Апеляційний суд Житомирської області
Справа №283/1958/16-п Головуючий у 1-й інст. Тимошенко А. О.
Категорія ч.1 ст. 172-4 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_1, за участю секретаря Рудзинського А., правопорушника ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, прокурора Сичука О.П. розглянувши у відкритом судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 в інтересах правопорушниці ОСОБА_2 на постанову Малинського районного суду Житомирської області від 21.10.2016 року, -

в с т а н о в и в:

Згідно постанови суду охоронник цивільної охорони Коростенського міжрайонного відділу управління Державної служби охорони при УМВС в Житомирській області ОСОБА_2 в порушення вимог ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», з метою отримання додаткового заробітку та покращання свого матеріального становища, окрім роботи в УДСО при УМВС в Житомирській області, у період часу з 25.10.2015 року по 26.10.2015 року приймала участь у роботі Гранітненської селищної виборчої комісії в смт. Гранітне Малинського району при проведенні місцевих виробів у якості члена комісії, за що їй було нараховано заробітну плату у сумі 771,68 гривень.

ОСОБА_2 наказом по особовому складу від 04.10.2013 року № 86о/с УДСО при УМВС України в Житомирській області, призначено на посаду охоронника цивільної охорони Коростенського міжрайонного відділу управління Державної служби охорони при УМВС в Житомирській області з посадовим окладом 1168 гривень. При призначенні на посаду ОСОБА_2 було видано формений одяг та посвідчення встановленого зразка.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в частині встановлених обмежень щодо суміщення та сумісництва з іншими видами діяльності, особами відповідальними за зайняття іншими видами оплачуваної діяльності є особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. З цього Закону.

Згідно п. п. «и» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами відповідальності за вчинення корупційних правопорушень є посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

Відповідно до ч.3 ст.18 Кримінального кодексу України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальними повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно абзацу 2 ч. 1 Постанови пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обовязкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоровя, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань організаційно-правова форма Управління Державної служби охорони при УМВС України в Житомирській області - орган державної влади.

Відповідно до Положення про Управління Державної служби охорони при УМВС України в Житомирській області, затвердженого наказом Департаменту Державної служби охорони в Житомирській області при МВС України від 19.03.2008 року № 75, УДСО при УМВС України в Житомирській області є державною установою, яка підпорядкована та входить до сфери управління Департаменту Державної служби охорони при УМВС України, та основним завданням якого є забезпечення громадського порядку і боротьба зі злочинністю на регіональному рівні шляхом охорони обєктів, майна державної та інших форм власності, охорони фізичних осіб, патрулювання працівників міліції охорони, у тому числі мобільних груп затримання.

Згідно п. 1.4 вказаного Положення УДСО має статус юридичної особи, печатку зі своїм повним найменуванням та зображенням державного герба України, бланки, відокремлене майно, закріплене за ним на праві оперативного управління, самостійний баланс, рахунки в установах банків у національній та іноземній валютах, має право виступати в судах загальної юрисдикції, господарському та третейському судах.

ОСОБА_2, перебуваючи на посаді охоронника цивільної охорони Коростенського міжрайонного відділу управління Державної служби охорони при УМВС в Житомирській області, була службовою особою державного органу, а тому, згідно п. п. «и» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», на неї поширюються обмеження, встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 цього ж Закону.

ОСОБА_2 на підставі договору, укладеного між УДСО при УМВС України в Житомирській області та ПАТ «Малинський каменедробильний завод» (вказаний договір щорічно переукладається з метою продовження терміну дії), протягом 2015 року забезпечувала охорону складів вибухових матеріалів вказаного підприємства, розташованих у смт. Гранітне Малинського району. Вказані склади відносяться до категорії особливо важливих обєктів із суворим режимом охорони і охороняються цілодобово воєнізованим підрозділом. При цьому ОСОБА_2 було ознайомлено з її функціональними та особливими обов'язками.

Поряд із цим встановлено, що ОСОБА_2 у жовтні 2015 року на підставі поданої нею заяви, було обрано членом Гранітненської селищної виборчої комісії (смт. Гранітне Малинського району).

