Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/190/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2 Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2016 року. Суддя судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області Ткаченко Л.Я., за участі адвоката ОСОБА_3, розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_4 та його адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_5 на постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.09.2016 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, працюючого на посаді судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3 400 грн. Провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_4 за ст. 122-2 КУпАП, закрито на підставі п 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.Стягнуто з ОСОБА_4 судовий збір на користь держави в розмірі 275 грн. 60 коп.

В С Т А Н О В И В:

Постановою районного суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. в м. Кропивницькому по вул. Водогінна 28/28 керував транспортним засобом УАЗ 3163030 ЗНГ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, в стані алкогольного спяніння. Огляд на стан алкогольного спяніння, у встановленому законом порядку проводився у лікаря нарколога за адресою м. Кропивницький, вул. Академіка Корольова, 19/34, про що є відповідний висновок лікаря, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також, 25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. за адресою м. Кропивницький, по вул. Водогінна 28/28 ОСОБА_4, керуючи транспортним засобом УАЗ 3163030 ЗНГ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, у стані алкогольного спяніння вчинив злісну непокору законній вимозі працівника поліції, не виконав вимогу поліцейського зупинитися, та продовжив керувати транспортним засобом, з місця правопорушення поїхав на вище вказаному автомобілі, у звязку з чим переслідувався на патрульному автомобілі поліції, чим вчинив правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП.

Окрім цього, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія АП2 № 463642 від 26.07.2016 року, ОСОБА_4 25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. в м. Кропивницькому, по вул. Залізнична, 2А, керуючи автомобілем УАЗ 3163030 ЗНГ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, не зупинився на вимогу працівника поліції про зупинку транспортного засобу. Після чого автомобіль під керуванням ОСОБА_4 був затриманий шляхом переслідування на патрульному автомобілі поліції 0809, на вул. Лелеківська, 7А, у місті Кропивницький, чим вчинив правопорушення передбачене ст.122-2 КУпАП.

За вказаним звинуваченням, постановою районного суду провадження в цій частині було закрито, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 122-2 КУпАП.

Своє рішення суд мотивував тим, що вказане порушення не було підтверджено в судовому засіданні належними та допустимими доказами, та спростовується письмовими матеріалами справи, показами свідків та відеозаписом.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за своїми вимогами та доводами на їх підтвердження, ОСОБА_4 та в його інтересах адвокати ОСОБА_3 і ОСОБА_5 просять постанову районного суду в частині притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП та накладення адміністративного стягнення скасувати, а провадження по справі в цій частині закрити у звязку із відсутністю в діях правопорушника складу вказаних адміністративних правопорушень. В обґрунтування своїх вимог, апелянти посилаються на те, що поза увагою суду залишились обставини, які вказують на численні порушення з боку працівників поліції при складанні протоколів про адміністративні правопорушення, а також висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - ВИСНОВОК), що виразилось в наступному.

Так, на переконання апелянтів, працівниками поліції було грубо порушено процедуру проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка визначена у ст. 266 КУпАП, а саме те, що працівниками поліції не було зафіксовано відмову від продуття алкотестеру Драгер на місці зупинки транспортного засобу та в подальшому, без наявності законних на те підстав, ОСОБА_4, проти його волі, було доставлено до медичного закладу охорони здоровя для проведення огляду на стан спяніння, із яким він не погоджувався.

ВИСНОВОК, за результатами якого складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП слід визнати недійсним, так як він отриманий із численними порушеннями вимог нормативно-правових актів.

Також, апелянти зазначають, що працівники поліції діяли не в межах своїх повноважень, необґрунтовано застосували фізичну силу до ОСОБА_4, а в подальшому у всіх заявах останнього щодо надання медичної та юридичної допомоги, йому було безпідставно відмовлено.

За таких обставин, у звязку із грубим порушенням поліцейськими процедури проведення огляду особи на стан алкогольного спяніння, недійсності ВИСНОВКУ, а також порушення прав особи, слід вважати, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому в цій частині постанова районного суду має бути скасована, а провадження по справі закрите, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Що стосується необґрунтованості висновку суду першої інстанції з приводу наявності в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, апелянти вважають його хибним, виходячи з таких міркувань.

Статтею 256 КУпАП визначено форму та основні елементи змісту протоколу. В такому повинні бути зазначені місце, час вчинення та суть правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, суть правопорушення, яке кваліфікується за ст.185 КУпАП, взагалі не виписана. Диспозиція зазначеної статті передбачає злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов'язків. В протоколі ж лише зазначено: «25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. за адресою м. Кропивницький по вул. Водогінній 28/28, біля даного будинку, гр. ОСОБА_6, керуючи транспортним засобом УАЗ 3163030 ЗНГ, ДНЗ (згідно протоколу) ВА6200АС, у стані алкогольного спяніння, не виконав вимогу поліцейського зупинитися, та продовжив керувати даним транспортним засобом».

Не зрозумілим є те, в чому полягала злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського та що це було за розпорядження чи вимога.

За керування транспортним засобом, нібито у стані алкогольного спяніння, складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За невиконання вимоги зупинитися складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 122-2 КУпАП. З відеозапису вбачається, що водій ОСОБА_4 зупинив автомобіль за 15 секунд з часу вимоги поліції про зупинку автомобіля, тобто водій виконав вимогу поліцейського про зупинку транспортного засобу о 23 год. 08 хв. Згідно постанови суду від 02.09.2016, провадження у справі по даній статті закрито у відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП, так як це не було підтверджено в судовому засіданні належними та допустимими доказами, та спростовується письмовими матеріалами справи, показами свідків та відеозаписом.

При розгляді справи суд не зясував наявності в діях особи складу зазначеного правопорушення, для якого необхідна сукупність обовязкових елементів: перебування працівника поліції при виконанні службових обовязків; законність розпорядження або вимоги поліцейського; злісна непокора.

Приймаючи рішення по справі, суддею викладена фабула правопорушення, яка відрізняється від зазначеної в протоколі. Таким чином, суд вийшов за межі встановлені протоколом, чим порушив право на захист особи, яка притягується до відповідальності.

На підставі вищезазначеного, відповідно до ст. 247 КпАП України, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 185 КУпАП підлягає закриттю, так як встановлено відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 та який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги ОСОБА_4 і адвоката ОСОБА_5, яка діє в його інтересах , просив постанову районного суду в частині притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП та накладення адміністративного стягнення скасувати, а провадження по справі в цій частині закрити у звязку із відсутністю в діях правопорушника складу вказаних адміністративних правопорушень, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляційних скарг, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Оскільки висновок суду першої інстанції щодо необхідності закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_4 за ст. 122-2 КУпАП, на підставі п 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, в апеляційних скаргах не оскаржується, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення даного питання та вважає таке рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи.

Згідно з вимогами ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП не дотримався, через що постанова суду підлягає скасуванню в цій частині, виходячи з такого.

Так, що стосується висновку районного суду з приводу необхідності притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, то із таким рішенням суду погодитись не можна, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишились численні порушення вимог нормативно-правових актів, які були допущені працівниками поліції, та виразились у наступному.

Диспозицією частини першої статті 130 КУпАП встановлено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає у разі, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння, або під впливом лікарських препаратів що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані такого спяніння , чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння, або що до вживання лікарських препаратів що, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоровя України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_4 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серії АП2 463482 від 26.07.2016 року, диск із відеозаписом, пояснення ОСОБА_7 і ОСОБА_8, а також ВИСНОВОК.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії АП2 463482 від 26.07.2016 року слідує, що 25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. в м. Кропивницькому по вул. Водогінна 28/28, ОСОБА_4 керував транспортним засобом УАЗ 3163030 ЗНГ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, в стані алкогольного спяніння. Огляд на стан алкогольного спяніння, у встановленому законом порядку проводився у лікаря нарколога за адресою: м. Кропивницький, вул. Академіка Корольова, 19/34, чим порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 7).

При цьому, у графі протоколу про адміністративне правопорушення - «свідки чи потерпілі», стоять прочерки, що вказує на відсутність свідків при складанні даного протоколу.

Згідно ВИСНОВКУ від 26.07.2016 року № 575, ОСОБА_4 перебуває у стані алкогольного спяніння.

З пояснень свідка ОСОБА_8, які ним були надані працівникам поліції слідує, що 26.07.2016 року приблизно о 00 год. 00 хв. знаходячись по вул. Лелеківська був свідком при тому як працівники патрульної поліції спілкувались з гр. ОСОБА_4, який був з явними ознаками алкогольного спяніння, а саме характерний запах алкоголю з рота, нечітка мова, нестійка хода. Вказаний громадянин вів себе агресивно та чинив опір працівникам поліції, а саме не виконував законну вимогу поліцейських та був затриманий працівниками (а.с. 13). Із наведених пояснень слідує, що ОСОБА_8 не був свідком того, як ОСОБА_4 пропонувалось пройти огляд на встановлення перебування його в стані алкогольного спяніння, а лише був присутній під час затримання правопорушника. Свідчення ОСОБА_8, з приводу того, що ОСОБА_4 перебував у стані алкогольного спяніння, не можуть бути використані в якості доказу, оскільки нині діючим законодавством передбачено виключно два способи установлення наявності у особи ознак алкогольного спяніння, а саме за допомогою спеціальних технічних засобів або лікарем закладу охорони здоровя (п. 6 Розділу 1 Інструкції 1452/735). Також, вказані пояснення ОСОБА_8 не можуть слугувати в якості доказу, оскільки вказана особа не вказана в протоколі про адміністративне правопорушення, як свідок.

