Справа № 323/2920/16-п
Провадження № 3/323/521/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2016 р.м. Оріхів

Суддя Оріхівського районного суду Запорізької області Мінаєв М.М., при секретарі Тахтаул А.Л., за участю прокурора Мартиша М.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне корупційне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, Кіровського сільського голови Оріхівського району Запорізької області, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, б. 34,

за ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

До Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов протокол № 26 про вчинення адміністративного правопорушення, складений 30.08.2016 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Запорізькій області підполковником поліції ОСОБА_3 відносно громадянина ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та додані до протоколу матеріали.

Зазначеним протоколом встановлено, що ОСОБА_1, будучи відповідно до підпункту „б п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є субєктом відповідальності за корупційне правопорушення, а саме Кіровським сільським головою Оріхівського району Запорізької області, порушив вимогу ст. 28 Закону України Про запобігання корупції, а саме був присутній на 7 сесії 7 скликання Кіровської сільської ради Оріхівського району Запорізької області та приймав участь в обговоренні № 13 про преміювання сільського голови, та не повідомив про це присутніх депутатів, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

По вказаному питанню № 13 порядку денного обговорювалось прийняття рішення про преміювання сільського голови. Після доповіді ОСОБА_1 всі присутні депутати проголосували «ЗА» відповідне рішення, за яким сільському голові ОСОБА_1 було встановлено щомісячне преміювання в розмірі 50 відсотків від середньомісячного заробітку за фактично відпрацьований час. Під час обговорювання та прийняття цього рішення ніхто з присутніх, в тому числі ОСОБА_1, не повідомляв про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні прокурор Мартиш М.М. вважав, що факт вчинення ОСОБА_1 зазначеного адміністративного правопорушення мав місце і є доведеним зібраними у справі доказами, просив визнати ОСОБА_1 винним та накласти адміністративне стягнення в межах передбаченої ч. 1 ст. 172-7 КУпАП санкції.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, не визнав повністю, та пояснив, що в Кіровській сільській раді затверджено положення про преміювання, згідно якого сільська рада як колегіальний орган має право преміювати сільського голову. Ініціатива його преміювання відходила від бухгалтера сільської ради, яка повідомила про наявність коштів для цього. Перед тим ОСОБА_1, як сільський голова на підставі того ж положення преміював працівників апарату сільської ради. Сам він не розумів й не розуміє, який у звязку з цим в нього виник реальний конфлікт інтересів, однак він про всяк випадок виступив на сесії та повідомив про наявність такого конфлікту, не пояснюючи, в чому саме той полягає. Участі в голосуванні по даному питанню він не брав.

Захисник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_2, також заперечувала проти наявності в діях його підзахисного складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та зазначила, що в даному випадку у ОСОБА_1 був відсутній реальний конфлікт інтересів, оскільки право на преміювання є невідємною частиною права на оплату праці, а тому виникає із службових відносин, а не з приватних. Однак навіть якщо вважати, що такий конфлікт існував, матеріалами справи доводиться, що ОСОБА_1 усно повідомив на сесії про його наявність, тобто й з цієї точки зору в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення. З урахуванням цього, захисник просила провадження у справі закрити.

Допитані в судовому засіданні як свідки, депутати Кіровської сільської ради ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, пояснили, що були присутні на сесії 21.04.2016 року, і чули, що ОСОБА_1 перед розглядом питання про його преміювання виступив перед депутатами, повідомив, що у нього є реальний конфлікт інтересів, не пояснивши, в чому він полягає, й участі у голосуванні про преміювання не брав.

Допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_7, депутат та секретар Кіровської сільської ради, пояснила, що на сесії 21.04.2016 року вона була відсутня через хворобу, тому що там відбувалось, - пояснити не може. Однак влітку до сільської ради зявились працівники поліції які під психологічним тиском примусили її підписати пояснення про те, що на сесії ради 21.04.2016 року ніхто про конфлікт інтересів не повідомляв. Однак пізніше вона за дорученням сільського голови склала довідку про те, що протягом 2015-2016 років письмових повідомлень про наявність реального конфлікту інтересів не надходило, але «усно повідомлялося і депутати не голосували».

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши зібрані у справі докази, проаналізувавши законодавство, яким регулюються відповідні правовідносини, суд встановив наступні факти.

ОСОБА_1 є обраним головою Кіровської сільської ради Оріхівського району Запорізької області. Його повноваження як голови визнані Рішенням зазначеної ради від 17.11.2015 року № 3.

Відповідно до підпункту „б п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, у звязку з обранням сільським головою ОСОБА_1 є субєктом, на якого поширюється дія зазначеного Закону.

21.04.2016 року на пленарному засіданні сьомої сесії Кіровської сільської ради Оріхівського району Запорізької області було прийнято, зокрема, Рішення № 13, яким вирішено здійснювати преміювання сільського голови ОСОБА_1 щомісячно в розмірі 50 відсотків від середньомісячного заробітку за фактично відпрацьований час.

Згідно протоколу № 7 зазначеного пленарного засідання, на ньому були присутні девять з чотирнадцяти депутатів Кіровської сільської ради та сільський голова ОСОБА_1, який головував на засіданні.

По питанню № 13 порядку денного цього пленарного засідання щодо преміювання сільського голови доповідав сам ОСОБА_1, виступили депутати сільської ради ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_4, після чого було проведено голосування, під час якого «ЗА» відповідне рішення проголосували всі девять присутніх депатутів.

Таким чином, сам ОСОБА_1 участі в голосуванні не брав, лише підписавши ухвалене депутатами рішення, як сільський голова.

При вирішенні питання про наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП в чинній редакції, суд виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» субєкти корупційних правопорушень зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При цьому приписами п. 2 Примітки до цієї статті визначено, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься в абз. 12 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

В абзаці одинадцятому тієї ж статті цього Закону визначено, що приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Системний аналіз законодавства про боротьбу з корупцією свідчить про те, що для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність такої сукупності юридичних фактів, як:

1)наявність у правопорушника приватного інтересу, який має бути чітко артикульований та визначений;

2)наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3)наявність факту реального впливу суперечності між приватним та представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення;

4)наявність повноважень на прийняття рішення.

Без наявності хоча би одного з фактів з цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає.

Всупереч цьому протокол про адміністративне правопорушення не містить жодного обґрунтування наявності для ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів.

Більше того, з тексту протоколу та змісту доданих до нього матеріалів взагалі неможливо встановити, в який момент для ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів (як наслідок, неможливо визначити, коли виник обовязок повідомити про нього), між якими саме приватними, з одного боку, та службовими, - з іншого, інтересами, виник такий конфлікт, тобто у чому саме він полягав.

Так, за змістом протоколу, ОСОБА_1, будучи Кіровським сільським головою, «порушив вимогу ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме був присутній на 7-й сесії 7-го скликання та приймав участь в обговоренні питання № 13 про преміювання сільського голови, та не повідомив про це присутніх депутатів».

З наведеного формулювання випливає, що, на думку особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, порушення ОСОБА_1 вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» полягало у самій його присутності на пленарному засіданні сільської ради, а також у тому, що він не повідомив депутатів, присутніх на цьому засіданні, про те, що він також на ньому присутній.

Таке формулювання є абсурдним, надуманим, необґрунтованим й незаконним, що випливає з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Він очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання (ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України»).

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» міський, селищний, сільський голова, зокрема, забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади (п.1); організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету (п. 2); підписує рішення ради та її виконавчого комітету (п. 3); здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету (п. 7); скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради (п. 8).

Таким чином, будучи присутнім на пленарному засіданні 7-ї сесії Кіровської сільської ради 7-го скликання 21.04.2016 року, здійснюючи головування на ній, доповідаючи з питань порядку денного, підписуючи ухвалені на сесії рішення, ОСОБА_1 не лише не порушував вимог чинного законодавства, а виконував свої безпосередні обовязки сільського голови, від чого він не мав права ухилитись чи самоусунутись під загрозою відповідальності за це.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадова особа місцевого самоврядування має право, в тому числі, на оплату праці залежно від посади, яку вона займає, рангу, який їй присвоєно, якості, досвіду та стажу роботи.

Належна оплата праці є невідємною частиною конституційного права на працю, а у випадку посадових осіб - одним з важелів запобігання корупції. Тому суд вважає, що внаслідок встановлення премії виник не реальний конфлікт інтересів, а знизився ризик вчинення ОСОБА_1 корупційних правопорушень.

Факт повідомлення ОСОБА_1 на сесії про наявність в нього конфлікту інтересів на наведені вище висновки суду не впливають, оскільки він так і не зміг пояснити, в чому саме він полягає, а викладене в законі поняття приватного інтересу не наводить вичерпного переліку підстав виникнення такого конфлікту.

Відсутність на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розвязанню конфлікту інтересів унеможливлює притягнення особи до відповідальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством. Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку, суперечить ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобовязані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

З огляду на це, діяння ОСОБА_1 не може оцінюватись у відриві від загального поняття корупції та корупційного правопорушення, а наявність в нього спеціальної мети як обовязкової ознаки корупції матеріалами справи не підтверджується.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а провадження у справі підлягає закриттю в порядку п. 1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст. 1, 3, 28 Закону України "Про запобігання корупції", ст. ст. 8-9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 172-7, 247, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Оріхівський районний суд Запорізької області, прокурором, особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_10