Справа № 585/3452/16-п
Номер провадження 3/585/596/16
П О С ТА Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2016 року м.Ромни

Суддя Роменського міськрайонного суду Сумської області Євлах О.О., за участю секретаря : Дмитренко М.О., прокурора Микитовського С.О., захисника ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки у Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2, особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Ромни матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2,

голови Роменської міської Ради VII скликання

- за ч.1 та ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні

правопорушення

в с т а н о в и л а:

26 серпня 2016 року в порядку повторного автоматизованого розподілу, передано для розгляду адміністративний матеріал відносно ОСОБА_3 за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП судді Євлах О.О.

В протоколі про адміністративне корупційне правопорушення № 19/2016 від 19 серпня 2016 року, складеного старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2 зазначено, що ОСОБА_3 перебуваючи на посаді Роменського міського голови, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування 7 рангу 3 категорії посад органів місцевого самоврядування (відповідно до рішення Роменської міської ради від 19.11.2015 року першої сесії 07 скликання), тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, в зв'язку з можливістю виконання таких функцій, не вжив заходів передбачених п. 1-4 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» під час здійснення службових повноважень. А саме, ОСОБА_3 самостійно публічно не оголосив, не повідомив про факти виникнення реального конфлікту інтересів не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність реального конфлікту інтересів колегіальний орган - Роменську міську раду, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів у момент розгляду заяви про затвердження на сесії Роменської МР технічної документації, голосуванні за порядок денний у цілому та розгляду питання порядку денного, а саме: «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)», що є вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В протоколі про адміністративне корупційне правопорушення № 20/2016 від 19 серпня 2016 року, складеного старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2 зазначено, що ОСОБА_3 перебуваючи на посаді Роменського міського голови, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування 7 рангу 3 категорії посад органів місцевого самоврядування (відповідно до рішення Роменської міської ради від 19.11.2015 року першої сесії 07 скликання), тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, в зв'язку з можливістю виконання таких функцій, не вжив заходів передбачених п. 1-4 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» під час здійснення службових повноважень, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів та не вжив заходів щодо недопущення виникнення такого конфлікту інтересів.

Так, 03.12.2015 р. ОСОБА_3, як фізична особа, через Центр надання адміністративних послуг міста Ромни подав на імя голови Роменської міської ради ОСОБА_3, як посадової особи органу місцевого самоврядування, заяву про затвердження на сесії Роменської міської ради технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0836 га. для будівництва і обслуговування житлового будинку за адресою; м. Ромни, вул. Червона, 41А. На засіданні четвертої сесії Роменської МР, яка відбулась 24.12.2015р., прийнято рішення, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) з уточненням площ при обмірі земельних ділянок та передано у власність ОСОБА_3 за адресою: вул. Червона, 41-А земельну ділянку площею 0,0836 га (кадастровий номер :01:053:0238) для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд( присадибна ділянка) (а.с.24;47).

В судовому засіданні ОСОБА_3 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП не визнав, пояснив, що він не повідомляв про конфлікт інтересів оскільки ні він, ні решта посадових осіб та депутатів міської ради, з якими він обговорював це питання не вбачали наявності конфлікту інтересів у даному випадку. Земельна ділянка знаходиться під житловим будинком, який він отримав у спадщину, належала його батьку ще з 1993 року. Особи уповноважені погоджувати проекти рішень міської ради та контролювати наявність конфлікту інтересів не зазначили про це у проекту рішення під час його візування. Участі 24.12.2015 р. у голосуванні за дане рішення він не приймав .

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 зазначив, що в діях ОСОБА_3 під час прийняття 24.12.2015 року рішення сесії про затвердження технічної документації із землеустрою був відсутній конфлікт інтересів оскільки, дана земельна ділянка належала його батьку на праві власності, а тому ОСОБА_3 нічого не набував, а відтак не мав приватного інтересу. Крім того, зазначив, що протокол ОСОБА_3 було вручено в ІТТ м. Суми, особою,яка протокол не складала. Роменська місцева прокуратура документи, на які посилається особа, що склала протокол, отримала ще в березні 2016 року, а тому мала повноваження і можливість скласти протокол, але цього не зробила. Протокол містить неправдиві дані в частині зазначення того, що рішення про затвердження технічної документації розглядалось в «Різному» оскільки, це суперечить матеріалам справи. Відеозапис сесії міської ради не проводився,поіменного голосування не було, а тому не можна сказати, що міський голова голосував на сесії за дане рішення, враховуючи те, що і аудіо запис не містить посилання на кількість голосів депутатів, які взяли участь у голосуванні. Депутатам було відомо про те, що буде голосування за дане рішення оскільки, проекти рішення вони отримали заздалегідь і було оголошення на офіційному сайті міської ради. Просив провадження у справі закрити за відсутністю складу правовопрушення.