У подальшому ОСОБА_2 склала присягу члена виборчої комісії та виконувала обовязки члена Гранітненської селищної виборчої комісії (смт. Гранітне Малинського району), а саме: брала участь у засіданні даної комісії, розглядав та звернення обставин проведення виборчого процесу, здійснювала контроль за підрахунком голосів, підписувала відповідні протоколи засідань вказаної комісії та ін.

Згідно табелю обліку робочого часу за жовтень 2015 року по Гранітненській селищної виборчій комісії (смт. Гранітне Малинського району), встановлено, що ОСОБА_2 працювала у вказаній комісії 25.10.2015 року та 26.10.2015 року (а. с. 72-73).

Відповідно розрахунково-платіжної відомості № 2 ОСОБА_2, за проведену роботу у Гранітненської СВК, було нараховано заробітну плату у сумі 771,68 гривень, з них виплати - 620,73 гривень (а. с. 71).

У відповіді Житомирської обєднаної державної податкової інспекції від 12.09.2016 року № 14124/10/06-08-25-01 зазначено, що протягом жовтня-грудня 2015 року ОСОБА_2 отримала доходи в УДСО при УМВС України в Житомирській області () в сумі 30920,94 гривень, УПО в Житомирській області () в сумі 4234,08 гривень, із кодом та назвою ознаки доходів - 101, та у Гранітненській селищній виборчій комісії () у сумі 771,68 гривень, із кодом та назвою ознаки доходів -101.

Згідно із довідником ознак доходів в 1 ДФ, затвердженого Наказом ДПА України від 24.12.2010 року № 1020, ознакою доходу із кодом № 101 є нарахована та виплачена заробітна плата.

Таким чином ОСОБА_2 судом першої інстанції було встановлено, що будучи охоронником цивільної охорони Коростенського міжрайонного відділу управління Державної служби охорони в Житомирській області допустила порушення встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю вчинивши адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке разом з тим є малозначним.

Постановою Малинського районного суду Житомирської області від 21 жовтня 2016 року закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративне правопорушення у звязку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення та оголошено їй усне зауваження.

На прийняте судом рішення захисник в інтересах правопорушниці подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ознаками складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП, у звязку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Посилається на те, що постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи. Вказує, що будь-яких даних на підтвердження того, що ОСОБА_2 виконує адміністративно-господарській чи організаційно-розпорядчі обовязки матеріали справи не містять. Не визначено таких обовязків і її функціональних повноваженнях охоронника. Згідно наказу МВС України № 1430 від 25.11.2003 року «Про організацію службової діяльності цивільної охорони Державної служби при МВС України» підрозділи цивільної охорони створюються для здійснення на договірних засадах заходів охорони щодо нерухомих обєктів господарювання всіх форм власності у тому числі вантажів, а також грошових знаків, цінних паперів та інших цінностей, що перевозяться, інкасації та забезпечення особистої безпеки громадян. На персонал підрозділів цивільної охорони розповсюджується загальне законодавство про працю і державне соціальне страхування. ОСОБА_2 письмово не ознайомлена з інструкцією з організації служби підрозділів цивільної охорони Державної служби охорони при МВС, Законом України «Про запобігання корупції», «Про міліцію», не подає щорічних декларацій про доходи і зобовязання фінансового характеру, що свідчить про відсутність обізнаності ОСОБА_2 з приводу вимог та обмежень встановлених в зазначених законах. При цьому, в її підпорядкуванні відсутні будь-які особи, їй не присвоюються спеціальні звання. Матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_2 мала права самостійно приймати рішення, які продовжують, змінюють або припиняють, конкретні правовідносини. Наявність у охоронника права доставляти у службове приміщення охорони осіб, які скоїли злочин або правопорушення для встановлення особи та передачі її до ОВС ( що є відмінним від поняття затримання ) не свідчить про наявність у останньої організаційно-правових чи господарсько-адміністративних функцій або спеціальних владних повноважень, які б обґрунтовували її віднесення до категорії «службова особа».

В судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_2 та захисник в її інтересах підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Прокурор також визнав доводи апеляційної скарги, пояснив, що ОСОБА_2 не є службовою особою, у звязку з цим не є субєктом вказаного правопорушення, тому просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою провадження щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-4 КУпАП закрити у звязку з відсутністю складу правопорушення в її діях.

