АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/764/16 Справа № 712/9448/16-п Головуюча у 1-й інстанції Чечот А. А.
Категорія: ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Демиденко А. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2016 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Демиденко А.І. за участю ОСОБА_3, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника - адвоката Чорноіваненка Д.О. та представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О.П., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-14 КУпАП щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українки, гр. України, працюючої головним спеціалістом управління капітального будівництва Департаменту МАБ та ЖКГ Черкаської ОДА, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, -

що надійшла із Соснівського районного суду м. Черкаси, у зв'язку з подачею нею апеляційної скарги на винесену в ній постанову від 27 вересня 2016 року, -

в с т а н о в и в :

Як вбачається із цієї постанови судді місцевого суду, за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації за період з 01.04. 2014 по 29.02. 2016 року (акт від 30.06. 2016 року № 06-15/19) в діяльності ОСОБА_3, як спеціаліста цього Департаменту та члена комітету з конкурсних торгів, виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі: оформлення документації з конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Так, документація на закупівлю робіт «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в с. Леськи Черкаського району та документація «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській в м. Умань, що затверджена протоколами засідання від 25.09.2015 № 20а та від 24.09. 2015 № 19а, відповідно, які підписані членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, не містять інформацію щодо формальних (несуттєвих) помилок та містить вимоги щодо надання учасниками інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У документаціях з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протоколи засідання від 25.09. 2015 № 20а, 29.07. 2015 № 13а, 14.08. 2015 № 14а) та підписані членами Комітету, в тому числі ОСОБА_3, є посилання на конкретну торгівельну марку (фірму) без відповідного обґрунтування на відсутній вираз «або еквівалент».

Документації, які затверджені цим же комітетом (протоколи засідання від 25.09. 2015 №20а, 14.08. 2015 №15а, 24.09. 2015 № 19а, 14.08. 2015 № 14а) та підписані його членами, в тому числі ОСОБА_3, не містять вимогу про надання учасникам інформації про субпідрядників.

Виявлено укладання з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за обсягами, які не відповідають вимогам документації з конкурсних торгів, а саме:

- при проведенні закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)" (далі - Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань) пропозиція ПП «Дорстрой» не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а саме: у складі пропозиції конкурсних торгів щодо предмету закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань", що є Додатком

до документації конкурсних торгів, встановлено, що у пропозиції учасника в позиції 40 (шифр РН 18-29-2) "Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів" зазначено об'єм робіт 1565,00 м.п., а документацією конкурсних торгів передбачено "Установка бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» у кількості 156,50 м.п. (п.3.12 ч.3 "Дорожній одяг").

Таким чином Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч.1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197 (далі - Закон №1197) не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозиції від 09.11.2015, підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, як наслідок, процедура закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Київській в м. Умань, підлягала відміні на підставі ч.1 ст.30 Закону №1197 (до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників).

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону №1197, "рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображається результати поіменного голосування членів комітету, присутніх і засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету присутніми на засідав комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтовуванням причин відмови», що є порушенням ч. З ст. 17, ч. 2, ч. 3 с 22, ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197.

Суддя місцевого суду прийшла до висновку про те, що ОСОБА_3 як член комітету з конкурсних торгів допустила порушення ч.3 ст.17, ч.2, ч.3 ст.22, ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197.

Її дії нею кваліфіковані за ч.1 ст.164-14 КУпАП за кваліфікуючою ознакою: застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі, оформлення документації з конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, з наступним з накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 700 (семисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) гривень.

В апеляції ОСОБА_3 порушується питання про скасування зазначеної постанови із-за її незаконності та необґрунтованості, з наступним закриттям провадження у справі, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. При цьому вона, зокрема, послалась на те, що місцевий суд притягнув її до адміністративної відповідальності за законом, який не діяв як на час складання протоколу щодо неї від 10.08. 2016 року, так і на час винесення ним постанови щодо неї від 27 вересня 2016 року, оскільки його було змінено Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі». В судовому засіданні ОСОБА_3 та її захисник - адвокат Чорноіваненко Д.О. підтримали зазначену апеляцію і наполягали на її задоволенні, а представник фінансової інспекції Пасменко О.П. категорично її заперечив та просив залишити постанову судді місцевого суду в силі.

Заслухавши пояснення всіх вищезгаданих учасників судового засідання, перевіривши доводи цієї апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У статті 280 цього ж Кодексу зазначено про те, що орган (посадова особа) при розгляді такої справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративні відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно до положень ст. 283 цього Кодексу, постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити, окрім іншого: опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що є чинним і передбачає відповідальність за таке правопорушення.

З огляду на дані справи про адміністративне правопорушення та зміст винесеної у ній постанови щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, вважаю, що суддя місцевого суду не дотрималась вимог вищезгаданих статей цього ж Кодексу.

Поза її увагою залишилось з'ясування основного питання про те, чи можуть встановлені та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 10 серпня 2016 року щодо ОСОБА_3 як члена комітету з конкурсних торгів порушення чинного законодавства у сфері державних закупівель утворювати для нього склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, враховуючи, що до цього закону були внесені зміни ?

Очевидним є факт про те, що Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в статтю 164-14 КУпАП. Зокрема, диспозиція її першої частини стала дещо звуженішою і має наступні кваліфікуючі ознаки:

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

- укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

За вчинення одного або декількох діянь, передбачених диспозицією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, передбачено накладення штрафу на службових (посадових) уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Порівнюючи її з попередньою редакцією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, з урахуванням попередніх змін, відповідно до Закону України № 1197-VII від 10.04. 2014 року, у новій редакції цієї статті відсутнє порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у виді застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі: оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Вказаний Закон «Про публічні закупівлі» набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію, згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону, - з 01 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року - для інших замовників.

З огляду на викладене, вважаю, що станом на 10 серпня 2016 року, коли головним державним фінансовим інспектором Олійником С.В. було складено протокол № 23-394/2016 щодо ОСОБА_3, вже діяла нова редакція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка набрала чинності, відповідно, з 01 квітня та з 01 серпня 2016 року.

У зв'язку з цим, твердження судді місцевого суду про те, що в діяльності члена комітету з конкурсних торгів ОСОБА_3 виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, - не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП у новій редакції, оскільки у ній відсутня вищезазначена кваліфікуюча ознака.

Це призвело до неправильного висновку про те, що в діях ОСОБА_3 є склад цього адміністративного правопорушення за вищезазначеною кваліфікуючою ознакою. Із-за цього останню було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі закону, що не діяв як на час складання фінансовим інспектором протоколу від 10 серпня 2016 року, так і на час винесення суддею місцевого суду цієї постанови щодо неї від 27 вересня 2016 року.

Вважаю, що це порушення може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ст. 8 КУпАП в тій частині, що закон, який пом'якшує чи скасовує відповідальність за адміністративне правопорушення, має зворотню силу, тобто поширюється і на правопорушення, вчинене до видання такого закону.

На підставі наведеного, вважаю, вищезгадана постанова судді місцевого суду підлягає до скасування, а провадження у справі - закриттю, у зв'язку із скасуванням акта, який до цього встановлював адміністративну відповідальність за діяння, вчинене ОСОБА_3 як членом комітету з конкурсних торгів за вищенаведених обставин.

Керуючись ст. ст. 294, 8, 247 ч.1 п.6 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, яку місцевим судом притягнуто до адміністративної відповідальності, задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Винести нову постанову, якою провадження у цій справі щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв'язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Про прийняте рішення повідомити всіх зацікавлених осіб.

Суддя А. І. Демиденко

апеляційного суду