П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.10.2016 року суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В. розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ст. 162 Кодексу України про адміністративне правопорушення,

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 (далі - особа, що притягається до адміністративної відповідальності) 11.07.2016 о 19:00 за адресою: м. Київ, вул. Раїси Окіпної, 2 в пункті обміну валют здійснив порушення правил про валютні операції, що виявилось в обміні валюти, а саме: 10 000,00 (десять тисяч) доларів США на 10 000,00 (десять тисяч) доларів США.

Так, у судовому засіданні особа, що притягається до адміністративної відповідальності пояснив, що у цій ситуації він здійснив обмін валюти у розмірі 10 000, 00 (десять тисяч) доларів США на 10 000, 00 (десять тисяч) доларів США.

Мета обміну - заміна старих купюр на нові купюри.

Здійснити обмін вказаних коштів його попросила дружина ОСОБА_2, яка до цього домовилися зі своїм знайомим Сергієм про обмін старих купюр на нові зі своїх власних коштів, про що мається розписка у матеріалах справи.

Для здійснення заміни старих купюр на нові ОСОБА_2 прибула на роботу до нього разом з коштами у сумі 17 200,00 (сімнадцять двісті) доларів США, щоб він перевірив справжність купюр, які вона планувала поміняти у знайомого.

Надалі, ОСОБА_2 не дочекалася Сергія та вимушена була піти, у зв'язку з чим попросила його, замість неї, допомогти та здійснити заміну старих купюр на нові, які повинен з хвилину на хвилину принести її знайомий.

Грошові кошти вона поклала в особистий пакет та пішла.

В подальшому він здійснив обмін старих купюр у розмірі 10 000,00 (десять тисяч) доларів США на нові купюри у розмірі 10 000,00 (десять тисяч) доларів США.

Обмін було проведено, згідно копії наказу про встановлення графіку роботи обміннного пункту, який наявний у справі, поза робочим часом.

О 21 годині він та ОСОБА_2 закрили пункт обміну валют та відправилися по своїм справам. При собі вони мали пакет з особистими коштами у сумі 17 200,00 (сімнадцять двісті) доларів США.

Приблизно у 300 метрах від пункту обміну валют до них підішли співробітниками НАБУ та запропонували повернутися у пункт обміну валют.

О 21 годині 28 хвилин співробітниками НАБУ в рамках кримінального провадження № 0000064 від 02.03.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», було проведено обшук його робочого місця (пункт обміну за адресою м. Київ, вул. Р.Окіпної, 2).

Під час обшуку були вилучені грошові кошти у валюті та розмірі: п'ятсот двадцять шість гривень; одна тисяча сорок дві гривні; дві тисячі двісті п'ятдесят гривень; одна тисяча сімсот сорок гривень; п'ять тисяч вісімдесят гривень; шістнадцять тисяч п'ятсот п'ятдесят гривень; вісімдесят три тисячі сімсот гривень; двадцять одна тисяча вісімсот гривень; шістдесят дві тисячі гривень; п'ятсот російських рублів; сім тисяч російських рублів; чотириста сорок п'ять тисяч російських рублів;сто десять доларів США; триста вісімдесят доларів США; п'ятдесят доларів США; десять євро; двадцять євро; п'ятдесят євро; триста євро; п'ятсот євро.

Також були вилучені особисті кошти ОСОБА_2 у сумі у 17 200, 00 доларів США, які вона залишила йому та які співробітники НАБУ попросили його дістати із особистих речей (пакету).

Наступного дня, тобто 12.07.2016, вилучені під час обшуку кошти були повернуті, окрім доларів США у розмірі 17 200, 00 (сімнадцять тисяч двісті).

Згодом стало відомо, що 10 000,00 (десять тисяч) доларів США старими купюрами, які він поміняв на 10 000,00 (десять тисяч) доларів США новими купюрами, згідно постанови про визнання речовими доказами від 13.07.2016, яка наявна в матеріалах справи, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000064 від 02.03.2016.

7200, 00 (сім тисяч двісті) доларів США, відповідно до копії постанови про передачу на зберігання до УФЗБО ГУНП України в м. Києві від 05.10.2016, що наявна в матеріалах справи, заходяться на зберіганні у фінансовому відділі ФЗЕ НП України.

А тому, особа, що притягається до адміністративної відповідальності не убачає у своїх діях складу адміністративного правопорушення за ст. 162 КУпАП.

У судовому засіданні представник особи, що притягається до адміністративної відповідальності - Черненко В.А. пояснила, що складений протокол вважає таким, що не відповідає вимогам КУпАП, враховуючи відсутність доказів, які в контексті положень ст. 251 КУпАП, регламентують відомості, що можуть бути належними доказами в ході підтвердження тих чи інших обставин, у зв"язку з чим вина її клієнта ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, а тому справа підлягає закриттю на підставі ст. 247 КУпАП.

Зокрема, вказала, що відповідно до ст. 162 КУпАП, незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави - тягнуть за собою попередження або накладення штрафу від тридцяти до сорока чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей.

Згідно пункту 2 ст.1 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 № 15-93 (далі - Декрет), валютні операції це: операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України; операції, пов'язані з використанням валютних цінностей в міжнародному обігу як засобу платежу, з передаванням заборгованостей та інших зобов'язань, предметом яких є валютні цінності; операції, пов'язані з ввезенням, переказуванням і пересиланням на територію України та вивезенням, переказуванням і пересиланням за її межі валютних цінностей.

Наголосила що відповідно до пункту 1 ст. 1 Декрету, валютні цінності: валюта України - грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, у внесках в банківських та інших фінансових установах на території України; іноземна валюта- іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших фінансових установ за межами України.

Вказала на те, що відповідно до пункту 3 Розділу 1 Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженою Постановою Правління НБУ від 12.12.2002 № 502 (далі - Інструкція), до валютно-обмінних операцій належать такі операції: купівля у фізичних осіб - резидентів і нерезидентів готівкової іноземної валюти за готівкові гривні; продаж фізичним особам - резидентам готівкової іноземної валюти за готівкові гривні; зворотний обмін фізичним особам - нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту; конвертація (обмін) готівкової іноземної валюти однієї іноземної держави на готівкову іноземну валюту іншої іноземної держави.

Таким чином, на думку захисту, обмін валюти одного виду (заміна старих купюр на нові) не є валютно-обмінною операцією.

Серед іншого захисник, вказала на те, що відповідно до пункту 5 розділу III Інструкції, касири каси банку, фінансової установи, пункту обміну валюти зобов'язані видати квитанцію про здійснення валютно-обмінної операції одночасно з прийняттям та видачею фізичній особі коштів. Квитанція про здійснення валютно- обмінної операції повинна видаватися не пізніше завершення операції.

А у цій ситуації, на її думку, ОСОБА_1, як фізична особа, здійснив безоплатний обмін старих купюр на нові, обмінявши кошти, які отримав від дружини ОСОБА_2. Під час проведення обшуку грошові кошти у сумі 17 200 доларів США (сімнадцять тисяч двісті) було вилучено із особистих речей ОСОБА_1.

Таким чином, захист вважає, що ОСОБА_1 не здійснював валютно-обмінних операцій, а здійснив фізичний обмін старих купюр на нові, що не є порушенням валютно- обмінних операцій.

Поряд з цим адвокат Черненко В.А. вказала на те, що на її переконання, у протоколі не зазначено, які саме вимоги чинного законодавства, яке регулює порядок здійснення валютно-обмінних операцій порушив ОСОБА_1

Так, як статтею 256 КУпАП передбачає вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Але, у цій ситуації, в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 здійснив обмін валюти 10 000,00 доларів США (десять тисяч) на 10 000,00 доларів США (десять тисяч).

В той же час, в протоколі зазначено, що виявлені та вилучені 7 200, 00 (сім тисяч двісті) доларів США заходяться на зберігання у фінансовому відділі ФЗЕ НП України.

Правила зберігання речей і документів, вилучених посадовими особами органів під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення регулюється Порядком зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16 січня 2012 р. № 17.

Таким чином, в протоколі не зазначено суті адміністративного правопорушення, тобто того обмін якої саме суми доларів США є порушенням правил про валютні операції відповідно до ст. 162 КУпАП.

Тож, суд, заслухавши та проаналізувавши в системному зв'язку думку осіб, що беруть участь у справі про адміністративне правопорушення, дослідивши матеріали адміністративної справи, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до наступного.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАПорган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАПвисновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і обєктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 251 КУпАП,доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 256 КУпАП У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові

особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Також ст. 62 Конституції Українизазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Так, дійсно, як обґрунтовано вказує захист, за ст. 162 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, яка тягне за собою попередження або накладення штрафу від тридцяти до сорока чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей.

У той же час, згідно пункту 2 ст.1 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 № 15-93 (далі - Декрет), валютні операції це: операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України.

Відповідно до пункту 1 ст. 1 Декрету, валютні цінності: іноземна валюта- іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших фінансових установ за межами України.

З пункту 3 Розділу 1 Інструкції визпливає, що до валютно-обмінних операцій належать такі операції: купівля у фізичних осіб - резидентів і нерезидентів готівкової іноземної валюти за готівкові гривні; продаж фізичним особам - резидентам готівкової іноземної валюти за готівкові гривні; зворотний обмін фізичним особам - нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту; конвертація (обмін) готівкової іноземної валюти однієї іноземної держави на готівкову іноземну валюту іншої іноземної держави.

Що у своїй сукупності вказує на те, що обмін валюти одного виду (заміна старих купюр на нові) не є валютно-обмінною операцією.

Тим паче, що відповідно до пункту 5 розділу III Інструкції, касири каси банку, фінансової установи, пункту обміну валюти зобов'язані видати квитанцію про здійснення валютно-обмінної операції одночасно з прийняттям та видачею фізичній особі коштів. Квитанція про здійснення валютно- обмінної операції повинна видаватися не пізніше завершення операції.

А у цій ситуації, захист обгрунтовано вказує на те, що, ОСОБА_1, як фізична особа, здійснив безоплатний обмін старих купюр на нові, обмінявши кошти, які отримав від дружини ОСОБА_2

Під час проведення обшуку грошові кошти у сумі 17 200 доларів США (сімнадцять тисяч двісті) було вилучено із особистих речей ОСОБА_1.

Що вказує на те, що ОСОБА_1 не здійснював валютно-обмінних операцій, а здійснив фізичний обмін старих купюр на нові, що не є порушенням валютно- обмінних операцій.

Також, суд вважає, що складений протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як у ньому не зазначено, які саме вимоги чинного законодавства, яке регулює порядок здійснення валютно-обмінних операцій порушив ОСОБА_1, тобто суть адміністративного правопорушення.

Так як, у цій ситуації, в протоколі вказано про те, що ОСОБА_1 здійснив обмін валюти 10 000,00 доларів США (десять тисяч) на 10 000,00 доларів США (десять тисяч).

У той час, як виявлено та вилучено 17 200, 00 (сімнадцять тисяч двісті) доларів США, з яких лише 7 200,00 (сім тисяч двісті) доларів США заходяться на зберігання у фінансовому відділі ФЗЕ НП України.

Правила зберігання речей і документів, вилучених посадовими особами органів під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення регулюється Порядком зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16 січня 2012 р. № 17.

Таким чином, в протоколі не зазначено суті адміністративного правопорушення, тобто того обмін якої саме суми доларів США є порушенням правил про валютні операції відповідно до ст. 162 КУпАП.

Також, судом, враховуючи положення ч. 1 ст. 272 КУпАП про те, що як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі, було заслухано пояснення свідка ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, які фактично за свою суттю в повній мірі кореспондуються з поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

А тому суд вважає, що, у судовому засіданні, особою, що притягається до адміністративної відповідальності, було надано послідовні та логічні покази з приводу обставин події, які не викликають сумніву у суду, щодо їх достовірності та кореспондуються з поясненнями свідка та його письмовими поясненнями від 04.10.2016.

Щодо копій НПА, як-то протоколів огляду, обшуку, та інших здійснених у рамках кримінального провадження № 0000064 від 02.03.2016, які були долучені до справи у якості доказів винуватості особи, то суд їх не сприймає так, як в силу вимог ст.. 223 КК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, але не у рамках розгляду справи про притягнення тієї чи іншої особи до адміністративної відповідальності, внаслідок чого наявні у них дані є сумнівними,а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року (стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

При цьому, відповідно до положень ст. 251 КУпАП, ст. 62 Конституції України суд вважає такими, що не можуть бути визнані належним та допустимим доказом відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, у зв"язку з їх не відповідністю нормам ст. 256 КУпАП та виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністратвине правопорушення не може бути беззаперечним доказам вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду здобуто не було та суду не надано.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши доказиза своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, з урахуванням положень ст. 251 КУпАП та вимог Інструкції, вважає, що у діях особи, що притягається до адміністративної відповідальності відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ст. 162 КУпАП.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи, дана правова норма не передбачає судового рішення про направлення справи на дооформлення.

А, згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушенняне може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністі події і складу адміністративного правопорушення.

У зв'язку з чим, дане адміністративне провадження, з урахуванням вимог п. 1 ст. 247 КУпАП, підлягає закриттю, а судовий збір не підлягає стягненню з особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у зв'язку з встановленням обставин визначених п. 1 ст. 247 КУпАП.

Щодо заходів забезпечення провадження у справі, то їх, з урахуванням норм ст.ст. 260, 265 КУпАП, слід скасувати, а вилучені грошові кшти повернути володільцю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 6, 33-35, 124, 221, 245, 247, 251, 252, 268, 272, 280, 321 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суддя

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 162 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі ст.ст. 260, 265 КУпАП заходи забезпечення провадження у справі скасувати, а вилучені грошові кошти у сумі 7 200 (сім тисяч двісті) доларів США повернути ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1, виданий Дніпровським РУГУ МВС України 13.11.1997.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки визначені КодексомУкраїни про адміністративне правопорушення, з урахуванням норм статтею 287-291 даного Кодексу, і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

С у д д я: О.В. Бірса