ПОСТАНОВА

09.09.2016 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста ОСОБА_1 під головуванням судді Передерко Д.П., за участю прокурора Радзілевіча Д.А., особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_3, розглянувши матеріали які надійшли з військової прокуратури Одеського гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, який народився 26.10.1987 року у м. Вінниці, інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Одеса- Аеропорт» Одеського прикордонного загону, старшого сержанта, одруженого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

З протокола про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, складеного 13.08.2016 року, вбачається, що на даний час старший сержант ОСОБА_2 проходить військову службу за контрактом у Одеському прикордонному загоні.

З 16 листопада 2012 року по теперішній час старший сержант ОСОБА_2 проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Одеса-Аеропорт» Одеського прикордонного загону, у військовому званні «старший сержант».

Відповідно до вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст. 1, 2 Закону Украйни «Про державну службу», старший сержант ОСОБА_2 є військовою посадовою особою - державним службовцем, який займається професійною діяльністю по практичному виконанню завдань та функцій держави, у зв'язку з чим останній зобов'язаний додержуватися спеціальних обмежень у відношенні державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, направлених на попередження корупції, знати і неухильно додержуватись у своїй службовій діяльності вимог чинного законодавства України, служити прикладом для підлеглих у виконанні своїх службових обов'язків, військових статутів, наказів, положень та інструкцій.

Разом з цим, старший сержант ОСОБА_2 будучи військовою посадовою особою Державної прикордонної служби України (інших військових формувань), відповідно до підпункту «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, достовірно знав, що не має права вчиняти дії, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 28 та ст. 41 Закону України «Про запобігання корупції», вимогами яких встановлено необхідність діяти неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання, при цьому забороняється вчиняють дії в умовах реального конфлікту інтересів та забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Проте, всупереч наведеним вимогам законодавства, достовірно знаючи про встановлену законодавством заборону щодо використання службового становища та пов'язаних із цим можливостей, старший сержант ОСОБА_2, діючи умисно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов'язків та встановлених законом обмежень і заборон, вчиняв дії в умовах реального конфлікту інтересів, за наступних обставин.

Так, встановлено, що у відповідності до витягів з планів охорони державного кордону в період з 09.00 05.05.2016 року по 20.00 05.05.2016 року наказ на охорону державного кордону України у прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів» виконувала начальник групи оцінки ризиків та планування відділу прикордонної служби «ОСОБА_1 - Аеропорт» старший лейтенант ОСОБА_4

З пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_4 стало відомо, що близько 16 години 15 хвилин 05.05.2016 року під час здійснення прикордонного контролю відносно осіб авіарейсу AUI - 620 сполученням «ОСОБА_1 - Відень» вона отримала доповідь від прикордонного наряду «Перевірка документів» у складі молодшого сержанта ОСОБА_1 про наявність сумніву стосовно дійсності відміток ДПСУ про перетин державного кордону 07.01.2016 року на виїзд з України та 14.04.2016 року на в'їзд в Україну, проставлені в паспортному документі громадянина ОСОБА_5 серії QC781308 виданому на ім'я DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2.

Після проведення перевірки документа спеціалістом-інспектором прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «ОСОБА_1 - Аеропорт» старшим прапорщиком ОСОБА_6 було здійснено висновок, що службові відмітки ДПСУ про перетин державного кордону в міжнародному пункті пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса», реєстраційний №510100 із зображенням літака, порядковий номер №052 07.01.2016 року на виїзд з України, 14.04.2016 року на в'їзд в Україну проставлені на сторінках №№23,24 паспорту громадянина ОСОБА_5 серії QC781308 виданого на ім'я DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2 дійсні та відповідають встановленому зразку.

Старший лейтенант ОСОБА_4 також пояснила, що за результатами перевірки інформації про факт перетину державного кордону України громадянином ОСОБА_5 DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2, відомостей в БД «Ризик» за 07.01.2016 про виїзд та 14.04.2016 про в'їзд в Україну не було.

По даному факту старший лейтенант ОСОБА_4 JI.O. здійснила доповідь начальнику відділу прикордонної служби «ОСОБА_1 і Аеропорт» майору ОСОБА_7

За результатами опитування громадянина ОСОБА_5 DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2, начальником відділу прикордонної служби «ОСОБА_7 - Аеропорт» майором ОСОБА_8, спільно з старшим офіцером групи розробок відділення внутрішньої безпеки по Одеському прикордонному загону старшим лейтенантом ОСОБА_9 стало відомо, що вказаний громадянин ОСОБА_5 02.01.2016 року перетнув державний кордон України потягом сполученням «Краків -Львів» через пункт пропуску «Мостиська», з того часу державний кордон України не перетинав.

Відмітки про перетин кордону датовані 07.01.2016 року та 14.04.2016 року в його паспорті були проставлені за участі та сприяння його знайомого на ім'я «Кріс».

Громадянин ОСОБА_5 DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2 пояснює, що зустріч з «Крісом» відбулася в центрі міста поблизу готелю, назви якого не пам'ятає, попередня розмова про зустріч відбувалась за телефоном, номер «Кріс» - 093-287-53-11.

З пояснень іноземця стало також відомо, що в період з 07.01.2016 року по 14.04.2016 року він перебував на території України в м. Миколаїв за адресою АДРЕСА_1.

У відповідності до наказу начальника Одеського прикордонного загону від 03.12.2015 року №208 «Про допуск до самостійного несення служби у 2016 році», додатку №2 «Про допуск особового складу до несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів», виконання доручень правоохоронних органів у пунктах пропуску через державний кордон та закріплення датоштампів - сержант ОСОБА_2 був допущений до самостійного несення служби у прикордонному наряді «Перевірка документів» відділу прикордонної служби «Одеса-Аеропорт» із закріпленням датоштампу №052 міжнародного пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» реєстраційний №510100 із зображенням літака.

Згідно витягів з планів охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «ОСОБА_8 - Аеропорт», копій книги обліку та видачі датоштампів, старший сержант ОСОБА_2 ніс службу в прикордонному наряді «Перевірка документів»:

З 09.00 07.01.2016 року до 09.00 08.01.2016 року;

3 09.00 14.04.2016 року до 09.00 15.04.2016 року;

З 09.00 05.05.2016 року до 17.30 05.05.2016 року.

Відтиски датоштампу №052, проставлені в книгу обліку та видачі датоштампів у відповідності до вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби від 02.04.04 року №289, наказу начальника Одеського прикордонного загону від 18.09.2015 року №704- АГ датовані 07.01.2016 року, 14.04.2016 року та 05.05.2016 року відповідали відбиткам, проставленим в паспортному документі QC781308.

Доповідей про факти розпечатування тубусу, де зберігався датоштамп № 052, його втрати або випадкового залишення без нагляду від старшого сержанта ОСОБА_2 не надходило.

В період з 01.01.2016 року по 05.05.2016 року фактів порушення порядку зберігання та видачі датоштампів у відділі прикордонної служби «ОСОБА_8 - Аеропорт» не зафіксовано.

Наявність номеру 093-287-53-11 підписаного як «Кріс» в списку контактів телефонної книжки телефону, що належить старшому сержанту ОСОБА_2 підтверджується відповідним актом.

Будь - які пояснення стосовно наявності номеру телефону 093-287-53-11 підписаного як «Кріс» в своїй телефонній книжці, наявності відтисків датоштампу, закріпленим за ним в паспортному документі громадянина ОСОБА_5 QC781308 виданого на ім'я DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2, старший сержант ОСОБА_2 надавати відмовився, після ознайомлення зі статтею 63 Конституції України.

У зв'язку з вищенаведеними фактами у старшого сержанта ОСОБА_2 був присутній приватний інтерес, тобто будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відтак, при даних обставинах та за наявності домовленості з невстановленим особами виникла суперечність між приватним інтересом особи та службовим становищем, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, тобто реальний конфлікт інтересів.

Проте, положення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» забороняють вчиняти дії чи приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а також передбачає вжиття вичерпних заходів зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів передбачених ст. 29 вищезазначеного закону. Відтак, старший сержант ОСОБА_2, вчинив порушення встановлених законом обмежень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Водночас, за результатами перевірки державного кордону України громадянином ОСОБА_5 DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2 за базою даних «Відомості про осіб, які перегнули державний кордон України», підтверджено відсутність відомостей відносно його перетинів державного кордону 07.01.2016 року на виїзд з України та 14.04.2016 року на в'їзд в Україну. Також встановлено, що терміни його перебування в Україні перевищено не вперше.

Враховуючи пояснення іноземця, частоту та тривалість його знаходження в Україні. Службовим розслідуванням встановлено, що відмітки про факт перетину державного кордону 07.01.2016 року на виїзд з України та 14.04.2016 року на в'їзд в Україну були необхідні йому для ухилення від адміністративної відповідальності за порушення встановленого терміну перебування в Україні та подальшого безперешкодного в'їзду.

Інспектор прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «ОСОБА_8 - Аеропорт» старший сержант ОСОБА_2 проставив відмітки про перетинання державного кордону на виїзд з України 07.01.2016 року та про в'їзд в Україну 14.04.2016 року в паспортний документ іноземця, який у вказані дати державний кордон України не перетинав, чим порушив вимоги п. 1.3.,1.5. Розділу І Порядку проставлення відміток про перетинання державного кордону України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.01.201 1 року №22, визначені на підставі п.2 ст. 12 Закону України «Про прикордонний контроль», порушив порядок здійснення реєстрації визначений п.23 ст.1, п.і ст. 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; розділу II Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2012 року №407, п.7, п.11 розділу 2, п.20 розділу 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261.

За викладених вище обставин старший сержант ОСОБА_2, діючи умисно, всупереч інтересам служби, будучи військовою посадовою особою Державної прикордонної служби України за наявності домовленості з невстановленими особами вчинив дії, в умовах реального конфлікту інтересів, а саме поставив відмітки ДПСУ про перетин державного кордону в міжнародному пункті пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса», реєстраційний №510100 із зображенням літака, порядковий номер №052 07.01.2016 року на виїзд з України, 14.04.2016 року на в'їзд в Україну проставлені на сторінках №№23, 24 паспорту громадянина ОСОБА_5 серії QC781308 виданого на ім'я DESOUZA WARREN ІНФОРМАЦІЯ_2.

Разом с цим, суд визнає вказані обставини недоведеними, в звязку із чим провадження підлягає закриттю на підставі відсутності складу адміністративного злочину у діях ОСОБА_2

Підставами для таких висновків суду є наступне.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.2 КУпАП не визнав та пояснив, що відмітки ДПСУ про перетин державного кордону в міжнародному пункті пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса», реєстраційний №510100 із зображенням літака, порядковий номер №052 07.01.2016 року на виїзд з України, 14.04.2016 року на в'їзд в Україну на сторінках №№23, 24 паспорту громадянина ОСОБА_5 серії QC781308 виданого на ім'я DESOUZA WARREN він не проставляв. З огляду на те, що доступ до вказаного датоштампу мають старші прикордонного наряду за смінами, керівник відділення прикордонних інспекторів, начальник відділу прикордонної служби «Одеса-Аеропорт», він не виключає, що відтіск датоштампу у паспорті громадянина ОСОБА_5 виданого на ім'я DESOUZA WARREN міг бути проставлений іншіми посадовими особами пункту пропуску. Будь-яки особи на імя «Кріс» чи «DESOUZA WARREN» йому невідомі, телефон маркі «Нокіа», який начебто був вилучений внього в дійсності йому николи не належав і внього не вилучався. На період подій, що розглядаються, він користався мобільним телефоном марки «Самсунг», в підтвердження чого ОСОБА_2 надав товарний чек на придбання цього телефону.

Дотримуючись основних засад судочинства, зберігаючи обєктивність і неупередженість, надавши прокурору з метою реалізації права подання до суду своїх доказів і доведенності перед судом їх переконливості, під час судового розгляду адміністративного провадження судом були безпосередньо досліджені наступні докази, яки були запропоновані прокурором, а саме: матеріали службової перевірки по факту порушення несення прикордонної служби інспектором прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Одеса- Аеропорт» Одеського прикордонного загону ОСОБА_2, серед яких були надані копії наступних документів:

- копія висновку службового розслідування по факту порушення несення прикордонної служби інспектором прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Одеса- Аеропорт» Одеського прикордонного загону ОСОБА_2;

- рапорт начальника ВПС «Одеса-Аеропорт» ОСОБА_7 від 5.05.2016 року;

- пояснення ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_2, Desouza Warren;

- витяг з додатку №2 до наказу начальника ОПЗ від 3.12.2015 №208;

- витяг зі штатно-посадового обліку ВПС «Одеса-Аеропорт»;

- плани охорони державного кордану 1 зміною прикордонних нарядів ВПС «Одеса-Аеропорт» за відповідний час;

- рапорта про результати охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів ВПС «Одеса-Аеропорт»;

- копію паспорта громадянина ОСОБА_5 виданого на ім'я DESOUZA WARREN;

- висновок за результатами здійснення поглибленої перевірки документа;

- книга №278 обліку інформації про правопорушення;

- книга обліку видачи даташтампів ВПС «Одеса-Аеропорт»;

- акт комісійної перевірки від 5.05.2016 року.

Оцінюючи перелічені докази на предмет іх належності і допустимості суд приходить до висновків, що ці документи не містять достатніх даних про вчинення ОСОБА_2 корупційного правопорушення.

Відповідно до положень ст 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами …, а також іншими документами.

Як вбачається з положень ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім

переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналізуючи надані прокурором докази, суд вважає, що основними належними доказами причетності ОСОБА_2 до проставленя даташтампу на сторінках №№ 23, 24 паспорту громадянина ОСОБА_5 Desouza Warren, тобто доказами яки на думку прокурора підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у адміністративному провадженні і підтверджують достовірність викладених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин, є акт комісійної перевірки від 5.05.2016 року, копія паспорта громадянина ОСОБА_5 виданого на ім'я Desouza Warren та пояснення вказаної особи, в їх сукупності.

Оцінюючи вказані докази на предмет їх допустимості, суд приходить до висновку про неможливість їх сприяння у якості достовірних доказів.

Так, акт комісійної перевірки від 5.05.2016 року, не мистить обєктивних даних про те, яким чином встановлена належність оглянутого телефона саме ОСОБА_2, при яких умовах цей телефон був вилучений у ОСОБА_2, які ідентіфікаційні ознаки мав цей телефон (модель, IMEI, колір та ін), дані про його подальше зберігання, вітсутні дані про те, що цей акт складався у присутності ОСОБА_2 і ОСОБА_2 був ознайомлений з його змістом. Крім того, суд приймає до уваги, що вилучення і огляд цього предмету було здійснено з чисельними порушеннями положень ст. 265 КУпАП. Суд також приймає до уваги пояснення ОСОБА_2, який стверджував в суді про користування на період подій іншім мобільним телефоном, надавши відповідні документи. Ці свідчення прокурором спростовані не були.

Що стосується дослідженої у судовому засіданні копії пояснення Desouza Warren, суд відхіляє це пояснення на предмет його допустимості з огляду на те, що перевірити достовірність свідчень цього громадянина не уявляється можливим з огляду на відсутність даних про місце його перебування в України і неможливістю безпосередньо допитати його у суді з дотриманням положень КУпАП, тобто зясувати обставини, необхідні для правильного розгляду справи.

Дослідивши надану у якості доказу копію паспорту громадянина ОСОБА_5 виданого на ім'я Desouza Warren, суд також не знаходить підстав для визнання цього доказу допустимим, оскільки фотокопія дуже поганої якості цього документу не дозволяє визначитись з тим, відтиск якого даташтампу (якого номеру) миститься на цьому зображенні.

Крім того, прокурором у суді не спростовані твердження ОСОБА_2 про те, що доступ до даташтампу з №052 мали і інші військовослужбовці відділу прикордонного контролю, що передбачає можливість вчинення інкримінуємих ОСОБА_2 дій іншіми особами.

Положення ст. 62 Конституції України, яка є нормою прямої дії, вказують на те, що обвинувачення не можуть на припущеннях, усі сумніви щодо доведенності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, оцінюючи досліджені у суді докази, суд не вбачає в цих доказах будь-яких фактичних даних, яки б підтверджували наявність в діях ОСОБА_2 ознаків обєктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП, а тому провадження відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю з підстав, визначених у ст. 247 ч.1 КУпАП.

Крім викладеного, суд також приймає до уваги той факт, що ОСОБА_2 на час розгляду провадження про корупційне діяння, яке є адміністративним правопорушенням, постановою Малиновського районного суду міста ОСОБА_7 від 15.09.2016 року вже визнаний винним за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172 -18 КУпАП, яке виразилося у тому що, ОСОБА_2 проставив відмітки про перетинання державного кордону на виїзд з України 07.01.2016 року та про в'їзд в Україну 14.04.2016 року в паспортний документ іноземця, який у вказані дати державний кордон України не перетинав.

Проте, відповідно до положень ст. 61 Констітуції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 247 п.8 КУпАП, наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягується до відповідальності, нескасованої постанови компетентного органу про закриття адміністративного правопорушення, є обставиною, що виключає провадження у справі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_2, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП, - закрити на підставі ст. 247 п.1, 8 КУпАП.

Головуючий: ПЕРЕДЕРКО Д.П.