Справа № 467/1387/16-п 18.11.2016 18.11.2016 18.11.2016
Номер провадження: 33/784/245/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2016 року суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області Погорєлова Г.М., за участі секретаря Алексишинця М.П., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, прокурора Кременцова А.В. розглянула апеляційну скаргу начальника Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Довбні М.В. на постанову судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2016 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч. 2 КУпАП відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, з вищою юридичною освітою, депутата Арбузинської районної ради Миколаївської області, мешкає по АДРЕСА_1,

закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

12.08.2016 р. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч.2 КУпАП.

Згідно з вказаним протоколом 18.11.2015 р. ОСОБА_1 обрано депутатом Арбузинської районної ради Миколаївської області. Як депутат районної ради він є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

16.02.2016 р. ОСОБА_1 виконував обов'язки секретаря постійної комісії АПК, земельних ресурсів, соціального розвитку села, екології, охорони навколишнього середовища, раціонального використання природних ресурсів та був присутній під час вирішення питання щодо затвердження технічної документації про нормативно - грошову оцінку земельної ділянки, яка надавалася у власність ОСОБА_3 - його матері. Таким чином, ОСОБА_1 16.02.2016 р. стало відомо про наявний конфлікт інтересів. Однак, в порушення вимог чинного законодавства ОСОБА_1 не повідомив на наступний

_____________________________________________________________________________

провадження № 33/784/245/16 суддя у 1 інстанції: Кологрива Т.М.

категорія: ст. 172-7ч.2 КУпАП суддя в апеляційній інстанції: Погорєлова Г.М.

день про конфлікт інтересів.

19.02.2016 р. ОСОБА_1, перебуваючи на засіданні шостої чергової сесії Арбузинської районної ради як депутат районної ради, у порядок денний якої було включене питання по затвердження технічної документації про нормативно - грошову оцінку земельної ділянки, яка надається у власність ОСОБА_3, прийняв участь у голосуванні із зазначеного питання, чим допустив виникнення реального конфлікту інтересів.

Таким чином, будучи депутатом Арбузинської районної ради Миколаївської області та суб'єктом, який здійснює заходи щодо запобігання корупції, під час розгляду зазначеного питання в порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а саме, не утримався від вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Прийнявши рішення про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП, суд зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення складено з істотним порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки дії, які поставлені ОСОБА_1 у провину, є фактично не визначеними та неконкретними. Не зазначено, від вчинення яких конкретно дій та прийняття рішень ОСОБА_1 не утримався, що позбавило суд можливості надати їм правову оцінку.

Дослідивши докази, в тому числі, протокол засідання вказаної сесії та допитавши свідків, суд дійшов висновку про відсутність достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП.

Зазначив, що не приймає до уваги наданий свідком ОСОБА_5 відеозапис, який є неофіційним та суперечить ходу обговорення питань по затвердженню відповідної технічної документації у протоколі засідання сесії. Містить витяг із засідання сесії. Не містить цифрового відображення часу зйомки. Послався і на пояснення ОСОБА_1 про те, що відеозапис передано до прокуратури упередженими свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_5 через захист ним позиції районної ради при висловлюванні недовіри голові Арбузинської райдержадміністрації ОСОБА_6

В апеляційній скарзі начальник Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Довбня М.В. порушує питання про скасування постанови судді, прийняття нової постанови про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.2 КУпАП.

Зазначає, що рішення про відсутність в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення прийнято судом без належної оцінки наявних в матеріалах справи доказів та без врахування істотних обставин вчинення адміністративного правопорушення.

Посилається на Закон України «Про правила етичної поведінки», який визначає керівні норми поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та поширюється на депутатів місцевих рад.

Стверджує, що ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 28 ч.1 Закону України «Про запобігання корупції». Не вжив всіх передбачених законом заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а саме не утримався від вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч.2 КУпАП.

Стверджує, що ОСОБА_1 19.02.2016 р. на засіданні шостої чергової сесії Арбузинської районної ради, будучи депутатом, прийняв участь у голосуванні щодо затвердження технічної документації про нормативно - грошову оцінку земельної ділянки, яка надавалась у власність його матері ОСОБА_3, чим допустив виникнення реального конфлікту інтересів.