Заслухавши доповідь судді, доводи та висновки захисника, правопорушника та прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у звязку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленим законом. Провадження у адміністративних справа здійснюється на основі суворого додержання законності.

У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.05.1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязання з корупцією» розяснено, що у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне та повне та обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст. ст. 247, 28 КУпАП. При цьому необхідно особливу увагу звертати на те чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності, чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні, чи належить вона до субєктів вказаного правопорушення.

Суд першої інстанції під час розгляду справи зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.

Відповідальність за ст. 172-4 КУпАГІ за порушення встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачу вальною діяльністю (крім викладацької, наукової, та творчої діяльності, медичної та судівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницької діяльності поширюється на посадових та службових осіб, інших державних органів, органів влади АРК (п.п., «и» п.1 ч.І ст. З Закону України «Про запобігання корупції»)

Відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професій, затверджено наказом, Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 року № 336 ( із змінами та доповненнями) професія охоронника (п.115 розділ III) відноситься до кваліфікації робітника, що виконує технічні функції.

Згідно із постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» та ст. 18 КК України . працівники підприємств, установ, організацій, які виконують в тому числі технічні функції, можуть визнаватись службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно - розпорядчі або адмінісгративно-господарські обовязки. або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

У частинах 3-4 пункту 1 зазначеної постанови Пленуму ВСУ розяснено, що організаційно-розпорядчі обовязки - це обовязки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою ділянкою окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форми власності. Такі функції виконують зокрема керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт( майстри, виконроби, бригадири, тощо)

Адміністративно-господарські обов'язки це повноваження з управління чи розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступників, завідуючих складами, магазинами, підприємствами побутового обслуговування населення, їх заступників, керівників відділів цих підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обовязки постійно, а й тоді, коли вона виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обовязки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою.

Як вбачається з матеріалів справи, будь-яких даних на підтвердження того, що ОСОБА_2 виконує вказані обовязки матеріали справи не містять. Не визначено таких обовязків і її функціональних повноваженнях охоронника.

Згідно наказу МВС України № 1430 від 25.11.2003 року «Про організацію службової діяльності цивільної охорони Державної служби при МВС України» підрозділи цивільної охорони створюються для здійснення на договірних засадах заходів охорони щодо нерухомих обєктів господарювання всіх форм власності у тому числі вантажів, а також грошових знаків, цінних паперів та інших цінностей, що перевозяться, інкасації та забезпечення особистої безпеки громадян.

На персонал підрозділів цивільної охорони розповсюджується загальне законодавство про працю і державне соціальне страхування.

ОСОБА_2 письмово не ознайомлена з інструкцією з організації служби підрозділів цивільної охорони Державної служби охорони при МВС, Законом України «Про запобігання корупції», «Про міліцію», не подає щорічних декларацій про доходи і зобовязання фінансового характеру, що свідчить про відсутність обізнаності ОСОБА_2 з приводу вимог та обмежень встановлених в зазначених законах.

При цьому, в її підпорядкуванні відсутні будь-які особи, їй не присвоюються спеціальні звання. Матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_2 мала права самостійно приймати рішення, які продовжують, змінюють або припиняють, конкретні правовідносини. Наявність у охоронника права доставляти у службове приміщення охорони осіб, які скоїли злочин або правопорушення для встановлення особи та передачі її до ОВС (що є відмінним від поняття затримання) не свідчить про наявність у останньої організаційно-правових чи господарсько-адміністративних функцій або спеціальних владних повноважень, які б обгрунтовували її віднесення до категорії «службова особа».

Відтак, відсутні грунтовні докази того, що ОСОБА_2 дійсно являлась службовою собою УМВС на яку поширюється антикорупційне законодавство і обмеження щодо сумісництва.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що ОСОБА_2 не належить до субєктів правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП., в її діях відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого диспозицією ч.1 ст. 172-4 КУпАП, тому постанова суду не може залишатися в силі і підлягає скасуванню, а справа закриттю у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу вищенаведеного адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Малинського районного суду Житомирської області від 21 жовтня 2016 року скасувати, ухвали нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: