Справа № 408/6467/16-п
Провадження № 33/782/101/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2016 року м. Сєвєродонецьк Луганська область

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області Тополюк Є.В. при секретарі Магомедові Ш.Х. за участю правопорушника ОСОБА_2 розглянувши його апеляційну скаргу на постанову Біловодського районного суду Луганської області від 02 вересня 2016 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Біловодського районного суду Луганської області від 02 вересня 2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Аннопіль, Ємільченського району, Житомирської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, раніше не судимого, не працюючого, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. Також постановою з ОСОБА_2 стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 275,60 грн.

Згідно з постановою суду 15 червня 2016 року ОСОБА_2 займався господарською діяльністю, без державної реєстрації та одержання документів дозвільного характеру, а саме : надавав послуги по перевезенню пасажирів, на автомобілі «Фіат Дукато», державний номерний знак НОМЕР_1, без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, чим порушив ст. 3 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців» та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Біловодського районного суду Луганської області від 02.09.2016 року - скасувати, провадження по справі закрити, вважає, що постанова суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування судом обставин, які мають суттєве значення по справі.

Просить звернути увагу на той факт, що в судовому засіданні він провину не визнавав та на той факт, що підвозив людей безкоштовно, гроші йому за проїзд ніхто не платив, він грошей не вимагав, це взагалі був єдиний випадок коли від підвозив людей. Письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для суду в силу ст. 251 та ст. 272 КУпАП не є належними доказами по справі, оскільки особи не були допитані в судовому засіданні у якості свідків, а тому у судді не було підстав посилатись на їх письмові покази, як на докази по справі.

Крім того при винесенні постанови суд в порушення ст. 280 КУпАП не з'ясував обставини, які мають значення при розгляді адміністративної справи, а саме його сімейний стан. Вказує, що на його утриманні знаходяться троє малолітніх дітей, вся діти є потерпілими від Чорнобильської катастрофи. Також судом першої інстанції при винесенні постанови та накладенні штрафу не з'ясовано той факт, чи був він раніше притягнутий за подібні правопорушення.

У судовому засіданні апеляційного суду правопорушник ОСОБА_2 пояснив, що він не займається господарської діяльністю по перевозці пасажирів, у нього не було такого наміру. Він 15.06.2016 року виїхав з місця свого проживання с. Новолимарівка Біловодського району до базару до смт. Станіця Луганська для придбання лобового скла для автомобілю, У цьому напрямку на зупинці стояли жінки, яких він погодився підвезти до смт. Станіця Луганська безкоштовно. Він має трьох малолітніх дітей, літних батьків, які отримують пенсію, крім того, він займається господарською діяльністю на городі, у полі, у нього є мотоблок, він обробляє городи. Автомобіль належить його брату, який надав йому його для користування з урахуванням наявності у нього дітей, батьків , яких треба іноді возити до лікарні, до ринку.

Заслухавши пояснення правопорушника ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та просив закрити адміністративне провадження на підставі ч.1 п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, пояснення свідка ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_2 не займається перевозками пасажирів як підприємець, пояснення свідка ОСОБА_6, який зазначив, що саме він складав протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_2 на КРП « Макарове» 15.06.2016 року , на якого черговий на блокпосту вказав як на особу, яка постійно їздить на ринок смт. Станиця Луганська, вони його зупинили, у автомобілі були пасажири, у водія не було документів про дозвіл на перевозку пасажирів, про що був складений протокол, від пасажирів та водія були відібрані пояснення, інших письмових доказів про те, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність не має, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, провівши судові дебати , апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права, або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право :

1)залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2)скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4)змінити постанову.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, суддя першої інстанції на підставі доказів, досліджених в судовому засіданні, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, пославшись на те, що ОСОБА_2 визнав свою вину, що підтверджується його письмовими поясненнями та поясненнями ОСОБА_3, ОСОБА_4

З журналу судового засідання вбачається, що правопорушнику ОСОБА_2 були роз'яснення його права згідно КУпАП, також було роз'яснено його право мати захисника, але він відмовився , пославшись на те, що буде особисто здійснювати захист своїх інтересів.( а.с.14).

З пояснень ОСОБА_2, які зазначені у журналі судового засідання, слідує, що він 15.06.2016 року о 12 год. 30 хвилин виїхав зі свого місця мешкання по справах, а саме придбати лобове скло до автомобіля до смт. Станіця Луганська. По дорозі він підібрав пасажирів в смт. Біловодськ та у с.Чугинка. Станично-Луганського району . Грошей за проїзд не вимагав та нічого не отримував. На КРП « Макарове» його зупинили працівники Державної Фіскальної служби України, де був складений протокол про адміністративне правопорушення за те, що він надавав послуги з перевезення пасажирів без державної реєстрації. Це було у нього один раз. Як суб'єкт господарської діяльності він не зареєстрований, ліцензії та будь яких документів на зайняття відповідними видами діяльності у нього не має.

Він погодився з поясненнями, які надав працівникам ДФС.

З змісту його пояснень, які ОСОБА_2 надав старшому оперуповноваженому з ОВС управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Луганській області , лейтенанту податкової міліції ОСОБА_6 слідує, що автомобіль марки « Фіат Дукато» державний номерної знак НОМЕР_1 належить на праві власності його рідному брату ОСОБА_7 На даному автомобілі він 15.06.2016 року приблизно о 12 год.30 хвилин виїхав з місця свого проживання з с.Новолимарівка, Біловодського району, Луганської області до базару, якій знаходиться у Станиці Луганської , для придбання лобового скла до вказаного транспортного засобу. По дороги на базар він підібрав пасажирів у с.Чугинка м. Біловодськ Луганської області , від яких він грошей не вимагав та не отримував. У нього не має дозвільних документів на зайняття підприємницької діяльністю, та на здійснення будь-яким видом господарської діяльності, а саме послуг на перевозку пасажирів.( а.с.2)

З пояснень ОСОБА_3 , яка не була допитана у суді у встановленому порядку як свідок, вбачається, що вона 15.06.2016 року у зв'язку з сімейними обставинами перебувала в м.Біловодськ, Луганської області , та по вул. Леніна на зупинці біля неї зупинився автомобіль Фіат (мікроавтобус) червоного кольору, з якого водій запитав її куди її треба їхати. На що вона відповіла, що в смт. Станицю Луганську, вона погодилася поїхати з ним за 70 грн. до смт. Станиця Луганська. Грошові кошти в розмірі 70 грн. її потрібно було віддати на автовокзалі смт.Станіця Луганська. Доїхавши до КРП «Макарове» їх зупинили з метою перевірки документів, вантажу співробітники фіскальної служби і НГУ. ( а.с.3)

З пояснень ОСОБА_4 , яка також не була допитана у суді у встановленому порядку як свідок, вбачається, що вона 15.06.2016 року у зв'язку з сімейними обставинами перебувала в м.Біловодськ, Луганської області , та по вул. Леніна на зупинці біля неї зупинився автомобіль Фіат (мікроавтобус) червоного кольору, з якого водій запитав її куди її треба їхати. На що вона відповіла, що в смт. Станицю Луганську, вона погодилася поїхати з ним за 70 грн. до смт. Станиця Луганська. Грошові кошти в розмірі 70 грн. її потрібно було віддати водію на автовокзалі смт.Станіця Луганська. Доїхавши до КРП «Макарове» їх зупинили з метою перевірки документів, вантажу співробітники фіскальної служби і НГУ. ( а.с.4)

З змісту постанови суду першої інстанції слідує, що вказані особи їхали з водієм автомобіля Фіат червоного кольору, державний номерної знак НОМЕР_1 з м.Біловодськ до смт. Станіця Луганська 19 червня 2016 року, але їх на КРП « Макарове» зупинили співробітники фіскальної служби та НГУ з метою перевірки документів та вантажу.

У своєї апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ні є належними доказами в силу статей 251 та 272 КУпАП.

Відповідно до статті 272 КУпАП як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що її відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі.

На виклик органу ( посадової особи), у провадженні якого перебуває справа, свідок зобов'язаний з'явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити все відоме йому по справі і відповісти на поставлені запитання.

Суд першої інстанції дані вимоги закону належним чином не виконав.

Так, з матеріалів адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_2 вбачається, що вже у суді першої інстанції була наявність об'єктивної неоднозначності у поясненнях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які треба було усунути шляхом виклику ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до суду у якості свідків по справі.

Але під час розгляду матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 у суді першої інстанції, питання про виклик даних осіб до суду у якості свідків не розглядалися, що привело до того, що були порушені права правопорушника на захист, права на справедливий судовий розгляд, а саме змагальний характер судового розгляду справи.

Суд зробив висновок про те, що ОСОБА_2 визнав свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, посилаючись на його пояснення та пояснення осіб, які не були допитані як свідки по справі.

З таких обставин апеляційний суд погоджується з твердженнями правопорушника ОСОБА_2 про те, що у судді не було підстав посилатись на письмові покази ОСОБА_3 та ОСОБА_4 як на докази по справі, так як їх пояснення не мають доказової сили при вирішення справи по суті. Їх пояснення можливо лише приймати до уваги для того, щоб викликати цих осіб до суду у якості свідків у зв'язку з тим, що їм щось відомо про обставини вчинення адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд також позбавлений можливості викликати вказаних осіб до суду у якості свідків, у зв'язку з тим, що вони знаходяться на тимчасово окупованої території Луганської області, про що також було відомо посадової особі, яка склала протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_2 15.06.2016 року.

Даних про те, що ОСОБА_2 перевозив інших осіб у якості пасажирів 15.06.2016 року або в інший день протягом року у матеріалах адміністративного правопорушення не має.

З таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував свій висновок про те, що ОСОБА_2 винний у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки відсутні суб'єктивні дані , які б свідчили про те, що у ОСОБА_2 був намір здійснювати господарську діяльність, або він здійснював цю діяльність у розумінні ст.42 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання ( підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли подібні дії ( надання послуг по перевозки пасажирів) здійснюється протягом календарного року більш чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватися як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

На підставі наданих посадовою особою податкової міліції доказів неможливо зробити безсумнівний висновок про те, що ОСОБА_2 займався господарської діяльністю. Інших доказів по даній справі податкова міліція суду апеляційної інстанції не надала.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що податкова міліція в особі ст. оперуповноваженого з ОВС УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганської області ОСОБА_6 та інших осіб, причетних для направлення матеріалів до суду відносно ОСОБА_2, направила до суду недостатньо доказів того, що ОСОБА_2 порушив порядок провадження господарської діяльності у розумінні ч.1 ст.164 КУпАП та ст.3 Закону України « Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців».

Пославшись у протоколі про адміністративне правопорушення на норми вищевказаного законодавства, посадова особа податкової міліції повинна була навести докази того, що ОСОБА_2 не тільки надавав послуги по перевезенню пасажирів на автомобілі за винагороду, але робив це систематично з зазначенням встановлених дат та часу цих послуг, що складає істотну ознаку адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до вимог статей 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи, підлягають для з'ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на це, виходячи зі змісту ст. ст. 280, 283 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати безпосередньо у судовому засіданні, чи було вчинене адміністративне правопорушення, а в постанові по справі навести опис встановлених ним обставин за результатами розгляду справи.

Додержання цих вимог процесуального права суддею першої інстанції не забезпечене, оскільки обставини правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнано винним, сформульовані в судовій постанові виходячи з посиланням на зміст письмових пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які не були допитані у якості свідків в установленому законом порядку, що є безумовною підставою до скасування постанови судді.

Посилання судді першої інстанції на пояснення ОСОБА_3 від 15.06.2016 року та ОСОБА_4 від 15.06.2016 року, пояснення самого ОСОБА_2 від 15.06.2016 року як на доказ вини ОСОБА_2 є недостатньо мотивованим, оскільки вони не містить у собі достатніх даних, які б безпосередньо указували на здійснення ОСОБА_2 самостійної, ініціативної, систематичної діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів без державної реєстрації як суб'єктом господарювання та отримання доходу з вказаної діяльності.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_2 отримав прибуток за надання послуг за перевезення пасажирів, що, також, не відображено і в протоколі про адміністративне правопорушення.

Висновок суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу правопорушення, передбаченого статтею 164 ч.1 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без державної реєстрації та одержання документа дозвільного характеру, є передчасним та поспішним.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП законодавець встановив адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності , що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування , а так само без одержання дозволу , іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом ( крім випадків існування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.19 ч.2 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань » дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.

У відповідності до законодавства України, діяльність означає систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, які підпадають під дії цього закону, тобто вчинення 3 і більш разів, а разове вчинення будь - якої дії, не утворює складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, слід визнати, що суддею першої інстанції не було досліджено всі обставини, що стосуються обставин правопорушення, а також не дана належна правова оцінка доказам, які спростовують факт вчинення адміністративного правопорушення, через що суддя прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 33, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений суддею тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_2 є обґрунтованою, постанову судді першої інстанції слід скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд; -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Біловодського районного суду Луганської області від 02 вересня 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та призначення адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. - скасувати.

Провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 164 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Луганської області: Є.В. Тополюк