлення вказаної кваліфікаційної вимоги в межах спірної процедури закупівлі була предметом дослідження у адміністративній справі № 712/4434/16-а за позовом ТОВ «Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016, по вказаній справі судом встановлено, що дії Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради щодо встановлення в Документації конкурсних торгів такого кваліфікаційного критерію до учасників як подання документів, що підтверджують його кваліфікацію, а саме: оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці) відповідають вимогам чинного законодавства України. ОСОБА_8 судове рішення набрало законної сили та наданий час не скасоване.

За таких обставин адвокат вважає, що визначення вказаної вимоги ДКТ як такої, що суперечить вимогам чинного законодавства є наслідком однобічної оцінки фактичних обставин справи з боку контролюючого органу та не містить ознак складу адміністративного правопорушення.

Також, є надуманим порушення секретарем комітету ОСОБА_4, вимог ч.3 ст.17 та п. 2 ч. 2 ст.22 Закону щодо вимоги про надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державній реєстрах.

Адвокат звертає увагу на те, що внаслідок внесення до ДКТ спірної вимоги не заподіяно шкоду жодним суспільним відносинам, оскільки ненадання таких документів не спричинило відмову в прийнятті пропозиції жодному з учасників торгів, тобто в даному випадку також відсутня суспільна шкідливість діяння, як один з елементів складу адміністративного правопорушення.

Також, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення як порушення п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону контролюючим органом зазначено відсутність в ДКТ вимоги до предмету закупівлі щодо заходів з захисту довкілля.

Дійсно при формальному підході до оцінки законності ДКТ можна прийти до висновку про порушення членами комітету вказаної норми Закону. Однак, враховуючи той факт, що, а ні Законом, а ні будь-яким іншим чинним нормативно правовим актом, а ні роз'ясненням Уповноваженого органу чітко не визначено у який спосіб учасники мають підтвердити вищевказану інформацію, якого змісту має бути такий документ та на якій стадії мають бути застосовані заходи із захисту довкілля (виробництво, постачання чи утилізація), з метою дотримання основних принципів здійснення закупівель, визначених ст. З Закону, а також не допущення Замовником порушення ч. 3 ст. 5 Закону останнім вказана вимога до учасників, не висувалась. При цьому, у членів комітету відсутні спеціальні знання, в галузі охорони навколишнього природнього середовища, щоб самостійно розробити такі вимоги. В контексті спірних правовідносин слід звернути увагу, що у відповідності до приписів ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин утриматись від включення до ДКТ вказаної вимоги було єдиним законним способом для забезпечення проведення закупівлі,такі дії членів комітету завдали меншої шкоди суспільним правовідносинам у сфері державних закупівель ніж можливе включення до ДКТ вимоги, процедура реалізації якої не регламентована нормами чинного законодавства та обмеження таким чином кола учасників торгів.

Отже вказане діяння не містить ознак об'єктивної сторони адміністративного правопрушення передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП.

Також, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення як порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону контролюючим органом зазначено відсутність в додатку 1 до ДКТ «Цінова пропозиція» містить посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обгрунтування та не містить вираз «або еквівалент». в даному випадку відсутні як порушення вимог закону, так і склад адміністративного правопорушення.

У відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення контролюючим органом зазначено, що в порушення вимог ч.3 ст. 18 Закону не подано для оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу звернення ТОВ «БАДМ - Б» від 12.06.2016 з вимогою щодо усунення порушень та рішення за результатами розгляду звернення, але комітетом вжито всіх можливих заходів до оприлюднення інформації про результати розгляду звернення ТОВ «БАДМ - Б», тобто у даному випадку відсутні як порушення вимог чинного законодавства так і склад адміністративного правопорушення.

Крім того, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення контролюючим органом зазначено, що в порушення ст. 29 Закону пропозиції учасників ФОП ОСОБА_9 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) допущені до оцінки (протокол оцінки від 24.03.2016 № 26), хоча в складі їх пропозицій не заповнено істотні умови договору та ними в складі своїх пропозицій не надано інформації про характеристики предмету закупівлі. З такими висновками контролюючого органу не можна погодитись, так як члени комітету правомірно допустили вказаних учасників до оцінки, такі дії членів комітету не містять ні порушень вимог Закону ні складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення встановлено неправомірність дій членів комітету щодо відхилення пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» за лотом №3. Однак, ТОВ «Фірма «Технокомплекс» оскаржено вказані дії комітету в судовому порядку та за результатами розгляду адміністративної справи №712/4434/16-а за позовом ТОВ«Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення про відхилення тендерних торгів від 24 березня 2016 року № 382, зобов'язання прийняти рішення та 15.09.2016 Київським апеляційним адміністративним судом винесено постанову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог, а дії комітету визнано правомірними. Тобто, правомірність дій, як комітету, секретарем якого є ОСОБА_4 встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, а тому дане діяння не містить ознак складу адміністративного правопорушення.

