Справа № 415/3133/16-п
Провадження № 33/782/92/16
П О С Т А Н О В А

іменем України

12 жовтня 2016 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області Рябчун Олена Вікторівна, за участю прокурора Маіляна Г.С., з секретарем Магомедовим Ш.Х.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 (який діє у інтересах ОСОБА_3 на підставі укладеного між сторонами договору від 30.06.2016 року), подану на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 12.09.2016 року про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення за ч.2 ст. 172-7 КпАП України,

встановила:

Постановою судді Лисичанського міського суду Луганської області від 12.09.2016 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КпАП України, і підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн.

З ОСОБА_3 також стягнутий судовий збір на користь держави - 275,6 грн.

Судом встановлено, що 04 квітня 2015 року ОСОБА_3, перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби із незаконним обігом наркотиків Лисичанського МВ ГУМВСУ, разом із іншими співробітниками міліції здійснював затримання ОСОБА_4 та вилучав у останнього наркотичної речовини.

Відомості за фактом зберігання ОСОБА_4 наркотичних засобів внесено до ЄРДР за № 0000744 у цей же день, 04.04.2015 року, із юридичною кваліфікацією дій особи за ч.1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_4 подав заяву про спричинення йому працівниками міліції під час затримання тілесних ушкоджень. За цими обставинами розпочато кримінальне провадження за №0000095 від 06.05.2015 року, з правовою кваліфікацією дій співробітників міліції за ч.2 ст. 365 КК України.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 також кваліфіковано за ч.2 ст. 365 КК України .

27.10.2015 року старшим слідчим з ОВС 2-го слідчого відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 складено повідомлення про підозру, яке особисто вручено ОСОБА_3 09.11.2015 року.

26.11.2015 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_3 спрямований для розгляду по суті, до Лисичанського міського суду Луганської області. Потерпілим у ньому визнаний ОСОБА_4

У той же період часу - 17 грудня 2015 року, під час триваючого досудового розслідування за № 0000744 щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України, слідчим СВ Лисичанського ВП ГУНП у Луганській області Пономаренком П.Ю., на виконання ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.03.2016 року, працівникам ВКР Лисичанського ВП ГУНП надано у порядку ст. 40 КПК України доручення щодо встановлення осіб-свідків скоєння ОСОБА_4 правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. Виконання цього доручення доручено начальнику відділення Лобасу С.В.

Однак, він цього доручення не отримав, а його отримав та особисто виконав, не повідомляючи нікому про наявність у цій ситуації конфлікту інтересів, ОСОБА_3, про що підтвердив відповідним рапортом від 22.12.2015 року.

ОСОБА_3призначений на посаду оперуповноваженого Лисичанського ВП ГУНП за наказом № 8 о/с від 07.11.2015 року і, відповідно до п."з" ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є поліцейським ( а при виконанні доручення слідчого - користувався і повноваженнями слідчого), а, отже,- суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, у тому числі, за адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що у ОСОБА_3 як у оперуповноваженого, який виконував доручення слідчого та користувався також повноваженнями слідчого під час виконання ОРД, у межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України, виникла суперечність між приватним (немайновим) інтересом, зумовленим особистими стосунками із ОСОБА_4, який визнаний потерпілим від неправомірних дій, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_3, та його службовими повноваженнями щодо здійснення неупередженого розслідування кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить скасувати постанову суду, а провадження по зазначеним адміністративним матеріалам щодо ОСОБА_3 закрити у зв'язку із відсутністю у його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, оскільки суд не дослідив та залишив поза увагою доводи захисника про те, що Лисичанська місцева прокуратура Луганської області не мала компетенції (повноважень) щодо визначення питання наявності чи відсутності реального або потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_3, згідно із Законом України «Про запобігання корупції», оскільки такі функції були покладені законом на інший державний орган - НАЗК, про що свідчить норми розділу 2 Закону України «Про запобігання корупції».

Ані Законом України «Про запобігання корупції», ані Законом України «Про прокуратуру», ані Державною програмою щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні на 2015-2017рр, затвердженою постановою КМУ від 29.04.2016 року № 265, ані постановою КМУ від 18.03.2016 року № 118 «Про утворення НАЗК» не передбачено, що на час формування та початку діяльності Національного агентства, його повноваження виконують органи прокуратури.

На час складання протоколу щодо ОСОБА_3 і на час розгляду справи не прийнято жодного нормативно-правового акту або закону, які б передбачали делегування повноважень НАЗК, або надавання таких же повноважень органам прокуратури.

Прокурор Лазаренко В.М., на думку захисника, як посадова особа мав лише право на складання протоколу згідно із КпАП України.

Окрім того, захисник стверджує, що судом першої інстанції не було досліджено та не зазначено у постанові, які саме конкретні дії вчинив ОСОБА_3 в умовах «реального конфлікту інтересів», оскільки прийняття доручення на проведення оперативно-розшукових дій ще не свідчить про те, що ОСОБА_3 дійсно вчиняв такі дії.

Викладені у протоколі прокурора міркування про наявність дій ОСОБА_3 в умовах конфлікту інтересів є лише припущенням та особистим судженням особи, що вийшла за межі своїх повноважень та склала зазначений протокол.

Особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2 були належним чином повідомлені про час та місце апеляційного перегляду матеріалів адміністративного провадження щодо ОСОБА_3, але у судове засідання не з'явились.

Підстав для відкладення розгляду справи за надісланим о 14 годині 03 хвилини 12.10.2016 року клопотанням захисника ОСОБА_2 ( з огляду на відсутність будь-яких підтверджуючих документів викладених у клопотанні обставин) не вбачається.

У судовому засіданні прокурор відділу прокуратури Луганської області Маілян Г.С. заперечував проти доводів, викладених у апеляційній скарзі та просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Перевіривши витребувані із Лисичанського міського суду Луганської області матеріали адміністративного провадження щодо ОСОБА_3 за ч.2 ст. 172-7 КпАП КпАП України, прийнявши до уваги пояснення сторін, викладені у запереченнях та апеляційній скарзі, проаналізувавши доводи доповненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_2, вважаю, що вони не підлягають задоволенню за такими підставами.

Відповідно до вимог ст.280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а, також, з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із змісту постанови, суд першої інстанції вимоги закону виконав, повно з'ясував всі обставини, викладені у складеному керівником Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області Лазаренком В.М. протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного із корупцією від 22.06.2016 року, та належним чином мотивував свої висновки.

Зокрема, на підставі доданих до протоколу документів вбачається, що ОСОБА_3 як оперуповноважений Лисичанського відділу поліції ГУ НП у Луганській області, що призначений на цю посаду за наказом № 8 о/с від 07.11.2015 року, є поліцейським, а, отже, суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, та за адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією ( п."з" ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції»).

Із досліджених судом матеріалів, доданих до протоколу, також вбачається, що ОСОБА_3 є обвинуваченим по кримінальному провадженню, скерованому 26.11.2015 року прокурором для розгляду по суті до Лисичанського міського суду Луганської області, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України ( дії під час затримання ОСОБА_4 та спричинення останньому тілесних ушкоджень).

У той же час, діючи у межах кримінального провадження за № 0000744 щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України та виконуючи ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.03.2016 року про тимчасовий доступ до речей та документів, слідчий СВ Лисичанського ВП ГУНП у Луганській області Пономаренко П.Ю. надав доручення працівникам ВКР цього ж відділу про проведення слідчих дій у порядку ст.40 КПК України щодо встановлення осіб - свідків скоєння ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Згідно журналу обліку доручень, виконання цього доручення покладено на керівника ВКР Лобача С.В.

Незважаючи на це, доручення слідчого отримано і особисто виконано ОСОБА_3, за результатами виконання складений рапорт про відсутність результатів по встановленню таких осіб.

Суд , проаналізувавши наведені вище докази, дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_3 як суб'єкт відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією, не повідомивши керівництво про виникнення ситуації суперечності між приватним інтересом - немайновим інтересом, зумовленим особистими стосунками із ОСОБА_4, якого визнано потерпілим від дій ОСОБА_3 ( відносини «потерпілий-обвинувачений») та його службовими повноваженнями щодо здійснення неупередженого розслідування кримінального правопорушення, вчинив в умовах реального конфлікту інтересів конкретні дії по виконанню доручення слідчого Пономаренка В.О.

Ці обставини знайшли своє підтвердження під час розгляду матеріалів у суді і спростувань цих обставин від сторони захисту суд ( крім письмових заперечень захисника щодо викладених у протоколі фактів) не отримував та не досліджував.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 щодо відсутності у керівника Лисичанської місцевої прокуратури Лазаренка В.М. процесуального права у межах ст.255 КпАП України складати відповідний протокол щодо ОСОБА_3 та виявляти таке діяння вважаю необґрунтованими за такими підставами.

Відповідно до вимог статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» до спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції віднесені, серед інших, і органи прокуратури.

Ст.255 КпАП України визначає повноваження прокурорів щодо притягнення осіб до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, пов'язаних із корупцією ( зокрема, і за ст. 172-7 КпАП України).

Згідно п.11 ч.1 ст. 255 КпАП України ( з урахуванням внесених до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності НАБУ та НАЗК» від 12.02.2015 року за № 198-VIII) продовжено повноваження органів прокуратури та СБУ щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією, до початку діяльності нових створених органів.

Відповідно до рішення за № 1 від 14.08.2016 року «Про початок діяльності НАЗК», підписаного головою НАЗК Корчак Н., початок діяльності цього органу визначений з 15 серпня 2016 року.

Як вбачається із матеріалів справи, протокол щодо ОСОБА_3 у скоєнні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КпАП України, складений 22 червня 2016 року, за виявленими під час спеціальної перевірки діями ОСОБА_3, які фактично були скоєні ним у грудні 2015 року.

Таким чином, протокол про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, пов'язаного із корупцією, складений уповноваженим суб'єктом, у межах повноважень, наданих йому на час складання цього документу діючим законодавством, а викладені у протоколі обставини підтверджені зібраними матеріалами, які були предметом дослідження у суді першої інстанції.

Адміністративне стягнення для ОСОБА_3 визначене у межах санкції ч.2 ст. 172-7 КпАП України і накладене відповідно до строків, визначених у ч.3 ст. 38 КпАП України.

Підстав для скасування постанови суду першої інстанції за обставинами, викладеними у доповненій апеляційній скарзі захисника ОСОБА_2 не вбачається.

Керуючись ст. 280,294 КпАП України, суддя

постановила:

Постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 12.09.2016 року, якою ОСОБА_3 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КпАП України та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу, у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, залишити без змін, а доповнену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції є остаточною та такою, що не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя О. В.Рябчун