АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/790/16 Справа № 712/9450/16-п Головуюча у 1-й інстанції Чечот А. А.
Категорія: ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Демиденко А. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2016 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Демиденко А.І. за участю адвоката Чорноіваненка Д.О., який діє в інтересах ОСОБА_4, та представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О.П., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-14 КУпАП щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр. України, працюючого заступником директора-начальника управління капітального будівництва Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, члена комітету з конкурсних торгів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, -

що надійшла із Соснівського районного суду м. Черкаси, у зв'язку з подачею ним апеляційної скарги на винесену в ній постанову від 27 вересня 2016 року, -

в с т а н о в и в :

Як вбачається із цієї постанови судді місцевого суду, за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації за період з 01.04. 2014 по 29.02. 2016 року (акт від 30.06. 2016 року № 06-15/19) в діяльності ОСОБА_4, як заступника директора - начальник управління капітального будівництва цього Департаменту та члена комітету з конкурсних торгів, виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації з конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Так, документація на закупівлю робіт «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в с. Леськи Черкаського району та документація «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській в м. Умань, що затверджена протоколами засідання від 25.09.2015 № 20а та від 24.09. 2015 № 19а, відповідно, які підписані членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_4, не містять інформацію щодо формальних (несуттєвих) помилок та містить вимоги щодо надання учасниками інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У документаціях з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протоколи засідання від 25.09. 2015 № 20а, 29.07. 2015 № 13а, 14.08. 2015 № 14а) та підписані

членами Комітету, в тому числі ОСОБА_4, є посилання на конкретну торгівельну марку (фірму) без відповідного обґрунтування на відсутній вираз «або еквівалент».

Документації, які затверджені цим же комітетом (протоколи засідання від 25.09. 2015 №20а, 14.08. 2015 №15а, 24.09. 2015 № 19а, 14.08. 2015 № 14а) та підписані його членами, в тому числі ОСОБА_4, не містять вимогу про надання учасникам інформації про субпідрядників.

В документаціях конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протоколи засідання від 13.08.2015 №17а, 13.08.2015 №16а) та підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_4, не передбачено застосування учасниками заходів із захисту довкілля.

При проведенні процедур відкритих торгів на закупівлю робіт (Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в селі Леськи Черкаського району, Капітальний ремонт дороги по вул.Київській, м. Умань, Робочий проект холодного водопроводу по вул. Шевченка, Молодіжній, Садовій, Першотравневій в с. Косарі Кам'янського району Черкаської області) встановлений строк для подання пропозицій конкурсних торгів 19 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу, частиною 3 ст.21 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197 встановлено, що строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197 "рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображається результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови», що є порушенням ч.3 ст17, ч.3 ст.21, ч.2, ч.3 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197.

Суддя місцевого суду прийшла до висновку про те, що ОСОБА_4 як член комітету з конкурсних торгів допустив порушення ч.3 ст.17, ч.2, ч.3 ст.21, ч.2, ч.3 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197.

Його дії нею кваліфіковані за ч.1 ст.164-14 КУпАП за кваліфікуючою ознакою: застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, з наступним накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 700 (семисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) гривень.

В апеляції ОСОБА_4 порушується питання про скасування зазначеної постанови із-за її незаконності та необґрунтованості, з наступним закриттям провадження у справі, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Він, зокрема, послався на те, що місцевий суд притягнув його до адміністративної відповідальності за законом, який не діяв як на час складання фінансовим інспектором протоколу щодо нього від 10.08. 2016 року, так і на час винесення ним постанови щодо нього від 27 вересня 2016 року, оскільки його було змінено Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 - адвокат Чорноіваненко Д.О. підтримав зазначену апеляцію і наполягав на її задоволенні, а представник фінансової інспекції Пасменко О.П. категорично її заперечив та просив залишити постанову судді місцевого суду в силі.

Заслухавши пояснення всіх вищезгаданих учасників судового засідання, перевіривши доводи цієї апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У статті 280 цього ж Кодексу зазначено про те, що орган (посадова особа) при розгляді такої справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно до положень ст. 283 цього Кодексу, постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити, окрім іншого: опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що є чинним і передбачає відповідальність за таке правопорушення.

З огляду на дані справи про адміністративне правопорушення та зміст винесеної у ній постанови щодо ОСОБА_4 за ч.І ст.164-14 КУпАП, вважаю, що суддя місцевого суду не дотрималась вимог вищезгаданих статей цього ж Кодексу.

Поза її увагою залишилось з'ясування основного питання про те, чи можуть встановлені та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 10 серпня 2016 року щодо ОСОБА_4 як члена комітету з конкурсних торгів порушення чинного законодавства у сфері державних закупівель утворювати для нього склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, враховуючи, що до цього закону були внесені зміни ?

Очевидним є факт про те, що Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в статтю 164-14 КУпАП. Зокрема, диспозиція її першої частини стала дещо звуженішою і має наступні кваліфікуючі ознаки:

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством

процедур закупівель;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних

пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції

конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в

документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

- укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і

обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної

документації), тендерної документації;

- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі

відповідно до вимог законодавства;

- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

За вчинення одного або декількох діянь, передбачених диспозицією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, передбачено накладення штрафу на службових (посадових) уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Порівнюючи її з попередньою редакцією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, з урахуванням попередніх змін, відповідно до Закону України № 1197-VII від 10.04. 2014 року, у новій редакції цієї статті відсутнє порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у виді застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Вказаний Закон «Про публічні закупівлі» набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону з 01 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року - для інших замовників.

З огляду на викладене, вважаю, що станом на 10 серпня 2016 року, коли головним державним фінансовим інспектором Олійником С.В. було складено протокол № 23-392/2016 щодо ОСОБА_4, вже діяла нова редакція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка набрала чинності, відповідно, з 01 квітня та з 01 серпня 2016 року.

У зв'язку з цим, твердження судді місцевого суду про те, що в діяльності члена комітету з конкурсних торгів ОСОБА_4 виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні

кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної

документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, - не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП у новій редакції, оскільки у ній відсутня вищезазначена кваліфікуюча ознака.

Це призвело до передчасного висновку про те, що в діях ОСОБА_4 є склад цього адміністративного правопорушення за вищезазначеною кваліфікуючою ознакою. Із-за цього останнього було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі закону, що не діяв як на час складання протоколу від 10 серпня 2016 року, так і на час винесення суддею місцевого суду цієї постанови від 27 вересня 2016 року щодо нього.

Вважаю, що це порушення може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ст. 8 КУпАП в тій частині, що закон, який пом'якшує чи скасовує відповідальність за адміністративне правопорушення, має зворотню силу, тобто поширюється і на правопорушення, вчинене до видання такого закону.

На підставі наведеного, вважаю, вищезгадана постанова судді місцевого суду підлягає до скасування, а провадження у справі - закриттю, у зв'язку із скасуванням акта, який встановлював адміністративну відповідальність за діяння, вчинене ОСОБА_4 як членом комітету з конкурсних торгів за вищенаведених обставин.

Керуючись ст. ст. 294, 8, 247 ч.1 п.6 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4, якого місцевим судом притягнуто до адміністративної відповідальності, задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Винести нову постанову, якою провадження у цій справі щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв'язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Про прийняте рішення повідомити всіх зацікавлених осіб.

Суддя А. І. Демиденко

апеляційного суду