Справа № 157/995/16-п
Провадження №3/157/449/16
ПОСТАНОВА

18 жовтня 2016 року м.Камінь-Каширський

Суддя Камінь-Каширського районного суду Волинської області Антонюк О.В., вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від Головного управління ДФС у Волинській області, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки м. Каменя-Каширського, вул. 1 Травня, 25/39, Камінь-Каширського району, Волинської області, підприємець, пенсіонерка,

за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),

встановив:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 411796 від 29 вересня 2016 року вбачається, що посадова особа, підприємець ОСОБА_1, згідно з актом фактичної перевірки від 29 вересня 2016 року № 000653, об 11 год. 45 хв. 29 вересня 2016 року у магазині «Витязь», що в с. Бузаки Камінь-Каширського району, не забезпечила відповідність готівки на місці проведення розрахунків, сума зазначена у денному звіті по РРО на суму 103,45 грн., порушила порядок ведення обліку товарних запасів, чим порушила пункти 12, 13 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Відповідно до статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами заходів адміністративного впливу провадиться у точній відповідності з законом.

Наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566 затверджено нову Інструкцію з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, яка набрала чинності 19 серпня 2016 року (далі - Інструкція).

У відповідності до Розділу ІІ цієї Інструкції посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції; зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Вказаним вище наказом Міністерства фінансів України не передбачено використання старих бланків протоколів про адміністративні правопорушення, як це було регламентовано пунктом 4.2. наказу ДПА від 28.10.2009 року № 585 «Про затвердження Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення» (втратив чинність з 19.08.2016 року).

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 виготовлений на бланку старого зразка та не відповідає додатку 1 Інструкції, чинної на час його оформлення посадовою особою органу доходів і зборів.

Окрім того, у відповідності до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.

Згідно з п. 6 Інструкції при викладені обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено, а згідно з додатком 1 до Інструкції у графі «вчинив(ла) правопорушення», окрім суті порушення, частини, статті законодавства, контроль за додержанням якого покладено на органи доходів і зборів, що були порушені, обовязково зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення. Тобто, незважаючи на наявність графи «відповідальність передбачена», в якій зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, що передбачає відповідальність за правопорушення, у графі «вчинив(ла) правопорушення» також належить вказувати частину, статтю Кодексу України про адміністративні правопорушення, що були порушені.

Суть правопорушення це опис діяння, конкретних обставин, що мали місце.

Частиною 1 ст. 155-1 КУпАП, що ставиться у вину ОСОБА_1, передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Диспозиція цієї частини статті Кодексу України про адміністративні правопорушення є бланкетною (відсилочною) та вимагає при формулюванні суті правопорушення посилання на нормативно-правовий акт, який регулює порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

В той же час, формулювання суті правопорушення не може обмежуватися посиланням на зазначений нормативний акт, в даному випадку Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а повинно також містити відомості про вчинене правопорушення згідно з диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП з конкретизацією суті порушення у відповідності до вказаного Закону.

Однак, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про не забезпечення ОСОБА_1 відповідності сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій (п. 13 ст. 3 вказаного Закону), посадова особа органу доходів та зборів не вказала в чому саме виявилася невідповідність готівки, а саме, зазначаючи наявну суму готівки (103,45 грн.) в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, не вказала, яка сума готівки була наявна на місці проведення розрахунків.

Окрім того, належить також врахувати, що п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», порушення якого ставиться у вину ОСОБА_1, містить посилання ще й на інше законодавство, яке встановлює порядок обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації.

Отже, в даному випадку суть правопорушення має бути сформульована як у відповідності з диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, так і з врахуванням положення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та положень іншого законодавства, яке безпосереднього визначає порядок ведення обліку товарних запасів (зокрема, з врахування Податкового Кодексу України (п. 177.10 ст. 177 ПК України, тощо в залежності від виду оподаткування)).

Разом з тим, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про недотримання порядку ведення обліку товарних запасів, тобто про порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», посадова особа органу доходів та зборів при формулюванні суті цього правопорушення не вказала, положення якого законодавства, яке безпосередньо визначає порядок ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, окрім як п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, порушено (згідно з п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку).

Протокол про адміністративне правопорушення є одним з джерел доказів у справі про адміністративне правопорушення, а тому дотримання правил щодо його складання є обовязковим.

Посилання у протоколі на акт фактичної перевірки, яким зафіксовано виявлені порушення законодавства, є недостатнім. Суть правопорушення (конкретний опис обставин, що мали місце) повинна бути викладена саме у протоколі про адміністративне правопорушення.

Санкцією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність у виді накладення штрафу окремо для фізичних осіб, які здійснюють розрахункові операції, та на посадових осіб.

Посадова особа це службовець, наділений владними повноваженнями з метою здійснення організаційно-розпорядчих функцій і забезпечення узгодженості в діяльності інших учасників службових відносин.

Підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому його не можна вважати посадовою особою.

Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на принципах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених ст. 44 Господарського кодексу України, тобто вільного вибору видів підприємницької діяльності, самостійного формування програми діяльності, залучення фінансових та інших видів ресурсів, вільного найму працівників та інше. Оскільки штатний розпис передбачено лише у субєктів підприємницької діяльності юридичних осіб, то фізичні особи, зареєстровані як підприємці без створення юридичної особи, не займають певної посади.

За таких обставин є незрозумілим, чому прізвище ОСОБА_1 вказано у протоколі про адміністративне правопорушення у графі «посадова особа», тобто протокол складено щодо ОСОБА_1 як посадової особи, а не фізичної особи-підприємця.

У відповідності до ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення відомості про майновий стан ОСОБА_1 зазначені шляхом посилання на декларацію про доходи, проте копія такої декларації в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутня.

Вищенаведені недоліки унеможливлюють своєчасний, об'єктивний, всебічний та повний розгляд справи і прийняття законного та обґрунтованого рішення, у звязку з чим матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 належить повернути у Головне управління ДФС у Волинській області для належного оформлення.

Після усунення причин, що стали підставою для повернення матеріалів справи, останні, з врахуванням вимог ст. 38 КУпАП, можуть бути направлені до суду для розгляду їх у відповідності до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 256, 268, 280 КУпАП,

постановив:

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП повернути у Головне управління ДФС у Волинській області для належного оформлення.

Суддя: О. В. Антонюк