Справа № 739/1211/16-п Головуючий у 1 інстанції Наполов М. І.
Провадження № 33/795/219/2016
Категорія - ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2016 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі:

головуючого - судді Демченка О.В.,

з участю прокурора Карася В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові апеляційну скаргу керівника Менської місцевої прокуратури ОСОБА_1 на постанову Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 01 серпня 2016 року, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 01 серпня 2016 року закрито провадження за відсутністю адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП в діях

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_3, українки, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючої вчителем Бучківської ОСОБА_3 ступенів, депутата Бучківської сільської ради сьомого скликання Новгород-Сіверського району Чернігівської області.

Своє рішення суд мотивував тим, що законом не визначено порядок повідомлення про наявність у особи реального конфлікту інтересів, а також приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_2 ( як одна з 13 депутатів Бучківської сільської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області) у письмовій формі та від свого імені звернулась з питанням надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для особистого селянського господарства, довівши цю інформацію до відома депутатів сільської ради, чим фактично повідомила про можливу наявність конфлікту інтересів суд вважає, що за таких фактичних обставин відсутні правові підстави для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 16 липня 2016 року ОСОБА_2, будучи депутатом Бучківської сільської ради шостого скликання, тобто у відповідності до пп. б п. 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією у порушення п. п. 1. 2 ч. 1 ст. ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України від 7 червня 2001 року № 2493-ІІІ «Про службу в органах місцевого самоврядування» не вжила заходів щодо будь - якої можливості виникнення конфлікту інтересів, а також невідкладно в усній та письмовій формі не повідомила сесію Бучківської сільської ради та голову Бучківської сільської ради про наявність конфлікту інтересів в її депутатській діяльності, який виник під час розгляду на сесії питання про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж та передачу їй у приватну власність земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Проведеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 відповідно рішення першої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради Новгород - Сіверського району від 24.11.2010 являлася депутатом шостого скликання Бучківської сільської ради, наділена відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» повноваженнями представника інтересів територіальної громади.

Так, 18.02.2015 до Бучківської сільської ради Новгород - Сіверського району письмовою заявою звернулася ОСОБА_2, мешканка с. Бучки, вул. 8-го Березня. 14, Новгород - Сіверського району, з проханням надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, та для ведення особистого селянського господарства на території Бучківської сільської ради, в межах населеного пункту с. Бучки, орієнтовною площею 0.47 га.

Згідно списку депутатів Бучківської сільської ради шостого скликання, ОСОБА_2 була присутня на тридцять другій сесії шостого скликання Бучківської сільської ради, котра відбулась 19.02.2015 року.

Відповідно до протоколу тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від 19.02.2015 року за рішення «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, та для ведення особистого селянського господарства» присутні депутати проголосували одноголосно, в тому числі «За» дане рішення проголосувала ОСОБА_2 При цьому депутат Бучківської сільської ради ОСОБА_2 будь - яких зауважень щодо вищевказаного питання не висловила та голосувала за прийняття цього питання.

Згідно ч. 2 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції", у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії, тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Оскільки неучасть депутата ОСОБА_2 в голосуванні за вказане вище рішення не призвела б до втрати правомочності тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради, її дії не підпадають під норму абз. З ч. 2 ст. 35 ЗУ "Про запобігання корупції", якою передбачено, що у разі, якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватись під зовнішнім контролем.

Статтею 28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено заходи запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Зокрема, суб'єкти відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що депутати районної ради беруть участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Таким чином, на тридцять другій сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від 19.02.2015 року було прийнято наступне рішення: «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд та для ведення особистого селянського господарства».

На засіданні тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від ОСОБА_2 заяв (повідомлень) в усній або письмовій формі про виникнення конфлікту інтересів в її депутатський діяльності не надходило.

Приймаючи участь у голосуванні по даному питанню у ОСОБА_2 виник конфлікт інтересів, тобто зіткнення особистих інтересів, які полягали у бажанні прийняти рішення щодо питання про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж та передачу у власність земельної ділянки самій собі.

Таким чином, ОСОБА_2 19.02.2015 року під час засідання тридцять другої сесії шостого скликання, знаходячись в приміщенні Бучківської сільської ради, за адресою: с. Бучки. вул. 1 Травня - 69 Новгород - Сіверського району Чернігівської області в проміжку часу між 08-00 та 20-00 годиною приймала участь у голосуванні по питанню, що стосувалось її особистих інтересів та проголосувала «ЗА».

Своїми діями депутат ОСОБА_2 порушила вимоги депутатської етики п. п. 1.2 ч. 1 ст. 8 Закону України від 11 липня 2002 року N 93-ІУ «Про статус депутатів місцевих рад», а також положення п. 2 ст. 2 вказаного Закону, оскільки невжиття заходів щодо усунення конфлікту інтересів, не повідомлення сесії сільської ради про його наявність, призвели до використання ним депутатського мандата в особистих інтересах.

Таким чином, матеріали перевірки свідчать про наявність в діях ОСОБА_2 ознак адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, яке полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, який виникнув під час голосування за прийняття рішення "Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд та для ведення особистого селянського господарства», чим порушила вимоги ч. 1 сі. 28. ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-У1І від 14.10.2014 року та ст. 12-1 Закону України від 7 червня 2001 року № 2493-ІІІ «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Не погоджуючись з постановою суду, керівник Менської місцевої прокуратури ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 01 серпня 2016 року про закриття провадження щодо ОСОБА_2 скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати винною ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Свої вимоги аргументує тим, що з урахуванням положень п.п.1,2 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції" ОСОБА_2 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення та при наявності реального конфлікту інтересів, який виразився у виникненні суперечності між її особистими інтересами та службовими повноваженнями не повідомила в усній чи письмовій формі голову ради та Бучківську сільську раду про виникнення такого конфлікту. Тобто, на думку автора скарги, достатньо наявності самого факту неповідомлення особою про наявність конфлікту інтересів для відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, оскільки дана норма має формальний склад і відповідальність настає незалежно від наслідків.

В засідання апеляційного суду ОСОБА_2 не прибула, звернувшись до суду з заявою про неможливість особистої участі та просила розглянути справу в її відсутність. Суд вважає, що ОСОБА_2 в даному випадку була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи і її неявка не перешкоджає розгляду справи у відсутність даної особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку прокурора на підтримання доводів його скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що вказана вище апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова місцевого суду підлягає скасуванню з таких підстав.

За змістом ст.ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги при розгляді даної справи суддею виконанні в повному обсязі не були.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Стаття 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Згідно примітки 2, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Так, відповідно до рішення першої сесії шостого скликання шостого скликання Бучківської сільської ради Новгород - Сіверського району від 24.11.2010 являлася депутатом шостого скликання Бучківської сільської ради, наділена відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» повноваженнями представника інтересів територіальної громади.

18.02.2015 року до Бучківської сільської ради Новгород - Сіверського району з письмовою заявою звернулася ОСОБА_2, мешканка с. Бучки, вул. 8-го Березня, 14, Новгород - Сіверського району, з проханням надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, та для ведення особистого селянського господарства на території Бучківської сільської ради, в межах населеного пункту с. Бучки, орієнтовною площею 0.47 га.

Згідно списку депутатів Бучківської сільської ради шостого скликання. ОСОБА_2 була присутня на тридцять другій сесії шостого скликання Бучківської сільської ради, котра відбулась 19.02.2015 року.

Відповідно до протоколу тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від 19.02.2015 року за рішення «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, та для ведення особистого селянського господарства» присутні депутати проголосували одноголосно, в тому числі «За» дане рішення проголосувала ОСОБА_2 При цьому депутат Бучківської сільської ради ОСОБА_2 будь - яких зауважень щодо вищевказаного питання не висловила та голосувала за прийняття цього питання.

Згідно ч. 2 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції", у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії, тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Оскільки неучасть депутата ОСОБА_2 в голосуванні за вказане вище рішення не призвела б до втрати правомочності тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради, її дії не підпадають під норму абз. З ч. 2 ст. 35 ЗУ "Про запобігання корупції", якою передбачено, що у разі, якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватись під зовнішнім контролем.

Статтею 28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено заходи запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Зокрема, суб'єкти відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів. Статтею 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що депутати районної ради беруть участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Таким чином, на тридцять другій сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від 19.02.2015 року було прийнято наступне рішення: «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд та для ведення особистого селянського господарства».

На засіданні тридцять другої сесії шостого скликання Бучківської сільської ради від ОСОБА_2 заяв (повідомлень) в усній або письмовій формі про виникнення конфлікту інтересів в її депутатський діяльності не надходило.

А враховуючи положення ч.1 ст. 172-7 КУпАП, яка передбачає відповідальність тільки за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, в діях ОСОБА_2 встановлений склад цього адміністративного правопорушення.

Однак враховуючи, що законом не визначений порядок повідомлення про наявність у особи реального конфлікту інтересів, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного корупційного правопорушення.

З таким висновком суду неможливо погодитись. Не зважаючи, що диспозиція статті 172-7 ч.1 КУпАП, за якою складений протокол, є бланкетною, однак висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу цього правопорушення є невірним.

Так, згідно п.п.1,2 ч.1 ст. 28Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1,2 ч.1 ст. 3 цього Закону, зобовязані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно. Таким чином, місцевий суд припустився помилки щодо того, що процедура повідомлення про конфлікт інтересів законодавчо не врегульована. З тексту вказаного вище закону вбачається, що в даному випадку ОСОБА_2 повинна була у будь-який спосіб повідомити колегіальний орган, в якому вона була депутатом, про конфлікт інтересів.

Враховуючи викладене, в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, яке передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Днем виявлення правопорушення слід вважати день складання протоколу про адміністративне правопорушення 15 липня 2016 р.

При визначені виду і розміру стягнення, враховуючи характер вчиненого правопорушення, дані про особу, що притягується до адміністративної відповідальності, яка працює, має сімю, виховує дитину, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, вперше вчинила адміністративне правопорушення, ступінь вини, майновий стан, вважаю за доцільне призначити адміністративне стягнення з урахуванням вимог ст. 36 КУпАП у виді штрафу у мінімальному розмірі.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з ОСОБА_2 необхідно стягнути судовий збір в сумі 275,60 грн.

Повторна апеляційна скарга прокурора подана в строк, що перевищує 10 днів з моменту винесення постанови місцевим судом. Первинна апеляційна скарга подана в строк, передбачений законом. Прокурор поставив питання про поновлення строку на подачу скарги, мотивуючи це неузгодженістю законодавства та не взяття суддею апеляційного суду до уваги розяснень вищих судів з приводу участі прокурора в розгляді справ про корупційні правопорушення. Ці підстави для поновлення строку апеляційний суд вважає слушними й такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 283, 293, 294, КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Поновити керівникові Менської місцевої прокуратури строк на оскарження постанови Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 1 серпня 2016 року відносно ОСОБА_2.

Апеляційну скаргу керівника Менської місцевої прокуратури ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 01 серпня 2016 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_2 скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1700 (тисяча сімсот) гривень.

Стягнути з ОСОБА_2 судовий збір в сумі 275, 60 гривень в дохід держави.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_4