ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу останнього на постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 вересня 2016 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, м. Маріуполь, Донецька область,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. з конфіскацією продукції.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 275,60 грн.,

в с т а н о в и в:

вказаною постановою ОСОБА_2 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП за скоєння адміністративного правопорушення, вчиненого за наступних обставин.

Під час перевірки зведеною мобільною групою м. Маріуполь в складі працівників СБУ та податкової міліції, 11 липня 2016 року об 11.55 год. в магазині «Фрескада», що розташований по вул. Партизанській, 25 в с. Сартана м. Маріуполя, встановлено провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як субєкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснення власником вказаного магазину ОСОБА_2, реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без дозвільних документів, а саме свідоцтва про державну реєстрацію, як фізична особа підприємець, ліцензій на право здійснення торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, чим порушив вимоги ст.3 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року.

На зазначену постанову ОСОБА_2 надав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення його прав, передбачених ст.268 КУпАП, просить оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що суд незаконно виніс постанову про визнання його винним за ч.1 ст.164 КУпАП, порушивши тим самим, права давати пояснення, заперечення, тощо.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржувану постанову щодо нього скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, перевіривши матеріали справи й ознайомившись з апеляційною скаргою ОСОБА_2, апеляційний суд вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 виконані не в повному обсязі.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3, 42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило, з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб'єкт господарювання.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 здійснював реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не маючи ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності.

До того ж, Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (ч.1 ст. 156 КУпАП).

Ця норма є спеціальною за конкретний вид протиправної діяльності, і саме за цією нормою мають піддаватися стягненням правопорушники за дії, вказані в складеному щодо ОСОБА_2 протоколі.

Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому апеляційний суд не вбачає правових підстав вважати дії ОСОБА_2 господарською (підприємницькою) діяльністю.

Разом з тим, Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає можливості суду перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, а протокол про адміністративне правопорушення складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки, суд справу розглянув поверхнево із грубим порушенням вимог ст.ст.245, 268, 280 КУпАП, не зясував усі суттєві обставини, що є неприпустимим і достатнім для скасування постанови суду із закриттям провадження у справі через відсутність складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Предмети торгівлі, вилучені у ОСОБА_2 згідно акту опису від 11 липня 2016 року, які зберігаються за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, смт Сартана, вул. Партизанська, 25 - повернути ОСОБА_2

На підставі викладеного та керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в;

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 вересня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Предмети торгівлі, вилучені у ОСОБА_2 згідно акту опису від 11 липня 2016 року, які зберігаються за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, смт Сартана, вул. Партизанська, 25 - повернути ОСОБА_2

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області ОСОБА_1