Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 331/5507/16-п Суддя в 1-й інст. Пивоварова Ю.О.
№ провадження 33/778/285/16 Суддя в 2-й інстанції Нікітюк В.Д.
Категорія ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2016 року місто Запоріжжя

Суддя Апеляційного суду Запорізької області Нікітюк В.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участі ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, прокурора Євсюкова Ф.Б. апеляційні скарги ОСОБА_1, прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Євсюкова Ф.Б. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2016 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП , стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Суми, громадянин України, розлучений, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює начальником Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

закрито з огляду на малозначність вчиненого правопорушення, з оголошенням усного зауваження.

В С Т А Н О В И В:

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 124 КУпАП за таких обставин.

У період часу з 26 квітня 2015 року (з дня введення в дію Закону України «Про запобігання корупції») до 15 червня 2016 року включно, та з 14 серпня 2015 року до 30 листопада 2015 року включно, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника Запорізького обласного відділення (Філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, яка є бюджетною установою та фінансується за рахунок державного бюджету, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 8, будучи посадовою особою інших державних органів згідно до п. 1 и ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи, що ОСОБА_4, яка працює на посаді секретаря керівника Філії, а з 15.06.2015 року - на посаді спеціаліста другої категорії Філії, є його дружиною, здійснював повний контроль за роботою даної державної установи, давав вказівки та розпорядження всім працівникам, в тому числі своїй дружині ОСОБА_4, чим допустив виникнення реального конфлікту інтересів, при цьому не проінформував Комітет про те, що ОСОБА_4 є близькою йому особою та у нього виник реальний конфлікт інтересів, чим порушив п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, ОСОБА_1 в порушення п. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», за вказаний період часу, постійно приймав рішення та вчиняв дії в умовах реального конфлікту інтересів відносно своєї дружини ОСОБА_4, яка знаходилась в його прямому підпорядкуванні, а саме: виносив накази про її преміювання та надбавки: № 19-К від 27.04.2015 року, № 20-К від 26.05.2015 року, № 34-К від 25.08.2015 року, № 44-К від 27.10.2015 року, № 47-К від 23.11.2015 року.

Крім того, з 21 вересня 2015 року до теперішнього часу ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника Запорізького обласного відділення (Філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, яка є бюджетною установою та фінансується за рахунок державного бюджету, будучи посадовою особою іншого державного органу згідно до п.1 и) ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» достовірно знаючи, що ОСОБА_5, яка працює на посаді секретаря керівника Філії, є його близькою особою, а саме: матір'ю його двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, які знаходяться на вихованні та утриманні ОСОБА_5, із якою він має взаємні права та обов'язки з приводу виховання та утримання дітей, здійснював повний контроль за роботою даної державної установи, давав вказівки та розпорядження всім працівникам, в тому числі своїй близькій особі ОСОБА_5, чим допустив виникнення реального конфлікту інтересів, при цьому не проінформував Комітет про те, що ОСОБА_5 є близькою йому особою та у нього виник реальний конфлікт інтересів, чим порушив п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, ОСОБА_1 в порушення п. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», за вказаний період часу, постійно приймав рішення та вчиняв дії в умовах реального конфлікту інтересів відносно своєї близької особи ОСОБА_5, яка знаходилась в його прямому підпорядкуванні, а саме: виносив накази про її преміювання та надбавки: № 44-К від 27.10.2015 року, №47-К від 23.11.2015 року, № 54 від 21.12.2015 року, № 1-К від 25.01.2016 року, № 12-К від 26.02.2016 року, № 19-К від 28.03.2016 року, а також видав наказ № 16-к від 21.03.2016 року, яким ОСОБА_5 було надано матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі посадового окладу у зв'язку з лікуванням дитини ОСОБА_6, яка є донькою ОСОБА_1

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, Євсюков Ф.Б. не погоджується з висновками судді, у зв'язку з чим просить постанову суду скасувати та постановити нову, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накласти на останнього стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає, що постанова суду є незаконною і необґрунтованою, яку просить скасувати, провадження у справі закрити. При цьому вказує, що суд необґрунтовано дійшов до висновку про скоєння ним правопорушень, оскільки при прийнятті на роботу ОСОБА_4, ОСОБА_5, та підписуючи накази щодо їх преміювання він не мав умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172- КУпАП, а матеріали справи не містять доказів про наявність у нього особистих інтересів при виконанні службових обов'язків, які б мали суперечність між приватним та службовим інтересами. Також зазначає, що він з ОСОБА_5, з якою тимчасово проживали на одній житловій площі, не є близькими особами.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, та особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, його захисника, вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягає поверненню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 250 КУпАП прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення окрім іншого має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. Частиною другою цієї норми визначено, що при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 1 ст. 287 та ч. 5 ст. 7 КУпАП кореспондуються з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VІІ, відповідно до якого однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Повноваження прокурора при здійсненні такого нагляду визначені ст. 26 даного Закону і спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово тримається в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

Втім, згідно змісту оскаржуваної постанови, провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито за малозначністю вчиненого правопорушення, заходів примусового характеру, пов'язаного з обмеженням особистої свободи громадянина, до ОСОБА_1 не застосовано. Тобто, в даному випадку прокурор не наділений функцією нагляду у відповідності до ч. 5 ст. 7 КУпАП та не має повноважень на оскарження судового рішення згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП та ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Також суд звертає увагу на те, що посилання прокурора на ст. 250 КУпАП як на правову підставу звернення з апеляційною скаргою, не можуть бути прийняті судом як такі, що відповідають закону, оскільки прокурор має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. В даному випадку провадження здійснюється на підставі протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, а не скарги.

Ухвалою Конституційного Суду України від 08.12.2015 року за № 49-у/2015 у справі № 2-43/2015 встановлено неузгодженість положень ч. 5 ст. 7, ст. 250, ч. 1 ст. 287 та ч. 2 ст. 294 КУпАП щодо повноважень прокурора оскаржувати постанови суду у справах про адміністративне правопорушення. Усунення таких розбіжностей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Окрім цього, ч. 2 ст. 294 КУпАП, яка є спеціальною нормою відносно ч. 1 ст. 250 КУпАП, дано перелік осіб, наділених правом на апеляційне оскарження, а саме частиною другою цієї норми передбачено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Зазначений перелік суб'єктів апеляційного оскарження є вичерпний. Прокурор, як учасник провадження у справах про адміністративні правопорушення, виключений із зазначеного переліку суб'єктів апеляційного оскарження Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VІІ шляхом внесення змін у ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Таким чином, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 294 КУпАП та враховуючи, що апеляційну скаргу подано особою, яка не наділена правом апеляційного оскарження та її прийняття до розгляду не відповідало б ані діючим нормам національного законодавства, ані правовій позиції викладеній в вищезазначеному рішенні Європейського суду з прав людини, апеляційну скаргу слід повернути прокурору.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ч. 7 ст. 296 КУПАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень - передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, який полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, який полягає у вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Такі висновки суду випливають з наступних даних:

-контракту № 7 від 26.06.2013 р. (а.с. 29-33) та наказу про призначення на посаду (а.с. 41), згідно з якими ОСОБА_1 з 26 червня 2013 року по теперішній час працює на посаді начальника Запорізького обласного відділення (Філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, тобто відповідно до п.п. «и», п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою іншого державного органу, яка згідно з пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення;

-наказу № 132 ВК, згідно з яким 03.11.2014 року ОСОБА_1 призначив на посаду секретаря керівника ОСОБА_4, яку 15.06.2015 року перевів на посаду спеціаліста другої категорії Філії;

-актового запису про шлюб № 1298 від 13.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_4 та ОСОБА_1 уклали шлюб;

-наказів № 19-К від 27.04.2015 року, № 20-К від 26.05.2015 року, № 34-К від 25.08.2015 року, № 44-К від 27.10.2015 року, № 47-К від 23.11.2015 року про преміювання ОСОБА_4, що підписані ОСОБА_1;

-наказу № 39 від 21.09.2015 року про прийняття на посаду секретаря Радкевич З.А., яка займає вказану посаду до теперішнього часу;

-Свідоцтв про народження спільних дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_1 - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, які мешкають спільно із матір'ю та знаходяться на її утриманні;

-наказів № 44-К від 27.10.2015 року, № 47-К від 23.11.2015 року, № 54 від 21.12.2015 року, № 1-К від 25.01.2016 року, № 12-К від 26.02.2016 року, № 19-К від 28.03.2016 року, які винесені ОСОБА_1 як керівником відділення (філії), про преміювання ОСОБА_5;

-наказу № 16-К від 21.03.2016 року, винесеним ОСОБА_1, яким ОСОБА_5 було надано матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі посадового окладу у зв'язку з лікуванням дитини ОСОБА_6.

Зазначені обставини, встановлені судом першої інстанції, ніким із учасників судового розгляду не оспорюються.

Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VI від 14.10.2014р. (надалі - Закон) визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Статтею 28 Закону встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону:

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналізуючи зазначені положення Закону, можна зробити висновок, що призначаючи близьких осіб на посаду, яка прямо йому підпорядковується, ОСОБА_1 мав потенційний конфлікт інтересів, який перетворився на реальний тоді, коли ОСОБА_1 зіткнувся з необхідністю, як керівник відділення (філії) в межах службових повноважень видати наказ про надання допомоги для вирішення соціально-побутових питань або преміювання близьких осіб, навіть якщо рішення про преміювання було прийнято колегіальним органом.

Частина 1 статті 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

З відповіді Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України вбачається, що ОСОБА_1 не повідомляв про реальний конфлікт інтересів щодо спільної роботи із дружиною ОСОБА_4 та матір'ю своїх дітей ОСОБА_5 (а.с. 193).

Таким чином є обґрунтованим висновок суду про наявність в бездіяльності ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Вчинення активних дій, а саме видання таких наказів, в умовах реального конфлікту інтересів, утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_1 про відсутність умислу вчинення зазначених правопорушень не є підставами для висновку про відсутність в його діях (бездіяльності) складу адміністративних правопорушень, оскільки згідно з приписом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна дія, яка може бути виражена як формі умислу, так і формі бездіяльності.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_5 не є близькою особою в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд виходить з наступного.

Як зазначено вище, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями тощо.

Абзацом 10 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Апеляційний суд вважає, що, у осіб, які проживають разом, виховують спільних дітей, поза всякого сумніву, є особисті позаслужбові стосунки, які виникли, зокрема на ґрунті виховання спільних дітей та спільного проживання.

Отже реальний конфлікт інтересів полягав у суперечності приватних інтересів ОСОБА_1, зумовлених особистими позаслужбовими стосунками з ОСОБА_5, та його службовими повноваженнями.

Таким чином, висновки суду, про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП і цілком обґрунтованими, а відтак доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є безпідставними.

Керуючись ст. 294 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

повернути прокурору, який брав участь в суді першої інстанції, Євсюкову Ф.Б. подану ним апеляційну скаргу на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2016 року, як особі, яка не наділена правом апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області В.Д. Нікітюк