Старший оперуповноважений УПЗСЕ УМВС ОСОБА_2О в судовому засіданні просив визнати винним ОСОБА_3 та накласти на нього адміністративне стягнення. Зазначив, що в діях ОСОБА_3 наявний склад інкримінованих йому правопорушень. Доводи ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 вважає такими, що не заслуговують на увагу оскільки, право власності батька ОСОБА_3 на дану земельну ділянку припинилось із його смертю, межі земельної ділянки погоджені не були, а затвердження технічної документації на дану земельну ділянку було його приватним інтересом, а тому був наявним реальний конфлікт інтересів, ОСОБА_3 діяв в супереч вимогам законодавства, яке регулює і визначає порядок дій посадових осіб органів місцевого самоврядування в таких випадках.

Прокурор Микитовський С.О. в судовому засіданні просив прийняти рішення згідно чинного законодавства, визнавши винним ОСОБА_3 у вчиненні корупційного діяння, призначивши йому адміністративне стягнення відповідно до санкції статті КУпАП.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 суду показали, що міський голова ОСОБА_3 подав заяву про затвердження технічної документації на земельну ділянку. Проект рішення був погоджений із усіма осбами, які мають візувати. Конфлікту інтересів ніхто не вбачав оскільки знали, що земельна ділянка під житловим будинком, який ОСОБА_3 отримав у спадщину. Юрист не зазначив при погодженні, що є конфлікт інтересів, а тому були впевнені, що конфлікту інтересів не було. Вигоди ОСОБА_3 в результаті прийняття рішення не отримував. В аркуші погодження стояв підпис особи, відповідальної за виявлення конфлікту інтересів ОСОБА_8. Перед початком сесії ОСОБА_3 не повідомляв про конфлікт інтересів, але й не голосував. У розгляді питання про затвердження технічної документації міський голова участі не бере, це роблять управління, проекти він не готує. Заяву він подав до центру адміністративних послуг. Заяву центр бере лише від особи безпосередньо. Чому в протоколі зазначено одноголосно не розуміють, можливо тому, що малось на увазі одноголосно депутатами. Всім було відомо про даний проект рішення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, думку прокурора Микитовського С.О., старшого оперуповноваженого УПЗСЕ УМВС ОСОБА_2, покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9. Дослідивши та оцінивши матеріали справи, зокрема, протоколи про адміністративне правопорушення від 19.08.2016 року, листи виконавчого комітету Роменської міської ради від 29.03.2016р. №03-26/1012 (а.с.7) та від 23.03.2016 року №03-26/930 (а.с.69), протокол першої сесії Роменської міської ради сьомого скликання від 19.11.2015 року (а.с.14-17), рішення першої сесії Роменської міської ради сьомого скликання від 19.11.2015 року (а.с.18), розпорядження міського голови №226-ОС від 31.12.2015 року (а.с.19-23), заяви від 03.12.2015 року (а.с.24), технічної документації (а.с.25-45), проекту рішення (а.с.46), рішення четвертої сесії Роменської міської ради сьомого скликання від 24.12.2015 року (а.с.47-48), протокол четвертої сесії Роменської міської ради сьомого скликання від 24.12.2015 р. (а.с.68), рішення №360 від 30.12.1993 року (а.с.110), рішення від 28.05.2012 р. (а.с.111-114), регламент Роменської міської ради сьомого скликання (а.с.115-129), картку центру з гадання адмін. послуг (а.с.130), бланк заяви (а.с.131), лист Роменської місцевої прокуратури від 17.08.2016 року (а.с. 145), витяг з журналу обліку вхідних документів (а.с142-143) , розпорядження міського голови від 31.03.2014 р. №27-ОД, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного міста. Згідно ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова:

«…2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету…;

7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради…».

Отже, ОСОБА_3 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», яким визначено конфлікт інтересів - це суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень, що є аналогічним визначенню реального конфлікту інтересів визначеного приміткою ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Враховуючи те, що п.2 рішення Роменської міської ради «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» хоч і стосувався земельної ділянки, яка знаходилась під житловим будинком, отриманим ОСОБА_3 у спадщину, але оскільки, не була оформлена згідно з вимогами законодавства, що регулює земельні відносини, чинного на час прийняття рішення, то ОСОБА_3 самостійно звернувся із заявою про затвердження технічної документації, це було з його волі та бажання, а тому, у нього був наявним реальний конфлікт інтересів, що передбачає суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень.

Суд не погоджується з твердженнями ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 в частині того, що ОСОБА_3 нічого не набував, а відтак не мав приватного інтересу, а тому відсутній конфлікт інтересу. На думку суду в даному випадку ОСОБА_3 мав інтерес немайновий, у вигляді отримання рішення про затвердження технічної документації виготовленої на його замовлення та на його імя, а тому це впливало на об'єктивність та неупередженість прийняття даного рішення, і ОСОБА_3 мав повідомити міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Суд не бере до уваги твердження ОСОБА_3 в частині того, що жоден із уповноважених осіб, які візували проект рішення, не вказав про наявність у нього конфлікту інтересів, а тому такого не було. В цій частині суд зазначає, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобовязана звернутися за розясненнями до територіального органу Національного агентства. Якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у Законі України «Про запобігання корупції». Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за розясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів. Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» особа несе персональну відповідальність за вчинення чи не вчинення нею дій в порядку визначеному Законом.

Разом з тим є слушними доводи адвоката ОСОБА_1 в частині відсутності складу адміністративного правопорушення за ч.2ст.172-7 КУпАП та строків накладення адміністративного стягнення.

Так, в судовому засіданні не здобуто беззаперечних доказів того, що ОСОБА_3 голосував за рішення «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)», рішення стосувалось не лише його, а й інших громадян, зміст протоколу сесії від 24.12.2015 року не містить кількості голосів відданих за це питання, та суперечить показам свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які наголошували на тому, що міський голова не голосував за даний проект. Враховуючи викладене та те, що відповідальність за ч.2ст.172-7 КУпАП настає саме за вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, який виник 24.12.2015 року, суд вважає, що в даному випадку відсутній склад адміністративного право рушення.

Стосовно строків накладення адміністративного стягнення, то суд зазначає наступне. Матеріали провадження свідчать, що Роменська місцева прокуратура отримала документи, які додані до протоколу - 29.03.2016 року, а протокол складено 19.09.2016 року. Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» органи прокуратури віднесені до спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції і до 14.08.2016 р (тобто до початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції) мали право складати адміністративні протоколи. Факт неповідомлення ОСОБА_3 про наявний реальний конфлікт інтересів в достатній мірі вбачався із зібраних прокуратурою матеріалів і працівником поліції нових не долучено. Наведене дає підстави вважати, що днем виявлення вчиненого ОСОБА_3 адміністративного корупційного правопорушення є - 29.03.2016 року, коли були отримані достатні дані з цього приводу, а не день складання протоколу за результатами перевірки - 19.08.2016 р., як помилково вказав старший оперуповноважений ОСОБА_2

Є безпідставним подальше зволікання зі складанням протоколу про вчинення ОСОБА_3 адміністративне право рушення після того, як фактично було зібрано дані, що і стали підставою для складання протоколу старшим оперуповноваженим ОСОБА_2.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом 3-х місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2-х років з дня його вчинення.

Статтею 256 КУпАП встановлено вимоги до змісту протоколу про адміністративні правопорушення., згідно якої при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі та протокол підписується особою, відносно якої він складений.

Разом з тим, в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_3 19.08.2016 року перебував у ІТТ м.Суми, і особа, яка склала протокол, особисто йому не розясняла зміст статті 268 КУпАП і не отримала про це підпис в протоколі, та не розяснила і не забезпечила ОСОБА_3 право на правову допомогу, яку останній не міг самостійно отримати, так як був затриманим по іншому провадженню і перебував в ІТТ. Дана обставина не заперечувалась старшим опреуповноваженим ОСОБА_2 під час розгляду справи. Крім того, в протоколах, в графі «Підпис особи, відносно якої складено протокол» - відсутній підпис ОСОБА_3, що не відповідає вимогам ст..268 КУпАП.

Європейський суд з прав людини, зокрема у рішенні від 6 вересня 2005 року у справі «Гурепка проти України», зазначив, що з огляду на його усталену прецедентну практику, в силу суворості санкцій, справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично мало кримінальний характер з усіма гарантіями статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 6 вказаної Конвенції передбачено, що кожен має право на щонайменше право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Отже, виходячи з того, що старший опереуповноважений ОСОБА_2 під час складання протоколів не дотримався вимог ст.268 КУпАП, та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та зважаючи на практику Європейського суду з прав людини суд вважає, що ОСОБА_3 не може бути притягнутий до відповідальності за адміністративними протоколами, які складені з порушенням закону. У такому випадку протокол підлягає поверненню особі, яка його склала для виконання вимог передбачених ст.256 КУпАП. Разом з тим за змістом ч.1ст..247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення та у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

З урахуванням викладеного, на момент розгляду судом справи про адміністративне правопорушення, достовірні дані в якій зібрано 29.03.2016 року., закінчився передбачений законом 3-х місячний строк накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення, а тому провадження в справі підлягає закриттю. Крім того, виходячи з того, що достовірних даних про голосування ОСОБА_3 на сесії Роменської міської ради 24.12.2016 року за проект рішення «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» не здобуто, то за ч.2ст.172-7 КУпАП відсутній склад адміністративного правопорушення.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема, місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення, а також нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. В протоколах про адміністративне правопорушення № 19/2016 та №20/2016 від 19 серпня 2016 року зазначено однакову суть правопорушення, що не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки особа не може бути притягнута до відповідальності дві за одні і ті ж самі діяння.

Тому, у відповідності до положень п. 1,7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі за ч.1,2ст.172-7 КУпАП підлягає закриттю.

Керуючись ст..247, 268, 280,284 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и л а:

На підставі п. 1,7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3: за ч.1 ст.172-7КУпАП закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч.3 ст. 38 КУпАП, а за ч.2 ст.172-7 КУпАП у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення, шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Сумської області через Роменський міськрайонний суд.

Суддя підпис…

Копія вірна:

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ ОСОБА_10