Справа № 488/2486/16-п 22.09.2016 22.09.2016 22.09.2016
Номер провадження: 33/784/187/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2016 року суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області Погорєлова Г.М., за участі секретаря Кельїної А.Г., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09 серпня 2016 року, якою

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Новогригорівка Жовтневого району Миколаївської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2, не працююча

визнана винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн., з конфіскацією виготовленої продукції: 7 пляшок горілки «Пшенична», об'ємом 0,5 л. на суму 420 грн., 1 пляшки горілки «Пшенична», об'ємом 0,25 л., вартістю 30 грн., 2 пляшок горілки «Статус», об'ємом 0,25 л. на суму 60 грн., горілки у пластиковій тарі, об'ємом 5 л., у кількості 1 каністра, наповнена наполовину, вартістю 300 грн., які знаходиться на відповідальному зберіганні у ГУ ДФС у Миколаївській області.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовій збір у розмірі 275 грн. 60 коп.

Відповідно до постанови судді, 18.05.2016 р., при перевірці торгового кіоску, розташованого у м. Миколаєві по вул. Остапа Вишні напроти житлового будинку № 93, встановлено факт впровадження господарської діяльності, а саме, реалізації алкогольних напоїв ОСОБА_1 без дозвільних документів - ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольною продукцією.

Зазначеними діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ст. 164 ч.1 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді, провадження в справі закрити за відсутністю в діянні складу адміністративного правопорушення.

___________________________________________________________________________

провадження № 33/784/187/16 суддя у 1 інстанції:

категорія: ст. 164 ч. 1 КУпАП Коротков Т.В.

суддя у апеляційній інстанції:

Погорєлова Г.М.

Вважає, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на недотримання вимог ст. 256 КУпАП при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, не зазначення конкретної норми закону, яка на думку перевіряючого, нею порушена, тоді як диспозиція ст. 164 ч.1 КУпАП не визначає, які саме види діяльності підлягають ліцензуванню.

Порівнюючи зміст ст. 164 ч.1 КУпАП та ст. 156 ч.1 КУпАП, зазначає, що у випадку порушення правил торгівлі алкогольними напоями підлягає застосуванню ст. 156 КУпАП як спеціальна норма по відношенню до ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка є загальною нормою.

Зазначає, що ст. 164 КУпАП України встановлює відповідальність за порушення норм Закону України №1775-111 від 01.06.2000 р. «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», тоді як ст. 156 КУпАП встановлює відповідальність за порушення норм Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995р. «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Наводить певні норми обох законів.

Стверджує, що на час перевірки проходила стажування у ФОП ОСОБА_5 без укладання трудового договору. Не є посадовою особою суб'єкта господарювання і не підлягає адміністративній відповідальності за порушення ФОП ОСОБА_5 діючого законодавства.

Наводить доводи про проведення самої перевірки з порушенням норм Податкового кодексу України. Зокрема, зазначає, що про невручення ані їй, ані ФОП ОСОБА_5 наказу на проведення перевірки та направлення на перевірку. Тому у даному випадку працівники податкової міліції не мали права на проведення перевірки. Ними не складався також акт за результатами перевірки ФОП ОСОБА_5

Вважає про відсутність доказів вчинення нею правопорушення. Наводить положення ст. 29 КУпАП, згідно з якими може бути конфісковано лише предмет, який є у приватній власності правопорушника. Зазначає, що їй не належать горілчані вироби, які суд постановив конфіскувати. Ці вироби належать ФОП ОСОБА_5 Вказує, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. Тобто, отримати ліцензію повинна була ФОП ОСОБА_5 Однак, в ході перевірки взагалі не досліджувалося питання про наявність або відсутність у неї такої ліцензії.

Посилаючись на ст. 17 даного Закону України, вказує, що передбачена відповідальність суб'єкта господарювання у вигляді штрафу за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без одержання ліцензії. Однак, до ФОП ОСОБА_5 зазначені санкції застосовані не були, що на думку апелянта підтверджує незаконність дій працівника податкової міліції, який проводив перевірку.

Також вказує, що в порушення вимог ст. 277-2 КУпАП не була повідомлена про дату та час судового розгляду справи., що позбавило її можливості захищати свої права та законні інтереси.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи. Підлягають з'ясуванню питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені. Рішення приймається на підставі наданих доказів, оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Відповідно до ст. 251 КУпАП одним із доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення. Він має містити усі перелічені у ст. 256 КУпАП відомості, які необхідні для вирішення справи, а без їх наведення він належної сили не має.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 675519 від 18.05.2016 р., ОСОБА_1 поставлено у провину те, що при перевірці 18.05.2016 р. торгового кіоску, який розташовано за адресою: м. Миколаїв, вул. Остапа Вишні напроти житлового будинку № 93, встановлено факт зберігання та реалізації алкогольних напоїв, а саме, ОСОБА_1 без дозвільних документів - ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Сутність правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, в протоколі визначена як провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме, реалізація алкогольної продукції.

Диспозиція ст. 164 ч.1 КУпАП є бланкетною, тобто, відсилає до інших норм (правил). Тому є обов'язковим посилання в протоколі про адміністративне правопорушення на конкретні норми (правила), які порушені. Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1, таке посилання відсутнє.

Є слушними доводи апеляційної скарги стосовно того, що у разі порушення правил торгівлі алкогольними напоями відповідним суб'єктом господарювання підлягає застосуванню ст. 156 КУпАП як спеціальна правова норма по відношенню до ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка є загальною правовою нормою.

В апеляційному суді ОСОБА_1 пояснила, що станом на 18.05.2016 р. працювала реалізатором у ФОП ОСОБА_5 усього 3 дні. Пройшла стажування. Мали намір протягом тижня укласти трудовий договір. Стверджує, що під час перевірки у кіоску була ліцензія ФОП ОСОБА_5 на торгівлю пивом. Пропонувала працівнику поліції викликати її для з'ясування питання стосовно ліценції на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. На її заяви працівник поліції не відреагував. Також вказала, що є власністю ФОП ОСОБА_5 торговий кіоск і увесь розміщений в ньому товар.

Оглянувши наявні в матеріалах провадження документи, категорично заявила, що не належить їй підписи в протоколі про адміністративне правопорушення, в акті вилучення алкогольної продукції та у її поясненнях від 18.05.2016 р.

Звернула увагу на те, що її підпис у паспорті та апеляційній скарзі візуально є відмінним від її підпису у вказаних документах.

Об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП становлять суспільні відносини у сфері господарської діяльності, спрямованої на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі. Суб'єктивна сторона даного правопорушення характеризується прямим умислом.

Однак, жодних доказів щодо впровадження господарської діяльності саме ОСОБА_1 та отриманням нею доходу від даної діяльності матеріали провадження не містять.

Апеляційному суду надана ксерокопія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до якої ОСОБА_5 є фізичною особою-підприємцем з 27.09.2011 р.

Таким чином, суб'єктом господарювання є саме ФОП ОСОБА_5, а ОСОБА_1 є лише реалізатором алкогольної продукції, яка належить ФОП ОСОБА_5 У даному випадку ОСОБА_1 взагалі не є суб'єктом відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП, що вказує на відсутність у її діянні складу даного адміністративного правопорушення.

Матеріали провадження також свідчать, що судова повістка про розгляд справи 09.08.2016 р., о 10 год., ОСОБА_1 направлена за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 12). Однак, дійсна адреса її реєстрації та проживання: АДРЕСА_2 (а.с. 23). Саме ця адреса місця її проживання зазначена і в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с. 1). Справа розглянута у відсутності ОСОБА_1, яка була позбавлена можливості брати участь в судовому розгляді та надати пояснення на свій захист. Оскаржувана постанова судді взагалі не містить посилання на жодний доказ провини ОСОБА_1

Наведені обставини дають підстави вважати, що не відбувся належний судовий розгляд, а прийняте рішення є суто формальним.

З наведених вище мотивів, враховуючи те, що ОСОБА_1 не є суб'єктом відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу даного правопорушення.

Виходячи з вимог ст. 29 ч.1 КУпАП, може бути конфісковано предмет - безпосередній об'єкт правопорушення, якщо він є приватною власністю порушника.

У зв'язку з закриттям провадження у справі відносно ОСОБА_1, за поясненнями якої алкогольна продукція належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5, вилучена алкогольна продукція підлягає поверненню ОСОБА_5

Керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09 серпня 2016 року відносно ОСОБА_1 - скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Повернути фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 алкогольну продукцію: 7 пляшок горілки «Пшенична», об'ємом 0,5 л., на суму 420 грн., 1 пляшку горілки «Пшенична», об'ємом 0,25 л., вартістю 30 грн., 2 пляшки горілки «Статус», об'ємом 0,25 л., на суму 60 грн., горілку у пластиковій тарі, об'ємом 5 л., у кількості 1 каністра, наповнена наполовину, вартістю 300 грн., що знаходиться на відповідальному зберіганні у ГУ ДФС у Миколаївській області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області Погорєлова Г.М.