АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/518/16 Справа № 712/7000/16-п Головуючий у 1-й інстанції Орленко В. В.
Категорія:ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Демиденко А. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2016 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Демиденко А.І. за участю ОСОБА_3, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника, адвоката Карпенка Д.В., представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О.П., інспектора Машури Н.І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-14 КУпАП щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Черкаси, українки, гр. України, працюючої начальником Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації Черкаської області-головою комітету з конкурсних торгів, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

що надійшла із Соснівського районного суду м. Черкаси, у зв'язку з подачею адвокатом Карпенком Д.В. в інтересах ОСОБА_3 апеляційної скарги на винесену в ній постанові від 01 липня 2016 року, -

в с т а н о в и в :

Як убачається із цієї постанови, ОСОБА_3 як начальник Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації допустила наступні порушення законодавства при здійсненні закупівлі товарів за державні кошти.

Так, документація конкурсних торгів на закупівлю брикету торф'яного (оголошення про проведення закупівлі № 156177 у Віснику державних закупівель (далі - ВДЗ) № 283 від 01.07.2015), затверджена протоколом засідання комітету конкурсних торгів від 23.06.2015 № 41, який підписано всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, не містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановленим у п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон № 1197). Незважаючи на вищезазначене порушення законодавства, комітетом проведено розкриття та оцінка пропозицій конкурсних торгів, визначено переможця та акцептовано його пропозицію. У той же час через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, торги повинні були підлягати відміні.

Рішення про затвердження документацій конкурсних торгів на закупівлю сиру кисломолочного та твердого (оголошення про проведення закупівлі № 200413 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), масла вершкового (оголошення про проведення закупівлі № 200450 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), виробів хлібобулочних (оголошення про проведення закупівлі № 200447 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), риби морської замороженої (оголошення про проведення закупівлі № 200426 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), м'яса ялового (оголошення про проведення закупівлі № 200420 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), філе курячого (оголошення про проведення закупівлі № 200393 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), оформлено протоколом засідання комітету Замовника від 24.11.2014 № 52, який підписано всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, які не містять інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановленим у п. 1, 3 та 6 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 17 Закону № 1197. Незважаючи на вищезазначене порушення законодавства, комітетом проведено розкриття та оцінка пропозицій конкурсних торгів, визначено переможця та акцептовано його пропозицію. У той же час через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, торги повинні були підлягати відміні.

При проведенні процедури закупівлі брикету торф'яного (оголошення про проведення закупівлі № 178861 у ВДЗ № 158 від 20.10.2014) пропозиція конкурсних торгів учасника ТОВ «Теплові альтернативи» не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, а саме: для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник надав довідку про відсутність матеріально-технічної бази. Також учасником ТОВ «Теплові альтернативи» (далі - Товариство) в складі конкурсних пропозицій наданий протокол випробувань, в якому відсутня назва та адреса замовника, для якого проведений аналіз. Такий протокол випробувань не відповідає ДСТУ-3412-96.

Протокол випробувань, не містить назви та адреси замовника, для якого проведений аналіз. Товариством документально не підтверджено якість товару, що поставляється. Таким чином, Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція конкурсних торгів якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозицій від 24.11.2014 № 52 підписаний всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3 Враховуючи вищевикладене, процедура відкритих торгів із закупівлі брикету торф'яного, підлягала відміні на підставі ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 (до оцінки допущено менше ніж двох учасників).

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону № 1197, рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтувань причин відмови».

Суддя місцевого суду прийшов до висновку про те, що ОСОБА_3 допустила порушення п. 4.5 ст. 11, п. 1, 3, 6 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 3 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-УІІ та «Кваліфікаційні критерії» розділу III Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономіки України від 26.07.2010 № 919.

Її дії ним кваліфіковані за ч.1 ст.164-14 КУпАП з накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 70 (семи десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) гривень.

В апеляції адвоката Карпенка Д.В. в інтересах ОСОБА_3 порушується питання про скасування зазначеної постанови із-за її незаконності та необґрунтованості, з наступним закриттям провадження у справі, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В своїй скарзі апелянт наголошує на тому, що постанова суду є незаконною, судом допущені грубі порушення процесуального та матеріального права, зокрема вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також ст. 8, 17, 18, 38 КУпАП.

Зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, може бути накладене протягом 3-х місяців з дня його виявленню, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Відповідно до довідки ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Черкаської РДА від 17 березня 2016 року вказане порушення виявлено 17 березня 2016 року. Однак, місцевий суд не звернув уваги на момент виявлення правопорушення та не застосував положення ч. 3 ст. 38 КУпАП щодо закінчення строку для накладення адміністративного стягнення, що призвело до незаконного притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Крім того, враховуючи зміни до ст. 17 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», які набрали чинності від 15.09.2015 року, згідно із законом № 679-VIII, частина 3 цієї статті визначає те, що замовник не вимагає від учасника документів та інформації, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1, 6 ч. 1 цієї статті, а також інформації, що міститься у відкритих єдиних держаних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тому, суд першої інстанції повинен був застосувати щодо ОСОБА_3 положення ст. 8 КУпАП, яка має зворотну силу, оскільки скасовує потребу вимагати від учасника документів, визначених в п. 1, 6 ч. 1 ст. 17, як підставу відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Також, суд першої інстанції зобов'язаний був застосувати цю норму відносно ОСОБА_3 по другому епізоду, що ставиться у вину ОСОБА_3, з приводу закупівлі сиру кисломолочного та твердого, масла вершкового, виробів хлібобулочних.

Вказує, що твердження в постанові суду першої інстанції та в протоколі № 23-212/2016 про те, що при проведенні закупівлі брикету, пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, оскільки у сторони продавця ТОВ «Теплові альтернативи» була наявна довідка про відсутність матеріально-технічної бази, не відповідає дійсності та спростовується тим, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» Замовник не зобов'язаний, а може встановлювати такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Апелянт наголошує на тому, що вимога про наявність бази згідно із цим законом не є загальнообов'язковою. До того ж, відповідно до розділу 3 документації з конкурсних торгів брикету торф'яного, в пункті № 2, підпункт 11 зазначено, що Замовник вимагає лише довідку у довільній формі про наявність чи відсутність матеріально-технічної бази з метою подальшого постачання брикету. Натомість у реєстрі пропозиції з боку ТОВ «Теплові альтернативи» на сторінці 55 міститься довідка про відсутність бази з одночасним наданням гарантій постачання брикету шляхом взяття транспорту в оренду для виконання договору постачання. За таких обставин, посилання інспектора та суду на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» є неправомірним та необґрунтованим, оскільки це прямо законом не передбачено.

Крім того, конкурсні торги відбувалися восени, в період опалювального сезону для опалення навчальних закладів освіти, тобто щоб забезпечити температурний режим в будівлях. При зриві цих торгів наступні могли відбутися не раніше, ніж через півроку. У зв'язку із виникненням особливих соціальних обставин, діючи фактично у стані крайньої необхідності для усунення небезпеки холодів, що загрожували дітям, а також для уникнення зриву освітнього процесу, комісією було прийнято рішення про поставки твердого палива з боку ТОВ «Теплові альтернативи», зважаючи на позитивну репутацію цього підприємства, яке до цього бездоганно виконало свої обов'язки по поставці твердого палива в аналогічні державні установи, що було документально підтверджено відповідями на запити з боку таких підприємств та установ. За таких обставин, стверджує апелянт, ОСОБА_3, керуючись вимогами ст.ст. 17,18 КУпАП, діяла в стані крайньої необхідності. Однак, місцевий суд не перевірив вказані обставини та не надав їм жодного обґрунтування і правової оцінки.

Заодно, апелянт звернув увагу на те, що суддя місцевого суду неправильно застосував норми матеріального права при накладенні стягнення на ОСОБА_3 В резолютивній частині його постанови помилково визначений розмір адміністративного стягнення в неоподатковуваних мінімумах, де зазначено сімдесят мінімумів, замість передбачених санкцією ч.1 ст.164-14 КУпАП від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Висунуте ОСОБА_3 є неконкретним, чим порушено її право на захист.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 та її захисник, адвокат Карпенко Д.В. підтримали свої апеляційні доводи та наполягали на їх повному задоволенні.

Представник держфінінспекції Пасменко О.П. та інспектор Машура Н.І. повністю заперечили доводи зазначеної апеляції, наполягаючи на відмові у її задоволенні та залишенні постанови судді місцевого суду в силі. Зокрема, їх спільна позиція звелась до того, що довідка від 17 березня 2016 року, на яку посилається апелянт, є лише одним з етапів ревізії, а юридичним моментом виявлення порушення, за які ОСОБА_3 притягується до адміністративної відповідальності, необхідно вважати 12 квітня 2016 року, коли було складено акт ревізії. Виходячи з цього, суддею місцевого суду не порушено положення ч.3 ст.38 КУпАП, а тому на ОСОБА_3 стягнення накладено на законних підствах..

Інспектор Машура Н. І. в судовому засіданні указала, що виявлені нею порушення при проведенні закупівель вимог п.п. 1, 3, 6 ч. 1 та п. 3. ч. 2 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197 від 10 квітня 2014 року належно підтверджені. Зокрема, у вказаних в протоколі документах щодо закупівель торф'яного брикету та продуктів харчування дійсно були відсутні дані (у формі довідки) про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам п. 6 ч. 1 ст. 17 указаного вище закону.

Крім того, щодо процедури закупівлі брикету торф'яного від 20 жовтня 2014 року пропозиція конкурсних торгів учасника ТОВ «Теплові альтернативи» не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, оскільки стосовно наявності у вказаного учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для постачання брикету було зазначено, що такої бази учасник не має, але зобов'язується її орендувати. При цьому не було надано жодних документів стосовно такої оренди.

До того ж поданий учасником протокол випробувань брикету, який мав постачатися, на предмет його калорійності, не містив даних про назву та адресу замовника таких випробувань, що є обов'язковим елементом такого протоколу. За таких обставин, на думку інспектора, процедура відкритих торгів підлягала відміні, однак цього зроблено не було.

Заслухавши пояснення всіх вищезгаданих учасників судового засідання, перевіривши доводи цієї апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 16414, 21215, 21221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Апелянт цілком обґрунтовано зазначає, що виявлення описаних у протоколі щодо ОСОБА_3 порушень фінансовим інспектором Машурою Н. І., яка в подальшому і склала указаний вище протокол про адміністративне правопорушення, відбулося раніше від дати його складання. Цей факт підтверджується змістом довідки від 17 березня 2016 року про результати проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Черкаської РДА, підписаною цим же інспектором, де чітко описані всі виявлені порушення, взяті за основу при висуненні ОСОБА_3 обвинувачення за ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Таким чином, гранично можливою датою накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення за наведені в протоколі про адміністративне правопорушення від 07 червня 2016 року факти обвинувачення було 17 червня 2016 року. Однак, суд першої інстанції не з'ясував указаних вище обставин, і 01 липня 2016 року, при винесенні постанови за результатами розгляду справи, обґрунтовано визнавши ОСОБА_3 винною за ч.1 ст.164-14 КУпАП, незаконно, поза межами можливого строку накладення стягнення за цим законом, вдався до його реального накладення.

Враховуючи це, доводи апелянта про необхідність скасування оскаржуваної постанови в частині накладення стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 грн. є обґрунтованими, а тому постанова в цій частині підлягає до скасування.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні у справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Оскільки з указаних вище причин стягнення не могло бути накладене, постанова суду першої інстанції має бути скасована також і в частині сплати судового збору в сумі 275 грн. 60 коп.

Стосовно доводів апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу поставленого їй у вину правопорушення, її дій в стані крайньої необхідності, аспектів зміни законодавства щодо держаних закупівель після події правопорушення, а також порушення права особи на захист, то суд вважає наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є бланкетною, яка передбачає відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Тобто з об'єктивної сторони діянням, за яке встановлюється відповідальність, є здійснення таких закупівель з порушення визначених законодавством процедур. Указані процедури на час проведення закупівель були встановлені, в тому числі, Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року. Тому наявність чи відсутність факту порушення закону має оцінюватися насамперед на час вчинення певного діяння, відповідно до діючих на час його вчинення норм закону. Той факт, що в подальшому законодавство в сфері державних закупівель зазнало змін у сторону спрощення закупівельних процедур, не може вказувати на відсутність порушення цього закону у попередній редакції. З огляду на це, суд апеляційної інстанції вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про підтвердження допущених ОСОБА_3 порушень, які зазначені у протоколі ревізії.

Зокрема, цілком очевидним є те, що указаний в обвинуваченні протокол випробувань брикету, який мав постачатися, на предмет його калорійності, не містив даних про назву та адресу замовника таких випробувань, що є обов'язковим елементом такого протоколу згідно з п. 5.2.8.3. ДСТУ 3412-96, затвердженого наказом Держстандарту України від 31 грудня 1996 р. № 583 «Вимоги до випробувальних лабораторій та порядок їх акредитації»

Така ж вимога міститься в п.п. «d» п. 5.10.2 ДСТУ ISO/IES 17025:2006, затвердженого наказом Держспоживстандарту України № 375 від 27 грудня 2006 року. Там, зокрема, зазначено, що кожен протокол випробувань повинен, принаймні крім іншого, містити інформацію про назву і адресу замовника.

Також суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами апелянта про те, що обвинувачена діяла в стані крайньої необхідності. Дійсно, поставлені їй у вину дії (вчинені з порушенням закупівлі) відбувалися з метою забезпечення закладів освіти паливом в холодний період року та харчування, й їх зрив міг призвести до складних наслідків для освітніх закладів. Концептуально інститут крайньої необхідності передбачає, що особа не несе відповідальність, якщо вона змушена заподіювати шкоду з метою відвернення значно більшої шкоди. Однак, службова особа під час виконання свої обов'язків може діяти лише на підставі, у порядку і в спосіб, передбачений законом. Тому порушення закону службовою особою за таких обставин суд не може розцінити як крайню необхідність.

Достатніх даних про те, що судом першої інстанції було грубо порушено право ОСОБА_3 на захист від пред'явленого обвинувачення, в ході апеляційного розгляду справи не встановлено.

Тому, враховуючи викладене вище та керуючись ст. ст. 38 ч.3, 247 п.7, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Карпенка Д. В. в інтересах ОСОБА_3, яка притягається до адміністративної відповідальності, задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині накладеного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 грн. та в частині сплати судового збору в сумі 275 грн. 60 коп., закривши провадження у цій справі, у зв'язку із закінченням на момент її розгляду строків, передбачених ч.3 ст.38 КУпАП.

В решті - залишити її без змін.

Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя А. І. Демиденко