Справа № 184/1481/16-п
Номер провадження 3/184/346/16
П О С Т А Н О В А

28.09.20128.09.2016м. Покров

Суддя Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області Томаш В.І., розглянувши матеріали справи, які надійшли від Нікопольської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про притягнення громадянина

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, (ІНН НОМЕР_1), уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр. України, фізична особа-підприємець, зареєстрований та мешкає: вул. О. Степанівни, 23/48 м. Львів,

до відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

28 липня 2016 року Головним державним ревізором-інспектором, спеціалістом з питань контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Нікопольської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області відносно ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол про те, що при перевірці 21 червня 2016 року о 12 год. 35 хв. магазину, в якому здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_1, розташованого за адресою: м. Покров Дніпропетровської області, вул. Уральська, 1 (Акт перевірки №168/04/07/400/НОМЕР_1 від 21.06.2016р.) встановлено, що 21.06.2016 року о 12 год. 35 хв. в магазині за адресою: вул. Уральська, 1 в м. Покров фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 порушено порядок здійснення господарської діяльності, а саме: здійснювалась господарська діяльність без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим було порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями) №481/95-ВР від 19.12.1995р., за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не визнали та підтримали письмове заперечення, в якому просять скасувати протокол про адміністративне правопорушення відносно нього та визнати дії головного державного ревізора-інспектора, спеціаліста з питань контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Нікопольської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 некомпетентними та такими, що не відповідають діючому законодавству. Пояснив, що протокол №3/40-0 серії АХ №258890 від 28.07.2016 року складено відповідно до Наказу ДПА №585 від 28.10.2009р. «Про затвердження Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення». Наказ ДПА № 585 втратив чинність 02.07.2016р., а протокол складений 28.07.2016р., що свідчить про те, що працівник Нікопольської ДПІ головний державний ревізор інспектор спеціаліст з питань контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_3 є особою не компетентною та не володіє питаннями оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, відповідно до діючого законодавства. Наказ №585 від 02.07.2009р. втратив чинність на підставі Наказу міністерства Фінансів №566 від 02.07.2016р. «Про затвердження Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» Відповідно до п. 3. Посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції. Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст.256 КУпАП. Складений протокол не відповідає додатку 1 Інструкції. Відповідно до п.5 Інструкції усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу. Зміст протоколу є нерозбірливим. В протокол внесені зауваження ФОП ОСОБА_1, які за браком місця роблять протокол не розбірливим. Крім того, в протоколі зазначено, що порушнику роз'яснено зміст ст.268, текст якої надруковано у протоколі. Текст ст.268, надрукованої у протокол є скороченим та не відповідає змісту ст. 268 КУпАП, а саме: положення ч. 1 ст. 268, за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи втратили чинність як такі, що є неконституційними на підставі Рішення Конституційного Суду N 13-рп/2000 (v013p710-00 від 16.11.2000). Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У розділі 3 Інструкції вказано: 1) від імені органів доходів і зборів розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник (заступник керівника згідно з розподілом обов'язків) відповідного органу доходів і зборів; 2) посадова особа відповідного органу доходів і зборів, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення, діє за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та неупередженому дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись нормами законодавства і правосвідомістю. Розглядаючи справу, посадова особа органу доходів і зборів може прийняти рішення про звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням. Таке рішення детально мотивується в постанові у справі про адміністративне правопорушення. Приймаючи таке рішення, посадова особа органу доходів і зборів повинна всебічно й об'єктивно розглянути справу, з'ясувати, чи можна вважати правопорушення малозначним; 4) справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. За відсутності зазначеної особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи; 6) за результатами розгляду справи посадова особа органу доходів і зборів виносить одну з таких постанов: постанова про накладення адміністративного стягнення за формою згідно з додатком 4 до цієї Інструкції; постанова про закриття справи про адміністративне правопорушення за формою згідно з додатком 5 до цієї Інструкції. Відповідно до ч. 2 ст. 284 КУпАП при оголошенні усного зауваження (ст. 22 КУпАП) виноситься постанова про закриття справи про адміністративне правопорушення; 9) постанова у справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови у справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів вручається під підпис або надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення особі, стосовно якої винесено постанову, про що робиться відповідна відмітка у справі. Як вбачається з матеріалів справи постанова про накладання адміністративного стягнення за формою згідно з додатком 4 уповноваженою особою не винесена. ФОП ОСОБА_1 не приймав участі у розгляді справи, не був повідомлений про її розгляд і про наявність такої постанови йому нічого не відомо.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що на гарячу лінію Нікопольської ОДПІ ГУ ДФС надійшло повідомлення про незаконну підприємницьку діяльність збоку ОСОБА_1 по вул. Уральській, 1 м. Покров. Також такий лист був і збоку виконкому. 21.06.2016 року він разом з ОСОБА_4 виїхали на адресу магазину по вул. Уральській, 1, провели контрольну закупівлю пива, алкогольних напоїв, продавець почала комусь телефонувати, відмовлялась від всього. В цей же день до нього приїхав ОСОБА_1, йому було предявлено акт, він вказав, що акт не відповідає дійсності і підписав. Потім він запросив ОСОБА_1 для складання адміністративного протоколу, де той відобразив, що не згоден з протоколом. По документам хазяїн магазину ОСОБА_1, тому і склали протокол на нього. Він не предявляв ОСОБА_1 документи про проведення перевірки. Доказів по купівлі спиртного немає. ОСОБА_5 не надала ніяких документів, окрім незавіреної копії трудового договору, інших документів у неї не було. Протокол та матеріали були направлені до суду для розгляду.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що з приводу ОСОБА_1 було багато звернень до виконкому.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснила, що будь яких відносин з ОСОБА_1 у неї не має. Інші пояснення давати відмовилася в силу статті 63 Конституції України.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності та давши їм належну оцінку, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення і його вина не підтверджується протоколом №3/40-0 серії АХ №258890 від 28.07.2016 року та доданими до нього документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Обєктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Суду не надано жодного доказу навіть про те, що ОСОБА_1 є субєктом господарської діяльності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вважаю, що посадовою особою, якою складено адміністративний протокол відносно ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП не надано до суду будь яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме не надано жодних доказів про те, що були достатні дані та підстави для проведення перевірки, не надано жодних доказів про те, що мало місце продаж алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 або іншою особою, не надано доказів про те, що продавець ОСОБА_5 знаходиться в трудових відносинах з ОСОБА_1, а навпаки є трудовий договір про те, що ОСОБА_5 знаходиться у трудових відносинах зовсім з іншою особою. При складанні адміністративного протоколу були допущені грубі порушення кодексу України про адміністративні правопорушення, прав та законних інтересів особи, відносно якої складено адміністративний протокол, усунути які в ході судового розгляду справи неможливо. Ці всі дані в сукупності свідчать про відсутність події та складу адміністративного правопорушення та є законною та обґрунтованою підставою для закриття провадження по справі.

Відповідно до ст.. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Перевірка проводилася 21 червня 2016 року, протокол про адміністративне правопорушення всупереч вимогам КУпАП був складений 28 липня 2016 року, матеріали справи надійшли до суду 18 серпня 2016 року, таким чином строк притягнення особи до адміністративної відповідальності закінчився 21 вересня 2016 року, а враховуючі складність справи розгляд судом справи до закінчення строку є неможливим. Згідно п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Тому вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, а також у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення і за таких обставин провадження по справі відносно нього слід закрити.

Керуючись ст. ст. 38, 164, 247 п. 1, 6, 248, 249, 251, 252, 256, 268, 276, 279, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до кримінальної палати Апеляційного суду Дніпропетровської області через Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в строк 10 діб.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_7