Також, працівниками поліції в якості доказу було надано пояснення ОСОБА_7, який являється працівником патрульної поліції та був учасником екіпажу, який зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_4 Вказане пояснення суд не може прийняти до уваги, по-перше: через те, що відповідно до п. 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735, не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви; по-друге: наявне в матеріалах справи пояснення підписане не особисто ОСОБА_7, а поліцейським, який відбирав таке пояснення, що в свою чергу ставить під сумнів наведені в ньому обставини справи.

Таким чином, з огляду на викладене, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, надано лише протокол про адміністративне правопорушення та ВИСНОВОК.

Що стосується процедури проведення огляду на стан спяніння, то на переконання суду, вона була грубо порушена.

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших

закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров'я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров'я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров'я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан спяніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоровя (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведенного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоровя, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735 встановлено, що огляд на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного спяніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоровя.

При цьому, п. 8 Розділу 1 Інструкції 1452/735 встановлено виключно один випадок, коли проведення огляду на стан спяніння є обовязковим у закладі охорони здоровя, а саме у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані.

Із наявних у матеріалах справи, а також здобутих в ході розгляду справи судом першої інстанції доказів, не підтверджено законність проведення огляду ОСОБА_4 на встановлення перебування його в стані алкогольного спяніння.

Так, матеріали справи взагалі не містять відомостей з приводу того, що ОСОБА_4 на місці зупинки його транспортного засобу пропонувалось пройти огляд за допомогою спеціальних технічних засобів в присутності двох свідків, участь яких у даній дії є обовязковою. Також, матеріали справи, як і протокол про адміністративне правопорушення взагалі не містять даних про відмову ОСОБА_4 від проходження такого огляду чи незгоди із його результатами.

Що стосується показань працівників поліції, які були надані суду першої інстанції, щодо того, що на місці зупинки ОСОБА_4 пропонувалось пройти огляд на встановлення знаходження його в стані алкогольного спяніння за допомогою спеціальних технічних засобів, який погоджувався на його проходження, а потім відмовлявся від його проходження, то такі показання не можуть слугувати як доказ у справі із тих міркувань, що як вже зазначалось, по даній категорії справ в якості свідків не можуть бути працівники поліції.

Із наданого працівниками поліції в якості доказу відеозапису, на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, слідує, що дійсно ОСОБА_4 був зупинений працівниками поліції за порушення ПДР України. На вимогу працівника поліції пройти огляд на перебування у стані алкогольного спяніння за допомогою технічних засобів, останній спочатку погодився, однак в подальшому відмовився від проходження такого огляду та просив скласти відповідний протокол (відеозапис DSJX 300027_BA 0027 23 год. 41 хв.). Після цього, в матеріалах справи наявні відеозаписи проходження ОСОБА_4 огляду в медичному закладі.

Відеозапису того, яким чином та за яких обставин ОСОБА_4 було доставлено до медичного закладу, попри його відмову від проходження огляду, а також підстав, за яких працівниками поліції не було зафіксовано відмову від проходження огляду за присутності двох свідків, як цього вимагають вимоги законодавства, матеріали справи не містять.

Із показань ОСОБА_4 слідує, що він не погоджувався проходити огляд в медичному закладі, однак працівники поліції, всупереч його волі та із застосування фізичного впливу силоміць доставили останнього до медичного закладу.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідальність за вказаною нормою закону настає також у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан спяніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п. 6 Розділу 1 Інструкції 1452/735), що в даному випадку безпідставно не було зроблено працівниками поліції.

Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного спяніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також слід відзначити, що нині діючим законодавством про адміністративні правопорушення встановлено, що процесуальним документом, який є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності являється протокол про адміністративне правопорушення.

Таким чином, оскільки будь-яких належних, допустимих і достовірних доказів того, що працівниками поліції було виконано вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735, при проведенні огляду ОСОБА_4 на встановлення факту перебування його в стані алкогольного спяніння під час керування транспортним засобом, суду надано не було, а тому слід вважати, що в такому випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного спяніння) відсутнє порушення ОСОБА_4 вимог п. 2.9а ПДР України, а протокол про адміністративне правопорушення щодо наявності в діях останнього порушень вимог 2.5 ПДР України складений не був, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Окрім цього, звертає на себе увагу і той факт, що наданий працівниками поліції ВИСНОВОК є недійсним, так як складений із порушенням вимог Інструкції № 1452/735. На невідповідність ВИСНОВКУ вимогам зазначеної інструкції вказують наступні факти.

Так, проведення огляду на стан спяніння в закладах охорони здоровя і оформлення його результатів регламентується Розділом 3 Інструкції 1452/735.

Пунктом 16 вказаного Розділу Інструкції 1452/735 встановлено, що висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення, зокрема стану алкогольного спяніння, видається на підставі акту медичного огляду (далі - ОСОБА_5).

Згідно пункту 18 Розділу 3 Інструкції 1452/735, усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан спяніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».

Акт медичного огляду ОСОБА_4 отримано з численними порушеннями вимог Інструкції 1452/735, а саме:

- у п. 4 ОСОБА_5 не визначено імя та по батькові службової особи, яка доставила для огляду освідувану особу;

- у п. 7 ОСОБА_5 не зазначено імя та по батькові лікаря, який проводив огляд;

- п. 9 ОСОБА_5 передбачає описання зовнішнього вигляду обстежуваної особи, проте дану графу заповнено нерозбірливим почерком що не відповідає вимогам п. 18 Розділу 3 даної Інструкції 1452/735;

- п. 18 ОСОБА_5 заповнено не розбірливим почерком, з явними помилками щодо показників вмісту алкоголю, зокрема перша проба показала 1,36%, обстеження, яке проведено через 20 хвилин визначило 2,28%, що не відповідає дійсності.

З наданих працівниками поліції відеозаписів видно, що перша проба показала 1,36% (проводилась о 00 год. 50 хв.), а друга проба, яка була проведена, не через 20 хв. (01 год. 10 хв.), як це зазначено в ОСОБА_5, а через 16 хв. (проводилась о 01 год. 06 хв., як видно із відеозапису)показала 1,28%, що чітко видно на відеозаписі. При цьому, слід зазначити, що в самому ОСОБА_5 вказані недостовірні відомості, які не відповідають фактичним обставинам, які встановлені відеозаписом і викликають сумніви у достовірності даного документу.

- у п. 20 ОСОБА_5 висновок за результатами розгляду прізвище та імя лікаря, що проводив обстеження не зазначено взагалі.

Пунктом 22 Розділу 3 Інструкції 1452/735 передбачено, що висновки, щодо результатів медичного огляду осіб на стан спяніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

З огляду на викладені недоліки та неточності, які були допущені під час складання ОСОБА_5, на підставі якого був складений ВИСНОВОК, результати медичного огляду ОСОБА_4 на стан спяніння, слід визнати недійсними.

Окрім цього, суд не може прийняти в якості доказу наявності в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, відеозаписів, на яких зафіксовано проведення огляду ОСОБА_4 на встановлення стану алкогольного спяніння в медичному закладі. Так , як вже зазначалось, факт перебування особи в стані алкогольного спяніння може бути встановлений виключно у два способи поліцейським за допомогою спеціального технічного засобу на місці зупинки транспортного засобу чи лікарем закладу охорони здоровя, на підставі висновку за результатами такого огляду. Оскільки огляд ОСОБА_4 на місці зупинки транспортного засобу працівником поліції проведений не був, а висновок лікаря судом визнано недійсним за наведених вище підстав, то сам по собі відеозапис не може встановити та підтвердити обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Що стосується висновку районного суду з приводу необхідності притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, то із таким рішенням суду також не можна погодитись, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишились численні порушення вимог нормативно-правових актів, які були допущені працівниками поліції, та виразились у наступному.

Як вже зазначалось раніше, нині діючим законодавством про адміністративні правопорушення встановлено, що процесуальним документом, який є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності являється протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення із поміж іншого зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення має відповідати вимогам ст. 256 КУпАП. Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам вищезазначеної норми КУпАП тягне за собою визнання його недійсним і в такому разі справа про адміністративне правопорушення має бути закрита.

Відповідальність яка встановлена ст. 185 КУпАП, настає у разі вчинення злісної непокори законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обовязків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у звязку з їх участю в охороні громадського порядку.

Як встановлено в абзаці другому пункту 7 Постанови Пленуму ВСУ №8 від 26.06.92р."Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів", злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов'язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв'язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.

Таке саме тлумачення використав Конституційний Суд України в рішенні у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" (справа про строки адміністративного затримання) від 11 жовтня 2011 року № 1-28/2011 року, в якому також розкрито зміст «простої» непокори що означає відмову від виконання або ігнорування виконання певної вимоги.

Таким чином, із аналізу вказаних нормативно-правових актів слідує, що обовязковими ознаками, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника поліції при виконанні ним службових обов'язків.

Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 060084 від 26.07.2016 року, 25.07.2016 року о 23 год. 10 хв. за адресою: м. Кропивницький, по вул. Водогінна 28/28 ОСОБА_4, керуючи транспортним засобом УАЗ 3163030 ЗНГ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, у стані алкогольного спяніння вчинив злісну непокору законній вимозі працівника поліції, не виконав вимогу поліцейського зупинитися, та продовжив керувати транспортним засобом. Свідком в протоколі зазначено ОСОБА_7

Із формулювання суті адміністративного правопорушення, яка наведена у зазначеному протоколі не вбачається того факту, що ОСОБА_4 вчинив саме злісну непокору працівника поліції про зупинку, так як не зазначено яка саме вимога працівника поліції ним не була виконана, зокрема чи була вона наполегливою, неодноразово повтореною законною вимогою.

Також, не підтверджується доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП належними, допустимими та достовірними доказами, які були надані суду.

Так, суду, в якості доказів вини ОСОБА_4 були надані протокол про адміністративне правопорушення № 060084 від 26.07.2016 року (а.с. 14), копію пояснення ОСОБА_8 (а.с. 15), копію пояснення ОСОБА_7 (а.с. 16), пояснення ОСОБА_9 (а.с. 19), ОСОБА_10 (а.с. 20), копія ВИСНОВКУ (а.с. 17) та протокол адміністративного затримання серія КИ № 020723 від 26.07.2016 року (а.с. 18), диск із відеозаписом.

В своїх показаннях свідок ОСОБА_8 зазначив, що 26.07.2016 року приблизно о 00 год. 00 хв. знаходячись по вул. Лелеківська був свідком при тому як працівники патрульної поліції спілкувались з гр. ОСОБА_4, який був з явними ознаками алкогольного спяніння, а саме характерний запах алкоголю з рота, нечітка мова, нестійка хода. Вказаний громадянин вів себе агресивно та чинив опір працівникам поліції, а саме не виконував законну вимогу поліцейських та був затриманий працівниками.

Однак, із протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що ОСОБА_4 вчинив злісну непокору законній вимозі працівника поліції об 23 год. 10 хв. 25.07.2016 року., а не об 00 год. 00 хв., як на це вказує свідок та не на вул. Лелеківській, а на вул. Водогінній. Таким чином, вказані показання свідка не співвідносяться із зазначеною в протоколі про адміністративне правопорушення інформацією.

Окрім цього, ОСОБА_8 не вказаний в протоколі про адміністративне правопорушення в якості свідка.

Що стосується показань свідка ОСОБА_11, який є працівником патрульної поліції та був у екіпажі, який зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_4, то такі показання суд не може взяти до уваги. Мотивація такого рішення суду наведене вище.

Окрім цього, судом встановлено невідповідність часу вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, який відображений у протоколі, часу зафіксованому на відеозаписі.

Із відеозапису, наданого в якості доказу суду, ОСОБА_4 було зупинено працівниками поліції близько 23 год. 09 хв. До 23 год. 37 хв. ОСОБА_4 знаходився із поліцейськими на тому ж місці, де його зупинили, при цьому жодних законних вимог поліцейських, які злісно не були виконані, відеозапис не містить.

Таким чином, судом встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній опис обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_4 злісної непокори законної вимоги працівника поліції, а саме не виконання вимоги поліцейського зупинитися, а також не вірно зазначено час вчинення такого правопорушення, то слід вважати, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як його фабула містить не всі відомості, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Не виконання ОСОБА_4 вимоги поліцейського зупинитися, як про це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, по своєї суті не може кваліфікуватись, як злісна непокора законної вимоги працівника поліції.

Окрім цього, слід відзначити, що суд першої інстанції у своєму рішенні виклав фабулу правопорушення, яка відрізняється від зазначеної в протоколі, що свідчить про порушення права на захист особи, яка притягується до відповідальності, так як суд вийшов за межі встановлені протоколом про адміністративне правопорушення, що в справах про адміністративне правопорушення є неприпустимим.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи те, що судом першої інстанції не було звернуто уваги на зазначені вище факти та їм не надано належної оцінки, постанова районного суду від 02 вересня 2016 року підлягає безумовному скасуванню в частині притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_4 складу вказаних адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 247,294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_5, задовольнити.

Постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.09.2016 року, якою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП, скасувати в цій частині, а провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити, за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130, ст. 185 КУпАП.

В решті постанову районного суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2