ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2016 року смт. Мангуш

Першотравневий районний суд Донецької області

у складі : головуючого судді Скудіна В.Є.

при секретарі Цуканової Л.П.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у смт. Мангуш адміністративну справу відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилася у смт.Мангуш Першотравневого району Донецької області, громадянку України, одружену, на утримані неповнолітніх дітей не має, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка працює економістом відділу освіти Першотравневої райдержадміністрації, ІПН №, яка мешкає за адресою : Донецька область, Мангушський район, смт. Мангуш, вул. Степова 71, в скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14КУпАП ,

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколу:

ОСОБА_2 працює економістом відділу освіти Першотравневої райдержадміністрації і за наказом керівника відділу освіти є головою комітету закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, що не входить у її посадові обовязки.

Будучі головою вказаного комітету, ОСОБА_2, скоїла правопорушення, передбачене ст. 164-14 ч.1 КУпАП, як вказано у акті ревізії, а саме:

- виявлено порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти в частині застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти. Так, при проведенні процедури закупівлі з конкурсних торгів, предметом якого є - «Вугілля кам'яне» ДГр 0-200 та AM (13-25)», в лютому 2016 року ,комітетом з конкурсних торгів, членом якого є ОСОБА_3, не відхилено пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція), які подані учасниками процедури закупівлі, з порушенням законодавства та з підстав їх невідповідності умовам п.1, 6, 7 розділу. ІІІ документації конкурсних торгів на закупівлю «Вугілля кам'яне» ДГр 0-200 та AM (13-25) ДК016-2010-05.10.1, затвердженої протоколом засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти №41 від 30.12.2015, а саме: не відхилені пропозиції учасників: ВП «ВО ОКП «Донецьктеплокомуненерго» «Добропіллятепломережа», TOB ІНТЕГРОВАНИЙ ЕНЕРГЕТИЧНИЙ КОМПЛЕКС», ПП «ДОНБАС-АЛЬФА», TOB «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» , що є порушенням ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» зі змінами від 10.04.2014 № 1197-VII (із змінами).

У судовому засіданні, ОСОБА_2 не визнала себе винною у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП , посилаючись на наступне :

Стаття 164 -14 КУпАП не передбачає адміністративної відповідальності у випадку нездійснення відміни торгів у випадках, передбачених законодавством, а тому застосування до неї відповідальності за цією статтею неможливе .Притягнення до адміністративної відповідальності може бути здійснене виключно за наявності суспільної шкідливості (небезпечності, антигромадської спрямованості) діяння, яка означає, що адміністративний проступок завдає або створює загрозу заподіяння певної шкоди об'єктам адміністративно-правової охорони.

Метою проведення торгів було забезпечення шкіл району вугіллям для опалення для забезпечення належного температурного режиму в будівлях шкіл. Враховуючи, що торги відбувались взимку, під час опалювального сезону, і, при зриві цих торгів, наступні могли відбутися не раніше, ніж через півроку - має місце відсутність суспільної шкідливості діяння.

Навпаки, діють особливі соціальні обставини, коли, для усунення небезпеки холодів, що загрожували дітям, а також для уникнення зриву освітнього процесу, комісією було прийнято рішення про проведення конкурсних торгів за наявними документами, яких на думку комісії було достатньо для об'єктивної оцінки конкурсних пропозицій. Це виключає можливість притягнення членів колегіального органу - комісії до персональної адміністративної відповідальності.

Відповідно до Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Першотравневої районної державної адміністрації за період з 01.01.2013 р. по 31.05.2016 р. № 03-22/07 від 09.08.2016 р., в пропозиції переможця конкурсних торгів TOB «Інтегрований енергетичний комплекс» наявні наступні порушення: відсутня копія ТУ виробника на товар, копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик; відсутній оригінал або нотаріально завірена копія протоколу випробувань (посвідчення якості), виданого незалежною лабораторією на ім'я TOB «Інтегрований енергетичний комплекс» у 2015 році. Відсутні договори поставки з виробником або постачальником, від якого планується поставка вугілля марки AM (13-25).

Статтею 15 Закону України "Про стандартизацію" визначено, зокрема, що право власності на стандарти, технічні умови та кодекси усталеної практики, прийняті чи схвалені іншими органами та організаціями, що займаються стандартизацією, належить організаціям установам, за кошти яких вони створені або яким воно передано в установленому законом порядку. Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 1.3:2004 "Правила побудови, викладання оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов" право власності на ТУ належить тим суб'єктам господарювання, на кошти яких їх створено або яким це право передано порядком, установленим законодавством. За згодою власника ТУ дозволено використовувати іншим суб'єктам господарювання. ТУ та зміни до них забезпечують на договірних засадах власники ТУ.

Таким чином, копія технічних умов є товаросупровідним документом, який може бути наданий безпосередньо при поставці товару - як виконання договірних умов поставки. У разі відсутності цього товаросупровідного документу, товар не був би прийнятий і поставка б не відбулася.

Але таких фактів у акті ревізії не встановлено.

Оскільки TOB «Інтегрований енергетичний комплекс» не є виробником, про що свідчить наданий ним договір з ДП «Селидівугілля» в особі відокремленого підрозділу «Шахта 1 Новогродівська», вимога про надання копії ТУ для нього до здійснення поставки є передчасною.

Відносно копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, протоколу випробувань (посвідчення якості), виданого незалежною лабораторією. Підпунктом 3.6 пункту 3 Національного стандарту України "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб" - ДСТУ 7146:2010 (надалі - стандарт) визначено, що для вугілля встановлюють кодове число та визначають додаткові параметри кодифікації згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації вугілля середнього та високого рангів. За результатами дослідження оформлюють сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданий ТК-92 «Вугілля та продукти його перероблення» або ДП «УкрНДІвуглезабезпечення» (Додаток А Стандарту).

Відповідно до підпункту 7.3 пункту 7 Стандарту партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об'єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096 та оформлено посвідчення якості. При цьому, документи, які посвідчують якість вугілля, повинні надаватись лише одночасно з самим вугіллям, а отже, лише після придбання вугілля для поставки Замовнику. Посвідчення якості також надається виробником на окрему відвантажену партію вугілля для конкретного споживача.

Отже, до моменту здійснення постачання надання вище перелічених документів є передчасним і порушувало би встановлений порядок оформлення документів про якість вугілля. Вимагаючи надання вище перелічених документів не від виробника, замовником торгів порушувалася б ч. 4 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», якою передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. TOB «Інтегрований енергетичний комплекс» був вибраний не тільки з огляду на найнижчу ціну, а й зважаючи на позитивну репутацію цього підприємства, яке до цього бездоганно виконало свої обов'язки по поставці твердого палива в аналогічні державні установи.

Крім того, відомості про TOB «Інтегрований енергетичний комплекс» та інших учасників конкурсних торгів були достеменно вивчені шляхом безпосереднього доступу до Єдиного державного реєстру підприємств, установ та організацій, що знаходиться у відкритому доступу на сайті Міністерства юстиції України. В день проведення тендеру викладена там інформація перевірялась членами комітету конкурсних торгів. Було встановлено, що товариство здійснює діяльність з 2011 року, жодних даних про відкриті виконавчі провадження щодо нього, а також про порушену процедуру у зв'язку з неплатоспроможністю останнього в цьому реєстрі не вказано. Рішенням господарського суду Донецької області торги не визнані такими ,які не відбулися.

Притягнення до адміністративної відповідальності можливе за наявності складу адміністративного правопорушення, що складається з об'єкта, об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, суб'єкта та суб'єктивної сторони адміністративного правопорушення. За відсутності, за вищевказаних обставин, складу адміністративного правопорушення, зокрема об'єкта, об'єктивної та суб'єктивної сторін адміністративного правопорушення, неможливе й притягнення особи до адміністративної відповідальності. Тому просить суд закрити провадження по справі.

Захисник ОСОБА_1 підтримав пояснення ОСОБА_2

Суд вислухавши ОСОБА_2, її захисника ОСОБА_1 дослідивши :

-протокол про адміністративне правопорушення , довідка особи , витяг з акту ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Першотравневої районної державної адміністрації за період з 01.01.2013 року 31.05.2016 від 09 серпня 2016 року, лист служби безпеки України, наказ , довідку про погодження , положення про комітет з конкурсних торгів відділу освіти Першотравневої райдержадміністрації, пояснення, протокол №2 від 12 лютого 2016 року оцінки пропозиції конкурсних торгів /цінових пропозицій , звіт про результат проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №1 від 09.03.2016 року, рішення господарського суду Донецької області ,рішення, протокол засідання комітету з конкурсних торгів №41 від 30.12.2015 , документація конкурсних торгів для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю вугілля камяне, клопотання, характеристика,інформація про залишки коштів освітньої субвенції, річний розпис,помісячний розпис з додатком документів, інформація щодо залишків вугілля, особотно - сальдові відомості за березень та лютий 2016 р., посадова інструкція,довідка про доходи,подяка,свідоцтво про народження,відомості про температурний режим,відомості про наявність систем опалення, відомості про повне найменування учасників конкурсу та цінових пропозицій виходить з наступного :

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно до ст. 9 КУпАП , Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність на наступні правопорушення:

- Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Ст. 245 КУпАП визначає, що завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення, у тому числі в ході складення протоколу, збирання необхідних доказів, є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності до закону. Особам, які уповноваженні на складання таких протоколів, належно виясняти необхідні для притягнення особи до відповідальності обставини, збирати про це докази. Виходячи зі змісту ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення має бути наведено не тільки час, але й конкретне місце вчинення тих чи інших дій, які мають бути точно перелічені, а також обставини, які підтверджують факт вчиненого правопорушення, відомості про те, що входить до посадових обовязків правопорушника, та за що він має нести відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП: у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

У протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 не зазначені час та місце скоєння адміністративного правопорушення,а саме зазначено: в лютому, не конкретизовано дату ,а місце вчинення правопорушення зовсім не зазначено.

Крім того,в протоколі про адміністративне правопорушення в описовій частині розписується порушення вимог ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель, але у підсумку вказано,що діями ОСОБА_2 було порушено ст. 30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель».

Тобто, диспозиція статті предявленого правопорушення не відповідає обставинам викладеним у протоколі.

Ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» передбачає відхилення пропозицій конкурсних торгів.

Ст. 30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» передбачає відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Частиною1 ст. 164 -14 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за не відміну замовником торгів чи не визнання їх такими ,що не відбулися, тому, що ч.1 ст. 164-14 КУпАП немає уточнюючого сполучника «у тому числі»,а це означає, що за цією статтею можуть кваліфікуватися лише ті правопорушення, які в ній перелічені.

Судові рішення не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи вищевикладене,суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки допустимі докази,які б свідчили про наявність в її діях умислу,мети вчинення, обєктивної та субєктивної сторони складу даного правопорушення, в матеріалах справи відсутні.

Згідно до ст.247 ч.1 п.1 КУпАП, Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:

1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення;

Відповідно до ст. 284 КУпАП, По справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 3) про закриття справи.

Керуючись Законом України «Про здійснення державних закупівель»,ст.ст. 164-14 ч.1, 10, 245-253, 256, 280, 283, 284 , 221, 294 КУпАП, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по адміністративній справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, передбачене ч.1 ст. 164-14 КУпАП закрити.

Постанова судді може бути оскаржена особою у відносно якої винесено постанову, її законним представником,захисником, потерпілим, його представником.

На постанову також може бути внесено подання прокурора протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подання прокурора подаються відповідному апеляційному суду через місцевий суд.

Суддя: В.Є.Скудін.