Адвокат ОСОБА_6 вважає, що наведені ним доводи судом першої інстанції належним чином не перевірені, оцінка їм не надана, і це призвело до неправильного вирішення справи по суті. В справі про адміністративне правопорушення відсутні докази винуватості ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження по справі підлягає до закриття на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 та її захисник - адвокат ОСОБА_5 підтримали зазначену апеляцію та наполягали на її задоволенні.

Представник держфінінспекції ОСОБА_3 частково заперечив доводи зазначеної апеляції, погоджуючись з тим, що, у звязку зі змінами в законодавстві, в діях ОСОБА_4 відсутні порушення в частині невідповідності документації конкурсних торгів вимогам законодавства та після ознайомлення з рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 визнав приюдиційний характер останнього. В іншій частині наполягав на відмові у її задоволенні та залишенні постанови судді місцевого суду в силі за наявності вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Заслухавши пояснення всіх вищезгаданих учасників судового засідання, перевіривши доводи цієї апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У статті 280 цього ж Кодексу зазначено про те, що орган (посадова особа) при розгляді такої справи зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративні відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно до положень ст. 283 цього Кодексу, постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити, окрім іншого: опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке правопорушення.

З огляду на дані справи про адміністративне правопорушення та зміст винесеної у ній постанови щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, вважаю, що суддя місцевого суду не дотримався вимог вищезгаданих статей цього ж Кодексу.

Поза його увагою залишилось зясування основного питання про те, чи можуть встановлені та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_4 як члена комітету з конкурсних торгів порушення чинного законодавства у сфері державних закупівель утворювати для нього склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, враховуючи, що до цього закону були внесені зміни.

Очевидним є факт про те, що Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в статтю 164-14 КУпАП. Зокрема, диспозиція її першої частини стала дещо звуженішою і має наступні кваліфікуючі ознаки:

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

- укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

За вчинення одного або декількох діянь, передбачених диспозицією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, передбачено накладення штрафу на службових (посадових) уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Порівнюючи її з попередньою редакцією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, з урахуванням попередніх змін, відповідно до Закону України № 1197-VII від 10.04. 2014 року, у новій редакції цієї статті відсутнє порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у виді застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

ОСОБА_8 «Про публічні закупівлі» набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону з 01 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року для інших замовників.

З огляду на викладене, вважаю, що станом на 05 вересня 2016 року, коли провідним державним фінансовим інспектором Машурою Н.І. було складено протокол № 23-401/2016 щодо ОСОБА_4, вже діяла нова редакція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка набрала чинності, відповідно, з 01 квітня та з 01 серпня 2016 року.

У звязку з цим, її посилання на те, що в діяльності голови комітету з конкурсних торгів ОСОБА_13 виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, - не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП у новій редакції, оскільки у ній відсутня вищезазначена кваліфікуюча ознака.

На це суддя місцевого суду уваги не звернув, що призвело до передчасного висновку про те, що в діях ОСОБА_4 є склад цього адміністративного правопорушення за встановленою вищезгаданим фінансовим інспектором кваліфікуючою ознакою. Із-за цього останнього було притягнуто до цієї адміністративної відповідальності на підставі закону, що не діяв як на час складання протоколу від 05 вересня 2016 року, так і на час винесення суддею місцевого суду цієї постанови від 05 жовтня 2016 року щодо неї.

Вважаю, що це порушення може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ст. 8 КУпАП в тій частині, що закон, який помякшує чи скасовує відповідальність за адміністративне правопорушення, має зворотну силу, тобто поширюється і на правопорушення, вчинене до видання такого закону. Крім того, мають бути взяті до уваги і переконливі доводи апелянта, що направлені на спростування тих порушень законодавства про закупівлі, які зазначені в протоколі фінансового інспектора та постанові судді місцевого суду.

На підставі наведеного, вважаю, вищезгадана постанова судді місцевого підлягає до скасування, а провадження у справі закриттю, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу цього адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 294, 8, 247 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 - задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст.164-14 КУпАП скасувати.

Провадження у справі закрити, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП (в новій редакції).

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя :