Справа №: 398/1621/16-п
ПОСТАНОВА

Іменем України

"16" вересня 2016 р. Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі :

головуючого Крімченко С.А..

при секретарі Міщенко С.А.

з участю прокурора- Смоліной В.С.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Олександрії справу про адміністративне правопорушення , пов»язане з корупцією, передбачене ч.1,2 ст.. 172-7 КпАП України відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, українки, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює на посаді головного лікаря КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, -

встановив :

Згідно протоколу від 13 травня 2016 року , складеного оперуповноваженим УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України майором міліції ОСОБА_4 ОСОБА_3 перебуває на посаді головного лікаря КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру» (рішення Кіровоградської обласної ради №310 від 27.07.2012).Згідно п.3.1-3.5 посадової інструкції головного лікаря, затвердженого начальником управління охорони здоров»я Кіровоградської райдержадміністрації 4.01.2010 року головний лікар має право:

-встановлювати форму та систему оплати праці;

-проводити приймання на роботу та звільнення з роботи працівника

-заохочувати персонал та накладати стягнення

-видавати накази та розпорядження.

Згідно наказу №18-к від 02.03.2015 року головного лікаря ОСОБА_3 переведено ОСОБА_5, сторожа на постійне місце роботи фармацевтом на 1.0 ставки з 02.03.2015 року.

25.01, 26.02 та 28.03.2016 року реалізуючи повноваження головного лікаря КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру» ОСОБА_3 розглядала питання, приймала управлінські рішення про встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру», у т.ч. ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, адреса проживання: ІНФОРМАЦІЯ_6), який є їй рідним сином та відповідно членом її сімї (ф 1 заяви про видачу паспорта. Зокрема, у результаті розгляду питань про преміювання було видано накази:

- 25.01.2016 видано наказ головного лікаря № 10-К «Про встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ

«Олександрійського протитуберкульозного диспансеру»,відповідно до якого ОСОБА_5 нараховувалась та виплачувалась надбавка у розмірі 20 % від посадового окладу;

- 26.02.2016 видано наказ головного лікаря № 21-К «Про встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ«Олександрійського протитуберкульозного диспансеру», відповідно до якого ОСОБА_5 нараховувалась та виплачувалась надбавка у розмірі 20 % від посадового окладу;

- 28.03.2016 видано наказ головного лікаря № 26-К «Про встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ«Олександрійського протитуберкульозного диспансеру»,відповідно до якого ОСОБА_5 нараховувалась та виплачувалась надбавка у розмірі 20 % від посадового окладу;

Ні до прийняття вказаних управлінських рішень, ні під час вирішення питань про встановлення надбавок ОСОБА_5, головний лікар ОСОБА_3 не повідомляла Кіровоградську обласну раду, Департамент охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів у розумінні та відповідно до вимог ст.ст. 1, 28 Закону України « Про запобігання корупції» .

Разом з тим, бездіяльність ОСОБА_3 до, під час та після прийняття рішення про встановлення надбавок 25.01, 26.02 та 28.03.2016 ОСОБА_5 та наступного робочого дня носить протиправний характер з огляду на наступне.

Відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону головний лікар ОСОБА_3 є субєктом, на якого поширюється дія цього Закону та на неї поширюються обмеження та зобовязання, передбачені Законом.

Головним лікарем ОСОБА_3 25.01, 26.02 та 28.03.2016 розглядалось питання, що стосувалося можливості набуття її сином ОСОБА_5 А.1. отримати надбавку за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій: в січні 2016 року у розмірі 20% від посадового окладу; в лютому 2016 року у розмірі 20% від посадового окладу; в березні 2016 у розмірі 20% від посадового окладу.

Зазначене є обставинами, що викликало суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 (майновий інтерес, у тому числі зумовлений сімейними стосунками з ОСОБА_5П.) та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тобто, у ОСОБА_3 виник реальний конфлікт інтересів.

ОСОБА_3 відповідно до ст. 63 Конституції України відмовилась надавати письмові пояснення, але усно пояснила, що дійсно гр. ОСОБА_5 є її рідним сином та працює на посаді фармацевт КЗ «Олександрійський протитуберкульозний диспансер» з 02.03.2015 р. та до цього часу працював на посаді сторожа з 04.11.2009р.

Тобто, ОСОБА_3, будучи головним лікарем КЗ «Олександрійський протитуберкульозний диспансер», скоїла адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, які полягають у:

-неповідомленні 25.01, 26.02 та 28.03.2016 року та протягом наступного робочого дня Кіровоградську обласну раду, про наявність реального конфлікту інтересів (розгляд питання щодо встановлення надбавок своєму сину ОСОБА_5, що суперечило її приватним інтересам (особистий інтерес, у тому числі зумовлений особистими сімейними стосунками), за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 172-7 КУпАП;

-вчиненні дій та прийнятті відповідних рішень в умовах реального конфлікту інтересів по питаннях, що стосувалося можливості встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру», у т.ч. ОСОБА_5 та підписання відповідних наказів «Про встановлення надбавок за складність, напруженість і виконання допоміжних функцій працівникам КЗ «Олександрійського протитуберкульозного диспансеру», у т.ч. ОСОБА_5, за що передбачена відповідальність згідно ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_3 пояснила , що її безпосереднім керівником являється начальник Департаменту охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації, якому вона повідомляла про те, що її син працює в КЗ «Олександрійський протитуберкульозний диспансер», преміювання працівників здійснювалося за її наказом на підставі подання керівників підрозділів.На час розгляду справи її син звільнився і вніс в касу диспансера кошти, які він отримав як премію.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 звернув увагу суду на невідповідність протоколу вимогам ст..256 КпАП України і допушеним процесуальним порушенням при складанні даного протоколу. Крім того, зазначено про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні даного адміністративного правопорушення.Позиція адвоката ОСОБА_1 викладена в письмовому поясненні , долученому до матеріалів справи.Також ним надані письмові докази, які також долучені до матеріалів справи.

Захисник ОСОБА_2 також вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КпАП України.Письмові пояснення долучені до матеріалів справи.

Прокурор вважає, що є всі підстави для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1,2 ст.172-7 КпАП України.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_3, її захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 , думку прокурора, вважає що матеріали справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 підлягають поверненню відповідному органу для доопрацювання з наступних підстав.

Порядок провадження у справах про адміністративні порушення визначається законодавством України про адміністративні правопорушення, Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до виписаних у ст.ст.252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно вимог ст.256 КупАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою , яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Положеннями ст. 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення (п.2), а в разі неправильного складання такого протоколу, у тому числі і про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, повернути матеріали адміністративної справи органу, який його склав, для належного (додаткового) оформлення.

Так, виходячи із диспозиції ст. 172-7 КУпАП, об'єктивна сторона цього адміністративного правопорушення полягає у неповідомленні особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

В п.. 1 ч.1 ст.2 Закону України « Про державну службу» надано визначення терміну « безпосередній керівник» - це найближчий керівник, якому прямо підпорядкований державний службовець.По аналогії дане визначення можливо застосувати і в даній ситуації.

В посадовой інструкції ОСОБА_3 зазначено, що вона призначається та звільняється з посади головного лікаря за рішенням сесії Кіровоградської обласної ради за поданням начальника управління охорони здоров»я Кіровоградської облдержадміністрації.( в даний час Департамент охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації).Дана обставина зазначена ОСОБА_3 і в судовому засіданні, а також те, що безпосереднім керівником є начальник Департаменту охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації.

Згідно ст. 28.Закону України « Про запобігання корупції « особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Особою, яка склала протокол, не зазначено, чому саме Кіровоградську обласну раду зазначено в протоколі як безпосереднього керівника. Крім того, в протоколі зазначено про обов»язковість повідомлення про наявний конфлікт інтересів в письмовій формі, але не зазначено норму права, яка передбачає саме таку форму повідомлення.

Крім того, до протоколу не додані докази звернення до Департаменту охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації в 2016 році про наявність повідомлень ОСОБА_3 про наявний конфлікт інтересів, а в протоколі зазначено, що дана особа не зверталася з даного питання до Департаменту .Захисником ОСОБА_1 долучено до матеріалів справи відповідь Департаменту охорони здоровя Кіровоградської обласної державної адміністрації про відсутність звернень в 2016 році правоохоронних органів про наявність повідомлень ОСОБА_3 про наявний конфлікт інтересів .

В протоколі в графі « Дата вчинення правопорушення» зазначено 25.01.,26.02 та 28.03.2016 року. Тобто, неповно зазначені дати вчинення правопорушення, а саме не зазначений рік.

В протоколі в графі « Дата виявлення правопорушення» зазначено 13.05.2016 року, а в суд матеріали перевірки направлені 11.05.2016 року.

По тексту протоколу невірно зазначено прізвище сина ОСОБА_3 « Корбко» замість вірного « Коробко».

Протокол не підписаний особою, яка склала протокол.Без підпису даний протокол не має юридичного значення.

В судовому засіданні оперуповноважений УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_6 не заперечив, що ним були допущені помилки при складанні протоколу. Зазначив, що датою виявлення правопорушення вважається дата погодження проекту протоколу прокуратурою Кіровоградської області.Перевірка здійснювалася в квітні 2016 року, а проект протоколу був погоджений 11.05.2016 року.Тому на супровідному листі зазначена дата направлення до суду 11.05.2016 року.

Порушення вимог ст..256 КпАП України були виявлені при розгляді даної справи і на дані порушення звернуто увагу суду захисником ОСОБА_1

КпАП України не передбачено усунення недоліків матеріалів та протоколу про адміністративне правопорушення під час розгляду справи.

Виявлені недоліки в складеному протоколі про адміністративне правопорушення та в оформленні справи унеможливлюють розгляд справи про адміністративне правопорушення. Без усунення даних порушень суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Верховним Судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення (п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14).

З урахуванням викладеного, справа підлягає поверненню для належного (додаткового) оформлення.

Керуючись ст.ст. 256 , 278 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу у відношенні ОСОБА_3 за ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП повернути Управлінню захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НП для належного (додаткового) оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя