Справа № 473/2960/16-п
П О С Т А Н О В А
іменем України

"04" листопада 2016 р. м.Вознесенськ

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі: головуючої судді Зубар Н.Б.,

за участю секретаря судових засідань Кашарайло А.А.,

особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ,

його захисника адвоката Арделі А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Вознесенська справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.172-10 КУпАП

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жердя, Чемеровецького району, Хмельницької області, громадянин України, командир роти охорони в/ч-пп НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обліковий номер платника податків НОМЕР_2 ,

В С Т А Н О В И В:

03 жовтня 2016 року до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшов протокол №35/56 від 26 вересня 2016 року, складений командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 за ст.172-10 КУпАП відносно майора ОСОБА_1 . Згідно із вказаним протоколом 18 вересня 2016 року командир частини віддав наказ майору ОСОБА_1 пройти медичне обстеження на предмет вживання алкоголю, проте військовослужбовець ОСОБА_1 відмовився виконувати вимоги наказу.

Дії ОСОБА_1 особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, - були кваліфіковані за ст.172-10 КУпАП як відмова від виконання наказу або інших законних вимог командира (начальника).

Після оголошення протоколу про адміністративне правопорушення та матеріалів справи ОСОБА_1 не визнав обставини, вказані в протоколі та не визнав своєї вини, пояснивши, що під час добового наряду він не вживав алкогольні напої. Відмову їхати до лікарні та проходити там обстеження на предмет вживання алкоголю пояснив тим, що не вживав алкоголь під час несення служби. Вказав, що має 150 підлеглих, яких періодично сам возить до лікарні для обстеження на предмет вживання ними алкогольних напоїв. Як офіцер він не хотів ганьбити честь військового. Оскільки наказ про обстеження у лікарні віддав йому не командир частини особисто, а начальник штабу - ОСОБА_3 , то він вважав за потрібне не виконувати його, оскільки згідно із Статутом внутрішньої служби він як черговий має виконувати лише накази командира частини, а не начальника штабу. Ситуацію пояснив тим, що у нього із офіцерським складом неприязні стосунки і саме через це було складено адміністративний матеріал. Просив його виправдати через відсутність доказів його вини.

На питання захисника Цісар Г.І. додатково пояснив, що чергував з 16-00 години 17.09.2016 року по 19-00 годину 18.09.2016 року. Наказ про проходження обстеження в лікарні отримав від ОСОБА_3 приблизно о 16-20 годин і вважав, що командир військової частини мав би особисто віддати йому наказ з приводу обстеження на предмет вживання алкоголю, оскільки він на той час був черговим. Не пам`ятає чи посилався ОСОБА_4 на те, що наказ був відданий командиром частини; Зазначив, що відповідно до п.35 та п.295 Статуту внутрішньої служби - наказ йому особисто має віддати командир усно або через засоби зв`язку.

Свідок ОСОБА_3 , перший заступник командира частини - начальник штабу в/ч НОМЕР_3 суду пояснив, що 18 вересня 2016 року він отримав наказ від командира прибути до військової частини (то був вихідний день), оскільки стався випадок вживання алкоголю під час несення військової служби командиром роти охорони ОСОБА_1 . Приїхавши до військової частини він віддав наказ ОСОБА_1 здати наряд та зброю і поїхати до Вознесенської ЦРЛ для обстеження на предмет вживання ним алкогольних напоїв. ОСОБА_1 погодився, медперсонал підготував необхідні для цього документи. Поки готували направлення до лікарні, ОСОБА_1 здавав чергування та зброю, а всі інші його чекали. Потім він прийшов та сказав, що відмовляється їхати до лікарні, оскільки не бажає ганьбити звання військового. Тоді він довів до відома ОСОБА_1 , що відносно нього буде складено адміністративний протокол. Потім було проведено службове розслідування та складено протокол.

Додатково свідок ОСОБА_3 пояснив, що прибув до військової частини приблизно десь до 16 годині 10 хвилин. Відповідно до ст.68 Статуту командир військової частини по телефону віддав йому наказ про направлення командира охорони ОСОБА_1 до Вознесенської ЦРЛ для обстеження на предмет вживання ним алкогольних напоїв під час несення чергування. ОСОБА_1 , здавши наряд та зброю, вийшов і сказав дословно «Я відмовляюся виконувати наказ командира і їхати до лікарні».

Командир військової частини ОСОБА_2 , який належним чином був повідомлений про час та місце слухання справи (аркуші 29, 30), до суду не з`явився, пояснень по справі, - не надав.

