АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/760/16 Справа № 712/9447/16-п Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.164-14 ч.1 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"14" листопада 2016 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Ятченко М.О., з участю представника Державної фінансової інспекції у Черкаській області ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, розглянувши апеляцію захисника ОСОБА_4, діючого в інтересах ОСОБА_5 на постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 27.09.2016 року, якою

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючий

заступником начальника управління капітального будівництва

ДМАБ та ЖКГ Черкаської ОДА, ідентифікаційний номер

НОМЕР_1, прож. ІНФОРМАЦІЯ_2

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КпАП України та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900, 00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_5 судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., який зарахований на рахунок 0004, отримувач: Управління ДКС України у м.Черкасах, код отримувача (за ЄДРПОУ) 38031150, банк отримувача: ГУ ДКС України у Черкаській області, код банку отримувача МФО 854018, код суду за , код класифікацій доходів бюджету 22030001, -

в с т а н о в и в :

11 серпня 2016 року головним державним фінансовим інспектором відділу інспектування у сфері послуг Державної фінансової інспекції в Черкаській області ОСОБА_6 було складено протокол №23-397/2016 від 11.08.2016 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №23-397/2016 від 11.08.2016 року ОСОБА_5 допустив наступні порушення вимог законодавства, а саме: застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме ревізією проведеною за період з 01.04.2014 по 29.02.2016 (акт від 30.06.2016 №06-15/19) встановлено:

- документація на закупівлю робіт "Реконструкція дошкільного навчального "Веселка" в с.Леськи Черкаського району» (затвердженої протоколом засідання від 25.09.2015 №20а, який підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_5В.), та Документація «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)» (затвердженої протоколом засідання від 24.09.2015 №19а, який підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_5В.) не містять інформацію щодо формальних (несуттєвих) помилок та містить вимоги щодо надання учасниками інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

- у документаціях з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протокол засідань від 25.09.2015 №20а, який підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_5В.) є посилання на конкретну торговельну марку (фірму) без відповідного обґрунтування та відсутній вираз «або еквівалент»;

- документації, які затверджені комітетом з конкурсних торгів Департаменту (протоколи засідань від 25.09.2015 №20а; 24.09.2015 №19а, які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_5В.) не містять вимогу про надання учасниками інформації про субпідрядників.

Виявлено укладання з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, а саме:

- при проведенні закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)" пропозиція ПП «Дорстрой» не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а саме: у складі пропозиції конкурсних торгів щодо предмету закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м.Умань", що є Додатком до документації конкурсних торгів, встановлено, що у пропозиції учасника в позиції 40 (шифр РН 18-29-2) "Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів" зазначено обєм робіт 1565,00 м.п., а документацією конкурсних торгів передбачено "Установка бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» у кількості 156,50 м.п. (п.3.12 ч.3 "Дорожній одяг").

Таким чином Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч.1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197 (далі ОСОБА_7 №1197) не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозиції від 09.11.2015, підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_5, як наслідок, процедура закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань, підлягала відміні на підставі ч.1 ст.30 Закону №1197 (до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників);

Незважаючи на те, що тендерна документація була зібрана з порушенням закону, ОСОБА_5 у відповідні періоди як член комітету з конкурсних торгів підписав протоколи про проведення конкурсу, чим на думку посадової особи, що склала протокол, порушив вимоги ст.164-14 ч.1 КУпАП.

Постановою судді Печиборщ О.В. притягнутий до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись із таким рішенням суду адвокат ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про її скасування та закриття провадження у справі. При цьому посилається на те, що постанова Соснівського районного суду м.Черкаси від 27.09.2016 є незаконною та необґрунтованою. Постановляючи оскаржувану постанову, суд застосував норми закону, які не підлягали застосуванню під час винесення рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Зокрема ОСОБА_5 інкриміновано порушення приписів ст. 164-14 КУпАП. Згідно статті 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які помякшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Так, станом на момент притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності, стаття 164-14 КУпАП діє в редакції від 25.12.2015 року, та має наступну диспозицію: «здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом».

Водночас, в протоколі про адміністративне правопорушення, що міститься в матеріалах справи, в графі, де зазначається суть порушення, вказано наступне: «виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме......

Чинна редакція статті 164-14 КУпАП у своїй диспозиції не містить такої підстави для притягнення особи до адміністративної відповідальності, як зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення, натомість формулювання суті порушення (підстава притягнення до відповідальності) в протоколі відповідає попередній редакції (від 10.04.2014) ст.164-14 КУпАП, та не передбачено чинною редакцією даної статті.

Таким чином, суд, постановляючи оскаржувану ухвалу, притягнув ОСОБА_5 до відповідальності на підставі закону, що не діяв під час вчинення правопорушення.

Таким чином, навіть якщо в діях ОСОБА_5 і були ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, то у звязку із тим, що чинна редакція даної статті не містить такої підстави виникнення адміністративної відповідальності як «застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти», тобто скасована відповідальність за вчинення даного правопорушення, суд мав припинити провадження у справі з урахуванням приписів ст.8 КУпАП. ОСОБА_5 безпідставно притягнутий до адміністративної відповідальності, оскільки на момент вчинення інкримінованих йому адміністративних правопорушень, він не був субєктом таких адміністративних правопорушень. Так, ст.164-14 КУпАП, в редакції від 25.12.2015 року, передбачено відповідальність службових (посадових), уповноважених осіб, в той час як ст.164-14 КУпАП, в редакції від 10.04.2014 року, що була чинною в період дій, що інкримінуються ОСОБА_5 (період вересень 2015 року), передбачено відповідальність лише посадових осіб.

ОСОБА_5 не є посадовою особою комітету з конкурсних торгів, а є посадовою особою Департаменту капітального будівництва Черкаської облдержадміністрації та обіймає посаду заступника начальника управління капітального будівництва. ОСОБА_5 є членом комітету з конкурсних торгів. Сам комітет діє на підставі власного положення та чинного в Україні законодавства, є самостійним та не виконує жодних вказівок керівника Департаменту. Тобто, в його діях відсутні будь-які організаційно-розпорядчі функції притаманні посадовим особам.

В протоколі зазначається про невнесення до Документації на закупівлю робіт «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в с.Леськи Черкаського району» (затвердженої протоколом засідання від 25.09.2015 року № 20а) та Документації на закупівлю «Капітальний ремонт дороги по вул.. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)» (затвердженої протоколом засідання від 24.09.2015 року № 19а) інформації щодо формальних (несуттєвих) помилок та містить вимоги щодо надання учасниками інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним повідомляємо, що всі вимоги є абсолютно законними та правомірними, оскільки вимоги що визначені як порушення були внесені до Закону України «Про здійснення державних закупівель» Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» від 15.09.2015 року, але в даному законі вказується, що «II. Прикінцеві та перехідні положення 1. ОСОБА_7 набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім абзаців третього та четвертого підпункту 11 пункту 1 розділу І цього Закону, які набирають чинності з моменту початку функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення», а оскільки ОСОБА_7 було опубліковано у Відомостях Верховної Ради (ВВР), 2015, № 46, ст.414 лише 13 листопада 2015 року, отже він набрав чинності - 14 листопада 2015 року. А протокольні рішення про затвердження документації від 24 та 25 вересни 2015 року.

Крім того, місцевим судом не надано належної правової оцінки доводам щодо того, що посилання на конкретну торговельну марку (фірму) у документаціях конкурсних торгів відповідає проектно-кошторисній документації, тому не містить порушення оскільки комітетом було враховано затверджений Експертний звіт і закупівля проводилася на виконання робіт, а не постачання товарів. І в документації було визначено не конкретну марку (модель) а модифікацію обладнання, яке на думку експертів є прийнятним для застосування при виконанні робіт. Крім того, відповідно до п.7 розділу 3 ДКТ Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною 2 ст.22 Закону.

Щодо відсутності вимоги про надання учасниками інформації про

субпідрядників в документації, то інформація про погодження субпідрядників міститься в п.2 розділу 6 ДКТ (істотні умови договору), а саме: Замовник має право погоджувати перелік Субпідрядників, що залучаються Генпідрядником, і відхиляти професійно - або фінансово неспроможних виконавців. По кожному обєкту Генпідрядник в письмовому вигляді погоджував у Замовника Субпідрядників. Також, не зазначення в Документації конкурсних торгів інформації про субпідрядників, не є порушенням вимог закону, оскільки Документація на закупівлю «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)» (затвердженої протоколом засідання від 24.09.2015 року № 19а) була розроблена згідно вимог та форми Наказу Мінекономрозвитку від 26.07.2010 року № 919 (зі змінами) «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів».

Щодо відсутності застосування учасниками заходів із захисту довкілля в документації з конкурсних торгів, то відповідно до п.7 розділу 3 ДКТ Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною 2 ст.22 Закону. Дана вимога не регламентована жодною нормою Закону, а тому не може його порушувати. Крім того, відповідно до п.20 розділу 6 ДКТ Генпідрядник зобовязується за рахунок своїх та залучених сил, засобів і коштів забезпечити:

1. Чистоту і порядок в частині будівельного майданчика, де Генпідрядником виконуються роботи. По закінченні робіт, він впродовж 10 (десяти) календарних днів зобовязаний вивезти з будівельного майданчика будівельні машини та механізми, невикористані матеріали, відходи, допоміжні споруди тощо;

2. Заходи загального характеру по техніці безпеки, пожежної безпеки.

3. Облаштування побутових приміщень під власні потреби та відповідати за їх експлуатацію в межах санітарно-гігієнічних та протипожежних норм, а також вимог з охорони праці.

4. Побутові приміщення за власні кошти.

5. Щодо невідповідності пропозиції ПП «Дорстрой» умовам документації конкурсних торгів при проведенні закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)», що у пропозиції учасника в позиції 40 (шифр РН 18-29-2) «Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» зазначено обєм робіт 1565,00 м.п., а документацією конкурсних торгів передбачено «Установка бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» у кількості 156,50 м.п. (п.3.12 ч.3 «Дорожній одяг»), то слід зазначити, що в пропозиції учасника вказано 1565 м.п., а не 15,65 м.п. тому, що під час проведення переговорів та в момент розкриття пропозицій учасник був готовий виконати більший обєм робіт, ніж передбачено в пропозиції іншого учасника. Тому замовником було прийнято рішення допустити цю пропозицію до оцінки.

6. Щодо невідповідності пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Рось-Ялта» не

відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників проведення «Процедури закупівлі

робіт «реконструкція очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної

лікарні ім. братів ОСОБА_8 і О. С», а саме: відповідно до пп.12.5 п.6 розділу 3

документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 №10А, передбачено надання учасником у складі пропозиції копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, то слід зазначити про те, що замовником було допущено до оцінки пропозицію ТОВ «Рось-Ялта» після отримання оригіналу дозволу на виконання робіт підвищеної безпеки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_4, діючого в інтересах ОСОБА_5 в підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення представника державної фінансової інспекції, який вважає постанову місцевого суду законною та обґрунтованою та заперечував проти задоволення апеляції захисника, вивчивши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що при постановленні оскаржуваної постанови, місцевий суд застосував норми закону, які не підлягали застосуванню під час винесення рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Так, станом на момент притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності, стаття 164-14 КУпАП в редакції від 25.12.2015 року має наступну диспозицію: «здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом».

Водночас, в протоколі про адміністративне правопорушення, що міститься в матеріалах справи, в графі, де зазначається суть порушення, вказано наступне: «виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме......

Чинна редакція статті 164-14 КУпАП у своїй диспозиції не містить такої підстави для притягнення особи до адміністративної відповідальності, як зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення, натомість формулювання суті порушення (підстава притягнення до відповідальності) в протоколі відповідає попередній редакції (від 10.04.2014) ст.164-14 КУпАП, та не передбачено чинною редакцією даної статті.

Відповідно до ст.8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які помякшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, постановляючи оскаржувану постанову, місцевий суд притягнув ОСОБА_5 до відповідальності на підставі закону, що не діяв під час вчинення правопорушення.

З урахуванням того, що чинна редакція статті 164-14 КУпАП не містить такої підстави виникнення адміністративної відповідальності як «застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти», тобто скасована відповідальність за вчинення даного правопорушення, суд мав закрити провадження у справі.

Відповідно до п.6 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративні правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, якщо скасовано акт, який встановлює адміністративну відповідальність.

Таким чином, постанова судді місцевого суду від 27 вересня 2016 року, якою ОСОБА_5 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП є незаконною і підлягає до скасування, а провадження до закриття на підставі п.6 ст.247 КУпАП.

Розглядаючи справу по суті суддя не звернув уваги на зазначені недоліки і в порушення вимог ст.ст. 247, 280 та 164-14 КУпАП постановив необґрунтоване рішення, яке підлягає безумовному скасуванню, а адміністративна справа закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 вересня 2016 року, якою ОСОБА_5 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.6 ст.247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя М. О. Ятченко