Справа № 344/9505/16-п
Провадження № 33/779/173/2016
Категорія ч.1 ст.172-4 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Бабій О. М.
Суддя-доповідач Васильєв О.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року м. Івано-Франківськ

Суддя Апеляційного суду Івано-Франківської області Васильєв О.П.,

за участю прокурора Буджака І.Я.

особи , яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

та її захисника ОСОБА_3

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Буджака І.Я. на постанову Івано-Франківського міського суду від 08 серпня 2016 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення про притягнення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки АДРЕСА_1, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, не працюючої, не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

Як вбачається із протоколу № 14 про вчинення адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією від 26 липня 2016 року, в період з 17.09.2015 року по 21.07.2016 року, займаючи посаду головного спеціаліста відділу розвитку природно-заповідного фонду та екологічної мережі, біологічних та земельних ресурсів управління екології та природних ресурсів Івано-Франківської ОДА, являючись державним службовцем, ОСОБА_2 здійснювала роздрібну торгівлю живими квітами у квітковому магазині АДРЕСА_2, в тому числі із доставкою квітів за вказаною адресою, рослинами та насінням, а також займалась оформленням весільних букетів, машин та залів за визначену нею плату, зокрема в сумі 105 грн. ОСОБА_5, 65 грн. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Таким чином ОСОБА_2, будучи суб'єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», порушила вимоги п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», а саме, будучи державним службовцем, займалась іншою оплачуваною діяльністю, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Постановою Івано-Франківського міського суду від 08 серпня 2016 року закрито провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного корупційного правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури Буджак І.Я. вважає постанову Івано-Франківського міського суду від 08 серпня 2016 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв'язку з неповним і не всебічним вирішенням адміністративної справи.

Зокрема, вказує, що судом в порушення вимог ст.ст.246,252 КУпАП, відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, які б підтвердили зайняття ОСОБА_2 оплачуваною діяльністю - торгівлею квітами. Також, вважає, що факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення доводиться матеріалами справи, які в судовому засіданні не досліджувались в повному обсязі.

Крім того, звертає увагу на те, що відповідальність за ч.1 ст. 172-4 КУпАП настає в тому числі за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю, тобто за тим фактом, що ОСОБА_2, будучим державним службовцем, здійснювала продаж квітів в кіоску АДРЕСА_2, та отримувала за це кошти, що безпосередньо підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 Тому, вважає, що відсутність доказів того, що ОСОБА_2 є власником чи орендарем кіоску .АДРЕСА_2 та зареєстрована як приватний підприємець, не дають підстав для закриття провадження у справі.

Також прокурор вказує, що у постанові суду тільки зазначено показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які також підтверджують зайняття ОСОБА_2 продажем квітів в кіоску АДРЕСА_2, та зазначають суми грошей, які вони заплатили ОСОБА_2 за придбання квітів, однак суд фактично не взяв їх до уваги, а обґрунтував своє рішення показаннями ОСОБА_2 та її чоловіка ОСОБА_9

Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 зазначали, що будь-яких розрахункових документів за придбання квітів ОСОБА_2 їм не надала, але надала свою візитну картку з номером телефону та своїм ім'ям, а тому факт відсутності квитанцій, чеків та інших розрахункових документів не спростовує одержання ОСОБА_2 грошей за продаж квітів, оскільки це встановлено іншими доказами по справі.

Вказує, що факт зайняття ОСОБА_2 іншою оплачуваною діяльністю, згідно матеріалів адміністративної справи встановлено - або у вихідні чи святкові дні, або після завершення її робочого дня в управлінні екології та природних ресурсів Івано-Франківської ОДА. Крім того, сама ОСОБА_2 зазначає, що приходила після робочого дня в кіоск АДРЕСА_2. Тому, судом безпідставно зазначено, що згідно табелів обліку робочого часу ОСОБА_2 встановлено, що остання перебувала на робочому місці протягом робочого дня.

Вважає, зазначені в постанові суду відомості про нарахування заробітної плати ОСОБА_2 та декларації ОСОБА_2 про те, що остання не отримувала інших видів доходів, окрім заробітної плати не вказують на невинуватість особи, оскільки відомості про нарахування заробітної плати ведуться та заповнюються уповноваженими посадовими особами, з управління екології та природних ресурсів Івано- Франківської ОДА, на підставі посадового окладу на надбавок за роботу, яку вона виконувала в управлінні екології та природних ресурсів Івано-Франківської ОДА. В даних відомостях про нарахування заробітної плати не можуть бути дані про дохід від зайняття ОСОБА_2 іншою оплачуваною діяльністю, оскільки остання здійснювала цю діяльність без реєстрації підприємницької діяльності. Крім того, декларація про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру заповнювалась самою ОСОБА_2

Просить скасувати постанову Івано-Франківського міського суду від 08 серпня 2016 року та прийняти нову, якою ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.172-4 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від роботи за сумісництвом.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та доводи її захисника адвоката ОСОБА_3, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора та сукупність доказів на які посилались сторони в обґрунтування своїх доводів, вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню і постанову суду необхідно скасувати та прийняти по справі нову постанову.

Так, відповідно до частини 1 статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Суд першої інстанції правильно встановив, що наказом начальника управління екології та природних ресурсів Івано-Франківської ОДА № 2-к від 17.09.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду головного спеціаліста відділу розвитку природно-заповідного фонду та екологічної мережі, біологічних та земельних ресурсів управління екології та природних ресурсів Івано-Франківської ОДА.

Наказом № 33-к від 30.05.2016 року ОСОБА_2 присвоєно 9 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби з 01.05.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону України «Про державну службу» на державних службовців поширюються обмеження передбачені Законом України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_2, відповідно до підпункту «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону, оскільки її було звільнено з посади 21 липня 2016 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, не надавши належну правову оцінку сукупності досліджених доказів, прийшов до безпідставного висновку про необхідність закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного корупційного правопорушення.

Так, суд першої інстанції, допускаючи протиріччя в своїх висновках, прийшовши до висновку, що в матеріалах адміністративної справи відсутні докази наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, закрив провадження у справі за іншими підставами, а саме у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що діючим КУпАП не передбачено право суду закрити провадження у зв'язку з недоведеністю вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 172-4 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

В протоколі про адміністративне правопорушення стверджується, що ОСОБА_2, будучи державним службовцем, в період з 17.09.2015 року по 21.07.2016 року займалась іншою оплачуваною діяльністю, а саме здійснювала роздрібну торгівлю живими квітами у квітковому магазині АДРЕСА_2.

При цьому, вказується на те, що ОСОБА_2 продала живі квіти за визначену нею плату ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7

В суді першої інстанції був допитаний ОСОБА_6, який підтвердив, що 15.07.2016 року він придбав у магазині АДРЕСА_2 у ОСОБА_2 квіти за 65 грн. і остання повідомила йому , що вона є власницею магазину і при необхідності він може звертатись до неї за вказаними у візитівці послугами.

В судовому засіданні апеляційної інстанції з метою усунення неповноти судового розгляду допущеної судом першої інстанції, були допитані свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_7, які повністю підтвердили факт купівлі квітів у ОСОБА_2 та стверджували, що остання надала їм візитівки для подальшого звернення за відповідними послугами.

Зокрема , в матеріалах справи є візитівки в яких зазначено , що в магазині АДРЕСА_2 надаються послуги з продажу живих квітів, возонів, оформлення весільних букетів , машин, залів та зазначено ім'я ОСОБА_2 та її номер мобільного телефону. (а.с.41,43,45)

Суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5, вказавши на відсутність відповідних копій квитанцій, чеків, розрахункових документів, які підтверджують факт купівлі квітів.

В той же час, зі змісту пояснень, які були надані в суді апеляційної інстанції свідком ОСОБА_10 вбачається, що жоден з кіосків з продажу квітів на АДРЕСА_2 не обладнаний касовим апаратом і продаж квітів здійснюється без видачі будь-яких розрахункових документів.

При цьому , суд першої інстанції взагалі не дав оцінку поясненням свідка ОСОБА_7 та вищевказаним візитівкам, незважаючи на те, що ці докази прямо вказують на те, що ОСОБА_2 займалась продажем квітів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що вона не займалась продажем квітів, не знайома зі свідками ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і вважає, що вони та інші свідки по справі оговорюють її у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказувала на те, що вона дійсно доволі часто бувала у кіоску АДРЕСА_2, який знаходиться недалеко від міста її колишньої роботи, оскільки там торгує квітами її подружка ОСОБА_11, з якою в неї довготривалі дружні відносини. Вказувала на те, що вона дійсно виготовила візитівки, оскільки планувала звільнитися з посади державного службовця та зайнятись продажем квітів, однак їх нікому не передавала, так як продажем квітів не займалась.

Зокрема, 26.07.2016 року вона зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб ,фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як підприємець з метою здійснення підприємницької діяльності з роздрібної торгівлі квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи ОСОБА_2 та її захисника адвоката ОСОБА_3 про те, що свідки ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та інші свідки по справі оговорюють її, стверджуючи, що вона займалась продажем квітів.

Апеляційний суд не має підстав вважати , що вищевказані свідки свідомо оговорюють ОСОБА_12 у вчиненні дій, які вона не вчиняла і надали суду пояснення щодо обставин, які не відповідають дійсності.

В той же час, апеляційний суд звертає увагу на те, що діюче національне законодавство не має чіткого визначення поняття іншої оплачуваної діяльності в зв'язку з чим його тлумачення викликає певні складнощі в процесі правозастосування.

Так, виходячи з загальних принципів антикорупційного законодавства під іншою оплачуваною діяльністю необхідно розуміти будь-яку не заборонену законом діяльність, яка має періодичний або постійний характер та спрямована на отримання винагороди і не пов'язану з виконанням особою своїх посадових обов'язків з виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Таким чином, однією з ознак іншої оплачуваної діяльності є спрямованість такої діяльності на отримання винагороди , а саме отримання грошей або матеріальних цінностей .

Зі змісту ч.1 ст. 172-4 КУпАП вбачається, що для притягнення особи до адміністративної відповідальності необхідно обов'язково встановити розмір доходу, який був отриманий винною особою від підприємницької діяльності чи розмір винагороди від роботи за сумісництвом, оскільки вони підлягають конфіскації.

При цьому, під сумісництвом необхідно розуміти виконання, крім своєї основної, іншої роботи на умовах трудового договору на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи у вільний від основної роботи час.

В той же час, не може вважатися сумісництвом робота без зайняття певної посади, що виконується епізодично, без регулярної оплати.

Порядок i умови сумiсництва визначенi постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 03.04.93 р. № 245 «Про роботу за сумiсництвом працiвникiв державних пiдприємств, установ i органiзацiй» та Положенням про умови роботи за сумiсництвом працiвникiв державних пiдприємств, установ i органiзацiй, затвердженим наказом Мiнпрацi, Мiн'юсту i Мiнфiну України вiд 28.06.93 р. № 43, зареєстрованим у Мiн'юстi України 30.06.93 р. за № 76 .

Крім того, вищевказана інша оплачувана робота повинна відноситись до дозволеної законом діяльності, оскільки незаконна заборонена законом діяльність тягне за собою інші правові наслідки.

Зі змісту пояснень ОСОБА_10, яка була допитана в суді апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_2 фактично займається підприємницькою діяльністю, оскільки протягом тривалого часу є власником або орендарем кіоску АДРЕСА_2, займається продажем живих квітів та використовує найманих продавців.

Аналогічні пояснення щодо здійснення ОСОБА_2 підприємницької діяльності були надані ОСОБА_13 та ОСОБА_14

Однак, вищевказані пояснення ОСОБА_10 ,ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суперечать даним протоколу про адміністративне правопорушення відповідно яким ОСОБА_2 не здійснювала підприємницьку діяльність, а займалась іншою оплачуваною діяльністю.

Апеляційний суд вважає, що пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7, наявність в матеріалах справи візитівок на ім'я ОСОБА_2 щодо надання послуг з продажу квітів дають підстави вважати, що в діях останньої вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, оскільки свідчать про те, що вона дійсно займалась продажем живих квітів.

В той же час, сукупність досліджених судом доказів не дає можливості встановити обставини, які мають істотне значення для справи та надання відповідної правової оцінки.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення, незважаючи на твердження, що ОСОБА_2 ,будучи державним службовцем, в період з 17.09.2015 року по 21.07.2016 року займалась іншою оплачуваною діяльністю, відсутні дані про умови оплати її роботи за сумісництвом та розмір винагороди, яку вона отримала за вищевказаний період часу, дані щодо її роботодавця, характер трудових правовідносин та їх законність.

Апеляційний суд критично ставиться до апеляційних доводів прокурора, щодо конфіскації грошових сум , які були отримані ОСОБА_2 в результаті продажу квітів свідкам ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки вона не є власницею квітів і повинна була реалізувати їх на певних умовах з роботодавцем, так як грошову суму отриману продавцем від продажу квітів необхідно вважати виручкою, яка належить власнику проданого товару.

Встановлення розміру винагороди, яка була отримана ОСОБА_2 за період виконання іншої оплачуваної діяльності необхідно не тільки для підтвердження оплачуваного характеру цієї діяльності, а і для виконання вимог закону, щодо конфіскації цієї винагороди.

Зі змісту даних, які містяться в матеріалах справи вбачається, що підприємницьку діяльність з продажу живих квітів у кіоску АДРЕСА_2, здійснює ОСОБА_11, яка працює по спрощеній системі оподаткування. ( а.с.49-50)

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при прийнятті на роботу інших осіб приватний підприємець виступає роботодавцем і повинен керуватися пп. 14.1.222 ПКУ, ч.1 ст.1 ЗУ «Про організації роботодавців»

Відповідно до вимог ст..24 КЗпП України працівник може бути допущений до роботи тільки після: укладення трудового договору; оформлення наказу (розпорядження) ФОП про прийняття на роботу; повідомлення фіскальної служби.

Відсутність даних, щодо укладення між ОСОБА_11 та ОСОБА_2 трудового договору, оформлення наказу або відповідного повідомлення фіскальної служби свідчить про те, що діяльність ОСОБА_2 з продажу живих квітів в кіоску АДРЕСА_2, не була оформлена відповідно до вимог трудового законодавства і не може вважатись сумісництвом.

Апеляційний суд позбавлений можливості зробити висновок про те, що приватним підприємцем ОСОБА_11 було порушено вимоги трудового законодавства при прийнятті на роботу ОСОБА_2, оскільки такий висновок виходить за межі даних, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та пов'язаний з відповідальністю приватного підприємця за порушення трудового законодавства. Встановлення вищевказаного факту носить преюдиціальне значення для розгляду даної справи про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що сукупність досліджених доказів свідчить про те, що в діях ОСОБА_2 дійсно вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, якою передбачено відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Апеляційним суд звертає увагу на те, що судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається на засадах змагальності сторін в зв'язку з чим суд зобов'язаний, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створити сторонам необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Під час апеляційного розгляду справи про адміністративне правопорушення судом були досліджені всі докази на які посилались сторони в обґрунтування доведеності своїх правових позицій з врахуванням вимог ст.294 КУпАП відповідно до якої апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Апеляційний суд позбавлений можливості за своєї ініціативою усунути неповноту судового розгляду та самостійно встановити обставин, які мають істотне значення для правильного встановлення фактичних обставин справи та надання відповідної правової оцінки.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 16414, 21215, 21221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Під днем виявлення правопорушення необхідно розуміти день, коли особа, яка відповідно до вимог ст.255 КУпАП уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення стала володіти достатньою інформацією про вчинення певною особою правопорушення. При цьому, день виявлення правопорушення може відрізнятись від дня складання протоколу адміністративного правопорушення. Так, протокол про адміністративне правопорушення №14 стосовно ОСОБА_2 було складено 26.07. 2016 року. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що інформація, яка свідчила про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 була отримана особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення 20.07.2016р.

Відповідно до вимог ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато ,а розпочате підлягає закриттю ,якщо на момент розгляду справи закінчились строки ,передбачені ст. 38 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, вважаю за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_2 у зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст.ст.38,247,293, 294 КУпАП-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Буджака І.Я. задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського міського суду від 08 серпня 2016 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП скасувати та прийняти нову постанову.

Закрити провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП у зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області О.П. Васильєв