Чортківський районний суд Тернопільської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 року Справа № 608/841/16-п

Номер провадження3/608/225/2016

Суддя Чортківського районного суду Тернопільської області Парфенюк В. І. ,

з участю секретаря Южди Л.С.

прокурора Кашлюк Л.В.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи, які надійшли з Чортківської місцевої прокуратури, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, лікаря-нарколога платних послуг Чотківської центральної комунальної райцонної лікарні, ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1

за ч. 1 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 16 травня 2016 року ОСОБА_1, будучи лікарем-наркологом платних послуг Чортківської центральної комунальної районної лікарні і відповідно до положень п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року -- суб'єктом корупційного правопорушення, порушив встановлені законом обмеження спрямовані на запобігання корупції, що встановлені ст. 23 цього Закону в частині заборони вимагати, одержувати подарунки від фізичних осіб, а саме: вимагав у потерпілого ОСОБА_2 за видачу сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду гроші в сумі 50 гривень та 1 лютого 2016 року отримав від ОСОБА_2 подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 50 гривень, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суд, вислухавши впродовж судового розгляду справи пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, потерпілого, свідків, думку прокурора, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пунктах 1 та 2 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у звязку із здійсненням такими особами діяльності, пов'язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчого мінімальної ринкової.

Частина 1 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадській порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Отже, адміністративна відповідальність згідно Кодексу України про адміністративні правопорушення наступає в разі відсутності в діях особи ознак злочину, відповідальність за який передбачена Кримінальним кодексом України.

Як вбачається з матеріалів справи 28 січня 2016 року заступником начальника слідчого відділення Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000050 були внесені відомості за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України про те, що в цей день в відділ поліції з заявою звернувся громадянин "В", який просить притягнути до відповідальності громадянина "П", який вимагає в нього неправомірну вигоду за видачу довідки.

За результатами досудового розслідування 10 травня 2016 року заступник начальника слідчого відділення Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження, в якій зазначив, що під час досудового розслідування встановлено, що в діях лікаря-нарколога поліклінічного відділу Чортківської ЦКРЛ ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України, однак відповідно до ст. 11 цього Кодексу через його малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло істотної шкоди фізичній особі, суспільству або державі.

Суд не вправі при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності надавати оцінку висновкам слідчого в кримінальному провадженні, а тому судом презюмується зміст, встановлених органом досудового розслідування, обставин вчинення кримінального правопорушення.

Оскільки вищенаведена постанова слідчого сторонами кримінального провадження не оскаржувалась, то суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування встановлено факт наявності в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України.

Посиланння в постанові про закриття кримінального провадження на п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України по суті не змінює такий висновок, оскільки вказаною правовою нормою мотивується саме закриття кримінального провадження через малозначність вчиненого злочину.

Разом з тим, в адміністративному протоколі від 16 травня 2016 року про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, зазначено, що останній вимагав в ОСОБА_2 за видачу сертифіката про проходження профілактичноо огляду гроші в сумі 50 гривень та 1 лютого 2016 року отримав від ОСОБА_2 подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 50 гривень, чим порушив встановлені законом обмеження, спрямовані на запобігання корупції, що встановлені ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172- 5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі "Лучанінова проти України" провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 Кодексу України про адміністративне правопорушення стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку, Європейський суд з прав людини розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

Стаття 368 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Статтею 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Закон України «Про запобігання корупції» розмежовує поняття «неправомірна вигода» якою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав, та «подарунок» - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Виходячи із змісту цих роз'яснень, це різні терміни, а тому слід відрізняти поняття "подарунка" та "отримання неправомірної вигоди".

Конвенцією ООН проти корупції (ч. 4 ст.7) встановлюється необхідність створення, підтримки й зміцнення систем, які сприяють прозорості і запобігають виникненню конфлікту інтересів. Одним із ефективних інструментів запобігання виникненню конфлікту інтересів є й обмеження щодо одержання подарунків - грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів , які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Лінгвістично визначення "подарунок"- це річ, яку дарувальник за власним бажанням безкоштовно віддає у володінні іншої особи, з метою задовольнити її вподобання. Слово "подарунок" за смисловим значенням подібний з такими поняттями як "дар" та пожертва", і передбачає безоплатність характеру відносин, які склалися між дарувальником та обдарованим, що додатково стверджується диспозицією частини другої ст. 717 Цивільного кодексу України, про те, що не є договором дарування угода, за якою вобдарованого виникає будь-який обов'язок щодо дарувальника.

З матеріалів справи вбачається, що кошти в сумі 50 гривень ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 за видачу сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду, тобто за "потенційно надані послуги", що автоматично виключає безоплатність одержаних останнім коштів.

Водночас, якщо подарунок є неправомірною вигодою і особа, зазначена у п. 3 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», одержала його для себе чи третьої особи за вчинення дії чи бездіяльності в інтересах того, хто пропонує чи надає цей подарунок, чи в інтересах третьої особи з використанням наданих їй повноважень, свого становища або у зв'язку з її діяльністю на користь роботодавця, її діяння є протиправним відповідно до ст. 22 вищезазначеного Закону та відповідних статей Кримінального кодексу України.

Таким чином, винесення постанови про закриття кримінального провадження відповідно до ст. 11 Кримінального кодексу України через його малозначність, що є суб'єктивною категорією, однак за наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України, виключає можливість притягнення останнього за ті ж дії до адміністративної відповідальності за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

З огляду на дану обставину, справа про вчинення ОСОБА_1 корупційного діяння відповідно до вимога ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 вищенаведеного Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, ч. 1 ст. 172-5, ст. ст. 247 ч.1, 283, 284, 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. ст. 1, 3, 23 Закону України «Про запобігання корупції», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга або протест прокурора подаються до апеляційного суду Тернопільської області через Чортківський районний суд Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги або протесту прокурора.

Суддя: В І Парфенюк