АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/682/16 Головуючий у І-й інстанції - Савранський Т.А.
Справа № 208/458/16 -п Суддя-доповідач - Кононенко О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2016 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області Мануйленка Ігоря Миколайовича на постанову судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 вересня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою справу щодо:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вороніж Російської Федерації, громадянина України, місце роботи на момент що стосується суті протоколу - заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2,

закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою, адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 Кодексу України за адміністративне корупційне правопорушення ОСОБА_3, закрито, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, мотивоване тим, що в межах розгляду адміністративного протоколу, факт встановлення спільного мешкання колишнього подружжя, факт ведення ними спільного господарства, наявності взаємних прав та обов'язків, розглянутим бути не може. Прокурором поза увагою залишились такі немало важливі факти, як визначення ролі всіх осіб зазначених в адміністративному протоколі у відповідності до Порядку організації та проведення ярмарків на території м. Дніпродзержинська. Не зазначено ким саме виступав ОСОБА_3, очолюваний ним організаційний комітет, організатором чи розпорядником ярмарку, у якості кого залучався ТОВ «Агросс», розпорядника чи учасника, які джерела фінансування ярмарку, чи не були вони взагалі профінансовані самим ТОВ «Агросс».

Не погоджуючись з постановою судді першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову у справі, якою визнати винним, притягнути до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та адміністративну справу відносно ОСОБА_3, за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити у відповідності з вимогами ст. 38 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції невірно оцінив докази дослідженні в судовому засіданні з точки зору їх достовірності, допустимості та належ соті, що призвело до неправильного прийняття рішення у справі. Також вказує на те, що судом не надано об'єктивної правової оцінки доказам у справі, а також надано безпідставну перевагу свідченням правопорушника. Так, судом безальтернативно прийнято доводи ОСОБА_3, у якості не спростованої версії, що ним саме помилково внесено не вірні відомості у наступні документи, а саме особову картку № 222 за формою № П-2ДС, яку заповнено 17.06.2015 року та у декларацію про майно, доходи та витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, яку складено 29.04.2015 року та автобіографію, оскільки вказані документи є одним з доказів по справі, які мають суттєве значення для прийняття обґрунтованого та законного рішення, оскільки в них особисто ОСОБА_3 зазначено про свій фактичний сімейний стан, а саме про наявність дружини.

В судовому засіданні апеляційного суду, захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив постанову суду залишити без змін.

Вислухавши прокурора Мануйленко І.М., який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, та визнати ОСОБА_3 винним у вчинені адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та провадження закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення за ст. 38 КУпАП, пояснення захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив постанову суду залишити без змін, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при розгляді вказаної справи не дотримано, повно і всебічно та об'єктивно обставини справи не з'ясовані, належна правова оцінка доказам не надана, наявні суперечності щодо правової кваліфікації дій особи яка притягується до відповідальності не усунуті, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи..

Як вбачається з матеріалів справи, згідно рішення Дніпродзержинської міської ради №1288-62/VI від 24.04.2015 року, ОСОБА_3 затверджено на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради. Таким чином, ОСОБА_3 є посадовою особою місцевого самоврядування та відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом на якого поширюється дія вказаного закону.

За вимогами п. 3 та п.4 ч.1 ст. 28 вказаного Закону, зазначені особи, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст.172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею виникає у разі вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 19.06.2015 року керівником ТОВ «Агросс» ОСОБА_5 на адресу міського голови м. Дніпродзержинська надіслано листа про бажання провести ярмарок з продажу товарів місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс» на території м. Дніпродзержинська.

За результатами розгляду міською радою листа ТОВ «Агросс» та у відповідності до вимог розділу 4 регламенту виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради службову записку Управлінням надання муніципальних послуг та розвитку підприємства (Міський центр муніципальних послуг) № 01-02/747 від 23.06.2015 року «Про проведення ярмарків» надано для погодження заступнику міського голови ОСОБА_3

23.06.2015 року, ОСОБА_3, незважаючи на офіційне розірвання 04.06.2002 року шлюбних відносин зі своєю дружиною ОСОБА_3, та продовжуючи перебувати з нею в особистих стосунках та постійно спільно проживати за адресою : АДРЕСА_1 усвідомлюючи наявну суперечність між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, порушив вимоги, передбачені ст.ст. 1, 3 , 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме - погодив службову записку Управління надання муніципальних послуг та розвитку підприємництва (Міський центр муніципальних послуг) за № 01-02/747 від 23.06.2015 «Про проведення ярмарків», яке стосувалось ТОВ «Агросс», заступником директора якого він являвся до квітня 2015 року та кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_3 - гр. ОСОБА_6 Також, згідно статуту, а саме протоколу № 23-06 від 23.06.2015 року Загальних Зборів учасників ТОВ «Агросс» ОСОБА_6 є головою загальних зборів ТОВ «Агросс», який є вищім органом управління товариством.

24.07.2015 року за № 157-р на підставі вищевказаних документів, міським головою м. Дніпродзержинська видано розпорядження «Про проведення в місті ярмарків з продажу товарів місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс». Контроль за виконанням даного розпорядження покладено на заступника міського голови ОСОБА_3

Крім того, також 30.09.2015 року керівником ТОВ «Агросс» ОСОБА_5 на адресу міського голови м. Дніпродзержинська надіслано листа про бажання провести ярмарок з продажу товарів місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс» на території м. Дніпродзержинська у жовтні - листопаді 2015 року.

За результатами розгляду міською радою листа ТОВ «Агросс» та у відповідності до вимог розділу 4 регламенту виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради службову записку Управлінням надання муніципальних послуг та розвитку підприємства (Міський центр муніципальних послуг) № 01-02/1363 від 15.10.2015 року «Про проведення в місті ярмарків місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс» у жовтні - листопад 2015 року» надано для погодження заступнику міського голови ОСОБА_3

15.10.2015 року, ОСОБА_3, з зазначених вище обставин, усвідомлюючи наявну суперечність між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, також погодив службову записку Управління надання муніципальних послуг та розвитку підприємництва (Міський центр муніципальних послуг) за № 01-02/1363 від 15.10.2015 «Про проведення ярмарків місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс» у жовтні - листопаді 2015 року.

19.10.2015 року за № 218-р на підставі вищевказаних документів, міським головою м. Дніпродзержинська видано розпорядження «Про проведення в місті ярмарків з продажу товарів місцевого товаровиробника ТОВ «Агросс» у жовтні - листопаді 2015 року. Контроль за виконанням даного розпорядження покладено на заступника міського голови ОСОБА_3

Щодо доводів захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 відносно того, що його підзахисний розлучений з ОСОБА_6, а тому вона не є його близькою особою та те, що відсутній суперечність між приватним інтересом і службовими обов'язками ОСОБА_3, оскільки участь ТОВ «Агросс» у проведенні ярмарок це інтерес громади, а не цього товариства, апеляційний суд не бере до уваги, так як вони є необґрунтованими і хибними.

Так, листом від Дніпродзержинської міської ради від 10.12.2015 року, було надано копії повідомлень посадових осіб виконавчих органів міської ради про факти виникнення конфлікту інтересів, однак повідомлення від ОСОБА_3, в матеріалах справи не вбачається.

За положеннями ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

Члени сім'ї -зокрема, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі;

Як вбачається з матеріалів справи, в особовій картці № 222 за формою № П-2ДС, яку заповнено 17.06.2015 року та у декларацію про майно, доходи та витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, яку складено 29.04.2015 року та автобіографією, ОСОБА_3 зазначав ОСОБА_6 як свою дружину і члена сім'ї ( а.с.93-98).

За довідкою квартального комітету від 26.01.2016 року № 086 та поясненням голови вуличного комітет № 9 ОСОБА_9, за адресою АДРЕСА_1, фактично на протязі останніх 10 років мешкає сім'я у складі ОСОБА_3 власника будинку, його дружини ОСОБА_6 та їхньої доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_5( а.с.89-90).

Таким чином, доводи захисту, що ОСОБА_6 не є членом сім'ї , оскільки ОСОБА_3 з нею з 2002 року розлучений, а тому відсутній у даному випадку суперечність між приватним інтересом і його службовими обов'язками, спростовується вказаними вище обставинами, що на переконання апеляційного суду дають підстави дійти висновку про спільне проживання вказаних осіб і доказів зворотного в матеріалах справи не міститься та стороною не надано, а тому вказані особи підпадають під положення, передбачені ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

За приписами вказаної норми закону, реальний конфлікт, це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже , у відповідності до вимог вказаного вище Закону, ОСОБА_3, будучи заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради, усвідомлюючи наявну суперечність між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме погодив вказані вище службові записки про проведення ярмарків стосовно ТОВ «Агросс».

А тому, вказані дії ОСОБА_3 підпадають під ознаки скоєння ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, апеляційний суд також звертає увагу на те, що в оскаржуваній постанові судді взагалі є незрозумілим її резолютивна частина, оскільки закрито адміністративну справу за ч.1 ст. 172-7 Кодексу України, якого невідомо, за адміністративне корупційне правопорушення ОСОБА_3 за відсутністю складу адміністративного правопорушення, теж невідомо якого. При цьому і згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов'язаного з корупцією від 27 січня 2016 року і згідно мотивувальної частини оскаржуваної постанови судді, ОСОБА_3 інкримінується скоєння ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а не адміністративного корупційного правопорушення, відповідальність за яке взагалі не передбачена цією нормою закону, що також призвело до хибного висновку судом першої інстанції про закриття справи за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Також, оскільки вина ОСОБА_3 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, в даному випадку доведена повністю, і відповідальність за вказаною статтею настає за правопорушення, пов'язане з корупцією, тобто за діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першої ст. 3 цього Закону.

Таким чином, диспозиція вказаного складу адміністративного правопорушення має формальний склад. З огляду на формальний склад вказане правопорушення не передбачає наслідків як обов'язковий елемент об'єктивної сторони, у тому числі й наявності заподіяння шкоди чи будь - яких наслідків у тому числі й вигоди, як на це посилається суд першої інстанції.

Враховуючи наведене, вказані вище докази і обставини в їх сукупності в повному обсязі спростовують висновки суду першої інстанції щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією в діях ОСОБА_3, оскільки зазначене вище дає підстави для зворотного висновку щодо наявності в діях останнього адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

А тому доводи прокурора щодо безпідставності висновків суду та доведеність вини ОСОБА_3 в скоєнні ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією є обґрунтованими і такими, що відповідають матеріалам справи.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується наявними в матеріалах справи доказах, а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, а відтак, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_3 необхідно визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення, суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП і враховуючи, що з дня виявлення скоєного ОСОБА_3 адміністративного правопорушення пройшло більше трьох місяців, вважає необхідним закрити провадження в справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ч. 3 ст.38, п. 7 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області Мануйленка Ігоря Миколайовича - задовольнити.

Постанову судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року, якою адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 Кодексу України за адміністративне корупційне правопорушення ОСОБА_3, закрито, за відсутністю складу адміністративного правопорушення - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та провадження у справі закрити, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з закінчення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області О.М. Кононенко