Наводить, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стверджували, що ОСОБА_1 голосував за прийняття рішення. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказували, що при розгляді даного питання були депутати, які утрималися від голосування, але не пам'ятали, хто саме. Свідок ОСОБА_10 стверджувала, що ОСОБА_1 не приймав участі у голосуванні з даного питання. Незважаючи на суперечливі пояснення свідків, вказує на те, що більшість свідків не заперечувала факту участі ОСОБА_1 в голосуванні.

На думку апелянта, судом безпідставно не було враховано відеозапис, який містився в матеріалах справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 просить постанову судді залишить без змін.

Зазначає, що Закон України «Про правила етичної поведінки», на який посилався прокурор в скарзі, втратив чинність 26.04.2015 р. Тому не може прийматися до уваги. Вважає, що прокурором невірно застосовані вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» в частині механізму (алгоритму дій) вжиття заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту для депутатів місцевих рад.

Вказує на наявність сумнівів в автентичності наданого відеозапису засідання сесії районної ради 19.02.2016 р. Крім того, відеозапис наданий особами, з якими у ОСОБА_1 був конфлікт через його участь у неодноразовому висловленні недовіри ОСОБА_6, як голові районної державної адміністрації.

Зазначає, що вказана в протоколі подія відбулася 19.02.2016 р. у присутності ОСОБА_6, а протокол про корупційне правопорушення складено лише 12.08.2016 р., хоча посадові особи у разі виявлення корупційного правопорушення зобов'язані терміново письмово попередити про це спеціально уповноважений орган.

Заслухавши пояснення прокурора Кременцова А.В. на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення ОСОБА_1, дослідивши матеріали провадження, розглянувши апеляційну скаргу в її межах, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1, заперечуючи вчинення ним адміністративного порушення, зазначав, що лише 16.02.2016 р. на засіданні постійної комісії АПК, земельних ресурсів, соціального розвитку села, екології, охорони навколишнього середовища, раціонального використання природних ресурсів з порядку денного як секретар комісії дізнався, що серед осіб, відносно яких на комісії розглядається технічна документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок, є його матір - ОСОБА_3 17.02.2016 р. перебував у відрядженні. Звернувся з письмовою заявою на ім'я голови Арбузинської районної ради ОСОБА_12 18.02.2016 року. В ній повідомив, що 19.02.2016 р. утримується від голосування на засіданні сесії з питання затвердження вказаної документації через конфлікт інтересів.

19.02.2016 р. на засіданні сесії відповідно до Регламенту Арбузинської районної ради брав участь у голосування про затвердження технічної документації по земельній ділянці його матері у позиції «утримався». Голосування відбувалося пакетом стосовно 12 осіб. Голосував у позиції «утримався» 1 раз шляхом підняття руки стосовно усіх цих осіб. Його голосування у такій спосіб на прийняте рішення не вплинуло. Звернув увагу на те, що дотримувався Регламенту районної ради (п.2.5.1), яким передбачено 3 позиції голосування: «за», «проти», «утримався від голосування». Як депутат обов'язаний брати участь у роботи сесії районної ради відповідно до Законів України «Про статус депутатів місцевих рад», «Про місцеве самоврядування в України».

Стверджує, що вжив заходів з врегулювання конфлікту інтересів.

Зазначив, що свідки ОСОБА_6 (голова райдержадміністрації) та ОСОБА_5 (його радник) ставляться до нього упереджено у зв'язку з тим, що він захищав позицію районної ради при висловленні недовіри голові райдержадміністрації ОСОБА_6, що було основним питання у порядку денному даної сесії.

Відповідно до належним чином завіреної ксерокопії журналу вхідної кореспонденції Арбузинської районної ради, серед записів за період з 16 по 22 лютого 2016 року, послідовність дат та вхідних номерів у яких не порушена, значиться зареєстрованою 18.02.2016 р. за № 79-04-14 заява депутата районної ради ОСОБА_1 Її короткий зміст викладено як повідомлення про голосування.

З належним чином завіреної копії протоколу від 19.02.2016 р. У1 чергової сесії сьомого скликання Арбузинської районної ради вбачається про прийняття депутатами рішення про пакетне голосування при розгляді питання щодо затвердження технічної документації грошової оцінки земельних ділянок, які надавалися у власність ряду осіб, включаючи ОСОБА_3 При розгляді даного питання в протоколі зазначено про подання депутатом ОСОБА_1 заяви від 18.02.2016 р. про неучасть у голосуванні через конфлікт інтересів. Підсумки голосування відносно ОСОБА_3: «за» - 21, не голосували -2, всього 23.

Свідок ОСОБА_13 (керуюча справами районної ради) підтвердила в суді подачу депутатом ОСОБА_14 18.02.2016 р. письмової заяви про не голосування на сесії 19.02.2016 р. через конфлікт інтересів, оскільки повинно було розглядатися питання про затвердження технічної документації грошової оцінки земельної ділянки, яка надавалася у власність його матері. Під час проведення сесії 19.02.2016 р. підсумки голосування здійснювали члени лічильної комісії. Приймала участь у виготовленні протоколу засідання сесії. Зазначила, що при пакетному голосуванні з цього питання відносно ряду осіб, в протоколі зазначено про окреме голосування відносно кожної особи. Оскільки, крім депутата ОСОБА_1 в письмовій заяві, заявив про не голосування в день проведення сесії і депутат ОСОБА_15 теж через конфлікт інтересів, то в протоколі відображено, що не голосували двоє депутатів стосовно затвердження документації відносно ОСОБА_3 та у випадках, що стосувалися депутата ОСОБА_15

Вказала, що таким чином дотримувалася рекомендацій ведення протоколу при наявності конфлікту інтересів у депутатів, які надавалися на семінарах перед прийняттям закону про запобігання корупції. На семінарах наголошувалося, що про наявність конфлікту інтересів повинна бути письмова заява депутата і в протоколі записано, що депутат не брав участі у голосуванні у разі, якщо депутат від голосування утримався.

Свідок ОСОБА_12 (голова Арбузинської районної ради) підтвердив вказаний порядок голосування депутатами на сесії, наявність поданої на його ім'я 18.02.2016 р. письмової заяви депутата ОСОБА_1, поданої в день проведення сесії заяви депутата ОСОБА_15 Обидві заяви були про наявність конфлікту інтересів. Вказав і те, що перед початком сесії повідомив про подані заяви та що ці депутати не братимуть участі у голосуванні. В протоколі проведення сесії відображено про окреме голосування відносно затвердження технічної документації грошової оцінки земельної ділянки, яка передавалася у власність певній особі, оскільки на кожну особу подається окреме рішення.

Свідок ОСОБА_16 підтвердила, що перебуваючи у складі лічильної комісії, безпосередньо наглядала за ходом голосування під час проведення сесії районної ради для визначення результатів голосування. Депутати ОСОБА_1 та ОСОБА_15 голосували як «утримуються» з питання затвердження технічної документації грошової оцінки земельних ділянок. Протокол проведення сесії виготовлювався за участі ОСОБА_13, якій були надані необхідні відомості. Також зазначила, що відеозапис проведення сесії відображає лише певний ракурс зйомки та він не повністю відображає хід сесії.

Вказала, що і 18.02.2016 р. на засіданні фракції об'єднання «Батьківщина» ОСОБА_1 повідомляв, що утримується від голосування на сесії 19.02.2016 р. через конфлікт інтересів.

Свідок ОСОБА_9 підтвердив в судовому засіданні зазначені в протоколі засідання сесії результати голосування з вказаного питання, а саме, що 2 депутати голосували як «утримуються». Теж перебував у складі лічильної комісії, яка визначала результати голосування.

Свідок ОСОБА_10 зазначила суду, що під час проведення сесії було озвучено, що 2 депутати через конфлікт інтересів не будуть брати участі у голосуванні з питання затвердження технічної документації грошової оцінки земельних ділянок. Наглядала за ходом голосування. Стверджує, що депутат ОСОБА_1 не голосував «за» із цього питання.

З ряду допитаних судом свідків лише двоє - ОСОБА_6 (голова Арбузинської районної державної адміністрації) та ОСОБА_5 (його радник) стверджують протилежне.

Даними технічного носія інформації спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що більшість свідків підтвердили факт голосування ОСОБА_1 із зазначеного питання. Крім того, дана обставина не може визначатися поясненнями більшості чи меншості свідків. До уваги належить прийняти усі наявні докази. Відповідно до положень ст. 62 ч.3 Конституції України усі сумніви щодо доведення винуватості особи тлумачаться на її користь, що є визначальним при вирішенні цього питання.

Встановлено, що аудіозапис вказаного засідання сесії не проводився.

Суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол засідання сесії від 19.02.2016 р. відповідно до п. 2.7.1 Регламенту Арбузинської районної ради є офіційним документом, який підтверджує процес обговорення та прийняття рішень районної ради. На час судового розгляду його недійсним не визнано. Тому вказаний протокол є належним доказом на підтвердження ходу голосування та його результатів при затвердженні технічної документації про нормативно-грошову оцінку земельної ділянки, яка передавалася у власність ОСОБА_3 Разом з тим, вказаний протокол не містить результатів поіменного голосування. Тому неможливо стверджувати, що ОСОБА_1, прийнявши участь у голосуванні, голосував «за» прийняття рішення із зазначеного питання.

Є обґрунтованими і висновки суду 1 інстанції стосовно наявного в матеріалах справи відеозапису засідання сесії, який надано свідком ОСОБА_5 Вказаний відеозапис є неофіційним. Не містить якісного зображення депутатів під час голосування, цифрового відображення часу зйомки та початку засідання сесії. Як зазначено ОСОБА_1, відеозапис використано упередженими свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_5 шляхом передачі до прокуратури через захист ним позицію районної ради при висловленні недовіри голові Арбузинської райдержадміністрації ОСОБА_6

За такого, є підстави для надання критичної оцінки вказаному відеозапису.

Є слушними і висновки суду 1 інстанції щодо недотримання вимог ст. 256 КУпАП при складанні протоколу від 12.08.2016 р. про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, якому поставлено у провину вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП. Диспозиція закону передбачає вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Однак, зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 поставлено у провину те, що голосуванням на засіданні сесії з питання затвердження технічної документації грошової оцінки земельної ділянки, яка передається у власність ОСОБА_3, він не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а саме, не утримався від вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Таке формулювання не відповідає точному змісту закону та є недостатньо конкретним.

З протоколу також вбачається, що наголос зроблено на факті голосування ОСОБА_1 на засіданні сесії районної ради із зазначеного питання. Однак, в протоколі не зазначено, у якій саме позиції голосував ОСОБА_1, що має істотне значення для правильного вирішення справи. Голосування у позиції «утримався», як стверджує ОСОБА_1 і це узгоджується з поданою їм напередодні засідання сесії письмовою заявою, не впливає на результати прийнятого рішення і фактично відповідало б результатам голосування депутатами у разі не голосування депутатом ОСОБА_1 взагалі.

Таким чином, прокурором при складанні протоколу відносно ОСОБА_1 допущено суто формальний підхід і викладені обставини, які не знайшли належного підтвердження перевіреними в судовому засіданні доказами.

Крім того, в протоколі, а також в апеляційній скарзі прокурора, міститься посилання на Закон України «Про правила етичної поведінки», на вимоги ст.ст. 2, 15 даного Закону як на такі, яких повинен був дотримуватися депутат ОСОБА_1 під час події, яка поставлена йому у провину. Однак, зазначений Закон втратив чинність на підставі Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р.

Не містить апеляційна скарга і заперечень стосовно прийнятих судом до уваги обставин, встановлених на підставі досліджених в судовому засіданні документів.

Враховуючи викладене, є обґрунтованим висновок суду 1 інстанції про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП України за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП.

Відтак, відсутні правові підстави і для скасування оскаржуваної постанови з наведених в апеляційній скарзі мотивів та для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, про що просить апелянт.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу начальника Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Довбні М.В. - залишити без задоволення, а постанову судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_1 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду

Миколаївської області Погорєлова Г.М.