АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/6067/16-п;
Номер провадження: 33/791/259/16;
Головуючий в І інстанції: Смирнов Г.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2016 року м. Херсон

Суддя апеляційного суду Херсонської області Червоненко В.Я., за участю особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, його представників адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, прокурора Головка Б.Ю., при секретарі судового засідання Темнюк Т.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 29 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянин України,

директор ТОВ ВКФ «Ізумруд»,

депутат Херсонської міської ради

Херсонської області, мешканець

м. Херсона, вул. Літейна (Ливарна), 85-а,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172 7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.

Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_1 275,60 грн. судового збору на користь держави.

Як встановив суд, ОСОБА_1, будучи депутатом Херсонської міської ради Херсонської області VII скликання, входячи до складу колегіального органу - будучи головою постійної комісії з питань містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин Херсонської міської ради Херсонської області VII скликання (далі Постійної комісії) та являючись суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, діючи в умовах реального конфлікту інтересів:

1). Перед засіданням комісії, яке було заплановано на 30.03.2016 року, в каб. 508 за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 37, впливав на головного архітектора міста Херсона ОСОБА_5 шляхом висування останньому вимоги, що б той перед засіданням Постійної комісії підготував комплексний висновок, у якому зазначив, що прохання заявника ОСОБА_6, який є його сином, про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_6 земельної ділянки із земель постійного користування ВАТ «Електромаш», загальною площею 888 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. К. Маркса, 60, є законними та слід надати дозвіл на вчинення дій, про які той клопотав; а також вимагав підтримати вказані клопотання безпосередньо під час засідання комісії та переконати інших членів Постійної комісії, що вони, задовольняючи прохання заявника, не порушують вимог законодавства про містобудівну діяльність.

2). Під час роботи Постійної комісії на засіданні 30.03.2016 року весь час головував, у тому числі у ході розгляду клопотань сина ОСОБА_6, не доручив виконання своїх функцій заступнику чи секретарю Постійної комісії, а самостійно реалізував свої повноваження, діючи в умовах реального конфлікту інтересів. При цьому, взяв участь у прийнятті рішення Постійної комісії щодо затвердження порядку денного засідання комісії на 30.03.2016 року, який складався з декількох пунктів, один з яких передбачав розгляд заяв щодо оформлення земельних ділянок та включав у себе, у т.ч. розгляд клопотання ОСОБА_6 щодо надання тому вище зазначеного дозволу на розробку проекту землеустрою; проголосував «За» затвердження такого порядку денного, поставивши на розгляд Постійної комісії клопотання свого сина ОСОБА_6; приймав активну участь у обговоренні, висував та відстоював позицію щодо необхідності прийняття позитивного рішення за результатами розгляду клопотань свого сина та, як голова постійної комісії, активно впливав та здійснював тиск на членів комісії та присутніх посадових осіб у ході обговорення цих клопотань.

3). Припинивши обговорення (розгляд) клопотання сина ОСОБА_6, заявив про наявний конфлікт інтересів, однак лише в частині того, що відмовляється голосувати щодо прийняття того чи іншого рішення комісією за результатами розгляду клопотань.

Разом з тим, протягом обговорення клопотань, у тому числі і щодо ОСОБА_6, члени комісії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щонайменше тричі зверталися до ОСОБА_1, як до голови постійної комісії, з проханням не продовжувати, а закінчити та відкласти розгляд питання у зв'язку відсутністю документів, необхідних для прийняття обгрунтованого рішення по суті клопотань заявників. Однак, ОСОБА_1 вказані заяви не врахував, не вчинив жодних дій, спрямованих на припинення розгляду, не переходив до розгляду інших пунктів порядку денного та продовжував виступати на підтримку задоволення клопотань свого сина.

4). По закінченню засідання Постійної комісії 30.03.2016 року ОСОБА_1, порушуючи вимоги п.2 ч.8 Положення, не доручив виконання своїх функцій заступнику і не передав на підпис своєму заступнику чи секретарю комісії протокол засідання комісії № 19 від 30.03.2016 року, а особисто підписав цей протокол з додатками до нього, висновками і рекомендаціями за результатами засідання.

Приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у майновому інтересі, зумовленому сімейними відносинами (зі своїм сином ОСОБА_6О.), оскільки позитивний висновок комісії щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки за адресою м. Херсон, вул. Карла Маркса, 60, на якій розташований житловий будинок, який належить на праві приватної власності ОСОБА_6, або щодо внесення змін до зонінга, слугував би передумовою для прийняття сесією Херсонської міської ради рішення про надання вказаного дозволу, що в свою чергу, встановить додаткові підстави законності знаходження на земельній ділянці вказаного житлового будинку, а також надасть можливість ОСОБА_6 безпосередньо отримати у власність вказану земельну ділянку.

Суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1, як депутат і голова депутатської комісії, ще до засідання комісії, будучи достовірно обізнаним про питання порядку денного засідання комісії і про наявність при розгляді деяких питань виниклого конфлікту інтересів, у порушення ч.І ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» не повідомив колегіальний орган про такий конфлікт, головував на засіданні, прийняв участь у затвердженні порядку денного, прийняв активну участь у обговоренні питання свого сина та наполягав на прийнятті позитивного рішення, тобто вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП України.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_4, яка приймала участь у розгляді справи в суді першої інстанції в інтересах ОСОБА_1, подала апеляційну скаргу, в якій вважає постанову суду незаконною, просить її скасувати, а провадження у справі закрити, посилаючись на порушення суддею, на її думку, вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП щодо всебічного, повного та обєктивного розгляду справи, не зясування фактичних обставин, які мають суттєве значення для вирішення справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначає, що відповідно до ч. 8 ст. 47 ЗУ «Про місцеве самоврядування» голова депутатської комісії скликає і веде засідання комісії, дає доручення членам комісії, представляє комісію у відносинах з іншими органами, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами, організаціями, а також громадянами, організує роботу по реалізації висновків і рекомендацій комісії. Тобто, голова комісії виконує лише формальну функцію, і факт скликання засідання комісії не передбачає заздалегідь вирішення питань щодо до порядку денного.

Зазначає, що перелік питань, які пропонуються до розгляду на засіданні Постійної комісії, в тому числі і щодо оформлення земельних ділянок, готуються управлінням земельних відносин департаменту містобудування та землекористування міської ради та надаються на депутатську комісію перед засіданням, при цьому вказаний департамент надає комісії і комплексний висновок по кожному зверненню.

При цьому, ОСОБА_1 не здійснював підготовку матеріалів на засідання Постійної комісії 30.03.2016 року, не розробляв окремі питання цього засідання комісії. Матеріали на засідання комісії були надані управлінням з комплексними висновками по кожному окремому питанню.

ОСОБА_1, як головуючи на засіданні постійної комісії, не мав і не міг мати реальної можливості вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, оскільки прийняття будь-яких рішень за результатами розгляду питань є компетенцією цього колегіального органу.

Крім того, голова депутатської комісії ОСОБА_1 не є керівником головного архітектора міста Херсона ОСОБА_5, а тому це виключає будь яку можливість впливу та висування вимог головному архітектору.

Жодна дія ОСОБА_1 на засіданні комісії не були направлені на прийняття чи спонукання членів комісії до прийняття рішення з приводу клопотання його сина ОСОБА_6.

Навпаки, на виконання вимог ч.І ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 було заявлено Постійній комісії, як колегіальному органу, про наявний конфлікт інтересів при вирішенні питань щодо розгляду клопотань ОСОБА_6, а також заяв ОСОБА_10 і ОСОБА_11, оскільки їх заяви розглядалися одночасно із заявою ОСОБА_6 Заява про наявний конфлікт інтересів, відповідно до ч.2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції», зафіксована в протоколі засідання комісії.

Зазначене спростовує твердження, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення від 29.06.2016 року про порушення ОСОБА_1 вимог п.п. 1-4 ч.І ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції».

Адвокат вважає, що суддею Херсонського міського суду Херсонської області не було належним чином досліджено відеозапис засідання, не визначено дійсну природу дій ОСОБА_1 під час засідання, не усунуто істотні протиріччя у показах свідків, проігноровано покази одних свідків та безпідставно надано перевагу показам інших свідків, що є порушенням процесуального права і в підсумку призвело до прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

Також, відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Днем виявлення правопорушення відповідно до матеріалів справи є день, коли прокурору в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000064 від 04.04.2016року, стало відомо про вчинення суб'єктом дій, які містять ознаки складу адміністративного правопорушення.

Тобто, процесуальні строки вже пройшли.

Також адвокат вважає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був складений керівником Херсонської місцевої прокуратури 29.06.2016 року вже після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, а тому цей протокол складений не уповноваженою на те службовою особою, отже, не може бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Тому, враховуючи вищевказані обставини та відповідні ним норми права, дії ОСОБА_1, на думку адвоката, не містять в собі ознак корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційного суду Херсонської області ОСОБА_1 та його представники ОСОБА_3 і ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі і просили визнати ОСОБА_1 таким, що не порушував антикорупційний закон. Просили постанову суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження закрити у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративного корупційного правопорушення.

Прокурор Головко Б.Ю. вважає постанову суду законною, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, пояснивши, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 у березні 2016 року, будучи депутатом і одночасно головою депутатської комісії міської ради, перед засіданням депутатської комісії і в ході її проведення при розгляді земельного питання щодо свого сина ОСОБА_6, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а тому є субєктом відповідальності за законом щодо запобігання і протидії корупції.

Заслухавши учасників процесу, вивчивши матеріали справи і дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги закону місцевим судом виконані.

Місцевий суд всебічно, повно й обєктивно з'ясував всі обставини справи, дав належну правову оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам, відповів на всі питання заявленої письмової правової позиції сторони захисту - адвоката ОСОБА_4, вирішив справу в точній відповідності з законом, а свої висновки належним чином мотивував в постанові.

Зазначаю, що доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_4 повністю співпадають з доводами, викладеними нею в Обгрунтуванні правової позиції захисника (а.с. 254 -256), що надавались перед судовим засіданням суду першої інстанції. Ці доводи були предметом судового дослідження Херсонського міського суду, на які місцевий суд дав вмотивовані відповіді.

Оскільки в судовому засіданні апеляційного суду приймали участь інші представники ОСОБА_1 адвокати ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які в своїх виступах доповнили доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_4, суд апеляційної інстанції повторно перевірив обгрунтованість цих та раніше висловлених доводів.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення від 29.06.2016 року ОСОБА_1 інкримінується порушення ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а саме вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів - суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 є депутатом Херсонської міської ради Херсонської області VII скликання. Він же входить до складу колегіального органу - постійної комісії з питань містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин Херсонської міської ради Херсонської області VII скликання, і станом на 30.03.2016 року був головою названої комісії.

Відповідно до пп. «б» п.1 ч.І ст.З Закону України «Про запобігання корупції», депутати місцевих рад є суб'єктами відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, та на них поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст.28 цього Закону.

У ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 та 3 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з ч.2 ст.35 названого Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Встановлено, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_6.

ОСОБА_6 звернувся 06.07.2015 року до Херсонського міського голови з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 888 кв.м. для будівництва та обслуговування жилого будинку, присадибної ділянки по вул. Карла Маркса, 60 в м. Херсоні.

З цього приводу начальником управління містобудування та архітектури ОСОБА_5 та заступником начальника управління земельних відносин ОСОБА_12 10.07.2015 року та 09.12.2015 року надавалися негативні для заявника комплексні висновки, що розміщення садибної житлової забудови на зазначеній території не відповідає затвердженій містобудівній документації.

(а.с.90,91).

Проте, це питання ОСОБА_1 вирішив включити до переліку питань засідання Постійної депутатської комісії міської ради на 30.03.2016 року.

Відповідно до протоколу засідання Постійної комісії від 30.03.2016 року № 19 у вказаному засіданні взяли участь усі 8 депутатів - членів комісії, у тому числі і голова Постійної комісії ОСОБА_1

Під час роботи постійної комісії на засіданні 30.03.2016 року весь час головував ОСОБА_1, у тому числі і у ході розгляду клопотання свого сина - ОСОБА_6

(а.с.146,147,150).

При цьому, ОСОБА_1 не доручив виконання своїх функцій заступнику голови комісії, сам поставив на голосування питання про затвердження порядку денного і за результатами розгляду всі члени комісії (у т.ч. ОСОБА_1Я.) проголосували «За» встановлення цього порядку.

Водночас, за весь час роботи комісії, а саме: перед розглядом питання щодо затвердження порядку денного; під час розгляду питаннь; та після цього, ОСОБА_1 про конфлікт інтересів нікого з присутніх не повідомляв. Ніхто з осіб, які знаходились на засіданні комісії, про наявність такого конфлікту у ОСОБА_1 також не повідомляли.

Під час засідання комісії ОСОБА_1 виніс та поставив на обговорення питання про розгляд клопотання свого сина - ОСОБА_6 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою про відведення у власність земельної ділянки із земель постійного користування ВАТ «Електромаш» загальною площею 888 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Карла Маркса, 60.

На цьому засіданні, згідно протоколу комісії, головний архітектор міста ОСОБА_5 зазначив, що земельна ділянка ОСОБА_6 не відповідає Генеральному плану міста і з цього питання є негативний висновок.

(а.с.147).

ОСОБА_1 заявив про конфлікт інтересів, однак лише в частині того, що відмовляється голосувати щодо прийняття того чи іншого рішення комісією за результатами розгляду клопотання.

При цьому, виконання обов'язків голови комісії ОСОБА_1 нікому не передавав, продовжив вести засідання самостійно, приймав активну участь у обговоренні, висував та відстоював позицію щодо необхідності прийняття позитивного рішення за результатами розгляду клопотання свого сина.

В ході судового засідання місцевого суду були досліджені надані прокуратурою докази, безпосередньо допитані деякі свідки, досліджені матеріали та оголошені протоколи.

Докази по справі були покладені в основу судового рішення, зокрема: покази свідка ОСОБА_12, який пояснив, що документи, у тому числі і заява сина ОСОБА_1, які надійшли в комісію, були особисто проглянуті головою комісії ОСОБА_1, включені ним у повістку дня засідання постійної комісії, проголосовані всіма присутніми, у тому числі і ОСОБА_1

При цьому, ОСОБА_1 у ході засідання приймав активну участь у обговоренні питання свого сина з явним уклоном позитивного вирішення його питання. До засідання комісії ОСОБА_1 передав головному архітектору ОСОБА_5 документи свого сина, щоб той знайшов варіант виділення йому спірної землі.

(а.с.258).

Покази свідка ОСОБА_13, який в ході судового засідання пояснив, що ОСОБА_1 приймав активну участь при розгляді питання виділення земельної ділянки своєму сину на засіданні постійної комісії.

Також суд першої інстанції врахував покази свідків, отримані в період підготовки матеріалів, зокрема, головного архітектора міста ОСОБА_5, з пояснень якого вбачається, що ОСОБА_1 передав йому папку з документами, серед яких були документи ОСОБА_6 на виділення останньому земельної ділянки, пояснивши, що ці заяви будуть розглядатися на засіданні постійної комісії і висунув йому вимогу, що за результатами аналізу заяви ОСОБА_6 він повинен підготувати висновок про законність його вимог, з чим ОСОБА_5 категорично не був згоден і такий висновок не підготував. На засіданні комісії ОСОБА_1 виніс на обговорення питання про виділення земельної ділянки своєму сину і прийняв активну участь у обговоренні цього питання, відстоючи інтереси сина.

З пояснень свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_16 вбачається, що вони є членами постійної комісії і можуть стверджувати, що при розгляді питання свого сина, ОСОБА_1 приймав активну участь у обговоренні цього питання та явно намагався переконати членів комісії у прийнятті позитивного рішення по виділенню земельної ділянки ОСОБА_6

В судовому засіданні апеляційного суду Херсонської області викликаний за ініціативою апеляційного суду в якості свідка ОСОБА_5 підтвердив факт отримання до засідання депутатської комісії від ОСОБА_17 та ОСОБА_1 пакету документів для підготовки матеріалів про віділення земельних ділянок громадянам по вул. К.Маркса. ОСОБА_1 прямих вказівок щодо позитивного висновку не давав, але давав зрозуміти, що необхідно земельне питання для ОСОБА_6 вирішити позитивно.

Таким чином, ОСОБА_1 ще до засідання комісії, будучи достовірно обізнаним про наявність конфлікту інтересів, у порушення ч.І ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» не повідомив колегіальний орган про такий конфлікт, головував на засіданні, прийняв участь у затвердженні порядку денного, прийняв активну участь у обговоренні питання свого сина та наполягав на прийнятті позитивного рішення, тобто вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Вважаю, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП України, а саме: вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Що стосується інших процесуальних питань, заявлених в апеляційній скарзі, то місцевий суд дав на них вичерпну відповідь, зокрема і щодо дотримання строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, і про те, що протокол відносно ОСОБА_1 за ст. 172-7 КУпАП складений уповноваженою особою.

При накладенні стягнення на порушника суд враховав характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, відсутність тяжких наслідків, його майновий стан, відсутність обставин, що обтяжують або пом'якшують відповідальність, і наклав на ОСОБА_1 стягнення у межах санкції ст.172-7 ч.2 КУпАП.

Вважаю, що всі доводи адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1, що викладені нею в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі наведеного приходжу до висновку, що постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою і підстав для її скасування немає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172 -7 КУпАП, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_18