Справа № 428/4070/16-п
Провадження № 33/782/75/16
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«29» серпня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області Горощук О.В.,

при секретарі Григорян І.І.,

за участю прокурора Маіляна Г.С.,

особи, що притягається до відповідальності - ОСОБА_2,

захисника Якимовича О.В.,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Якимовича О.В., діючого в інтересах ОСОБА_2, на постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 липня 2016 року, якою:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянина України, українця, працюючого старшим майстром лісу Сєвєродонецького лісництва ДП «Сєвєродонецького ЛМГ», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень з конфіскацією отриманого доходу від роботи за сумісництвом, який становить 8058,47 гривень,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2, 02.11.2015 року згідно з наказом № 148-К, призначений на посаду майстра лісу Борівського лісництва Державного підприємства «Сєвєродонецького лісомисливського господарства». 01.12.2015 ОСОБА_2, згідно з наказом № 161-К було переведено з вище зазначеної посади на посаду старшого майстра лісу Сєвєродонецького лісництва ДП «Сєвєродонецького ЛМГ», який працює на вказаній посаді по теперішній час.

Разом з цим, ОСОБА_2, в порушення ч. 1 п. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» з 08.07.2015 року по теперішній час працює також в Луганському обласному протитуберкульозному диспансеру, за що отримує додаткові доходи.

Відповідно до наданих відповідей з Луганського обласного протитуберкульозного диспансеру (№ 51 від 25.03.2016 та № 57 від 29.03.2016) було встановлено, що ОСОБА_2 згідно з наказом № 15 від 08.07.2015 року було прийнято на посаду електромеханіка на 0,5 ставки ЛОПТД та 31.12.2015 року у відповідності до наказу № 51 було переведено на посаду зовнішнім сумісником ЛОПТД, який і продовжує працювати на цій посаді по теперішній час.

У відповідності до наданих довідок з ЛОПТД ОСОБА_2, за період часу сумісництва, а саме з 02.11.2015 року по 29.02.2016 року отримав додаткові доходи в сумі 8058,47 гривень, а саме за листопад 2015 року у розмірі 2918,45 гривень, грудень 2015 року у сумі 2984,10 гривень, січень 2016 року у сумі 984,10 гривень; лютий 2016 року 984,10 гривень, березень у сумі 187,72 грн.

Крім цього у відповіді з ГУ ПФУ в Луганської області (№ 2414/06-01 від 25.03.2016 року), також було підтверджено що ОСОБА_2, код НОМЕР_1, в вище зазначені дати дійсно здійснював сумісництво, про що свідчить відповідні відрахування від підприємств, а тому будучи суб'єктом відповідальності згідно п. «є» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушив вимоги щодо обмеження сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Постановою судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 липня 2016 року, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-4 ч.1 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі - 5100 грн. з конфіскацією отриманого доходу від роботи за сумісництвом, який становить 8058,47 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір - 275,60 грн.

На вказане судове рішення захисник Якимович О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05.07.2016 року, скасувати дану постанову у зв`язку з неповнотою та однобічністю розгляду справи, та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП стосовно ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_2 дійсно з 08.07.2015 року займає посаду електромеханіка в Луганському обласному протитуберкульозному диспансері на 0,5 ставки на підставі Наказу №15 від 08.07.2015 року, а за сумісництвом на посаді майстра лісу у ДП «Сєвєродонецьке ЛМГ» став працювати тільки з 02.11.2015 року відповідно до Наказу №148 - к від 02.11.2015 року. При цьому за зовнішнім сумісництвом в Луганському обласному протитуберкульозному диспансері ОСОБА_2 став працювати тільки з 04.01.2016 року на підставі Наказу № 51 від 31.12.2015 року.

Також апелянт вказує, що Державне підприємство «Сєвєродонецьке лісомисливське господарство» хоча і входить до сфери управління Державного комітету лісового господарства України, проте завданням та метою даного підприємства згідно його статуту є ведення лісового господарства, а не управління ним. Дане підприємство здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України та Статуту, затвердженим органом управління майном, яким є Державний комітет лісового господарства України. Само по собі Державне підприємство «Сєвєродонецьке лісомисливське господарство» не є державним органом.

Крім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_2 був попереджений про обмеження щодо сумісництва та ведення підприємницької діяльності згідно Закону України «Про запобігання корупції», вважає, що у діях його підзахисного відсутній умисел, що виключає притягнення до адміністративної відповідальності, тому на думку захисника суд першої інстанції неправильно зазначив про те, що скоєння адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП може бути здійснено із необережності.

Вказує, що відповідно до наданого в судовому засіданні захисником правопорушника додаткового клопотання про закриття провадження у справі зазначено, що відповідно до Наказу Мінекономрозвитку від 02.09.15 року № 1084, який набув чинності з 01.10.2015 року зазначено, що з 01.10.15 року внесено зміни до Класифікатора професій ДК 003-2010 згідно якого посада «Майстер лісу» була переведена до Розділу 3 Фахівці, тому вважає, що ОСОБА_2 не є посадовою особою ДП «Сєвєродонецьке лісомисливське господарство», але і посадовою особою Державної лісової охорони оскільки виконує функції консультанта в лісовому господарстві, оскільки ця посада втратила ознаки посадової та службової особи ще 01 жовтня 2015 року.

Крім того апелянт звертає увагу на те, що права і обов`язки посадових і службових осіб державної лісової охорони визначені не законом, а Постановою Кабінету Міністрів України, та Закону України «Про державну лісову охорону» на території України не існує, тому відповідно до Положення про державну лісову охорону затвердженого Постановою КМУ №976 від 16.09.2009 року посадовим і службовим особам державної лісової охорони не забороняється займатися іншою оплачувальною діяльністю та виконувати сумісництво і суміщення посад і професій.

Також захисник зазначає, що відповідно до протоколу № 13 про адміністративне правопорушення сума заробітку отриманого за сумісництвом зазначена у розмірі 7870,75 грн., суд першої інстанції стягує суму у розмірі 8058,47, та при цьому не звертає увагу на те, що з зазначеної суми ОСОБА_2 вже були сплачені податки у розмірі 1395,51 грн., що є суттєвим порушенням норм процесуального законодавства та підставою для скасування судового рішення.

Вислухавши пояснення адвоката Якимовича О.В., який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та наполягав на задоволені вимог викладених в ній, ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката Якимовича О.В., а постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 липня 2016 року просив залишити без змін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що копію постанови суду ОСОБА_2 отримав 05.07.2016 року (арк. спр. 125), а апеляційна скарга подана 15.07.2016 року, що підтверджено поштовим штампом на конверті (арк.спр.131), тобто в межах строку передбаченого чинним законодавством для оскарження постанови суду першої інстанції. Тому подаючи 15.07.2016 року апеляційну скаргу, ОСОБА_2 строк апеляційного оскарження не пропущений.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як зазначено положеннями ст.252 цього Кодексу орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги адвоката Якимовича О.В., стосовно недоведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, при обставинах встановлених постановою суду від 05.07.2016 року, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Мотивуючи своє рішення про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, а саме у порушенні встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, суд першої інстанції послався на наявні у справі та досліджені у судовому засіданні і наведені у постанові письмові докази.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення №-13 від 01.04.2016 року за ч.1 ст.172-4 КУпАП вбачається, що ОСОБА_2 02.11.2015 року згідно з наказом № 148-К, призначений на посаду майстра лісу Борівського лісництва Державного підприємства «Сєвєродонецького лісомисливського господарства».

01.12.2015 року ОСОБА_2, згідно з наказом № 161-К було переведено з вище зазначеної посади на посаду старшого майстра лісу Сєвєродонецького лісництва ДП «Сєвєродонецького ЛМХ», який працює на вказаній посаді по теперішній час.

Разом з цим, ОСОБА_2, в порушення ч. 1 п. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» з 08.07.2015 року по теперішній час працює також в Луганському обласному протитуберкульозному диспансері, за що отримує додаткові доходи.

Відповідно даних наданих Луганським обласним протитуберкульозним диспансером (№ 51 від 25.03.2016 рокута № 57 від 29.03.2016 року) встановлено, що ОСОБА_2 згідно з наказом № 15 від 08.07.2015 року прийнято на посаду електромеханіка на 0,5 ставки ЛОПТД та 31.12.2015 року у відповідності до наказу № 51 переведено на посаду зовнішнім сумісником ЛОПТД, який і продовжує працювати на цій посаді по теперішній час.

У відповідності до наданих довідок з ЛОПТД ОСОБА_2, за період часу сумісництва, а саме з 02.11.2015 року по 29.02.2016 року отримав додаткові доходи в сумі 7870,75 гривень (за листопад 2015 року у розмірі 2918,45 гривень, за грудень 2015 року у сумі 2984,10 гривень, за січень 2016 року у сумі 984,10 гривень; за лютий 2016 року було отримано 984,10 гривень) і (березень 2016 року у розмірі 187,72 гривні).

Крім цього відповідно до даних наданих ГУ ПФУ в Луганської області (№ 2414/06-01 від 25.03.2016 року) вбачається, що ОСОБА_2, код НОМЕР_1, в вище зазначені дати дійсно здійснював сумісництво, про що свідчить відповідні відрахування від підприємств, а тому будучи суб'єктом відповідальності згідно п. «є» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушив вимоги щодо обмеження сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, старший майстер лісу Сєвєродонецького лісництва ДП «Сєвєродонецького лісомисливського господарства», ОСОБА_2, працюючи на посаді майстра лісу Борівського лісництва та в подальшому старшим майстром лісу Сєвєродонецького лісництва, водночас з 08.07.2015 року по теперішній час здійснював сумісництво в Луганському обласному протитуберкульозному диспансері, за що отримав додаткові доходи в сумі 7870,75 грн, чим порушив вимоги щодо обмеження сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції». (а.с.2-5);

Зазначений протокол було складено у присутності самого ОСОБА_2, про що свідчить наявні у протоколі підписи вказаної особи. При цьому в протоколі зазначено, що свою провину він визнав повністю, але надавати пояснення відмовився, з протоколом згоден у повному обсязі.