Заступник командира військової частини по роботі з особовим складом ОСОБА_5 пояснив, що на чергування він заступив 18 вересня 2016 року. Командир дав йому завдання перевірити ситуацію, що виникла із майором Цісар, який був п`яний. Таку ж вказівку командир військової частина надав і начальнику штабу ОСОБА_4 . Свідок пояснив, що він прийшов першим, а потім прийшов начальник штабу. Побачивши ситуацію із майором ОСОБА_1 , начальник штабу ОСОБА_4 зателефонував командиру частини і доповів про те, що сталося, на що командир віддав наказ направити ОСОБА_1 на медичне освідування. Шестопалов зняв ОСОБА_1 із чергування та призначив черговим його помічника ОСОБА_6 , про що було доведено до відома останнього і той почав чергувати. Чи здавав після цього Цісар зброю свідок не бачив. Наказ командира військової частини про проведення освідування майора ОСОБА_1 було доведено до його відома начальником штабу ОСОБА_3 , який сказав «Командир військової частини наказує пройти вам освідування на факт вживання алкогольних напоїв», на що за статутом ОСОБА_1 мав відповісти «Слухаюсь», проте він цього не зробив. Спочатку він погодився, але через деякий час відмовився, мотивувавши це тим, що напередодні сам відвозив солдат на освідування. Начальник штабу доповів по телефону командиру частину про відмову ОСОБА_1 виконати наказ. На що командир повідомив про те, що наступного дня буде складено адміністративний протокол про невиконання наказу.

ОСОБА_1 на питання захисника після допиту свідка ОСОБА_5 пояснив, що чергування він здав особисто після закінчення терміну чергування після 18 години, про що є записи у відповідних книгах здачі чергування та здачі зброї. Зазначив, що начальник штабу не має права знімати його з чергування. Зняття з чергування не відбулося, оскільки зброю у нього не забрали. Наказ про припинення чергування віддав начальник штабу усно. Зазначив, що коли він не на чергуванні, то підпорядковується і начальнику штабу з огляду на положення п.119 Статуту, а коли на чергуванні лише командиру частини. Вказав, що має мобільний телефон, за яким йому командир мав віддати наказ того дня особисто, оскільки він як черговий має виконувати на чергуванні лише накази командира.

Дослідивши матеріали провадження, судом було встановлено, що відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 , які містяться в протоколі, усний наказ командира виконати не міг, тому, що знаходився у добовому наряді, на той час зі зброєю. Спиртні напої не вживав.

Відповідно до наказу командира військової частини №216 від 19.09.2016 року (аркуш 9) було призначено службове розслідування по факту виявлення порушення військової дисципліни командиром роти охорони майором ОСОБА_1 на підставі рапорту вих. №2474 від 19.09.2016 року з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з рапортом заступника командира військової частини по роботі з особовим складом ОСОБА_5 (аркуш 8), який 18.09.2016 року о 09-00 годині заступив відповідальним по оперативній групі з реагування на надзвичайні (кризові) ситуації з протидії терористичним актам і диверсіям, - ОСОБА_5 було помічено неадекватну поведінку майора ОСОБА_1 та ознаки вживання алкогольних напоїв чи інших препаратів після обіду, також він був свідком відмови чергового військової частини майора ОСОБА_1 виконати наказ командира на предмет перевірки вживання майором ОСОБА_1 алкогольних напоїв у Вознесенській ЦРЛ.

Згідно акту про проведення службового розслідування від 26.09.2016 року вбачається (аркуш 5), що командир військової частини віддав наказ - здійснити заходи здачі наряду майором ОСОБА_1 новому черговому частини та пройти медичний огляд на предмет вживання майором ОСОБА_1 алкогольних напоїв у Вознесенській ЦРЛ. Наказ було особисто доведено ОСОБА_3 до відома майора ОСОБА_1 у присутності майора ОСОБА_5 , помічника командира військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_7 , старшого лейтенанта ОСОБА_8 , на що він погодився, пішов здавати зброю та чергування новому черговому, який прибув після розводу особового складу. Начальник медичної служби склала заяву на медичний огляд майора ОСОБА_1 на предмет вживання алкогольних напоїв у Вознесенській ЦРЛ (вих № 2456 від 18.09.2016 року), викликала санітарний автомобіль. Здійснивши заходи здавання добового наряду, майор ОСОБА_1 . В присутності майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта ОСОБА_7 , старшого лейтенанта ОСОБА_8 , ОСОБА_1 відмовився виконувати наказ командира військової частини про проходження медичного огляду, сказавши про це всім присутнім, мотивувавши свої дії не бажанням ганьбити військове звання. Йому було повідомлено, що по факту невиконання наказу командира військової частини буде складено протокол про адміністративну відповідальність, з чим ОСОБА_1 погодився. Свою провину, факт вживання спиртних напоїв правопорушник не визнав.

З матеріалів справи вбачається, що начальник медичної служби склала заяву (аркуш 11) на медичний огляд майора ОСОБА_1 на предмет вживання алкогольних напоїв у Вознесенській ЦРЛ (вих № 2456 від 18.09.2016 року).

Згідно із витягом із наказу командира військової частини пп НОМЕР_1 по стройовій частині №175-НР від 16.09.2016 року (аркуш 20) пунктом 1 визначено, що добовий наряд на 17 вересня 2016 року призначити у складі, в т.ч. п.п.1.1 черговий частини командир роти охорони ОСОБА_1 1.19 вказаного наказу передбачено особовому складу, допущеному до несення служби зі зброєю видати особисту зброю та боєприпаси, зокрема майору ОСОБА_1 №ПН 1235.

Згідно із витягом із наказу командира військової частини пп НОМЕР_1 по стройовій частині №130-Ч від 16.09.2016 року (аркуш 21) командир роти охорони ОСОБА_1 не зазначений.

В ході проведення службового розслідування ОСОБА_7 пояснив, що 18.09.2016 року майор ОСОБА_1 мав ознаки алкогольного сп`яніння, інформації про відмову від виконання наказу командира даний доказ не містить (аркуш 12).

Згідно із доповіддю фельдшера ОСОБА_9 (аркуші 13. 14) в добовому наряді з 17.09.16 по 18.09.2016 року та з 18.09.2016 року по 19.09.2016 року в стані алкогольного сп`яніння нікого виявлено не було. Не підтверджують факт відмови від виконання наказу майором ОСОБА_1 покази Терського, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , (аркуш 15, 16, 17, 18, 19).

Стороною захисту було надано ксерокопію із журналу чергувань з 17.09.2016 року по 18.09.2016 року (аркуш 31-32), з якого вбачається зо ОСОБА_1 здав чергування по його закінченню і достроково від чергування відсторонений не був.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, думку захисника, пояснення свідків, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративні відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи у їх сукупності.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Підставою адміністративної відповідальності є наявність у вчиненому особою діянні всіх ознак складу правопорушення, передбаченого Законом, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують дане діяння як адміністративне правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

Стаття 172-10 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби збройних силу України Закон України від 24.03.1999 №548-XIV.

Пункт 35 вказаного Статуту передбачає, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник),старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Пунктом 295 Статуту визначено, що черговий частини призначається з числа офіцерів управлінь військової частини та батальйонів, а також командирів рот та з тих, хто прирівнюється до них. Він відповідає за своєчасне оповіщення підрозділів та управління військової частини про оголошення тривоги, за підтримання внутрішнього порядку у військовій частині і несення служби добовим нарядом, а також за зберігання пістолетів та боєприпасів офіцерів і прапорщиків військової частини. Черговий частини підпорядковується командирові військової частини. Йому підпорядковується весь склад добового наряду військової частини.

Пункт 68 Статуту передбачає, що начальник штабу полку (окремого батальйону) підпорядковується командирові полку, є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу полку. Під час виконання рішень командира полку (батальйону) начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження)підпорядкованим командирові полку (батальйону)особам від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) начальник штабу доповідає командирові полку.

Разом із тим, пункт 295 Статуту не містить вказівки про те, що в період чергування черговий частини має виконувати накази начальника штабу, вказано лише на те, що черговий частини підпорядковується командирові військової частини. З огляду на цю норму в день чергування майора ОСОБА_1 по частині всі накази мав віддавати йому командир частини усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку згідно із вимогами п.35 Статуту. Тоді як наказ пройти обстеження було віддано начальником штабу, а не командиром частини в період чергування ОСОБА_1 , яке не було припинено достроково.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, суд враховує не лише національне законодавство, а й практику Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст.17 Закону від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», - є джерелом права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, - на провадження у справах про адміністративні правопорушення п.39 Рішення ЄСПЛ у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року (Заява № 16347/02).

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 р. передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Аналогічна норма міститься й в ст.62 Конституції України.

Одним із основоположних аспектів права особи на справедливий судовий розгляд, закріплений у статті 6 Конвенції, є принцип правової визначеності, основу якого утворює концепція передбачуваності. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серков проти України» від 07.11.2011 року, заява № 39766/05 зазначив: «34. Ведучи мову про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції. Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. 35. Коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується. Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції. Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці.

При цьому, у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (Рішення від 2 грудня 2010 року, Заява № 30856/03) ЄСПЛ наголосив, що: «43. Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам. Хоча Суд не може замінити своїм рішенням рішення національних судів та його повноваження щодо перевірки дотримання національного законодавства обмежені, його функцією є перевірка обґрунтування національних судів з точки зору Конвенції. Щоб захистити особу від свавілля, недостатньо забезпечити формальну можливість мати змагальне провадження для оскарження застосування положення закону в її справі. Якщо ухвалене в результаті судове рішення не містить обґрунтування або доказової бази, виникле втручання у гарантоване Конвенцією право може стати непередбачуваним та, як наслідок, не відповідати вимозі законності».

Аналіз встановлених судом обставин, доказів та матеріалів справи, нормативно-правових актів в їх сукупності свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 відсутні як об`єктивні, так і суб`єктивні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП.

Крім того, суд звертає увагу на те, що протокол №35/56 від 26 вересня 2016 року складено таким чином, що не дозволяє вважати його належним джерелом доказів, оскільки в ньому йдеться мова про виконання наказу командира військової частини і не вказано, що наказ ОСОБА_1 фактично віддав начальник штабу, а не командир.

За таких обставин провадження по справі відносно ОСОБА_1 слід закрити з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП.

Керуючись ст.ст.172-10, 247, 252,283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до відповідальності за ст.172-10 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Миколаївської області через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області.

Суддя

Вознесенського міськрайонного суду (підпис) Н.Б.Зубар

Згідно оригіналу: Суддя: