Єдиний унікальний номер 235/4586/16-п Номер провадження 33/775/159/2016
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року суддя Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1

за участю особи, відносно якої закрито

провадження ОСОБА_2

прокурора Куцена М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 на постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р., якою провадження у справі про притягнення

ОСОБА_2, 25.02.1962р.н., уродженки ІНФОРМАЦІЯ_1, яка проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1,

до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП закрито, у звязку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р. закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП у звязку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого ст. 38 КУпАП.

Зазначена постанова оскаржена в апеляційному порядку прокурором Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 ( далі прокурором), який на підтримку апеляційної скарги:

-зазначає, що висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, а постанова суду незаконною, і такою, що підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи в порушення вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП неповно, невсебічно та необєктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у звязку з чим суд передчасно вказав на те, що на момент розгляду справи закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП;

-зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, а не одного року з дня його вчинення, як зазначено у постанові Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р.;

-вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, повністю доведена, та вона підлягає відповідальності відповідно до вимог чинного антикорупційного законодавства, а висновки суду першої інстанції про закінчення строків давності на накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбачених ст. 38 КУпАП, не ґрунтуються на вимогах Закону;

-прохає скасувати постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р. відносно ОСОБА_2 та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у межах санкції ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав її задовольнити, доводи особи, відносно якої закрито провадження по справі, ОСОБА_2, яка прохала відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження по справі у звязку за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Відповідно до ст. 294 ч.7 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Постановою суду першої інстанції встановлено, що 10.09.2015р., ОСОБА_2, будучи депутатом та виконуючи повноваження голови Лисівської сільської ради Покровського району Донецької області, вчинила адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, яке полягає у неповідомленні про конфлікт інтересів, а саме не повідомила у встановленому порядку колегіальний орган - Лисівську сільську раду Покровського району Донецької області, про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час проведення шістдесят другої сесії Лисівської сільської ради Покровського району Донецької області VI скликання 10.09.2015 року, на якій розглядалось питання щодо її преміювання, що призвело до невиконання вимог ч.1 ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні, п.2 ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 ЗУ "Про запобігання корупції.

Судом першої інстанції також зроблені висновки про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП та закінчення на момент розгляду адміністративного матеріалу граничного строку притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, за вказане вище адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, оскільки дата його вчинення 10.09.2015р.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, оскільки судом першої інстанції в порушення вимог ст. 245 КУпАП неповно та необєктивно, зясовані обставини адміністративної справи відносно ОСОБА_2, передбачені ст. 247 та 280 КУпАП та справа не вирішена в точній відповідності із ЗУ « Про запобігання корупції» від 14.10.2014р. та ст. 172-7 КУпАП.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, повязаного з корупцією, не зясував суть конкретного виду правопорушення, повязаного з корупцією, та конструкційних особливостей правових норм, які підлягають застосуванню.

Наявність адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, винність ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, судом першої інстанції не встановлені наявними у справі про адміністративні правопорушення доказами, та оцінка яких не здійснена судом відповідно до вимог ст.252 КУпАП.

Так, відповідно до вимог закону у постанові суду формулювання суті адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією повинно викладатися чітко і конкретно, з зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини.

В порушення вказаного вище, постанова суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 не містить чіткого та конкретного формулювання суті адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, а саме мотиву та форми вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП.

Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів у постанові суду відсутні, в ній не зазначені точні і категоричні судження, які б виключали сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що судом першої інстанції в різних частинах та абзацах постанови зазначено, що ОСОБА_2 винна у вчиненні корупційного правопорушення, що суперечить точному змісту Глави 13 КУпАП, яка передбачає відповідальність за вчинення адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, у тому числі й передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП.

При таких обставинах постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що 01.07.2016р. старшим оперуповноваженим в ОВС першого сектору першого відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України в Донецькій області ОСОБА_4 відносно ОСОБА_2 був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

( а.п. 1-5 т1.)

Відповідно до вказаного протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП 10.09.2015р., ОСОБА_2, будучи депутатом та виконуючи повноваження голови Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області ( далі - сільської ради), вчинила адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, яке полягає у неповідомленні про конфлікт інтересів, а саме не повідомила у встановленому порядку колегіальний орган - сільську раду , про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час проведення шістдесят другої сесії Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області VI скликання 10.09.2015р., на якій розглядалось питання щодо її преміювання, що призвело до невиконання вимог ч.1 ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні, п.2 ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 ЗУ «Про запобігання корупції» .

Відповідно до вимог абз.10 ч.1 ст.1 Закону правопорушення повязане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України « Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою зазначеною у ч.1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та /або цивільно - правову відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що зазначений протокол складений без чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте твердження прокурора про вчинення дій чи прийняття рішень ОСОБА_2 в умовах реального конфлікту інтересів при викладених у вказаному вище протоколі обставинах базується лише на припущеннях.

Конфлікт інтересів це конфлікт між публічно - правовими обовязками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обовязків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обовязки має приватний інтерес ( особисту заінтересованість ), які хоча і необовязково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох обєктивних компонентів:

-приватний інтерес;

-службове повноваження, представницьке повноваження;

-протиріччя між ними, що впливає на обєктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Відповідно до абз. 11 ст.1 Закону приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатись коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляд питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.

Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості ( неможливості) такого інтересу вплинути на обєктивність прийняття рішення, вчинення діяння особою.

Так, відповідно до рішення Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області № 6-1/2 від 16.11.2010р., депутата Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області ОСОБА_2 обрано секретарем цієї ради.

Рішенням Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області №4/55-4 від 31.03.2015р., на секретаря Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області ОСОБА_2 покладені виконання обовязків сільського голови до дня відкриття першої сесії Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області.

10.03.2004р. ОСОБА_2 ознайомлена під підпис з попередженням про спеціальні обмеження, встановлені Законами України « Про державну службу» та «Про боротьбу із корупцією» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби.

(а.п.16 т.1)

Відповідно до протоколу шістдесят другої сесії Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області VI скликання від 10.09.2015р., за результатами поіменного голосування із зареєстрованих дванадцяти депутатів сільської ради, у тому числі й ОСОБА_2 в одній особі, як депутата сільської ради та виконуючої обовязки голови сільської ради прийнято девять рішень Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області, в тому числі й рішення №8 ( VI/62-8) «Про преміювання виконуючої обовязки сільського голови». Доповідачем з цього питання був головний бухгалтер ОСОБА_5, також з цього питання виступив депутат від виборчого округу №2 ОСОБА_6, за результатами голосування було прийнято таке рішення: «за» - 12, в тому числі і ОСОБА_2, «проти» - немає, «утримались» немає.

( а.п. 19-21 т.1)

Цим рішенням на підставі ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006р. № 268 « Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» ( зі змінами) , ст. 21 ЗУ « Про службу в органах місцевого самоврядування», відповідно до Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам апарату управління Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області, затвердженого рішенням сільської ради від 16.01.2015р. № VI/52-11 « Про упорядкування структури та умов оплати праці виконавчому апарату Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області на 2015р.», сільська рада вирішила здійснити преміювання ОСОБА_2, яка виконує обовязки сільського голови, у вересні, жовтні, листопаді, грудні місяці 2015р., в розмірі 200% посадового окладу у межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання сільської ради та економії фонду заробітної пати.

Таким чином, ОСОБА_2 при проведенні сесії сільської ради мала службові повноваження, як виконуючого обовязки голови сільської ради, так і представницькі повноваження, як депутат сільської ради.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 ЗУ « Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про оплату праці» законодавство про оплату праці ґрунтується на Конституції України і складається з КЗпПУ, цього Закону, ЗУ «Про колективні договори і угоди», ЗУ « Про підприємства в Україні» та інших актів законодавства України.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань.

Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Оплата праці державних службовців має певні особливості. Відповідно до ст. 31 ЗУ « Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09.03.2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57 .

Відповідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 38 Закону та із диспозиції ст. 172-7 ч.1 КУпАП про реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу повинно бути невідомо. Зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів.

Так, відповідно до протоколу шістдесят другої сесії Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області VI скликання від 10.09.2015р. «Про питання про преміювання виконуючого обовязки сільського голови» доповів головний бухгалтер ОСОБА_5 та виступив депутат від виборного округу № 2 ОСОБА_6, таким чином, про те, що на повістку сесії засідання сільської ради виноситься питання про преміювання виконуючого обовязки сільського голови, було відомо головному бухгалтеру ОСОБА_5, тобто взагалі відсутнє приховування ОСОБА_2 наявного у неї будь-якого інтересу.

Таким чином, матеріали справи не містять даних про наявність у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів між її службовими повноваженнями виконуючої обовязки голови сільської ради та її голосуванням в якості виконуючої обовязки голови сільської ради та депутата сільської ради в одній особі на сесії сільської ради за рішення про її преміювання, про що вона повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку.

Прокурором також не надано будь-яких даних, які б достовірно свідчили про наявність суперечності між службовими та представницькими повноваженнями ОСОБА_2, як виконуючої обовязки голови сільської ради та депутата Лисівської сільської ради Покровського р-ну Донецької області та її особистим голосуванням у майбутньому за прийняття рішення « Про преміювання виконуючого обовязки сільського голови», про що вона повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку, а також в чому конкретно полягав приватний інтерес ОСОБА_2, та які саме службові, представницькі повноваження ОСОБА_2 повинна була реалізувати під час голосування за прийняття вказаного рішення, не конкретизовано протиріччя між ними, та яким чином воно б вплинуло на обєктивність або неупередженість або вчинення чи не вчинення дій ОСОБА_2 під час цього.

Враховуючи викладене вище, доводи доводи апеляційної скарги прокурора про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні вказаного вище адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП не мають під собою підґрунтя та не підлягають задоволенню.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, що тягне, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 247 КУпАП до закриття провадження по справі.

Враховуючи наведене вище та керуючись Конституцією України, ст.ст. 172-7, 245, 247, 252, 280, 294 КУпАП, ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014р.,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р., якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП закрито, у звязку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП , залишити без задоволення.

Постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.09.2016р., якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП закрито, у звязку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ст.172-7 ч.1 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.1 КУпАП

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Залізняк Р.М.