АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/680/16 Справа № 703/2848/16-п Головуючий по 1 інстанції Гибало О. І.
Категорія:ч.2 ст.172-7КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2016 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Поєдинок І.А., за участю прокурора Криворучка Р.О., захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4, з участю секретаря Бєлан О.В., розглянувши апеляційну скаргу прокурора Смілянської міськрайонної місцевої прокуратури Черкаської області та захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_4 на постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30.08.2016 року, про закриття адміністративного провадження за ч. 2 ст.172-7 КУпАП за відсутністю події правопорушення відносно

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, жителя АДРЕСА_1, громадянина України,-

в с т а н о в и в :

Постановою судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито в зв'язку із відсутністю події правопорушення.

На постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 серпня 2016 року про закриття адміністративного провадження відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-7 КУпАП, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи постанову незаконною просить її скасувати, притягнути ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП призначивши йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Мотивовані апеляційні вимоги тим, що міський голова м. Сміли Черкаської області ОСОБА_4, скасовуючи довіреність секретаря Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_6 від 21.03.2016 за № 41/01-01-21, використовуючи надані йому службові повноваження, своїми діями створив перешкоди Смілянській міській раді Черкаської області для подачі нею апеляційної скарги та представництво інтересів Смілянської міської ради Черкаської області в суді у справі за позовом ОСОБА_4 до Смілянської міської ради Черкаської області про визнання протиправним та скасування рішення Смілянської міської ради Черкаської області «Про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4.» та поновлення його на посаді», тобто, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Висновок суду, що заява про скасування довіреності має довільний, абстрактний характер, не відповідає вимогам законодавства та діловодства, адресована невідомо кому, з правової точки зору є нікчемним документом, який лежить поза межами його повноважень визначеним законом, суперечить як самій постанові суду так і вимогам чинного законодавства. Закриваючи провадження по справі суд в своїй постанові указує, що дана заява хоча не суперечить вимогам ЦК України, про те суперечить вимогам ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», отже визнав, що заява подана у відповідності до вимог ст. 249 ЦК України. Висновок суду про нікчемність даної заяви суперечить вимогам п.2 ст. 215 ЦК України, остільки жоден Закон чи підзаконний акт не забороняє міському голові видати службовий документ у формі заяви. Висновку суду, що дана заява адресована невідомо кому і тому не створює юридичних наслідків суперечить обставинам справи, адже на підставі даної заяви направленої в Кам'янський районний суд при розгляді апеляційної скарги наступили певні правові наслідки, а саме представник відповідача Смілянської міської ради не був допущений до участі у справі в апеляційному суді саме на підставі зазначеної заяви. З постанови Смілянського міськрайсуду незрозуміло чи суд визнав дії міського голови ОСОБА_4 вчиненими в межах конфлікту інтересів чи ні. Адже в самій постанові суд лише дає оцінку самій заяві, таким чином визнаючи факт вчинення дій, але не надає оцінку доказам, які підтверджують наявність конфлікту інтересів, а саме: рішенню сесії міської ради про дострокове припинення повноважень ОСОБА_4, позовній заяві, постанові Кам'янського районного суду від 23.06.2016р., витягу з протоколу сесії міської ради від 15.07.2016р., зверненню депутатів Смілянської міської ради.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4, просить змінити постанову суду першої інстанції в частині мотивування підстав для закриття провадження по справі. Апелянт вказує, що ОСОБА_4 діяв в межах повноважень передбачених законодавством, протокол про адмінправопорушення складено неповноважною особою, оскільки це компетенція Нацагенства з питань запобігання корупції, місце складання протоколу не відповідає дійсності, не допитано понятих поставивших підпис в протоколі про адмінправопорушення.

Заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Відповідно до положень ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_4 скоїв адміністративне правопорушення передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП при наступних обставинах.

ОСОБА_4, являючись міським головою міста Сміла Черкаської області, будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), порушив вимоги п. З ч. 1 ст. 28 Закону, а саме: вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до протоколу від 26.10.2015 Смілянської міської виборчої комісії з виборів депутатів місцевих рад та міських голів (Черкаська область) «Про результати виборів Смілянського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі» найбільшу кількість голосів виборців набрав ОСОБА_4, який за результатами виборів зайняв посаду міського голови міста Сміла Черкаської області. Рішенням Смілянської міської ради Черкаської області «Про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4.» від 01.03.2016 року №13-1/VII, повноваження останнього були припиненні. Не погоджуючись з вказаним рішенням сесії ОСОБА_4 17.03.2016 року звернувся до суду з позовом до Смілянської міської ради Черкаської області щодо поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення Смілянської міської ради Черкаської області «Про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4.» від 01.03.2016 №13-1/VII.

В подальшому, 21.03.2016 року секретарем Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_8, депутату Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_9 надано довіреність за №41/01-01-21 на представлення інтересів Смілянської міської ради в суді у зазначеній вище справі про поновлення на посаді ОСОБА_4

Постановою Камянського районного суду Черкаської області від 23.06.2016 року позов ОСОБА_4 до Смілянської міської ради задоволено повністю, та останнього поновлено на посаді міського голови міста Сміла.

В подальшому в м. Сміла, 23.06.2016 року міський голова м.Сміла ОСОБА_4, використовуючи свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості, в умовах реального конфлікту інтересів видав заяву від 23.06.2016 №41/01-01-21 згідно якої Смілянська міська' рада в особі міського голови ОСОБА_4 припиняє повноваження представника Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_9, скасовує довіреність надану йому Смілянською міською радою Черкаської області 21.03.2016 року за №41/01-01-21, а також всі інші довіреності видані на його ім'я до 23.06.2016 року від імені Смілянської міської ради Черкаської області, в результаті чого створив перешкоди Смілянській міській раді Черкаської області для подачі апеляційної скарги на постанову Кам'янського районного суду Черкаської області від 23.06.2016 року за позовом ОСОБА_4 0.0. до Смілянської міської ради Черкаської області про поновлення на посаді.

ОСОБА_4 в судовому засіданні вину у вчиненому правопорушенні не визнав та заперечував наявність у його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП та порушення ним п.3 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції». Показав, що дійсно скасував довіреність секретаря Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_8 представлення інтересів Смілянської міської ради Черкаської області в суді у справі за позовом ОСОБА_4 до Смілянської міської ради Черкаської області щодо визнання протиправним та скасування рішення Смілянської міської ради Черкаської області «Про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4.» від 01.03.2016 №13-1/VII, тому, що вважає, що приймати участь у даній справі повинні працівники юрвідділу міськвиконкому, який очолює ОСОБА_10

Недивлячись на невизнання вини ОСОБА_4, його вина у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу №8 від 03.08.2016 року про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією з якого вбачається, що ОСОБА_4 порушив вимоги п.3 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», скасувавши довіреність секретаря Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_8 від 21.03.2016 №41/01-01-21 на представлення інтересів Смілянської міської ради Черкаської області в суді у справі за позовом ОСОБА_4 до Смілянської міської ради Черкаської області щодо визнання протиправним та скасування рішення Смілянської міської ради Черкаської області «Про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4.» від 01.03.2016 №13-1/VII, в результаті чого вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів (а.с.2 - 6);

- даними протоколу Смілянської міської виборчої комісії з виборів депутатів місцевих рад та місцевих голів, з якого вбачається, що ОСОБА_4 набрав більшість голосів на виборах Смілянського міського голови (а.с.7-10);

- даними рішення Смілянської міської ради від 12.11.2015 року, яким Смілянському міському голові ОСОБА_4 присвоєно 7 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування (а.с.33);

- даними рішення Смілянської міськради від 01.03.2016 року №13-1/VII про дострокове припинення повноважень міського голови ОСОБА_4 у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень (звернення депутатів міської ради) (а.с.11);

- даними адміністративного позову ОСОБА_4 до Смілянської міськради про поновлення на посаді Смілянського міського голови, визнання протиправним та скасування рішення Смілянської міської ради Черкаської області (а.с.12-21);

- даними постанови Камянського суду Черкаської області від 23.06.2016 року, якою позов ОСОБА_4 задоволено та останнього поновлено на посаді Смілянського міського голови та рішення суду в цій частині допущене до негайного виконання (а.с.25-27);

- даними довіреності від 21.03.2016 року, якою секретар міської ради ОСОБА_8 доручає ОСОБА_9 представляти інтереси Смілянської міської ради при розгляді позова ОСОБА_4 про поновлення на посаді Смілянського міського голови ( а.с.28);

- даними заяви Смілянського міського голови ОСОБА_4 від 23.06.2016 року №41/01-01-21 який припиняє повноваження представника Смілянської міської ради ОСОБА_9 та скасовує довіреність видану 21.03.2016 року на його імя секретарем Смілянської міськради ОСОБА_8, а також всі інші довіреності видані на його імя до 23 червня 2016 року (а.с.29);

- даними пояснень ОСОБА_9, які він дав 27.07.2016 року працівникам УСБУ в Черкаській області (а.с.30);

- даними звернення депутатів Смілянської міськради до Смілянського міського голови ОСОБА_4 про відклик його заяви від 23.06.2016 року про скасування довіреності на ім.,я ОСОБА_11 (а.с.31);

- даними витягу з протоколу №20 від 15.07.2016 року про звернення ОСОБА_9 до Смілянської міськради щодо подання апеляції (34-36);

- даними інструкції з діловодства в Смілянській міськраді, щодо складання та видачі службових листів;

- рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2016 року, з якого вбачається, що представник Смілянського міськради не приймав участі в розгляді справи за позовом ОСОБА_4

Вважаю, що вина ОСОБА_4 доведена повністю та його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.172-7 КУпАП, як вчинення дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою суду 1 інстанції, провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-7 КУпАП, закрито у зв'язку із відсутністю події правопорушення.

Вважаю, що суд 1 інстанції невірно оцінив докази досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а при апеляційному розгляді встановлено, що досліджені докази на які посилається прокурор, отримані у встановленому порядку та об'єктивно, в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_4 в скоєні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Доводи ОСОБА_4 про те, що приймати участь в розгляді справи про поновлення його на посаді повинен співробітник юридичного відділу міськради ОСОБА_10, спростовуються даними листа Смілянської міської ради про те, що юридичний відділ та його начальник ОСОБА_10 не отримували жодного розпорядження про підготовку апеляційної скарги на рішення суду про поновлення на посаді ОСОБА_4

Вважаю, що висновок суду 1 інстанції про те, що заява ОСОБА_4 від 23.06.2016 року не відповідає вимогам закону та діловодства, лежить за межами його повноважень, є нікчемним документом та не тягне за собою жодних юридичних наслідків, є необґрунтованим.

Так, згідно інструкції з діловодства в виконавчому комітеті Смілянської міської ради, службові листи складаються з метою обміну інформації між установами, лист має реквізити у виді дати, реєстраційного індексу, адресата, тексту, підпису; датою листа є дата його підписання, яка повинна збігатися із датою реєстрації вихідної кореспонденції.

Вважаю, що із заяви ОСОБА_4 від 23.06.2016 року (а.с.29) вбачається, що вона відповідає вимогам вищевказаної «інструкції».

Доводи апеляції захисника про те, що адмінпротокол складений неуповноваженою особою, оскільки це компетенція Нацагенства з питань запобігання корупції, є необґрунтованими.

Так, відповідно до ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Служби безпеки України (стаття 164(у частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, ліцензії на проведення якої видає ця Служба), статті 172-4 - 172-9, 195-5, 212-2 (крім пункту 9 частини першої), 212-5 і 212-6), тому вважаю, що працівники служби безпеки уповноважені Законом на складання протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією. Крім того протокол про адмінправопорушення відносно ОСОБА_4 складено працівником СБУ 03.08.2016 року, а повноваження Нацагенства з питань запобігання корупції по складанню таких протоколів починають діяти з 15.08.2016 року.

Доводи апеляції захисника про те, що судом 1 інстанції не було допитано понятих, які поставили свої підписи в протоколі про адмінправопорушення, то вважаю, що дана обставина не є підставою для скасування рішення суду 1 інстанції.

Так під час апеляційного розгляду за клопотанням сторін, в судовому засіданні було допитано в якості свідка - понятого ОСОБА_12, який показав, що був запрошений працівниками СБУ в якості понятого при відмові ОСОБА_4 від підпису протоколу, чув як ОСОБА_4 кричав, що підписувати не буде. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує ту обставину, що свідчення, понятих при відмові особи від підпису протоколу про адмінправопорушення не передбачено діючим КУпАП. В даному випадку особа, яка склала адмінпротокол повинна в ньому зробити запис про відмову правопорушника від підпису та дачі пояснень.

Доводи апеляції захисника про те, що місце складання протоколу зазначене на його першій сторінці не відповідає місцю його фактичного складання (м.Сміла), то суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку працівником СБУ при складанні адмінпротоколу допущена комп'ютерна описка, що ніяким чином не впливає на законність складеного протоколу та ніяким чином не впливає на можливість судового розгляду і постановлення обґрунтованого та законного рішення у справі. Також, суд апеляційної інстанції враховує, що в цілому адмінпротокол від 03.08.2016 року відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Ксерокопію заяви міського голови ОСОБА_4 від 24.06.2016 року №41/01-01-21 надану стороною захисту в ході апеляційного розгляду справи, суд до уваги не приймає, оскільки в матеріалах справи (а.с.29) наявний оригінал заяви (з мокрими печаткою та підписом) аналогічного змісту, з аналогічним реєстраційним номером, але датований днем раніше, а саме 23.06.2016 року, що в свою чергу виключає складання такої самої заяви наступного дня (24.06.2016 року) з цими же вихідними даними.

Доводи ОСОБА_4 про те, що подання ним заяви від 23.06.2016 року про скасування довіреності на ім.,я ОСОБА_13 ніким чином не вплинуло на розгляд апеляційної скарги в Київському адміністративному апеляційному суді, є необґрунтованими, Так в судовому засіданні встановлено і що не заперечували сторони у даному адміністративному проваджені, 01.08.2016 року при розгляді апеляції на рішення суду про поновлення ОСОБА_4 на посаді міського голови, представник Смілянської міськради ОСОБА_13 був не допущений судом до участі в розгляді справи, що також вбачається із змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2016 року.

Оскільки ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні адмінправопорушення передбаченого ч.2 ст..172-7 КУпАП, то апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_3 про зміну постанови суду першої інстанції в частині мотивування підстав для закриття провадження по справі, є безпідставними.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП України не визнав, до даних показів суд відноситься критично та розцінює як намагання уникнути адміністративної відповідальності за скоєне.

Згідно положення ст.33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Призначаючи стягнення ОСОБА_4, суд враховує характер вчиненого правопорушення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, особу ОСОБА_4, який раніше не судимий, за аналогічні правопорушення до адмінвідповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, одружений, вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного.

У відповідності зі ст.ст.34-35 КУпАП, обставин, що пом'якшують або обтяжують

відповідальність за адміністративне правопорушення ОСОБА_4 - суд не вбачає.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, дані про особу правопорушника ОСОБА_4, суд вважає, що останньому слід призначити адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме - 5100 грн, що не є максимальним стягненням передбаченим санкцією ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Вважаю, що із ОСОБА_4 слід стягнути судовий збір в дохід державного бюджету в розмірі 275,60 грн.

Відповідно до положень ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення.

З матеріалів справи вбачається, що дане правопорушення було виявлено співробітниками СБУ 27.07.2016 року, що вбачається з пояснень ОСОБА_9, яке було відібране співробітником УСБУ в Черкаській області, а 03.08.2016 року оперуповноважений відділу по боротьбі з корупцією та організаційною злочинністю УСБУ в Черкаській області склав протокол відносно ОСОБА_4 про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що 28 вересня 2016 року ОСОБА_4 притягується до адміністративної відповідальності в межах строків передбачених ст.38 КУпАП.

Керуючись статтями 250, 283-286, ч.2 ст.172-7, 294 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30.08.2016 року про закриття адміністративного провадження відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-7 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП та накласти на ОСОБА_4 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме - 5100 грн.

Стягнути із ОСОБА_4 судовий збір в дохід державного бюджету в розмірі 275,60 грн.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. А. Поєдинок