Номер провадження: 33/785/835/16
Номер справи місцевого суду: 501/786/16-п
Головуючий у першій інстанції Семенов О. А.
Доповідач Джулай О. Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі головуючого судді Джулая О.Б.,

за участю:

прокурорів Войтова Р.І., Самборського О.П.,

представника апелянта ОСОБА_2,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області, від 16 серпня 2016 року, про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 КУпАП,

встановив:

зазначеною постановою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючий генеральним директором Асоціації портів України «УКРПОРТ», що мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

був визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та на підставі ст. 38 КУпАП адміністративне провадження було закрито в зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

З оскарженої постанови суду вбачається, що ОСОБА_3 був визнаний винним в тому, що 25 листопада 2014 року, він, виконуючи обов'язки директора ДП «ІМТП» і являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог, передбачених абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», уклав договір найму автомобілю НОМЕР_1, власником якого є його теща - ОСОБА_4, яка проживає разом з ним.

Зазначений автомобіль був переданий ДП «ІМТП», як наймачу, строком на три роки, з оплатою ОСОБА_4 у розмірі 1 (одна) гривня в місяць.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що постанова суду була ним отримана лише 24 вересня 2016 року, тобто після закінчення встановленого законом строку на оскарження.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_3 стверджує, що постанова суду є необґрунтованою і підлягає скасуванню, оскільки ухвалена з порушенням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зокрема в апеляційній скарзі ОСОБА_3 посилається на такі обставини, які на його думку, є підставами для скасування постанови суду першої інстанції і закриття провадження:

-невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи;

-порушення норм матеріального права.

Невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, на думку апелянта полягає в тому, що ОСОБА_3 працював на посаді першого заступника директора з липня 2013 року, а не з лютого 2013 року.

Також ОСОБА_3 зазначає в апеляційній скарзі, що:

- не доведено, яким чином оренда автомобіля за 1 (одну) гривню може породжувати конфлікт інтересів;

- не доведено, яким чином така оренда може вплинути на прийняття будь-яких рішень директором/в.о.директора ДП «ІМТП»;

- не доведено використання автомобіля виключно ОСОБА_3

- не доведено прийняття ОСОБА_3 рішення про повернення автомобіля власнику на період відпустки ОСОБА_3;

- Не доведена наявність майнового інтересу при оренді автомобіля за 1 (одну) гривню на місяць.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_3 стверджує, що при здійсненні адміністративного провадження були порушені норми матеріального права.

Зокрема такі порушення апелянт вбачає в тому, що при складанні протоколу про вчинення адміністративного правопорушення йому не було роз'яснено право користуватись допомогою фахівця в галузі права, що позбавило його конституційного права на вільний вибір захисника власних прав та інтересів.

За таких обставин ОСОБА_3 стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно нього без роз'яснення в ньому права користуватись допомогою фахівця в галузі права, не може бути визнаний допустимим доказом його вини.

Крім того ОСОБА_3 стверджує в апеляційній скарзі, що враховуючи час, визначений в протоколі та в постанові суду, як час вчинення правопорушення, а саме 25.11.2014 року, безпідставним є застосування до нього норм Закону України «Про запобігання корупції», оскільки він був введений в дію лише 26.04.2015 року, а до того часу діяв Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», положення якого мали бути застосовані до ОСОБА_3

Також апелянт стверджує, що визнання його винуватим у вчиненні правопорушень, передбачених ст.172-7 ч.1,2 КУпАП, грунтується на припущеннях, оскільки в його діях був відсутній корисливий мотив, а тому такі дії не можуть бути визнані корупційними.

Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_3 просить скасувати постанову суду і закрити адміністративне провадження.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, заслухавши представника апелянта захисника ОСОБА_2 та прокурора, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду підлягає скасуванню з таких підстав.

Щодо вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, вважаючи за необхідне задовольнити такі вимоги, апеляційний суд виходить з того, що причину пропуску ОСОБА_5 вказаного строку слід визнати поважною.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що копія оскарженої постанови суду, від 16 серпня 2016 року, була отримана ОСОБА_5 лише 24 вересня 2016 року, тобто після закінчення встановленого законом строку на оскарження. За таких обставин ОСОБА_3 об'єктивно не мав можливості оскаржити постанову суду у встановлений законом строк Апеляційна скарга подана ОСОБА_5 30 вересня 2016 року, тобто в межах визначеного законом десятиденного терміну з моменту отримання копії постанови, тому апеляційний суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_5 пропущений строк на апеляційне оскарження постанови суду, від 16 серпня 2016 року.

Щодо вимог апеляційної скарги, на думку апеляційного суду вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з таких обставин.

Як зазначено в оскарженій постанові, ОСОБА_3, працюючи на посаді першого заступника директора ДП «ІМТП», 25 листопада 2014 року, як виконуючий обов'язки директора ДП «ІМТП», уклав строком на три роки договір найму транспортного засобу автомобілю НОМЕР_1, власником якого є його теща - ОСОБА_4 Зазначений автомобіль був переданий ДП «ІМТП», як наймачу, з оплатою ОСОБА_4 у розмірі 1 (одна) гривня в місяць. Згідно наказу ОСОБА_3, від 09 лютого 2015 року, цей автомобіль був закріплений за апаратом управління ДП «ІМТП». В подальшому, як зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_3 було прийнято рішення про повернення вказаного автомобіля ОСОБА_4 на період його відпустки.

Викладені обставини суд першої інстанції розцінив як неповідомлення ОСОБА_3 про наявність у нього реального конфлікту інтересів та вчинення ним дій в умовах реального конфлікту інтересів, кваліфікуючи діяння ОСОБА_3, відповідно за ст.172-7 ч.1 КУпАП та за ст.172-7 ч.2 КУпАП.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлена низка обставини які є підставами для скасування постанови суду першої інстанції.

Зокрема апеляційний суд погоджується з твердженнями апеляційної скарги стосовно того, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Так в протоколі зазначено, що ОСОБА_3 працював на посаді першого заступника начальника ДП «ІМТП».

Однак, згідно з штатним розкладом, така посада на підприємстві відсутня, а фактично ОСОБА_3 працював на посаді першого заступника директора ДП «ІМТП», про що зазначив суд першої інстанції, всупереч протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, в обгрунтування висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні правопорушень, передбачених ст.172-7 ч.1 КУпАП та ст.172-7 ч.2 КУпАП, суд першої інстанції використав відомості, що містяться в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення.

Між тим, на думку апеляційного суду обгрунтованим є посилання апеляційної скарги на невідповідність зазначеного протоколу вимогам закону та на неможливість при таких обставинах використовувати вказаний протокол в якості доказу винуватості ОСОБА_3

Як в протоколі про вчинення ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, так і в оскарженій постанові міститься посилання на Закон України «Про запобігання корупції» та на ст.172-7 ч.1, 2 КУпАП.

Однак, на думку апеляційного суду, враховуючи загальне правило, згідно з яким закон не має зворотної дії, обгрунтованим є твердження апеляційної скарги про безпідставність застосування до ОСОБА_3 дії Закону України «Про запобігання корупції», та відповідно ст.172-7 ч.1, 2 КУпАП, стосовно першого епізоду обвинувачення (неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів), оскільки на момент вчинення цього діяння, кваліфікованого обвинуваченням і судом за ст.172-7 ч.1 КУпАП, тобто на момент укладення договору найму транспортного засобу - на 26.11.2014 року, діяв попередній Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», а ст.172-7 КУпАП також діяла в попередній редакції і складалась лише з однієї частини.

Також обгрунтованими, на думку апеляційного суду, є твердження апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_3 на захист, яке полягало в тому, що при складанні стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, йому не було роз'яснено право користування юридичною допомогою фахівця в галузі права. Враховуючи рішення Конституційного Суду України, від 16.11.2000 року, по справі № 1-17/2000, про право вільного вибору захисника, зазначені обставини обмежили гарантоване ст.59 Конституції України право ОСОБА_3 на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення.

З оскарженої постанови суду першої інстанції вбачається, що в ході судового розгляду адміністративного провадження суд встановив вказані порушення, про що зазначив у постанові.

Однак при таких обставинах суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про можливість відновлення або компенсації порушеного права ОСОБА_3 на захист на стадії складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, шляхом роз'яснення йому такого права в судовому засіданні.

Стадія адміністративного провадження, яка передує судовому розгляду, не обмежується лише складанням протоколу про вчинення адміністративного правопорушення. На цій стадії збираються докази, які підтверджують обставини вчинення правопорушення, що викладаються в подальшому в протоколі.

За таких обставин порушення права особи на захист, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення, яке встановив суд першої інстанції і з чим погоджується апеляційний суд, є суттєвим процесуальним порушенням, яке тягне за собою скасування судового рішення, оскільки порушене право, не може бути поновлене або компенсоване шляхом роз'яснення такого права в судовому засіданні і, відповідно не можуть бути визнані допустимими докази винуватості, зібрані на цій стадії, в тому числі і протокол про вчинення адміністративного правопорушення, які суд першої інстанції поклав в основу висновку про доведеність вини ОСОБА_3

Крім того, по суті висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, суд першої інстанції фактично погодився з викладеними в протоколі обставинами і визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.172-7 КУпАП,

Апеляційний суд вважає такий висновок помилковим, виходячи з таких обставин.

З протоколу про адміністративне правопорушення, а також з оскарженої постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_3 обвинувачувався і був визнаний винуватим в неповідомлені про наявність конфлікту інтересів та в прийнятті рішення в умовах наявного конфлікту інтересів.

При цьому ОСОБА_3 в апеляційній скарзі не заперечує проти того, що він, як заступник директора ДП «ІМТП» відносився до суб'єктів корупційних правопорушень, але заперечує наявність конфлікту інтересів.

Як зазначено вище, до діяння ОСОБА_3, яке було кваліфіковане як неповідомлення про конфлікт інтересів, слід застосовувати ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з положеннями якої конфлікт інтересів це суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Щодо діяння ОСОБА_3, кваліфікованого як прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, до нього слід застосовувати положення ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якими реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому ч вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Таким чином, для притягнення особи до відповідальності, як в першому так і в другому випадку, має бути доведена наявність в неї майнового чи немайнового інтересу.

Про наявність в ОСОБА_3 немайнового інтересу обвинувачення не стверджувало і суд першої інстанції такий інтерес у ОСОБА_3 та його тещи не встановив.

Щодо наявності в ОСОБА_3 майнового інтересу, апеляційний суд приходить до висновку про його відсутність, виходячи з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що згідно з укладеним договором найму ОСОБА_3, в інтересах підприємства, найняв автомобіль, що належав його тещі, за плату в 1 (одну) гривню на місяць.

На думку апеляційного суду таку плату неможливо визнати особистим майновим інтересом ОСОБА_3 або його тещі ОСОБА_4

Інший майновий інтерес матеріалами провадження не встановлений і обвинувачення не стверджувало про наявність в ОСОБА_5 або його тещі ОСОБА_4 якогось іншого майнового інтересу.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цьому випадку, відповідно, відсутня суперечність між службовими повноваженнями ОСОБА_3 та його особистим (приватним) інтересом, або особистим (приватним) інтересом ОСОБА_4, тобто відсутній конфлікт інтересів.

Відповідно, висновок суду першої інстанції в цій частині, є помилковим, оскільки не грунтується на фактичних обставинах, встановлених в судовому засіданні.

Відсутність конфлікту інтересів, встановлена апеляційним судом, відповідно, свідчить про необгрунтоване визнання ОСОБА_3 винуватим в неповідомленні про наявність конфлікту інтересів та в прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Викладені обставини свідчать про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.1, 2 КУпАП,

За таких обставин, апеляційний суд вважає що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, в зв'язку чим постанова суду підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю.

Керуючись ст.ст. 247, 256, 268, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - частково задовольнити.

Скасувати постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області, від 16 серпня 2016 року, якою ОСОБА_3 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області (підпис) О.Б.Джулай

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.Б.Джулай