Факт вчинення адміністративного правопорушення та винність ОСОБА_2 у його вчиненні підтверджується письмовими доказами по справі.

Так, згідно з наказом № 15 від 08.07.2015 року Луганського обласного протитуберкульозного диспансеру ОСОБА_2 було прийнято на посаду електромеханіка на 0,5 ставки ЛОПТД та 31.12.2015 року у відповідності до наказу № 51 було переведено на посаду зовнішнім сумісником ЛОПТД, який і працює також на даній посаді по теперішній час.

(арк.спр. 51-52);

Згідно з письмових пояснень ОСОБА_4, досліджених при апеляційному розгляді, який працює головним лікарем Луганського обласного протитуберкульозного диспансеру, ОСОБА_2 дійсно працював в ЛОПТД за сумісництвом та працює на посаді електромеханіка на 0.5 ставки з 08.07.2015 року по теперішній час.

(арк.спр.10-12);

Згідно з довідкою наданої ДП "Сєвєродонецьке лісомисливське господарство" за №128 від 24.03.2016 року ОСОБА_2 з 01.12.2015 року переведений старшим майстром лісу Сєвєродонецького лісництва наказ № 161-к від 01.12.2015 року, був ознайомлений з попередженням " Про засади запобігання і протидії корупції".

(арк.спр. 22).

Відповідно до довідки ЛОПТД № 217 від 25.08.2016 року сума видатків утриманих з заробітної плати ОСОБА_2 за період з листопада 2015 року по березень 2016 року складає 1574,95 гривень.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі статтею 10 цього Кодексу адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст.11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Частина перша статті 172-4 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Відповідно до п.5 Положення про державну лісову охорону, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 976 від 16.09.2009 року та згідно Додатку до нього, майстер лісу є посадовою особою державної лісової охорони.

Відповідно до п. «є» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, а саме порушення встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст.280 КУпАП, належним чином дослідив всі матеріали справи та прийняв належним чином вмотивоване рішення.

Доводи захисника в частині того, що відповідно до Наказу Мінекономрозвитку від 02.09.15 року № 1084 який набув чинності 01.10.2015 року та внесено зміни до Класифікатора професій ДК 003-2010 згідно якого посада «Майстер лісу» була переведена до Розділу 3 Фахівці, тому ОСОБА_2 не є посадовою особою ДП «Сєвєродонецьке лісомисливське господарство», і не є посадовою особою Державної лісової охорони оскільки виконує функції консультанта в лісовому господарстві, так як ця посада втратила ознаки посадової та службової особи ще 01 жовтня 2015 року, апеляційний суд вважає безпідставними, так як відповідно до ч.3 Положення про державну лісову охорону затверженого Постановою КМУ від 16.09.2009 року № 976, у своїй діяльності держлісоохорона керується Конституцією (254к/96-ВР) та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції (254к/96-ВР) та законів України, актами Кабінету Міністрів України, цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами.

Апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку необхідно застосовувати норми Положення про державну лісову охорону, затвердженого Постановою КМУ, яка має вищу юридичну силу в порівнянні з відомчим Наказом №1084 від 02.09.2015 року, норми якого суперечать нормам вищезазначеного Положення. Тому рішення суду першої інстанції являється законим та обгрунтованим, а доводи захисника в цій частині задоволенню не підлягають.

Таким чином, доводи захисника Якимовича О.В. щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення та необхідності скасування постанови суду і закриття провадження є безпідставними та спростовуються вищенаведеними письмовими доказами по справі, які були досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом.

Призначене судом адміністративне стягнення ОСОБА_2 за ч.1 ст.172-4 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5100 гривень з конфіскацією отриманого доходу від роботи за сумісництвом, відповідає загальним правилам, передбаченим статтею 33 цього Кодексу.

Між тим, приймаючи рішення про конфіскацію отриманого ОСОБА_2 доходу від роботи за сумісництвом в сумі 8058,47 гривні, суд першої інстанції не врахував видатки утримані із ОСОБА_2, а саме: прибутковий податок у розмірі 1241,58 гривні, єдиний соціальний внесок у розмірі 212,49 гривні та військовий збір у розмірі 120,88 гривні, що в загальній сумі складає 1574,95 гривні. В цій частині апеляційна скарга адвоката Якимовича О.В. підлягає задоволенню, а постанова суду першої істанції зміні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника Якимовича О.В. підлягають частковому задоволенню, а постанова судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 липня 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП ,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Якимовича О.В.- задовольнити частково.

Постанову судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 липня 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 5100 грн. з конфіскацією отриманого доходу від роботи за сумісництвом в розмірі 8058,47 грн., - змінити в частині з конфіскації отриманого доходу від роботи за сумісництвом.

Конфіскувати дохід отриманий ОСОБА_2 від роботи за сумісництвом в розмірі 6483,52 гривні.

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

СУДДЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ О.В. ГОРОЩУК