ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №712/10386/16-п

Провадження №3/712/2184/16

12 жовтня 2016 року, суддя Соснівського районного суду м. Черкаси Калашник В.Л., розглянувши матеріали справи відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, працює головним спеціалістом відділу розвитку конкуренції член комітету з конкурсних торгів Департаменту економіки та розвитку Черкаської місцевої ради, проживає: м. Черкаси, просп.. Хіміків 38, кв.25,

у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

До Соснівського районного суду м. Черкаси, надійшли матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_1, про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДФІ №23-403/2016 від 05.09.2016 року, при проведенні перевірки державної закупівлі «Інструмент і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні»,проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 встановлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме:

перевіркою, проведеною за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 (акт перевірки від 29.07.2016 №31-14/04), встановлено, що документація конкурсних торгів (далі - Докуиентація) на закупівлю «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», затверджена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів(далі - Комітет) від 08.02.2016 №23, який підписано членами Комітету, в т.ч. і ОСОБА_1, (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28(11.02.2016) від 11.02.2016), у п.6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації містить вимогу щодо надання учасниками у складі своїх пропозицій конкурсних торгів оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника. Однак, субєкти господарювання, які мають відповідний досвід поставки аналогічного товару різним замовникам за декількома договорами, на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, не зможуть виконати вищевказану вимогу Документації та, як наслідок, не зможуть взяти участь у даній процедурі закупівлі, або відповідно до ч.4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» Документації, мають бути відхилені замовником на підставі невідповідності пропозиції конкурсних торгів умовам Документації. Таким чином, вищевказана вимога у Документації штучно обмежує коло потенційних учасників (конкуренцію), що є порушенням ч.3 ст.5 та ч.4 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197( далі - Закон №1197) та принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону №1197.

Пункт 2 розділу ІІІ Документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» містить вимогу щодо надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (службову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення) (п. 2 ч.1 ст.17 Закону №1197); учасник або учасник попередньої кваліфікації не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура (п.7 ч.1 ст.17 Закону №1197).

Вказаний факт є порушенням вимог ч.3 ст.17 Закону №1197 та п.2 ч.2 ст.22 Закону №1197, яким передбачено, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство).

Слід зауважити, що у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.01.2016 №3302-06/906-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» зазначено, що замовники у відповідності до ст.17 Закону №1197 встановлюють вимогу про надання учасниками інформації у довільній формі щодо п. 11, п.3, п.4, п.5, п.9 ч.1 та п.1, п.2, п.3 ч.2 цієї статті Закону. Натомість, наявність підстав для відмови в участі у торгах, визначених у п.2, п.7, п.8 ч.1 ст.17 Закону №1197 перевіряється замовником у вищезазначених єдиних державних реєстрах.

Документація не містить вимоги щодо необхідності застосовування учасником заходів із захисту довкілля чим не дотримано п.3 ч.2 ст.22 Закону №1197, в якому зазначено, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Додаток 1 «Цінова пропозиція» до Документації містить посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обґрунтування та не мітить вираз «або еквівалент», що є порушенням п.2 ч.2 ст.22 Закону №1197.

Так, наприклад, пунктом 6 Додатку 1 «Цінова пропозиція» (за лотом №1) до Документації (відповідно до п.2 розділу ІІІ Документації Цінова пропозиція є невід'ємною частиною пропозиції учасника) визначено найменування предмета закупівлі «шприц одноразовий 50 мл трикомпонентний». Тобто, Замовником визначено конкретну конструкцію інструменту (шприци за конструкцією поділяються на двокомпонентні та трикомпонентні), при цьому не зазначивши, що учасник може запропонувати еквівалент та не обґрунтувавши необхідність посилання саме на визначену конструкцію.

Перевіркою відповідності конкурсних пропозицій вимогам Документації та чинному законодавству у сфері державних закупівель встановлено, що у складі пропозицій ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1 №3) надано документ, а саме «Істотні умови, що обовязково включаються до договору про закупівлю», які не заповнені вищевказаними учасниками.

Таким чином, пропозиції ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1 №3), не відповідають вимогам п.2 розділу VІ «Укладання договору про закупівлю» Документації, яким передбачено надання істотних умов договору (обовязково включаються до договору про закупівлю), які заповнюються учасником і подаються у складі конкурсної пропозиції.

Також, у пропозиціях ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) відсутня інформація про якісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація.

Таким чином, пропозиція ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) не відповідають вимогам п.1 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, яким передбачено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником повинна складатися з інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Враховуючи вищевикладене, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1 №3) підлягали відхиленню на підставі ч.1 ст. 29 Закону №1197 (пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів).

Водночас, Комітетом, в порушення ст.29 Закону №1197, пропозиції учасників ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) допущені до оцінки (протокол оцінки від 24.03.2016 № 26, який підписано всіма членами Комітету, в т.ч. членом Комітету ОСОБА_1А.).

Крім того, в протоколі оцінки від 24.03.2016 №26 зазначено, що пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) не відповідає вимогам п.2 ч.6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації щодо надання учасником у складі пропозиції конкурсних торгів «оригіналу позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару….(Фактичне виконання договору обовязково вказати у відгуці)».

Однак, учасником ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) в складі пропозицій конкурсних торгів було надано оригінал позитивного відгуку та копії аналогічних договорів за цим відгуком.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених п.2 розділу ІІІ «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям) та п.6 розділу ІІІ «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» Документації (учасник подає як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, зокрема оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80 % від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником (Фактичне виконання договору обовязково вказати у відгуці)).

У складі пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» міститься відгук від 29.02.2016 №121/01-28, виданий Комунальним закладом «Черкаській міський пологовий будинок «Центр матері та дитини», щодо постачання наборів гінекологічних оглядових стерильних за договором (товар аналогічний предмету закупівлі за лотом №3), в якому зазначено, що «на протязі року ТОВ «Фірма «Технокомплекс» сумлінно виконувала свої зобовязання згідно укладених договорів. Всі поставки здійснювалися вчасно, якість товару відповідала необхідним вимогам. Зауважень та претензій зі сторони Замовника не виникало».

Тобто, пропозиція ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3), була відхилена Комітетом неправомірно, з формальних підстав, так як даним учасником дотримано умови Документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, що є порушенням ч.1 ст. 29 Закону №1197 та неправомірно відхилено пропозицію ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) пропозицію з найнижчою ціною.

Порушення допущено всіма членами Комітету, в т. ч. членом Комітету ОСОБА_1, якою підписано протокол оцінки від 24.03.2016 №26.

Слід зазначити, що пропозиція ТОВ «Дуамед» (за лотом №3), яка допущена Комітетом до оцінки неправомірно (порушення щодо невідповідності конкурсної пропозиції описане в розділі 7 акта перевірки «Перевірка відповідності конкурсних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів та законодавству») на 397 730,00 грн. більша, ніж пропозиція учасника ТОВ «Фірма «Технокомплекс» (за лотом №3) (який є безпосереднім виробником комплектів медичних для гінекологічних оглядів), що відхилена Комітетом з формальних підстав.

Враховуючи вищевикладене (зокрема неправомірні дії Комітету в частині розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів процедури закупівлі), укладення рамкових угод за лотом №3 з ТОВ «Дуамед» може призвести до зайвого витрачання бюджетних коштів на загальну суму 397 730,00 гривень.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону №1197 «рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови».

