АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/3731/16-п Головуючий суддя І інстанції Євтіфієв В. М.
Провадження № 33/790/576/16 Суддя доповідач Чопенко Я.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2016 року м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Чопенко Я.В., за участю прокурора Бурмака В.А., особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 29 липня 2016 року,-

ВСТАНОВИВ :

Постановою Ленінського районного суду м. Харкова від 29 липня 2016 року визнано винним ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у скоєнні правопорушення за ст.172-7 ч.2 КпАП України, призначити покарання у вигляді накладення штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400(три тисячі чотириста)грн.

Як зазначено в постанові суду першої інстанції, Згідно наказу № 193-кв від 03.09.2015, про відпустку директора Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» ОСОБА_3, виконуючи обов'язки директора Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» на період з 21.09.2015 по 31.10.2015 були покладені на ОСОБА_1 який діючи в умовах реального конфлікту інтересів, видав наказ №215 від 28.10.2015 «Про преміювання працівників лісгоспу за виконання плану реалізації та плану рубок на вересень за 2015», тим самим прийнявши відповідне організаційно-розпорядче рішення, згідно якого особисто він та його дружина бухгалтер 1 категорії ОСОБА_1 підлягають преміюванню та на підставі якого його дружині ОСОБА_4 нарахована та виплачено премію у розмірі 1013.40грн.

Судом встановлено, відповідно до наказів №42 -к від 21.03.2013 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного лісничого ДП «Жовтневе лісове господарство», №15-к від 03.02.2015 на посаду бухгалтера І категорії відділу апарат ДП «Жовтневого лісового господарства», з 3.02.2015 року з окладом згідно штатного розпису, призначено ОСОБА_4, яка є дружиною ОСОБА_1.

Державне підприємство «Жовтневе лісове господарство», створене на підставі наказу Міністерства лісового господарства України від 31.10.1991 №133, засноване на державній формі власності та належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та входить до сфери управління Харківського обласного управління лісового та мисливського господарства.

Наказом №193-кв від 03.09.2015, про відпустку директора ДП «Жовтневе лісове господарство» ОСОБА_3, обов'язки директора ДП «Жовтневе лісове господарство» на період з 21.09.2015 по 31.10.2015 виконував головний лісничий ОСОБА_1

Згідно з контрактом з керівником ДП «Жовтневе лісове господарство» від 13.11.2014 на керівника підприємства покладається обов'язок здійснення поточного керівництва підприємством, організації його виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, що передбачена законодавством, Статутом чи Положенням про об'єднання, підприємство, установу, організацію.

Вимогами статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» визначено:

1. Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Вимогами статті 29 Закону України «Про запобігання корупції» визначено:

Особи, зазначені у пункті 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади.

Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

Отже, в період часу з 21.09.2015 по 31.10.2015 ОСОБА_1, виконуючи обов'язки посадової особи юридичної особи публічного права особи та перебував на посаді, пов'язаній з виконанням організаційно-господарчих та адміністративно-господарських обов'язків, був особою на якого поширювалася дія вказаного Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_1 виконуючи обов'язки керівника державного підприємства, в підпорядкуванні якого перебуває його дружина ОСОБА_4, усвідомлюючи суперечність між приватним інтересом та власними службовими повноваженнями, викликаних сімейними стосунками з дружиною та особистою майновою зацікавленістю в отриманні матеріального заохочення, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення, не вживши відповідних заходів щодо самостійного попередження та врегулювання реального конфлікту інтересів, 28.10.2015, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, видав наказ №215 від 28.10.2015 «Про преміювання працівників лісгоспу за виконання плану реалізації та плану рубок на вересень за 2015», тим самим прийнявши відповідне організаційно-розпорядче рішення, згідно якого особисто він та його дружина бухгалтер 1 категорії ОСОБА_4 підлягають преміюванню та на підставі якого ОСОБА_1 нараховано та сплачено премію у розмірі 1625,10 грн, а ОСОБА_4 нарахована та виплачена премія у розмірі 1013.40грн.

Не погодившись з постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в які просить скасувати постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 29.07.2016 року по справі № 642/3731/16 та закрити провадження по справі.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_1 зазначає, що зазначена постанова суду від 29.07.2016 року є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляції та вважав постанову законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з'ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вищезазначені вимоги закону суддею виконані не в повному обсязі.

Так, суддя, з огляду на матеріали справи, дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Між тим, судом першої не взято до уваги, що дана стаття КУпАП є бланкетною, а дії ОСОБА_1 містять лише формальний склад правопорушення.

Чинний КУпАП не містить таких понять як «важкість правопорушення» чи «тяжке правопорушення» як це вказано в мотивувальній частини постанови суду першої інстанції.

Судом не взято до уваги обставини вчинення правопорушення, що істотно впливають на прийняття рішення і дають можливість звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення.

У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що в нього не було можливості не виконати наказ керівника і не виконувати обов'язки директора ДП «Жовтневе лісове господарство» на період з 21.09.2015 по 31.10.2015 року.

Наказ про виплату премії був виданий ним без будь-яких переваг і в тому числі на інших працівників ДП «Жовтневе лісове господарство», згідно до внутрішнього Положення установи де він працює про умови преміювання, що мали право на премію за підсумками роботи, як це робилось завжди і раніше.

Статтями 1,2 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Додаткова заробітна плата це - винагорода за працю понад установлені норми, з трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, предбачені чинним законодавством, премії, повязані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Частинами 4,7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на заробітну плату не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст. 172-7 КУпАП та ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Ст.9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, а ст.10 КУпАП дає визначення вчинення адміністративного правопорушення умисно.

Суб'єктивна ж сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП характеризується наявністю вини у формі умислу.

Апеляційний суд приходить до висновку, що прямий умисел не доведено і в даній ситуації ОСОБА_1 діяв з хибно зрозумілих ним інтересів роботи під час тимчасового виконання ним організаційно-розпорядчих обов'язків і його дії містять лише формальний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 вказав, що він працює в ДП «Жовтневе лісове господарство» і це єдине джерело його доходів, інших доходів він не отримує.

Вказані доводи підтверджуються матеріалами справи.

На підставі ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Відповідно до ч.2 ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься зокрема при оголошенні усного зауваження.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_1 дане правопорушення вчинив вперше, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності притягнутий не був, від його дій шкоди інтересам держави завдано не було, з врахуванням того, що склад правопорушення є формальним, апеляційний суд вважає можливим звільнити його від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП на підставі ст.22 КУпАП у зв'язку із малозначністю вчиненого ним адміністративного правопорушення та оголосити йому усне зауваження.

Протокол про адміністративне правопорушення (а.с.4-9) складений уповноваженою державою особою і дії посадової особи що його складала в порядку передбаченому чинним законодавством не оскаржувалися, а тому доводи апеляції в цій частині є необгрунтованими.

Між тим, в порушення вимог ст.256 КУпАП в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення від 15 червня 2016 року вказані лише ініціали посадової особи що його складала. Згідно вимог ст.256 КУпАП особа, яка притягується до адміністративнї відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу. Данні права в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення від 15 червня 2016 року ОСОБА_1 не роз'яснені. Таким чином при складенні протоколу порушено процесуальні права ОСОБА_1 Апеляційний суд звертає увагу прокурора на вказані вище порушення КУпАП, та на те, що відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст. ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись лише у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення.

Суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст. ст. 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи.

Таким чином, посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині постанови про те, що дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП « як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів» охоплюється диспозицією лише ч.1 ст. ст. 172-7 КУпАП яка ОСОБА_1 згідно до протоколу про адміністративне правопорушення (а.с. 4-9) вмінена не була.

Крім того, слід звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог п.2 ст.278 КУпАП при підготовці справ до розгляду та на технічну помилку щодо зазначення року винесення оскарженої постанови.

У зв'язку з вищевикладеними обставинами, здійснюючи перегляд постанови суду першої інстанції прийняте рішення у справі не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі вимог ст.ст. 22, 284 КУпАП.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 29.07.2016 року по справі №642/3731/16 щодо притягнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати.

Винести нову постанову якою на підставі ст.ст. 22, 284 КУпАП, враховуючи малозначність правовопорушення, звільнити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням, яке оголосити в судовому засіданні, а справу закрити.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Харківської області Я.В. Чопенко