Справа № 347/1039/16
Провадження № 33/779/201/2016
Категорія ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,
ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»
Головуючий у 1 інстанції Гордій В.І. В. І.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2016 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області ОСОБА_1, за участю:

прокурора Данилишина В.В.,

захисника ОСОБА_2,

фахівця в галузі права ОСОБА_3,

особи, відносно якої закрито провадження ОСОБА_4,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22.09.2016 року, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, що працює Косівським міським головою,

закрито, у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, -

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі прокурор просить постанову судді скасувати як незаконну, прийняти нову, якою ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому діянь та закрити провадження по справі, у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суддя не дотримався вимог, передбачених ст. 245 КУпАП. Зазначає, що ОСОБА_4, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та головуючим на 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради, не повідомив сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, та 22.04.2016 року проголосував особисто за позитивний розгляд своєї заяви щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0885 га, яка перебуває у його власності згідно Державного акту від 23.10.2002 року серії ІV-ІФ №034508 по вул. Тиха, буд. 12 в м. Косів для ведення особистого селянського господарства. На думку апелянта, посилання суду на те, що рішенням Косівської міської ради від 22.04.2016 року ОСОБА_4 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0885 га, яка перебуває у його власності згідно Державного акту, не є обставиною, що звільняє останнього від адміністративної відповідальності, та не виключає склад адміністративного правопорушення. Також апелянт не погоджується з висновками судді в частині обґрунтування ним відсутності складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_4 тим, що останній не чув свого прізвища при пакетному голосуванні на сесії міської ради. Вказує, що ОСОБА_4, як голові міської ради, було достеменно відомо про те, що буде розглядатись його заява на сесії міської ради, оскільки він, як міський голова, підписує рішення ради та її виконавчого комітету. Вважає, що посилання судді на те, що питання щодо затвердження технічної документації не повинно було розглядатись на сесії міської ради, знаходиться поза межами обєктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_4 правопорушення. Вказує на те, що ОСОБА_4, у порушення вимог діючого законодавства, не повідомив відповідну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Також посилається на наявність в діях останнього складу ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки ОСОБА_4 проголосував за позитивний розгляд своєї заяви про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Апелянт вважає, що приватний інтерес особи - міського голови ОСОБА_4, обумовлений тим, що на сесії міської ради під його головуванням, розглядалось питання його приватної земельної ділянки, тому ОСОБА_4 був зобовязаний дотримуватись вимог ст. 28 Закону України Про запобігання корупції».

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 звинувачувався у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення за наступних обставинах.

Так, ОСОБА_4, будучи Косівським міським головою та головуючим на 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради, достовірно знаючи, що його заява про встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0885 га, яка перебуває у його власності згідно Державного акту від 23.10.2002 року серії ІV-ІФ №034508 по вул. Тиха, буд. 12 в м. Косів для ведення особистого селянського господарства, буде розглядатись на даній сесії, не повідомив сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, та 22.04.2016 року приймав участь у проведенні вказаній сесії, на якій голосував особисто за позитивний розгляд своєї заяви.

Суддя першої інстанції дійшов висновку про те, що не доведено наявність таких суперечностей між особистими інтересами Косівського міського голови ОСОБА_4 та його представницькими повноваженнями у момент прийняття рішення про затверження технічної документації із землеустрою, належної йому на праві власності земельної ділянки. Суддя мотивував свої висновки тим, що ОСОБА_4, як власнику земельної ділянки, межі та площі, якої уточнюються, не потрібно було звертатися до Косівської міської ради про затвердження технічної документації, як це визначено у ст.186 Земельного Кодексу України. В обґрунтування своїх висновків щодо закриття провадження по справі, у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_4 складу інкримінованих йому діянь, суддя послався на те, що матеріали справи та показання свідків свідчать, що ОСОБА_4 не знав про розгляд своєї заяви як постійною комісією з земельних питань так і сесією Косівської міської ради 22.04.2016 року. Приймаючи участь у голосуванні за пакет земельних питань щодо затвердження технічної документацію ОСОБА_4 не був повідомлений про розгляд його заяви у пакеті. ОСОБА_4, як головуючий на засіданні сесії, діяв в межах повноважень, які надано міському голові, конфлікту особистих, службових чи представницьких інтересів під час вирішення земельних питань не виникло. Суддя також зазначив, що вирішення питання про затвердження технічної документації щодо встановлення меж земельної ділянки належної ОСОБА_4 відбувалось не особисто та одноособово, а відбувалось поетапно і рішення приймалось колегіальним органом, зокрема спочатку розглядалось земельною комісією, до якої ОСОБА_4О не входить і в роботі якої при розгляді його заяви участі не приймав, а потім на сесії сільської ради із дотриманням передбаченої законом процедури. Також суддя мотивує своє рішення тим, що поясненнями учасників судового розгляду так і письмовими матеріалами справи не доведено наявність умислу ОСОБА_4 на вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення та матеріали справи не містять жодного доказу спричинення чи настання можливості спричинення Косівським міським головою ОСОБА_4, в результаті прийняття участі у голосуванні на сесії міської ради, шкоди чи порушення інтересів держави, громади або окремої особи, або ж наявність у неї особистого корисливого інтересу. За таких обставин, суд дійшов висновку про закриття провадження по справі у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (а.п. 138-142).

ОСОБА_4 до початку розгляду апеляційної скарги заявлено клопотання про повернення апеляційної скарги прокурора у звязку з тим, що, на його думку, прокурор не має права на оскарження постанови судді суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку учасників процесу, вважаю за необхідне в задоволенні вказаного клопотання відмовити, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 287 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у порядку, визначеному КУпАП.

Частина 2 ст. 250 КпАП України містить імперативну норму щодо обовязковості участі прокурора при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-7 названого Кодексу.

Оскільки участь прокурора у розгляді справи вказаної категорії є обовязковою, вважаю, що він, як учасник у провадженні у справах про адміністративні корупційні правопорушення, має право на оскарження постанови судді саме по цієї категорії справ як особа, що бере у ньому безпосередню обовязкову участь, з метою забезпечення законності.

Право прокурора на оскарження такої постанови не є порушенням Конституції України, Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та в будь-якому разі не порушує права, які захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 розяснені права, передбачені ст. 268 КУпАП. Захиснику ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розяснені права, передбачені ст. 271 КУпАП. Заяв та клопотань від учасників судового провадження не надійшло.

В суді апеляційної інстанції:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- особа відносно якої закрито провадження ОСОБА_4, його захисник ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили постанову судді залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне корупційне правопорушення, заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши доводи апелянта, вважаю, що вимоги апеляційної скарги належить задовольнити, постанову суду скасувати, прийняти нову з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з'ясовані всебічно, повно й об'єктивно в їх сукупності. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, суддя знехтував вказаними вимогами закону. Висновок судді про відсутність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» є передчасним, та спростовується перевіреними і дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав поверхневу оцінку.

Приймаючи рішення про закриття провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст.172-7 КУпАП, суд дійшов висновку, що останньому, як власнику земельної ділянки, межі та площі якої уточнюються, не потрібно було звертатись до Косівської міської ради про затвердження технічної документації, як це визначено у ст. 186 Земельного Кодексу України.

Між тим, такі висновки судді є безпідставними та передчасними, виходячи з наступного.

Так, згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказаною статтею настає за умови неповідомлення особою та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року (зі змінами та доповненнями, далі - Закону) корупційним правопорушенням є діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Так, пунктом «б» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та приміткою до ст. 172-7 КУпАП передбачено, що суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення є міські голови.

За результатами апеляційного розгляду встановлено, що постановою Косівської міської виборчої комісії від 17.11.2015 року №8 було визнано повноваження новообраного Косівського міського голови ОСОБА_4 (а.п. 35).

Отже, ОСОБА_4, як міський голова, є субєктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» 07.06.2001 року N 2493-III (із змінами та доповненнями) посадові особи місцевого самоврядування зобовязані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобовязані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

З наведено вбачається, що особи, на яких поширюється законодавство щодо конфлікту інтересів, повинні вживати заходів щодо недопущення йото ви¬никнення та заходів щодо його врегулювання, якщо він все-таки виник.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Визначення змісту поняття «конфлікт інтересів» має значення для правильного застосування положень ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо запобіганню та урегулюванню конфлікту інтересів.

Зміст цього поняття визначають такі дві обов'язкові ознаки: 1) конфлікт інтересів це суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями; 2) наявність такої суперечності може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Із субєктивної сторони, корупційне адміністративне правопорушення за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, що інкримінується ОСОБА_4, характеризується наявністю вини, що виражається у виді: 1) неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; 2) вчиненні дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Пунктом 2 примітки до статті 172-7 КУпАП передбачено, що у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їх службових повноважень.

Виходячи зі змісту Закону, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обов'язки має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов'язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння але здатний до цього призвести.

При цьому, приватний інтерес не обмежується фінансовими чи матеріальними інтересами або тими інтересами, які дають службовій особі пряму особисту вигоду, в тому числі неправомірну.

Отже, як вбачається з наведеного поняття «конфлікт інтересів», особистий інтерес особи може носити як майновий, так і немайновий характер.

В звязку з вище викладеним, вважаю твердження сторони захисту про те, що не було конфлікту інтересів при вирішенні заяви ОСОБА_4, а також про відсутність будь-якої вигоди при розгляді вказаної заяви, так як ОСОБА_4 є власником вказаної земельної ділянки з 2002 року, такими що не ґрунтуються на вимогах закону.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Як вбачається з матеріалів провадження, 24.03.2016 року ОСОБА_4 звернувся із заявою в Косівську міську раду для затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж ділянки в натурі, в частині уточнення лінійних промірів та площі, що перебуває у власності згідно Державного акту від 23.10.2002 року ІV-ІФ №034508, по вул. Тихій, буд. 12, площею 0.0885 га для ведення особистого селянського господарства (а.п. 13).

Відповідно до пояснень ОСОБА_4, наданих ним оперуповноваженому Управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_5 14.06.2016 року, вбачається, що вказана вище заява розглядалась пакетом з іншими заявами 22.04.2016 року на 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради. По даному питанню він проголосував «За». Під час розгляду вказаної заяви, він не повідомляв сесію про наявність у нього реального конфлікту інтересів, у звязку із тим, що він вважав, що вирішення вказаного питання носить суто формальний характер, та не відноситься до поняття конфлікту інтересів (а.п. 5-6).

З протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення №12 від 22.06.2016 року вбачається, що ОСОБА_4 надав пояснення наступного змісту: «Оскільки земельна комісія мене попередньо про розгляд даного питання не повідомила. Під час сесії, доповідач, - голова комісії ОСОБА_6, зачитував список осіб настільки нерозбірливо, що я не чув свого прізвища в цьому списку, в чому можна переконатися, переглянувши матеріали відео. Жодного конфлікту інтересів немає, оскільки присвоєння кадастрового номеру немає майнових чи інших інтересів, а земельна ділянка, якій присвоюється кадастровий номер належить мені на праві власності, відповідно до Державного Акту ІV-ІФ №034508» (а.п. 4).

З пояснень ОСОБА_4, наданих ним в суді першої інстанції вбачається, що вину свою у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав і суду пояснив, що він є Косівським міським головою з жовтня 2015 року. Відповідно до державного акту на право власності на землю серії ІV-ІФ №034508 від 23.10.2002 року є власником земельної ділянки, що розташована по вул. Тиха, 12, у м. Косів. Відповідно до вимог діючого земельного законодавства звернувся до державного реєстратора про реєстрацію належної йому на праві власності земельної ділянки у державному реєстрі прав на нерухоме майно. Однак йому було відмовлено у реєстрації, оскільки відсутній присвоєний кадастровий номер земельної ділянки і розяснено, що необхідно провести інвентаризацію по відновленню меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). При зверненні з цього приводу до працівників міської ради йому було розяснено, що треба виготовити нову технічну документацію та подати її на затвердження Косівської міської ради. У березні 2016 року на його замовлення було виготовлено технічну документацію про уточнення площ та лінійних промірів у звязку з проведенням інвентаризації по відновленню меж земельної ділянки у натурі. Після цього за пропозицією спеціалістів Косівської міської ради він звернувся з заявою до сесії Косівської міської ради про затвердження цієї технічної документації. Про подальший розгляд його заяви йому не було відомо. Під час шостої сесії сьомого демократичного скликання 22 квітня 2016 року був головуючим на засіданні. Розгляд земельних питань проводився шляхом пакетного голосування. Перелік осіб, заяви яких розглядаються в кожному пакеті, оголошував голова земельної комісії ОСОБА_6. Щоб ОСОБА_6 оголошував його прізвище по заяві, не чув. Про прийняте рішення по своїй заяві дізнався після завершення роботи сесії. Своє посадове становище для прийняття позитивного рішення депутатами не використовував, тиску не чинив. Не повідомив про розгляд своєї заяви та наявність конфлікту інтересів, оскільки не знав про її розгляд на даній сесії (а.п. 139).

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 підтримав свої пояснення, надані ним в суді першої інстанції, вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Пояснення ОСОБА_4 про те, що в його діях відсутній склад інкримінованих йому адміністративних корупційних правопорушень, у звязку із тим, що йому не було відомо про те, що саме 22.06.2016 року буде вирішуватись питання щодо розгляду раніше поданої ним заяви про затвердження технічної документації по суті, вважаю такими, що не відповідають зібраним по справі доказам та вважаю, що ОСОБА_4 дає вказані пояснення з метою ухилення від адміністративної відповідальності.

Вказані пояснення ОСОБА_4 є такими, що повністю спростовуються матеріалами провадження, а саме його власноручно написаною 24.03.2016 року заявою до сесії Косівської міської ради, зареєстрованою за №98/02.2-15 того ж дня Косівською міською радою (а.п. 13).

Отже, ОСОБА_4 достеменно було відомо про прийняття 24.03.2016 року та початок процедури розгляду його заяви органом, головою якого він є.

Таким чином, вважаю, що саме з моменту подання вказаної заяви до Косівської міської ради, головою якої є ОСОБА_4, у нього виник потенційний конфлікт інтересів, у звязку з тим, що фактично його заява, як фізичної особи, підлягала розгляду на сесії Косівської міської ради.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 пояснив, що заяви подані до Косівської міської ради повинні розглядатися протягом місяця, що також свідчить про те, що йому було відомо про розгляд його заяви саме протягом такого періоду, зокрема на сесії, яка відбулася 22.04.2016 року.

Сукупність досліджених доказів по справі поза всяким розумним сумнівом свідчить про те, що ОСОБА_4 було відомо як про прийняття його заяви 24.03.2016 року, про строки розгляду заяв відповідним органом, про порядок денний 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради, на якій вирішувалось питання щодо її розгляду.

З пояснень секретаря сесії ОСОБА_7 від 14.06.2016 року, що містяться в матеріалах провадження, вбачається, що 22.04.2016 року на 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради розглядалась заява міського голови ОСОБА_4 щодо затвердження технічної документації із землеустрою. На сесії міський голова ОСОБА_4 ні в усній, ні в письмовій формі не повідомляв про наявність у нього конфлікту інтересів. Також ОСОБА_4 приймав участь у голосуванні по своїй заяві, яка розглядалась пакетом з іншими заявами, і не була виділена окремим питання на голосування головою земельної комісії ОСОБА_8 (а.п. 7).

Про відсутність повідомлення з боку голови міської ради ОСОБА_4 про наявність у нього конфлікту інтересів, свідчить довідка №491 від 14.06.2016 року, підписана секретарем ради ОСОБА_9, про те, що міський голова Косівської міської ради ОСОБА_4 на засіданні 6 сесії VІІ демократичного скликання 22.04.2016 року та на всіх попередніх засідання сесії міської ради ні в письмовій, ні в усній формі не повідомляв про наявність у нього конфлікту інтересів відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» у звяжу з відсутністю такого (а.п. 8).

Матеріали провадження містять витяг з протоколу 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради від 22.04.2016 року, згідно з п. 2.29 якого вбачається, що на вказаній сесії слухалось питання про затвердження технічної документації, зокрема ОСОБА_4 Міська рада вирішила: голосування пакетом рішень. Вказаний протокол підписаний головою ради ОСОБА_4 (а.п. 11).

Відповідно до додатку №1 до вказаного вище протоколу реєстру результатів поіменного голосування депутатів Косівської міської ради сесії VІІ демократичного скликання від 22.04.2016 року, голосуючи по питанню порядку денного винесеного на голосування, а саме за п. 2 (земельні питання): затвердження технічної документації та за те, щоб прийняти пакетом на технічну документацію, ОСОБА_4 прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» щодо вирішення його заяви (а.п. 29-31).

Рішенням 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради від 22.04.2016 року №2.29-6 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_4 площею 0,0885 га.

Вказане вище рішення підписано особисто головою ради ОСОБА_4 (а.п. 12).

Відповідно до ч. 1 ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 року № 280/97-ВР (із змінами та доповненнями) сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З наведено вбачається, що голові Косівської міської ради ОСОБА_4 був відомий порядок денний чергової 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради від 22.04.2016 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, для реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів: 1) приватний інтерес; 2) службове повноваження, представницьке повноваження; 3) протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Під час притягнення особи за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів належить враховувати відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових повноважень.

Так, приватний інтерес ОСОБА_4 полягав у затвердженні технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж його приватної земельної ділянки, використовуючи при цьому своє службове становище, а саме посаду голови міської ради, що, в свою чергу, могло призвести до неупередженості в прийнятті рішення з цього питання, у звязку із наявним конфліктом інтересів.

Правопорушення щодо неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів, характеризується наявністю вини у формі прямого та непрямого умислу.

Згідно ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобовязана звернутися за розясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у розділі 5 вказаного Закону.

Саме по собі приховування особою наявного приватного інтересу вже розцінюється як порушення службової дисципліни і потребує вжиття відповідних заходів щодо запобігання корупції.

Конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює. Крім того, коли приватний інтерес «не спровокував» прийняття незаконного рішення, окремому розгляду підлягатиме питання наявності/відсутності в рішеннях, діяннях службової особи фактів зловживання службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Таким чином, для недопущення виникнення реального конфлікту інтересів ОСОБА_4, як голова ради, що приймає безпосередню участь у пленарних засіданнях Косівської міської ради, підписує прийняті міською радою рішення та приймає участі в процесу голосуванні, мав би заявити про наявність у нього реального конфлікту ін¬тересів та утриматись від будь-яких дій або рішень що стосуються поданої ним заяви.

Проте, ОСОБА_4, як міський голова знехтував вказаними вимогами Закону, та не повідомив про можливе існування в нього конфлікту інтересів.

Твердження сторони захисту про те, що у досліджуваній ситуації мав місце уявний конфлікт інтересів, є таким що не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, уявний конфлікт інтересів існує тоді, коли виникає думка про те, що приватні інтереси посадової особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання нею функціональних обовязків, але в реальності цього не відбувається. При цьому регламентується і діяльність, що може викликати видимість конфлікту інтересів навіть існування підозри, що у державного управлінця він є невирішеним, може спровокувати сумніви у його чесності й підриватиме довіру загалу до організації.

Разом з тим, ОСОБА_4 обвинувачується в неповідомленні у встановленому законом випадках та порядку, про наявність у нього реального конфлікту інтересів та у вчиненні дій та прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто не в неправомірному впливі або прийнятті рішень з будь-якими іншими порушеннями закону.

Оскільки, ОСОБА_4 притягається до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного корупційного правопорушення стосовно порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в частині, повязаній з неповідомленням про наявність у нього реального конфлікту інтересів, питання щодо обовязкового майнового чи немайнового інтересу в даному випадку не охоплюється субєктивною стороною вказаного діяння.

Отже, для наявності в діях ОСОБА_4 складу інкримінованого йому адміністративного корупційного правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП достатньо самого факту неповідомлення на сесії Косівської міської ради, на якій розглядалась його заява, про наявність суперечностей між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, що може впливати на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень.

Що стосується наявності в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, виходжу з наступного.

Так, адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП настає за вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Вчинення дій Косівським міським головою ОСОБА_4 полягало у тому, що йому, як голові ради, достеменно було відомо про порядок денний чергової 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради від 22 квітня 2016 року, на якій відбувалось слухання питання щодо затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_4 площею 0,0885 га., та незважаючи на це, він особисто приймав участь у голосуванні по своїй заяві, яка розглядалась пакетом з іншими заявами і не була виділена окремим питання на голосування головою земельної комісії ОСОБА_8

Отже, ОСОБА_4, будучи особою, зобовязаною не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, достовірно знаючи про те, що на 6 сесії VIІ демократичного скликання Косівської міської ради від 22.04.2016 року буде прийматись рішення за його заявою, прийняв особисто участь у голосуванні по питанню затвердження собі технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0885 га для ведення особистого селянського господарства та проголосував разом з іншими депутатами заради позитивного вирішення вказаного питання.

Питання щодо необхідності погодження на сесії міської ради затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) у разі якщо земельна ділянка перебуває у приватній власності, не є предметом розгляду вказаного провадження, оскільки знаходиться за межами обєктивної сторони складу адміністративного корупційного правопорушення в частині, що стосується вчинення ОСОБА_4О адміністративного корупційного правопорушення про порушення ним вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Таким чином викладена вище сукупність доказів свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, у звязку із чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням нової постанови.

Дослідивши матеріали провадження та оцінивши їх у сукупності, доходжу до висновку про наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за діяння передбачені ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції».

Вважаю доведеним, що ОСОБА_4, займаючи посаду голови Косівської міської ради вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, передбаченого ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за яке, передбачена ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до постанови Косівської міської виборчої комісії від 17.11.2015 року №8 було визнано повноваження новообраного Косівського міського голови ОСОБА_4. За таких обставин, ОСОБА_4 у відповідності до підпункту «б», «в» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення - посадовою особою місцевого самоврядування - міським головою. Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Статтею 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Установлено, що 24.03.2016 року ОСОБА_4 звернувся із заявою в Косівську міську раду для затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж ділянки в натурі, в частині уточнення лінійних промірів та площі, що перебуває у власності згідно Державного акту від 23.10.2002 року ІV-ІФ №034508, по вул. Тихій, 12, площею 0.0885 га для ведення особистого селянського господарства. ОСОБА_4, будучи Косівським міським головою та головуючим на 6 сесії Косівської міської ради сьомого демократичного скликання, достовірно знаючи, що його заява буде розглядатись на даній сесії, на якій ОСОБА_4 голосуватиме, всупереч ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а 22.04.2016 року приймав участь у проведенні 6 сесії Косівської міської ради сьомого демократичного скликання ради, на якій голосував особисто за позитивний розгляд своєї заяви. Рішенням №2.29-6 6 сесії Косівської міської ради сьомого демократичного скликання від 22.04.2016 року ОСОБА_4 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_4 площею 0,0885 га. В порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_4 не вжив заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, не повідомив сесію Косівської міської ради, публічно не оголосив на сесії, на якій розглядалась заява ОСОБА_4 про наявність суперечностей між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень. Натомість ОСОБА_4 приймав участь у прийнятті сесією рішень стосовно розгляду своєї заяви та голосував за позитивне вирішення свого питання. Таким чином, ОСОБА_4, будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення у відповідності до підпункту «б», «в» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, 22.04.2016 року не повідомив сесію Косівської міської ради, публічно не оголосив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

У відповідності до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення №12 від 22.06.2016 року, датою виявлення правопорушення є 22.06.2016 року (а.п. 3).

Враховуючи наведене вище, вважаю, що строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, сплинув, що відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, ст. 28 Закону України Про запобігання корупції», -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Постанову судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22.09.2016 року, якою закрито провадження по справі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, щодо ОСОБА_4 у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло