Єдиний унікальний номер 227/2327/16-п Номер провадження 33/775/126/2016
№ 33/775/126/16 Головуючий суддя 1 інстанції: Мавроді Р.Ф.
ЄУН 227/2327/16-к Доповідач: Половинкін Б.О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2016 року м.Бахмут

Суддя судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Половинкін Б.О. за участю прокурора Шгоян Г.Р. та особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті в приміщенні Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04 серпня 2016 року відносно особи, що притягується до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Фрунзе, Киргизстан, гр.-ка України, освіта вища, незаміжня, Голова Добропільської районної ради VII скликання, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області звернулися з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшли адміністративні протоколи №31 та №32 від 08.06.2016 року про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, передбачені ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП відповідно, відносно Голови Добропільської районної ради VII скликання ОСОБА_2

Постановою судді від 09 червня 2016 року вказані адміністративні провадження у відношенні ОСОБА_2 були об'єднані в одне провадження і присвоєний єдиний номер провадження №3/227/505/2016 ( єдиний номер справи №227/2327/16-п).

З адміністративних протоколів вбачається, що ОСОБА_2, відповідно до рішень першої сесії сьомого скликання Добропільської районної ради від 10.11.2015 року № 7/1-1 «Про підсумки виборів депутатів Добропільської районної ради VII скликання» та від 10.11.2015 № 7/1-7 «Про обрання голови Добропільської районної ради», визнано її повноваження, як депутата Добропільської районної ради сьомого скликання, обрано на посаду голови цієї ради та присвоєно 7 ранг в межах 3 категорії посадової особи місцевого самоврядування, і відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», вона є суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Відповідно до ст.ст. 12, 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» з часу обрання депутатом та головою районної ради, на ОСОБА_2 поширюються вимоги про обмеження, пов'язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходженням служби, зобов'язання дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, в тому числі встановленими Законом України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_2, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи депутатом Добропільської районної ради VII скликання, згідно п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, 10.11.2015 року приблизно о 10:00 годині на першій сесії Добропільської районної ради VII скликання, перебуваючи в приміщенні Добропільської районної ради за адресою: Донецька область, Добропільський район, м. Добропілля, вул. Московська, б. 1, публічно не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, в якому працює - сесію районної ради при обранні голови цієї ради, де вона була кандидатом на посаду та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів - прийняла участь у голосуванні, а саме: отримала бюлетень та проголосувала при обранні голови цієї ради, де була кандидатом на посаду.

Тобто, ОСОБА_2, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та її службовими повноваженнями, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган - сесію районної ради при обранні голови цієї ради, де вона була кандидатом на посаду та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутня наявність конфлікту інтересів, та умислу на скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, відсутні відомості та докази, які б достовірно свідчили про наявність у ОСОБА_2 корисливих або інших особистих інтересів чи обставин, що можуть призвести до невиконання чи неналежного виконання нею своїх посадових обов'язків, що є обов'язковою ознакою того, за якою будь-яка неправомірна поведінка таких осіб може визнаватися корупційною, що свідчить про те, що вона не вчинила дії, які містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Першим заступником керівника Костянтинівського місцевої прокуратури М. Мармуром була подана апеляційна скарга, в якій він зазначає, що постанова суду є необґрунтованою та незаконною та просить постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04.08.2016 року стосовно ОСОБА_2 - скасувати. Прийняти по справі нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.ч.1,2ст.172-7 КУпАП, та накласти адміністративне стягнення в межах санкції вказаної у статті КУпАП.

В обґрунтуванні своїх вимог зазначає, що з моменту винесення кандидатури ОСОБА_2 на голосування, на посаду голови районної ради у неї, як депутата районної ради, виник реальний конфлікт інтересів, який полягає у приватному інтересі, а саме: прийнятті рішення щодо обрання її на посаду голови районної ради, тобто прийняття акту, який тягне за собою юридичні наслідки, відповідно до якого ОСОБА_2 набуває посаду, певні повноваження, набуває статус посадової особи органу місцевого самоврядування, можливість отримання заробітної плати, відпустки, рангів та категорій посадової особи органу місцевого самоврядування. Також зазначає, що відповідальність у данному випадку настає за факт неповідомлення про реальний конфлікт, незалежно від настання чи ненастання наслідків та вчинення таких дій як наприклад прийняття участі у голосуванні про обрання голови Добропільської районної ради в умовах реального конфлікту інтересів, а отже відповідальність нестає за умисну бездіяльність особи, тобто неповідомлення депутатам сесії про наявний реальний конфлікт інтересів. Також судом першої інстанції не надано оцінку тому, що ОСОБА_2 не заявлено про конфлікт інтересів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшего доводи апеляційної скарги, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, яка прохала судове рішення залишити без зміни, дослідивши судові матеріали, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними вище висновками суду першої інстанції, оскільки суддею першої інстанції в судовому рішенні були викладені всі обставини вчиненого правопорушення, які встановлені при розгляді справи, наведені докази на їх обґрунтування та дана правильна його юридична кваліфікація.

Також суд зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.2 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції » від 07.04.2011р ( далі - Закону) за вчинення корупційних правопорушень, особи зазначені в ч.1 ст. 4 цього Закону, притягаються, окрім інших видів, до адміністративної відповідальності в установленому законом порядку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є своєчасне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, передбачених ст. 247 та 280 цього Кодексу, вирішення її в точній відповідності з законом тощо. Це стосується й адміністративних корупційних правопорушень, що містяться в главі 13-А КУпАП, доповненою Законом від 07.04.2011р.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.05.1998р. «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією із змінами, внесеними згідно з № 5 від 03.03.2000р. у випадках коли протиправні дії особи містять ознаки передбачені і Законом, і КУпАП чи будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що передбачає адміністративну відповідальність, дії винного необхідно кваліфікувати за відповідною статтею Закону.

Приймаючи рішення про винуватість особи у вчиненні корупційного правопорушення, суддя має виходити із законодавчого визначення поняття корупція та корупційного правопорушення, які містяться у абз. 5,6 ч.1 ст. 1 Закону, а також з'ясувати суть конкретного виду корупційного правопорушення і конструкційні особливості правових норм, які підлягають застосуванню.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюються наявними у справі про адміністративні правопорушення доказами, оцінка яких здійснюється судом відповідно до вимог ст.252 КУпАП.

Так відповідно до абз.5 ч.1 ст.1 Закону, діяння визнається корупційним правопорушенням, якщо воно:

1) є умисним

2) містить ознаки корупції

3) вчинене певним суб'єктом - особою зазначеною у ст. 4 Закону

4) і за нього законом встановлена юридична відповідальність певного виду - кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.

Ключовими у Законі є поняття « корупція» і « корупційне правопорушення». При цьому перше з цих понять входить до змісту другого, оскільки у визначенні поняття «корупційне правопорушення»: є посилання на ознаки «корупції», тому правова природа будь-якого корупційного правопорушення визначається через зміст поняття корупції, зазначеного абз.6 ч.1 ст.1 Закону, тому при з'ясуванні винності особи у вчиненні будь-якого корупційного правопорушення потрібно враховувати загальні поняття корупції.

За змістом абз.6 ч.1 ст.1 Закону корупція - це використання особою, зазначеною в ч.1 ст.4 Закону наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в ч.1 ст.4 цього Закону або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

Аналіз поняття «корупції» за змістом Закону встановлює наявність трьох форм корупції.

1)Корупцією є використання особою, зазначеною у ст. 4 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції », наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди.

Ознаки цієї форми:

1) діяння у виді використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей.

2) суб'єкт - особа, зазначена у ст. 4 Закону.

3) мета одержання неправомірної вигоди.

2) Корупція - прийняття особою зазначеною у ст. 4 Закону обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Ознаки:

1) діяння у виді прийняття обіцянки/ пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

2) суб'єкт - особа, зазначена у ст.4 Закону

3) Корупція - це відповідна обіцянка / пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеної у ст.4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним особам з метою схилити цю особу до противоправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей.

Суб'єктом корупції у цій формі може бути будь-яка деліктоздатна ( відповідно у кримінальному, адміністративному, цивільному і дисциплінарно правовому розумінні) особа.

Ознаки:

1) дія у виді обіцянки/пропозиції чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ст. 4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам.

Як видно із зазначеного, невід'ємними ознаками корупції є, з одного боку:

1) використання службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або як мета;

2) з іншого боку: обіцянка /пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання службових повноважень та відповідних можливостей як мета.

Таким чином, діяння за визначенням не може бути визнано корупційним правопорушенням, якщо воно:

- не відповідає визначеному в Законі опису дії чи бездіяльності або

- є необережним або

- є умисним, але не вчинене з метою, визначеною в Законі, або

- вчинено особою, не зазначеною у ст. 4 Закону або

- за нього законом не установлена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна відповідальність ( а передбачена, наприклад конституційна, господарсько-правова, фінансово-правова відповідальність, або лише цивільно-правова, або лише дисциплінарна).

Апеляційним розглядом справи встановлено, що на першій сесії Добропільської районної ради 7-го скликання, при вирішенні питання по виборам голови Добропільської районної ради від окремих партій було висунуто три кандидатури з обрання на зазначену посаду: ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Згідно з регламентом районної ради було виготовлено на всіх присутніх 26 депутатів ради 26 бюлетенів для таємного голосування по виборам голови Добропільської районної ради 7-го скликання.

10.11.2015 року кожний депутат під розпис отримав бюлетень для таємного голосування по виборам голови Добропільської районної ради 7-го скликання , в тому числі і депутати ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

Після голосування кожного депутата та за підсумками голосування за кандидатуру ОСОБА_2 проголосувало 10 депутатів, за ОСОБА_3 - 9 депутатів, за ОСОБА_4 - 4 депутати та не підтримали жодного кандидата - 3 депутати, що відображено у протоколі лічильної комісії по виборам голови Добропільської районної ради 7-го скликання від 10.11.2015 року №2. До другого туру вийшли два кандидата: ОСОБА_2 та ОСОБА_3

За підсумками таємного голосування у 2-му турі за кандидатуру ОСОБА_2 проголосувало 15 депутатів, за кандидатуру ОСОБА_3 - 9 депутатів та не підтримало жодного кандидата - 2 депутати, що відображено у протоколі лічильної комісії від 10.11.2015 року №3.

На першій сесії Добропільської районної ради 7-го скликання 10.11.2015 року , шостим питанням було винесено на розгляд сесії затвердження результатів таємного голосування у 2-му турі по виборам голови Добропільської районної ради 7-го скликання, за підсумками якого головою Добропільської районної ради було обрано ОСОБА_2 Із зазначеного питання на сесії всі присутні 26 депутатів проголосували одноголосно «за». В результаті чого винесено рішення сесії Добропільської районної ради від 10.11.2015 року №V-11-1/6 «Про затвердження результатів таємного голосування по виборам голови Добропільської районної ради».

Матеріали справи свідчать про те, що приймаючи участь у голосуванні щодо вирішення питання про обрання голови районної ради, ОСОБА_2 діяла не особисто, а рішення приймалось колегіальним органом, тобто депутатським корпусом на сесії селищної ради, із дотриманням передбаченої законом процедури.

Відповідно до ст..19 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» Депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Депутат місцевої ради має право, у тому числі, обирати і бути обраним до органів відповідної ради.

Тобто, голосування депутата за обрання голови районної ради є його правом та обов'язком, а участь в такому голосуванні є здійсненням депутатом представницьких повноважень.

Суддею першої інстанції при розгляді протоколу про адміністративні правопорушення вірно було визначено зміст поняття «неправомірна вигода», що має значення для правильного розгляду справи, а отже застосуванні положень ч.1 ст. 4 Закону стосовно випадків коли особи уповноважені на виконання функцій держави, яким є також ОСОБА_2, є суб'єктами відповідальності за адміністративні корупційні правопорушення.

Зміст цього поняття визначають три обов'язкові ознаки, відповідно до яких неправомірною вигодою :

1) можуть бути лише такі предмети, як: а)грошові кошти; б) інше майно; в) переваги; г) пільги; ґ) послуги; д) нематеріальні активи;

2) ці предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав;

3) перелічені предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчинення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Відповідальність за скоєння адміністративних правопорушень за ст..172-7 ч.1 та ч.2 КУпАП передбачена Главою 13-А «Адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією» цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції":

правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

При розгляді зазначеної категорії справ про адміністративні правопорушення, корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

За змістом ст.172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього та ( ч.2) вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Згідно зі ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Під реальним конфліктом інтересів, відповідно до примітки 2 ст. 172-7 КУпАП, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно словнику іноземних слів слово «конфлікт» латинського походження - ( confliktus - зіткнення) означає зіткнення протилежних інтересів, поглядів, спір, що погрожує ускладненням.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №18-рп/2004 р. конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Йдеться виключно про легітимні, але конкуруючі інтереси покупця й продавця, боржника та кредитора, наймача й наймодавця, споживача і товаровиробника, прокурора і адвоката, слідчого та підозрюваного тощо, які характеризуються певною конфліктністю.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес та її службові обов'язки можуть не суперечити один одному.

Статтями 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Відповідно до п. 15 ст.46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» Порядок проведення першої сесії ради, порядок обрання голови та заступника (заступників) голови районної у місті, районної, обласної ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, скликання чергової та позачергової сесії ради, призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". До прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

Згідно до ст.55 зазначеного Закону Голова районної, обласної, районної у місті (у разі її створення) ради обирається відповідною радою шляхом таємного голосування з числа її депутатів на строк повноважень ради.

Вищевказані положення також містяться у ст.ст.9,19 Регламенту Добропільської районної ради, затвердженого рішенням сесії Добропільської районної ради від 01.12.2010 №V1-2/1.

Таким чином суд першої інстанції вірно зробив висновок про те що право ОСОБА_2 бути обраною головою ради є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням її приватного інтересу. Оскільки, з обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування, такій особі одночасно, разом з іншим комплексом прав та повноважень, делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради. Також відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з наведеного вище, апеляційний суд, керуючись ст.. 290- 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури - залишити без задоволення.

Постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04 серпня 2016 року, якою закрито об'єднане провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП за відсутністю в її діях події та складу зазначених адміністративних правопорушень - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: