Справа №580/1315/16-п Головуючий у суді 1-ї інстанції - Гура А. О.
Номер провадження 33/788/160/16 Суддя-доповідач Макаровець А. М.
Категорія 172-4 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2016 року суддя Апеляційного суду Сумської області Макаровець А. М. , з участю секретаря судового засідання Сисенко Н.В., прокурора Байдака А.Ю., особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_3 та його захисника - ОСОБА_4, розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Лебединського районного суду Сумської області від 22 вересня 2016 року, за якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, гр. України, з повною вищою освітою, одруженого, голови Лебединської міської ради Сумської області, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. без застосування конфіскації отриманого прибутку,

В С Т А Н О В И В:

Старшим уповноваженим управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітаном поліції Мартиненком Є.О. 05.09.2016 року складений протокол про скоєння адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_3, який з 05.11.2015 року, займаючи посаду міського голови Лебединської міської ради VII скликання та будучи посадовою особою місцевого самоврядування, порушив вимоги п.2 ч.1 ст. 25, ст.36 Закону України «Про запобігання корупції» та ч.2 ст.12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-4 КУпАП.

В протоколі зазначено, що 05.11.2015 року на засіданні 1 сесії 7 скликання Лебединської міської ради Сумської області визнані повноваження міського голови міста Лебедин ОСОБА_3, зареєстрованого постановою Лебединської територіальної виборчої комісії Сумської області від 29.10.2015 року №33, та встановлено сьомий ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах третьої категорії.

На підставі розпорядження від 05.11.2015 року №189-ОД «Про виконання обов'язків міського голови» ОСОБА_3 з 05.11.2015 року приступив до виконання обов'язків міського голови.

Цього ж дня ОСОБА_3 прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування, ознайомився з попередженнями про обмеження, пов'язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходженням служби і з загальними правилами поведінки посадової особи місцевого самоврядування.

Разом з тим, згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.09.2016 року № , ОСОБА_3 є одноосібним засновником юридичної особи-малого приватного підприємства «Альфа», ідентифікаційний код 22589915.

Відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації.

Положенням пункту 1 статті 36 вказаного Закону передбачено, що особи, зазначені в ч.1 ст. 3 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

В порушення вимог п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3, будучи суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, згідно з підпунктом «б» п. 1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», в період з 05.11.2015 року до 06.11.2015 року був керівником МПП «Альфа» і по теперішній час є його одноосібним засновником і входить до органу управління юридичної особи. Тобто, будучи обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення виконання функцій органу місцевого самоврядування з іншими видами діяльності, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, виконуючи свої службові обов'язки, одночасно входив до складу органу управління, а саме є засновником МПП «Альфа», що є прямим умислом вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Постановою судді Лебединського районного суду Сумської області від 22 вересня 2016 року, за ч.2 ст.172-4 КУпАП, на ОСОБА_3 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. без застосування конфіскації отриманого прибутку.

ОСОБА_3 не погодився з зазначеним судовим рішення та подав апеляційну скаргу в якій просить постанову Лебединського районного суду Сумської області від 22.09.2016 року про притягнення його до адміністративної відповідальності скасувати та закрити провадження у справі

Свої вимоги мотивує тим, що:

- судом першої інстанції не були взяті до уваги докази, які підтверджують те, що в його діях відсутній склад правопорушення, а саме: договір дарування корпоративних прав ОСОБА_6, заява про вихід із складу засновників підприємства, рішення засновника про виключення його із складу засновників та включення до складу засновників ОСОБА_6, а також його пояснення про те, що йому не відомо чи зверталася ОСОБА_6 до реєстратора з приводу внесення змін до Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про юридичну особу - МПП «АЛЬФА»;

- суд відмовив в задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_6, чим порушив його право на подання доказів, в той час як на підставі вказаних свідчень судом мало б бути установлено наявність чи відсутність його вини, встановлено особу, відповідальну за несвоєчасне внесення змін до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;

- суд першої інстанції проігнорував та спотворив його пояснення у постанові про те, що рішення про заміну засновника було здійснено до початку сесії, яка розпочалась 05.11.2015 року близько 15.00 години;

- постанова суду заснована на протоколі, який складено з помилкою та не підтверджується матеріалами справи щодо виявлення правопорушення 05.09.2016 року;

- в його діях не було та не могло бути умислу на вчинення правопорушення, тобто не було складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КупАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який просив постанову районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності зі ст.245 КУпАП завданнями в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Розглядаючи справу, суддя районного суду вірно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-4 КУпАП.

Факт скоєння вказаного правопорушення за обставин, викладених в постанові судді, підтверджується зібраними доказами, які були всебічно, повно досліджені судом першої інстанції, а саме:

- протоколом про адміністративне корупційне правопорушення №21/2016 від 05 вересня 2016 року (а.с.1-7), який за своїм змістом відповідає вимогам ст.256 КУпАП;

- статутом МПП «Альфа», з якого вбачається, що власником підприємства був ОСОБА_3 ( а.с .56-59);

- наказом №18 від 04.11.2015 року про звільнення з посади директора МПП «Альфа» ОСОБА_3.( а.с. 63);

- наказом №19 від 05.11.2015 року з якого вбачається, що ОСОБА_3 призначив дружину - ОСОБА_7 - на посаду директора МПП «Альфа» з покладенням на неї обов'язків завідуючої аптекою, про що були внесені відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 06.11.2015 року № 4000120 ( а.с. 65-66);

- витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.09.2016 року № НОМЕР_1 з якого вбачається, що станом на 01.09.2016 року ОСОБА_3 є одноосібним засновником юридичної особи-малого приватного підприємства «Альфа», ідентифікаційний код 22589915 ( а.с. 70-76).

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що 05. 11. 2015 року він вчинив дії щодо виходу з засновників малого приватного підприємства, що підтверджується рішенням засновника малого приватного підприємства та договором дарування частки МПП «Альфа» у розмірі 100% статутного капіталу ОСОБА_6, а також показання самої ОСОБА_6 в цій частині суд не може прийняти до уваги як належний доказ, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (у редакції, що діяла станом на 30.09.2015 року) - зміни до установчих документів юридичної особи, а також зміна прізвища та/або імені, та/або по батькові (далі - імені) або місця проживання фізичної особи - підприємця підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру в порядку, встановленому цим Законом.

У ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (у редакції, що діяла станом на 30.09.2015 року) дійсно передбачено, що для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридична особа повинна подати (надіслати поштовим відправленням з описом вкладення) відповідні документи.

Поряд з цим у ч.5 ст. 89 Цивільного Кодексу України передбачено, що зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації.

Зазначені обставини в суді апеляційної інстанції підтвердила державний реєстратор управління «Центр надання адміністративних послуг в м. Суми» Пономаренко О.В., яка також зазначила, що відповідні зміни до державного реєстру необхідно було внести протягом трьох днів і сам ОСОБА_3 при дотриманні певних умов, як-то отримання довіреності не був позбавлений можливості внести зазначені зміни, оскільки був одноосібним засновником.

За таких обставин, надання ОСОБА_3 доказів про те, що свої права власника (засновника) він передав саме 05.11.2015 року, суд не може прийняти до уваги як належний доказ, оскільки з урахуванням вищезазначених положень Законів державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи в цій частині була проведена лише 29.09.2016 року, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ( а.с. 131-137).

При цьому, судом апеляційної інстанції приймається до уваги, що ні на час витребування співробітниками поліції копії статуту МПП «Альфа», ні на час розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції, ні директором МПП «Альфа» ні самим ОСОБА_3, не було надано копій Статуту МПП «Альфа» в редакції від 05.11.2015 року, копій заяви про добровільний вихід із складу засновників та договору дарування частки МПП «Альфа» у розмірі 100% статутного капіталу ОСОБА_6 від 05.11.2015 року.

В той же час, вищезазначений обов'язок саме юридичної особи подати інформацію про внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру в порядку передбаченому цим Законом та відсутність конкретних строків для виконання цих дій у Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», жодним чином не спростовує вини ОСОБА_3 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, оскільки такі дії він не залежно від дій юридичної особи (власником якої з урахуванням вищевказаного був офіційно) повинен був вчинити з урахуванням положень пункту 1 статті 36 Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до яких особи, зазначені в ч.1 ст.36 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом. У такому випадку, особам зазначеним у пункті 1, підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управляння належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім'ї, що також ОСОБА_3 (як власником) не було дотримано.

Про допущення ОСОБА_3 порушень ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено як протоколі складеному відносно нього так і у постанові суду першої інстанції.

При цьому, нормами ч.2. ст 36 вказаного Закону також передбачено, що передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності.

У ч. 5 ст. 36 вказаного Закону також зазначено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов'язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

Про те, призначивши члена своєї сім'ї (дружину) директором МПП, яке є унітарним підприємством, та після обрання на посаду офіційно залишаючись одноосібним власником МПП, що вбачається з вищезазначених висновків суду, ОСОБА_3 у строки зазначені ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», не дотримався вказаних положень закону та допустив порушення встановлених вказаним Законом обмежень щодо входження до відповідних органів, оскільки функції виконавчого органу не були передані шляхом укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності у спосіб та строки встановлені ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», а факт зміни власника МПП, юридично, у спосіб передбачений законом не був оформлений до кінця, та не набрав чинності для третіх осіб, тобто для осіб, для яких дана інформація має певне значення та може бути використана.

Судом апеляційної інстанції при винесенні даної постанови також приймається до уваги, що судом першої інстанції обґрунтовано було враховано, те що проявом об'єктивної сторони цього правопорушення являється не сам факт входження відповідного суб'єкта до складу відповідного органу, а факт порушення ним встановлених законом обмежень щодо такого входження, оскільки диспозиція ч.2 ст. 172-4 КУпАП в частині об'єктивної сторони цього правопорушення є бланкетною, відсилаючи особу, яка має застосувати її положення, до інших законів, яким у даному випадку є Закон України «Про запобігання корупції».

Таким чином, ОСОБА_3 не дотримавшись встановлених Законом України «Про запобігання корупції» обмежень, у порядку передбаченому зазначеним законом не самоусунувся від виконання функцій виконавчого органу МПП, який фактично є органом управління підприємством, тому з цих підстав висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП є обґрунтованими.

З урахуванням вищезазначеного, приймаючи до уваги, що відповідно до ч.5 ст. 89 Цивільного Кодексу України зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, надання ОСОБА_3 суду апеляційної інстанції:

- копії рішення засновника малого приватного підприємства від 05.11.2015 року (а.с. 129);

- копії заяви про добровільний вихід із складу засновників малого приватного підприємства «Альфа» від 05.11.2015 року (а.с. 130);

- копії договору дарування частки МПП «Альфа» у розмірі 100% статутного капіталу ОСОБА_6 від 05.11.2015 року (а.с. 138-139),

- копії Статуту МПП «Альфа» в редакції від 05.11.2015 року (а.с. 121-128),

державна реєстрація та набрання чинності яких (як змін до установчих документів юридичної особи) була проведена лише 29.09.2016 року (а.с. 141-144) на думку суду лише підтверджує недотримання ним норм вищезазначених законів та наявність складу адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією.

З урахуванням вказаного показання свідка ОСОБА_6 жодним чином не спростовують вини ОСОБА_3, який не залежно від її дій повинен був дотриматись положень ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції».

За таких обставин, доводи ОСОБА_3 про те, що суд першої інстанції проігнорував та спотворив його пояснення у постанові про те, що рішення про заміну засновника було здійснено до початку сесії, яка розпочалась 05.11.2015 року близько 15.00 години, жодним чином не впливають на правильність висновків суду про його винуватість, оскільки офіційно, згідно даних єдиного державного реєстру до 29.09.2016 року він залишався засновником МПП.

Такими, що в цілому не впливають на правильність висновків суду про винуватість особи є доводи ОСОБА_3 про те, що постанова суду заснована на протоколі, який складено з помилкою та не підтверджується матеріалами справи щодо виявлення правопорушення 05.09.2016 року, оскільки відповідно до матеріалів справи, витяг ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань отримано особою, що склала протокол 01.09.2016 року. Надаючи оцінку зазначеним доводам суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що зазначені обставини можуть мати значення при застосуванні положень ч.3 ст. 38 КУпАП, про те строки накладення адміністративного стягнення передбачені вказаною нормою закону не були порушені, а уточнення зазначеної дати за таких обставин, жодним чином не спростовує наявність в діях ОСОБА_3 ознак адміністративного правопорушення передбачених ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Доводи ОСОБА_3 про те, що в його діях не було та не могло бути умислу на вчинення правопорушення, тобто не було складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КупАП, жодним чином не спростовує його вини у вчиненні зазначеного правопорушення, оскільки відповідно до положень ч.1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна, необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливість настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Враховуючи вищезазначене, є обґрунтовані підстави для висновку про те, що судом першої інстанції в цілому прийнято законне і обґрунтоване рішення, при цьому, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 та зміни чи скасування оскаржуваної постанови.

На підставі викладеного відповідно ст.ст. 3, 25, 26 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 4, 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» у редакції станом на 30.09.2015 року, ст. 89 Цивільного Кодексу України, ч.2 ст. 172-4 КУпАП, керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Постанову судді Лебединського районного суду Сумської області від 22 вересня 2016 року, за якою ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. без застосування конфіскації отриманого прибутку, - залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіМакаровець А. М.

.