Такі дії на думку ДФІ в Черкаській області свідчать про наявність порушень передбачених ст.3, ч.3 ст.5, ч.3 ст.17, п.2, п.3 ч.2 ст.22 та ч.4 ст.22, ч.1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII та п.1,п.2,п.6, п.2 ч.6 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Документації, п.2 розділу VI «Укладання договору про закупівлю» Документації, Додаток 1 «Цінова пропозиція» Документації, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Представник ДФІ в Черкаській області ОСОБА_3, в судовому засіданні вважав, що є всі правові підстави для притягнення ОСОБА_1, до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_1, вважав що у матеріалах адміністративної справи відсутні підстави для її притягнення до адміністративної відповідальності, виходячи з наступного:

Адвокат ОСОБА_4, вважає, що в справі про адміністративне правопорушення відсутні докази винуватості ОСОБА_1, у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а провадження по справі підлягає до закриття на підставі п.1 ст.247 КУпАП, в звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, виходячи з наступного. Зокрема, в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано, обєктивну сторону правопорушення. Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено лише перелік наявних, на думку фінансового інспектора, порушень чинного законодавства без зазначення конкретних діянь, які містять ознаки обєктивної сторони адміністративного правопорушення. Вказані обставини на думку ОСОБА_4, свідчать про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП, оскільки в ньому фактично не зазначено суті адміністративного правопорушення вчиненого особою. Крім того, як зазначає ОСОБА_4, частина наявних у справі доказів не відповідають критерію допустимості, враховуючи наступне. Так, документи щодо проведення процедур закупівель товарів та послуг за рахунок державних коштів надані органу ДФІ слідчим СУ ГУ НП в Черкаській області, як джерело їх отримання зазначено проведення тимчасового доступу до вказаних речей і документів. Однак, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено лише копії супровідних листів про направлення слідчим відповідних документів до ДФІ та копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення тимчасового доступу. Водночас наявність відповідної ухвали суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів не підтверджує факт проведення вказаної процесуальної дії, оскільки у відповідності до положень ст.ст. 103-107, 165 КПК України результати проведення тимчасового доступу до речей та документів оформлюються відповідним протоколом. Крім того, наявними матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується належність субєкта адміністративної відповідальності. Так, у відповідності до положень ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків. Враховуючи наведене, склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.164-14 КУпАП передбачає наявність спеціального субєкта, а саме посадової особи на яку покладено обовязки з проведення державних закупівель, у відповідності до чинного законодавства. При цьому, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1, притягується до відповідальності як головний спеціаліст відділу розвитку конкуренції члену комітету з конкурсних торгів. Однак жодного документу про призначення ОСОБА_1, на вказану посаду, до суду не надано, вказана обставина матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується. Разом з тим, критичної оцінки з боку суду заслуговують виявлені в ході перевірки порушення законодавства про державні закупівлі. Стаття 164-14 КУпАП не містить такої форми обєктивної сторони адміністративного правопорушення, як невідповідність документації з конкурсних торгів вимогам чинного законодавства, а тому особа не може нести адміністративну відповідальність за такі діяння в межах ст. 164 - 14 КУпАП. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам законодавства вимога ДКТ щодо надання учасником оригіналу позитивного відґуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% цінової пропозиції учасника. Ніби то наявні порушення стосуються виключно тлумачення контролюючим органом виразу «позитивного відгуку», який в розумінні контролюючого органу встановлює вимогу ДКТ щодо надання учасником торгів виключно одного відгуку щодо постачання товару на аналогічного товару на суму не менше ніж 80 % від ціни товару. Однак такий підхід не відповідає фактичним обставинам справи. Так у вказаній процедурі закупівлі взяли участь: ТОВ «Медична торгівельна компанія» яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Дуамед» яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів; ТОВ «Ей ОСОБА_5» яким надано оригінали двох відгуків та копії відповідних договорів. Вказані учасники допущені до процедури закупівлі, жодних зауважень з боку посадових осіб комітету з конкурсних торгів з приводу надання декількох відгуків не надходило, що свідчить про відсутність обмеження щодо кількості наданих відгуків та підтверджується протоколом оцінки пропозиції конкурсних торгів, цінових пропозицій №26 від 24.03.2016. Більш того, вказані питання могли бути розяснені комітетом з конкурсних торгів в порядку передбаченому ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель», однак жодна фізична чи юридична особа за розясненнями з даного питання до Комітету не зверталась, що свідчить про те, що дана умова ДКТ була зрозуміла всім бажаючим взяти участь в процедурі закупівель. Разом з тим, в акті про результати перевірки закупівлі «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні» (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28 (11.02.2016) від 11.02.2016), проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради у формі відкритих торгів за період з 01.01.2016 по 07.06.2016, контролюючим органом зазначено, що факт обмеження конкуренції вказаною вимогою ДКТ підтверджується зверненням до комітету ТОВ «БАДМ-Б» від 01.03.2016. Однак, у своєму зверненні ТОВ «БАДМ - Б» просить Комітет змінити вказану вимогу ДКТ наступним чином: «оригіналом позитивного відгуку щодо постачання аналогічного відгуку товару незалежно від суми договору». Тобто у вказаному зверненні не ставиться питання про скасування вимоги ДКТ про кількість відгуків, які мають знаходитись в пропозиції конкурсних торгів, а лише щодо суми виконаних договорів. Більш того, правомірність встановлення вказаної кваліфікаційної вимоги в межах спірної процедури закупівлі була предметом дослідження у адміністративній справі №712/4434/16-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення. Так, у відповідності до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016, по вказаній справі судом встановлено, що дії Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради щодо встановлення в Документації конкурсних торгів такого кваліфікаційного критерію до учасників як подання документів, що підтверджують його кваліфікацію, а саме: оригінал позитивного відгуку щодо постачання аналогічного товару на суму не менше ніж 80% від цінової пропозиції учасника, а також копію договору постачання цього товару за відгуком, завірену учасником відповідають вимогам чинного законодавства України. Вказане судове рішення набрало законної сили та наданий час не скасоване. За таких обставин адвокат ОСОБА_4, вважаю, що визначення вказаної вимоги ДКТ як такої, що суперечить вимогам чинного законодавства є наслідком однобічної оцінки фактичних обставин справи з боку контролюючого органу та не містить ознак складу адміністративного правопорушення. Крім того, є надуманим порушення членами комітету, зокрема ОСОБА_1, вимог ч.3 с г. 17 та п. 2 ч. 2 ст.22 Закону щодо вимоги про надання переможцем торгів документів (згідно із законодавством) щодо підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державній реєстрах. Так, дійсно ч.3 ст.17 Закону передбачено, що уповноважений орган щорічно до 20 січня оприлюднює інформацію про перелік відкритих державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. 18.01.2016 року на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено розяснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 15.01.2016 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», в якому зазначається, що доступ до відомостей, у т.ч. щодо службової (посадової) особи учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення а також того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура, можливий на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Проте, станом на 08.02.2016 (дата затвердження документації з конкурсних торгів), під час практичної реалізації вищевказаних можливостей було встановлено наступне: для отримання інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в електронній формі, отримувачі інформації, повинні зареєструватись в Кабінеті електронних сервісів на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, як користувачі та створити он-лайн запит на отримання відповідної довідки. При цьому, довідки автоматично формувалися тільки стосовно користувача Кабінету електронних сервісів, який створив он-лайн запит. Доступ до відомостей з Реестру осіб, які вчинили корупційні правопорушення через офіційний веб-сайт Міністерства юстиції України здійснюється шляхом пошуку та перегляду такої інформації про осіб, лише за прізвищем, імям, по-батькові такої особи. При цьому, система не формує довідку з інформацією про реєстраційні дані про особу щодо якої створюється запит, а видає інформацію лише за прізвищем, імям, по-батькові особи, не враховуючи даних про місце народження, число, місяць, рік народження, серію та номер паспорта особи. Тоді, як п.3.11. Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 №39/5 (далі - Положення), передбачено що у довідці зазначаються відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення (прізвище, ім'я, по батькові (за наявності останнього), місце народження, число, місяць, рік народження, серія та номер паспорта). Однак, відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, отримані через офіційний веб-сайт Міністерства юстиції України, не містять повної інформації про осіб щодо яких вона сформована, що суперечить Положенню та можуть стосуватись різних осіб з однаковим прізвищем, імям, по батькові. З огляду на викладене, з метою отримання повної та достовірної інформації про учасників торгів, комітетом було передбачено надання переможцями торгів, вищевказаних довідок. Вказані доводи контролюючим органом не спростовано та жодної чином не перевірені, зокрема в висновках від 01.09.2016 на заперечення до Акту перевірки на спростування вказаних доводів комітету лише наведено відповідні положення законодавства, що регламентує доступ до відкритих державних реєстрів, однак не зазначено жодних перевірочних дій проведених контролюючим органом на предмет встановлення фактичної можливості отримання таких даних станом на момент затвердження ДКТ. Крім того, захисник просить суд звернути увагу на те, що внаслідок внесення до ДКТ спірної вимоги не заподіяно шкоду жодним суспільним відносинам, оскільки ненадання таких документів не спричинило відмову в прийнятті пропозиції жодному з учасників торгів. Тобто в даному випадку також відсутня суспільна шкідливість діяння, як один з елементів складу адміністративного правопорушення. Також, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення як порушення п.3 ч.2 ст.22 Закону контролюючим органом зазначено відсутність в ДКТ вимоги до предмету закупівлі щодо заходів з захисту довкілля. Дійсно при формальному підході до оцінки законності ДКТ можна прийти до висновку про порушення членами комітету вказаної норми Закону. Однак, враховуючи той факт, що, а ні Законом, а ні будь-яким іншим чинним нормативно правовим актом, а ні розясненням Уповноваженого органу чітко не визначено у який спосіб учасники мають підтвердити вищевказану інформацію, якого змісту має бути такий документ та на якій стадії мають бути застосовані заходи із захисту довкілля (виробництво, постачання чи утилізація), з метою дотримання основних принципів здійснення закупівель, визначених ст. З Закону, а також не допущення Замовником порушення ч.3 ст.5 Закону останнім вказана вимога до учасників, не висувалась. При цьому, у членів комітету відсутні спеціальні знання, в галузі охорони навколишнього природного середовища, щоб самостійно розробити такі вимоги. В контексті спірних правовідносин слід звернути увагу, що у відповідності до приписів ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За таких обставин утриматись від включення до ДКТ вказаної вимоги було єдиним законним способом для забезпечення проведення закупівлі, такі дії членів комітету завдали меншої шкоди суспільним правовідносинам у сфері державних закупівель ніж можливе включення до ДКТ вимоги, процедура реалізації якої не регламентована нормами чинного законодавства та обмеження таким чином кола учасників торгів. Отже вказане діяння не містить ознак обєктивної сторони адміністративного правопрушення передбаченого ч.1 ст. 164 - 14 КУпАП. Також, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення як порушення п.2 ч.2 ст.22 Закону контролюючим органом зазначено відсутність в додатку 1 до ДКТ «Цінова пропозиція» містить посилання на конструкцію або тип предмета закупівлі без відповідного обґрунтування та не містить вираз «або еквівалент». Як приклад контролюючим органом наведено, що пунктом 6 Додатку 1 «Цінова пропозиція» до ДКТ (відповідно до п.2 розділу III Документації Цінова пропозиція є невід'ємною частиною пропозиції учасника) визначено найменування предмета закупівлі «шприц одноразовий 50 мл. трикомпонентний». Тобто, Замовником визначено конкретну конструкцію інструменту (шприци за конструкцією поділяються на двокомпонентні та трикомпонентні), при цьому не зазначивши, що учасник може запропонувати еквівалент та не обґрунтувавши необхідність посилання саме на визначену конструкцію. Однак контролюючим органом, не взято до уваги, що конструкція виробу - сукупність властивостей виробу, яку характеризують склад його частин, призначеність, взаємна розташованість, форма, розміри і матеріали складових частин та види зєднання їх між собою (ДСТУ 3321:2003 Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних понять). Трикомпонентний шприц - шприц, який складаються з циліндру, поршня та ущільнювача на поршні. Найменування предмету закупівлі - «шприц одноразовий 50 мл трикомпонентний», з огляду на визначення ДСТУ 3321:2003, не містить в собі посилання на конкретну конструкцію (призначеність, взаємну розташованість, форму, розміри матеріали складових частин та види зєднання їх між собою), а висуває вимоги лише до функціональних характеристик предмету закупівлі: менші зусилля на поршень при введення інєкції; плававний рух поршня; за наявності ущільнювача відсутність мікрочасток пропилену у розчині, що вводиться (у порівнянні з двокомпонентним). При цьому, для визначення конкретоного типу чи конструкції, наприклад шприца, необхідно зазначати розміри складових частин, тип їх зєднання, форму, матеріали, однак такі вимоги в ДКТ відсутні та учасники вільні в наданні будь якої конструкції предмету закупівлі, що повністю відповідає вимогам ч.2, ст.22 Закону та не потребує додаткового вказування виразу «або еквівалент». За таких обставин в даному випадку відсутні як порушення вимог закону, так і склад адміністративного правопорушення. Крім того, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення контролюючим органом зазначено, що в порушення ст. 29 Закону пропозиції учасників ФОІЇ ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) допущені до оцінки (протокол оцінки від 24.03.2016 № 26), хоча в складі їх пропозицій не заповнено істотні умови договору та ними в складі своїх пропозицій не надано інформації про характеристики предмету закупівлі. З такими висновками контролюючого органу не можна погодитись через наступне. Так, істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю подаються учасниками торгів у складі своєї конкурсної пропозиції і є згодою на вимоги, які будуть внесені до договору, у разі акцепту пропозиції конкурсних торгів учасника. Пунктом 3.2. розділу 3 істотних умов договору, наведених у документації з конкурсних торгів було передбачено ціну договору. Дійсно пункт ціна договору істотних умов по обох вказаних учасниках замість відповідних цифр містить знак « », решта істотних умов заповнена учасниками. Однак ціна договору по обом учасникам наведена ними в іншому документі, а саме в «Пропозиціях конкурсних торгів», які також підписані відповідними посадовими особами учасників. Таким чином зі змісту двох документів, які надані обома учасниками у складі пропозицій торгів, а саме «Пропозиція конкурсних торгів» та «Істотні умови, що обовязково включаються до договору про закупівлю» можливо встановити, що ФОП ОСОБА_2 (за лотами №1, №3) та ТОВ «Дуамед» (за лотами №1, №3) погоджуються з усіма істотними умовами визначеними замовником та яку ціну договору вони пропонують. Так дійсно, у складі пропозицій вказаних учасників відсутній окремий документ під назвою технічні характеристики предмету закупівлі, однак в документі «Пропозиція конкурсних торгів» по обох учасниках наявні відомості щодо технічної характеристики та опису предмета закупівлі, конкретні характеристики яких в силу специфіки медичної сфери є стандартними та додаткового розкриття їх змісту не потребують. За таких обставин члени комітету правомірно допустили вказаних учасників до оцінки, такі дії членів комітету не містять ні порушень вимог Закону ні складу адміністративного правопорушення. Крім того, у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення встановлено неправомірність дій членів комітету щодо відхилення пропозиції ТОВ «Фірма «Технокомплекс» за лотом №3. Однак, ТОВ «Фірма «Технокомплекс» оскаржено вказані дії комітету в судовому порядку та за результатами розгляду адміністративної справи №712/4434/16-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Технокомплекс» до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про скасування повідомлення про відхилення тендерних торгів від 24 березня 2016 року № 382, зобов'язання прийняти рішення, 15.09.2016 Київським апеляційним адміністративним судом винесено постанову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог, а дії комітету визнано правомірними. За таких обставин, правомірність дій, як комітету, членом якого є ОСОБА_1 встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, а тому дане діяння не містить ознак складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, адвокат ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_1, просить суд закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП, в звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Суд вислухавши пояснення сторін, вивчивши надані матеріали, приходе до висновку що в діях ОСОБА_1, вбачаються ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, що підтверджується матеріалами адміністративної справи, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ДФІ №23-403/2016 від 05.09.2016 року (а.с.1-2);

- листом від 01.09.2016 року №23-31/16-4941, про направлення висновків на заперечення, а також самими висновками (а.с.3-18);

- витягом з акту №31-14/04 від 29.07.2016 року, про результати перевірки закупівлі «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні» (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28 (11.02.2016) від 11.02.2016), проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради у формі відкритих торгів за період з 01.01.2016 по 07.06.2016 (а.с.29-44);

- копією постанови слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.06.2016 року, про надання тимчасового доступу, з можливістю ознайомлення та вилучення в оригіналах, до оригіналів документів, які знаходяться у володінні Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (а.с.50-51);

- наказом від 13.11.2014 року №2-27/1 «Про затвердження положення про комітет конкурсних торгів», а також саме Положення про затвердження конкурсних торгів (а.с.59-62);

- документацією конкурсних торгів на закупівлю інструментів і прилади медичних, хірургічних та стоматологічних (а.с.63-69);

- листом ТОВ «БАДМ-Б» вих.. №061/16/0220/605від 01.03.2016 року на адресу Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради Комітету з конкурсних торгів (а.с.70);

- листом Голови комітету з конкурсних торгів від 12.03.2016 року №327 на імя керівника ТОВ «БАДМ-Б» (а.с.71);

- листом Державної фінансової інспекції в Черкаській області (а.с.72);

- листом ДП «Зовнішторгвидав України, про надання інформації (а.с.73);

- протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 08.02.2016 (а.с.74);

- довідкою про підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ч.1 ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ФОП ОСОБА_2 (а.с.91-92);

- довідкою про підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ч.1 ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ТОВ «ДУ АМЕД» (а.с.93-94);

- реєстрами наданих документів ФОП ОСОБА_2, а також ТОВ «ДУ АМЕД» (а.с.95-96);

- протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №26 від 24.03.2016 (а.с.97-98);

- протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій №15 від 14.03.2016 (а.с.99);

- листом УДМСЦВВ від 01.03.2016, №01/03/т, щодо виконання договорів (а.с.100);

- реєстром рамкових угод поставки товару, укладених за результатами проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради процедури закупівель «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні» (лот №1) (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ№28 від 11.02.2016 (а.с.103).

Обставини на які посилається адвокат ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_1, у своїх доводах, були предметом розгляду заперечень до акту перевірки закупівлі «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», (оголошення про проведення закупівлі №038032 у ВДЗ №28 (11.02.2016) від 11.02.2016), проведеної Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради у формі відкритих торгів за період з 01.01.2016 по 07.06.2016, та визнані безпідставними, а також не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді.

На підставі викладеного, суд приходе до висновку, що в діях ОСОБА_1, вбачаються ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та вважає за необхідне застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Керуючись ч.1 ст.164-14, ст.268 КпАП України,-

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164-14 КУпАП та застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 11 900 (одинадцять тисяч девятсот) грн.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., який зарахувати на рахунок 0004, отримувач : Управління ДКС України у м. Черкасах, код отримувача (за ЄДРПОУ) 38031150, банк отримувача: ГУ ДКС України у Черкаській області, код банку отримувача МФО 854018, код суду за ЄДРПОУ 02887846, код класифікацій доходів бюджету 22030101.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Черкаської області через суд першої інстанції протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя Соснівського

районного суду м. Черкаси В.Л Калашник