АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2016 р. м. Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О. П., інспектора Машури Н. І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 адвоката Бобра Д. О. на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, працює головним спеціалістом відділу розвитку конкуренції - член комітету з конкурсних торгів Департаменту економіки та розвитку Черкаської місцевої ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) грн.; стягнуто судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., -

в с т а н о в и в :

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2016 року встановлено, що згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДФІ № 23-403/2016 від 05.09.2016 року, при проведенні перевірки державної закупівлі «Інструмент і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 встановлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме:

перевіркою, проведеною за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 (акт перевірки від 29.07.2016 №31-14/04), встановлено, що документація конкурсних торгів (далі - Документація) на закупівлю «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», затверджена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів (далі - Комітет) від 08.02.2016 № 23, який підписано членами Комітету, в т.ч. і ОСОБА_3, (оголошення про проведення закупівлі № 038032 у ВДЗ № 28 (11.02.2016) від 11.02.2016), у п. 6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації містить вимогу щодо надання учасниками у складі своїх пропозицій конкурсних торгів оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника. Однак, суб'єкти господарювання, які мають відповідний досвід поставки аналогічного товару різним замовникам за декількома договорами, на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, не зможуть виконати вищевказану вимогу Документації та, як наслідок, не зможуть взяти участь у даній процедурі закупівлі, або відповідно до ч. 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» Документації, мають бути відхилені замовником на підставі невідповідності пропозиції конкурсних торгів умовам Документації. Таким чином, вищевказана вимога у Документації штучно обмежує коло потенційних учасників (конкуренцію), що є порушенням ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197 ( далі - Закон № 1197) та принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону № 1197.

Пункт 2 розділу ІІІ Документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» містить вимогу щодо надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (службову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення) (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197); учасник або учасник попередньої кваліфікації не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура (п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197).

Вказаний факт є порушенням вимог ч. 3 ст. 17 Закону № 1197 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 1197, яким передбачено, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство).

Слід зауважити, що у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.01.2016 № 3302-06/906-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» зазначено, що замовники у відповідності до ст.17 Закону № 1197 встановлюють вимогу про надання учасниками інформації у довільній формі щодо п. 11, п. 3, п. 4, п. 5, п. 9 ч. 1 та п. 1, п. 2, п. 3 ч. 2 цієї статті Закону. Натомість, наявність підстав для відмови в участі у торгах, визначених у п. 2, п. 7, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197 перевіряється замовником у вищезазначених єдиних державних реєстрах.

Документація не містить вимоги щодо необхідності застосовування учасником заходів із захисту довкілля чим не дотримано п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 1197, в якому зазначено, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Додаток 1 «Цінова пропозиція» до Документації містить посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обґрунтування та не мітить вираз «або еквівалент», що є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 1197.

Так, наприклад, пунктом 6 Додатку 1 «Цінова пропозиція» (за лотом № 1) до Документації (відповідно до п.2 розділу ІІІ Документації Цінова пропозиція є невід'ємною частиною пропозиції учасника) визначено найменування предмета закупівлі «шприц одноразовий 50 мл трикомпонентний». Тобто, Замовником визначено конкретну конструкцію інструменту (шприци за конструкцією поділяються на двокомпонентні та трикомпонентні), при цьому не зазначивши, що учасник може запропонувати еквівалент та не обґрунтувавши необхідність посилання саме на визначену конструкцію.

Перевіркою відповідності конкурсних пропозицій вимогам Документації та чинному законодавству у сфері державних закупівель встановлено, що у складі пропозицій ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) надано документ, а саме «Істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю», які не заповнені вищевказаними учасниками.

Таким чином, пропозиції ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3), не відповідають вимогам п. 2 розділу VІ «Укладання договору про закупівлю» Документації, яким передбачено надання істотних умов договору (обов'язково включаються до договору про закупівлю), які заповнюються учасником і подаються у складі конкурсної пропозиції.

Також, у пропозиціях ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) відсутня інформація про якісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація.

Таким чином, пропозиція ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) не відповідають вимогам п.1 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, яким передбачено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником повинна складатися з інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Враховуючи вищевикладене, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) підлягали відхиленню на підставі ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 (пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів).

Водночас, Комітетом, в порушення ст. 29 Закону № 1197, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) допущені до оцінки (протокол оцінки від 24.03.2016 № 26, який підписано всіма членами Комітету, в т.ч. членом Комітету ОСОБА_3).

Крім того, в протоколі оцінки від 24.03.2016 № 26 зазначено, що пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом № 3) не відповідає вимогам п. 2 ч. 6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації щодо надання учасником у складі пропозиції конкурсних торгів «оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці)».

Однак, учасником ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом № 3) в складі пропозицій конкурсних торгів було надано оригінал позитивного відгуку та копії аналогічних договорів за цим відгуком.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених п. 2 розділу ІІІ «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям) та п. 6 розділу ІІІ «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (учасник подає як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, зокрема оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80 % від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці)).

У складі пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» міститься відгук від 29.02.2016 № 121/01-28, виданий Комунальним закладом «Черкаській міський пологовий будинок «Центр матері та дитини», щодо постачання наборів гінекологічних оглядових стерильних за договором (товар аналогічний предмету закупівлі за лотом № 3), в якому зазначено, що «на протязі року ТОВ «Фірма «Технокомплекс» сумлінно виконувала свої зобов'язання згідно укладених договорів. Всі поставки здійснювалися вчасно, якість товару відповідала необхідним вимогам. Зауважень та претензій зі сторони Замовника не виникало».

Тобто, пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом № 3), була відхилена Комітетом неправомірно, з формальних підстав, так як даним учасником дотримано умови Документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, що є порушенням ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 та неправомірно відхилено пропозицію ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом № 3) - пропозицію з найнижчою ціною.

Порушення допущено всіма членами Комітету, в т. ч. членом Комітету ОСОБА_3, якою підписано протокол оцінки від 24.03.2016 № 26.

Слід зазначити, що пропозиція ТОВ «Дуамед» (за лотом № 3), яка допущена Комітетом до оцінки неправомірно (порушення щодо невідповідності конкурсної пропозиції описане в розділі 7 акта перевірки «Перевірка відповідності конкурсних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів та законодавству») на 397 730,00 грн. більша, ніж пропозиція учасника ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом № 3) (який є безпосереднім виробником комплектів медичних для гінекологічних оглядів), що відхилена Комітетом з формальних підстав.

Враховуючи вищевикладене (зокрема неправомірні дії Комітету в частині розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів процедури закупівлі), укладення рамкових угод за лотом № 3 з ТОВ «Дуамед» може призвести до зайвого витрачання бюджетних коштів на загальну суму 397 730,00 гривень.

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону № 1197 «рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови».

Такі дії, на думку ДФІ в Черкаській області, свідчать про наявність порушень передбачених ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 17, п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 22 та ч. 4 ст. 22, ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII та п. 1,п. 2,п. 6, п. 2 ч. 6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, п. 2 розділу VI «Укладання договору про закупівлю» Документації, Додаток 1 «Цінова пропозиція» Документації, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Не погодившись з указаною постановою суду першої інстанції, захисник Бобер Д. О. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2016 року та закрити провадження в справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В своїй скарзі апелянт указує, що постанова суду першої інстанції є незаконною, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а також не були виконані вимоги ст. 245, 280 КУпАП.

Зазначає, що в справі відсутні докази винуватості ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано об'єктивну сторону правопорушення, а лише зазначено перелік наявних порушень чинного законодавства без зазначення конкретних діянь, які містять ознаки об'єктивної сторони адміністративного правопорушення. Ці обставини свідчать про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, так як в ньому фактично не зазначено суті адміністративного правопорушення вчиненого особою.

Частина наявних у справі доказів не відповідає критерію допустимості, оскільки документи щодо проведення процедур закупівель товарів та послуг за рахунок державних коштів надані органу ДФІ слідчим СУ ГУ НП в Черкаській області, джерелом отримання яких зазначено проведення тимчасового доступу до вказаних речей і документів. При цьому, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено лише копії супровідних листів про направлення слідчим відповідних документів до ДФІ та копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення тимчасового доступу, наявність якої не підтверджує факт проведення вказаної процесуальної дії, оскільки у відповідності до положень ст. 103-107, 165 КПК України результати проведення тимчасового доступу до речей та документів оформлюються відповідним протоколом.

Тому наявні об'єктивні сумніви щодо законності отримання документів, що дає підстави стверджувати про їх недопустимість.

Також не підтверджується належність суб'єкта адміністративної відповідальності, оскільки склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, передбачає наявність спеціального суб'єкта, а саме посадової особи, на яку покладено обов'язки з проведення державних закупівель, у відповідності до чинного законодавства. При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_3 притягується до відповідальності як головний спеціаліст відділу розвитку конкуренції - член комітету з конкурсних торгів. Однак жодного документу про призначення ОСОБА_3 на зазначену посаду до суду не надано, вказана обставина матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується.

Крім того, вказує апелянт, критичної оцінки з боку суду заслуговують виявлені в ході перевірки порушення законодавства про державні закупівлі.

Щодо невідповідності документації з конкурсних торгів вимогам чинного законодавства, захисник зазначає, що ст. 164-14 КУпАП не містить такої форми об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, як невідповідність документації з конкурсних торгів (Далі ДКТ) вимогам чинного законодавства, а тому особа не може нести адміністративну відповідальність за такі діяння в межах ст. 164 - 14 КУпАП.

Також апелянт вважає надуманими виявлені порушення при складанні ДКТ, оскільки згідно з протоколом про адміністративне правопорушення вимога ДКТ щодо надання учасником оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% цінової пропозиції учасника не відповідає вимогам законодавства.

У такій процедурі закупівлі взяли участь ТОВ «Медична торгівельна компанія», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Дуамед», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Ей Бі Груп», яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів. Ці учасники допущені до процедури закупівлі, жодних зауважень з боку посадових осіб комітету з конкурсних торгів (далі Комітет) з приводу надання декількох відгуків не надходило, що свідчить про відсутність обмеження щодо кількості наданих відгуків та підтверджується протоколом оцінки пропозиції конкурсних торгів, цінових пропозицій № 26 від 24.03.2016 (а.с. 99).

Крім того, відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 у справі № 712/4434/16-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення судом встановлено, що дії Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради щодо встановлення в Документації конкурсних торгів такого кваліфікаційного критерію до учасників як подання документів, що підтверджують його кваліфікацію, а саме: оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником (Фактичне виконання договору обов'язково вказати у відгуці) відповідають вимогам чинного законодавства України.

Також є надуманим порушення членом комітету ОСОБА_3 вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону щодо вимоги про надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державній реєстрах, оскільки 18.01.2016 року на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 15.01.2016 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», в якому зазначається, що доступ до відомостей, у т.ч. щодо службової (посадової) особи учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, а також того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура, можливий на офіційному сайті Міністерства юстиції України.

З метою отримання повної та достовірної інформації про учасників торгів комітетом було передбачено надання переможцями торгів відповідних довідок.

Крім того, внаслідок внесення до ДКТ спірної вимоги не заподіяно шкоду жодним суспільним відносинам, оскільки ненадання таких документів не спричинило відмову в прийнятті пропозиції жодному з учасників торгів. Таким чином відсутня суспільна шкідливість діяння, як один з елементів складу адміністративного правопорушення.

Щодо зазначення контролюючим органом у протоколі про адміністративне правопорушення як порушення п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону відсутність в ДКТ вимоги до предмету закупівлі щодо заходів з захисту довкілля, захисник вказує, що ні Законом, ні будь-яким іншим чинним нормативно правовим актом, ні роз'ясненням Уповноваженого органу чітко не визначено у який спосіб учасники мають підтвердити вищевказану інформацію, якого змісту має бути такий документ та на якій стадії мають бути застосовані заходи із захисту довкілля (виробництво, постачання чи утилізація), з метою дотримання основних принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону, а також не допущення Замовником порушення ч. 3 ст. 5 Закону. Замовником вказана вимога до учасників не висувалась.

Разом з тим, у членів комітету відсутні спеціальні знання в галузі охорони навколишнього природного середовища, щоб самостійно розробити такі вимоги. За таких обставин утриматись від включення до ДКТ вказаної вимоги було єдиним законним способом для забезпечення проведення закупівлі, такі дії членів комітету завдали меншої шкоди суспільним правовідносинам у сфері державних закупівель ніж можливе включення до ДКТ вимоги, процедура реалізації якої не регламентована нормами чинного законодавства та обмеження таким чином кола учасників торгів.

Таким чином, зазначає апелянт, вказане діяння не містить ознак об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Щодо зазначення контролюючим органом у протоколі про адміністративне правопорушення як порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону відсутність в додатку 1 до ДКТ «Цінова пропозиція» посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обґрунтування та не містить вираз «або еквівалент», апелянт вказує, що контролюючим органом не взято до уваги, що конструкція виробу - сукупність властивостей виробу, яку характеризують склад його частин, призначеність, взаємна розташованість, форма, розміри і матеріали складових частин та види з'єднання їх між собою (ДСТУ 3321:2003 Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних понять).

Трикомпонентний шприц - шприц, який складаються з циліндру, поршня та ущільнювача на поршні. Найменування предмету закупівлі - «шприц одноразовий 50 мл трикомпонентний», з огляду на визначення ДСТУ 3321:2003, не містить в собі посилання на конкретну конструкцію (призначеність, взаємну розташованість, форму, розміри матеріали складових частин та види з'єднання їх між собою), а висуває вимоги лише до функціональних характеристик предмету закупівлі: менші зусилля на поршень при введення ін'єкції; плавний рух поршня; за наявності ущільнювача відсутність мікрочасток пропилену у розчині, що вводиться (у порівнянні з двокомпонентним).

При цьому, для визначення конкретного типу чи конструкції, наприклад шприца, необхідно зазначати розміри складових частин, тип їх з'єднання, форму, матеріали, однак такі вимоги в ДКТ відсутні та учасники вільні в наданні будь-якої конструкції предмету закупівлі, що повністю відповідає вимогам ч. 2, ст. 22 Закону та не потребує додаткового вказування виразу «або еквівалент».

За таких обставин, вказує захисник, відсутні як порушення вимог закону, так і склад адміністративного правопорушення.

Також не погоджується з висновками контролюючого органу щодо зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення про порушення ст. 29 Закону пропозиції учасників ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) допущені до оцінки (протокол оцінки віл 24.03.2016 № 26), хоча в складі їх пропозицій не заповнено істотні умови договору та ними в складі своїх пропозицій не надано інформації про характеристики предмету закупівлі.

Істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю, подаються учасниками торгів у складі своєї конкурсної пропозиції і є згодою на вимоги, які будуть внесені до договору, у разі акцепту пропозиції конкурсних торгів учасника. Пунктом 3.2. розділу 3 істотних умов договору, наведених у документації з конкурсних торгів, було передбачено ціну договору. Пункт ціна договору істотних умов по обох вказаних учасниках замість відповідних цифр містить знак «_», решта істотних умов заповнена учасниками.

Однак ціна договору обома учасниками наведена в іншому документі, а саме в «Пропозиціях конкурсних торгів», які також підписані відповідними посадовими особами учасників. Тому зі змісту двох документів, які надані обома учасниками у складі пропозицій торгів, а саме «Пропозиція конкурсних торгів» та «Істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю» можливо встановити, що ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) погоджуються з усіма істотними умовами визначеними замовником та яку ціну договору вони пропонують.

В частині невідповідності пропозицій ФОП ОСОБА_7 (за лотами № 1, № 3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами № 1, № 3) вимогам ДКТ щодо відсутності опису та технічних характеристик предмету закупівлі, апелянт вказує, що у складі пропозицій вказаних учасників відсутній окремий документ під назвою технічні характеристики предмету закупівлі, однак в документі «Пропозиція конкурсних торгів» по обох учасниках наявні відомості щодо технічної характеристики та опису предмета закупівлі, конкретні характеристики, які в силу специфіки медичної сфери є стандартними, та не потребують додаткового розкриття їх змісту.

За таких обставин члени комітету правомірно допустили вказаних учасників до оцінки, такі дії членів комітету не містять ні порушень вимог Закону, ні складу адміністративного правопорушення.

Щодо встановлення в протоколі про адміністративне правопорушення неправомірності дій членів комітету щодо відхилення пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» за лотом № 3, захисник вказує, що ТОВ «Фірма «Технокомплекс» оскаржено вказані дії комітету в судовому порядку та за результатами розгляду адміністративної справи № 712/4434/16-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення про відхилення тендерних торгів від 24 березня 2016 року № 382, зобов'язання прийняти рішення, Київським апеляційним адміністративним судом 15.09.2016 винесено постанову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог, а дії комітету визнано правомірними.

Таким чином, правомірність дій комітету, членом якого є ОСОБА_3, встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, тому дане діяння не містить ознак складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та її захисник підтримали апеляційну скаргу з мотивів в ній зазначених.

Представник Держфінінспекції Пасменко О. П. в судовому засіданні указав, що, на його думку, рішення суду про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності відповідає вимогам закону.

Інспектор Машура Н. І. в судовому засіданні указала, що виявлені нею порушення при проведенні закупівель належно підтверджені.

Заслухавши пояснення інспектора, представника інспекції, обвинуваченої, захисника, перевіривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність встановлена за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в указану вище статтю КУпАП. Зокрема, ця стаття була викладена у дещо іншій, звуженій щодо її диспозиції редакції. А саме щодо частини першої статті у такому вигляді:

«Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, -

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Вказаний закон «Про публічні закупівлі» як нормативно-правовий акт набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року - для інших замовників.

Оскільки будь-які зміни у законі, який встановлює відповідальність, спрямовані на покрашення становища обвинуваченого, (у даному разі - це звуження обсягу адміністративної відповідальності) мають зворотну дію в часі, оцінка діям обвинуваченої має бути надана згідно з положеннями ч. 1 ст. 164-14 КУпАП у редакції, визначеній Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», адже зі старої редакції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП було виключено положення, яким встановлювалася адміністративна відповідальність за «застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Нинішня ж редакція включає такі діяння, за які передбачена адміністративна відповідальність:

1. здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

2. оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

3. укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

4. неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

5. ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом

Цей перелік діянь в диспозиції статті є вичерпним і не може підлягати розширювальному тлумаченню. Тобто за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП не будь-які порушення законодавства у сфері держаних (публічних) закупівель утворюють склад цього правопорушення, а лише деякі конкретно визначені. Й тлумачення того, які саме порушення можуть утворювати склад вказаного правопорушення має носити вузько конкретизований характер, оскільки підстава для притягнення особи до відповідальності завжди має бути максимально конкретною.

Таким чином, будь-яке поставлене у вину особі діяння щодо порушення закону в сфері державних (публічних) закупівель має бути оцінене за двома обов'язковими критеріями:

1. Чи дійсно це діяння мало місце і є порушенням відповідного закону у сфері держаних (публічних) закупівель;

2. Чи підпадає це порушення (якщо воно таким є) під ознаки будь-якого з передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП діянь як прояву об'єктивної сторони правопорушення.

Усі викладені у протоколі про адміністративне правопорушення факти порушення вимог Закону № 1197 стосуються саме такого можливого прояву об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП як застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, тобто того прояву, який був виключений з диспозиції цієї статті вже на дату ухвалення судом першої інстанції оскаржуваної постанови.

Таким чином, описані в протоколі порушення не утворюють складу ч. 1 ст. 164 КУпАП в нинішній редакції.

Відповідно до п. 6 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Тому, враховуючи викладене вище та керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 адвоката Бобра Д. О. задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а провадження закрити, у зв'язку з скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко