Справа №592/5921/16-п Головуючий у суді 1-ї інстанції - Труханова Л. М.
Номер провадження 33/788/135/16 Суддя-доповідач - Моїсеєнко Т. М.
Категорія 172-4 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2016 року суддя Апеляційного суду Сумської області Моїсеєнко Т.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми справу про адміністративне правопорушення за участю ОСОБА_1 , захисника Хурсенка С.О., прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Ляшенка О.С., апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 серпня 2016 року якою на

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

в м. Нововолинськ Волинської області , громадянина України, працюючого

заступником військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,

з вищою освітою

на підставі ст. 172-4 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6950 грн. на користь держави з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності в сумі 262 543 грн. 97 коп.

В С Т А Н О ВИ В :

Постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 серпня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення пердбаченого ст. 174 -2 ч. 1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6950 грн. на користь держави з конфіскацією отриманого доходу від підприємніцької діяльності в сумі 262 543 грн. 97 коп., оскільки ОСОБА_2 після призову на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, достовірно розуміючи наявність обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльність та підприємницькою діяльністю, умисно, маючи на меті отримання прибутку як підприємець та заробітної плати як директор приватної фірми «Сумизовніштранс», активно продовжував виконання обов`язків за посадою директора приватної фірми «Сумизовніштранс» та активно займався підприємницькою діяльністю.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2 вважає, що доказів його вини у вчиненні адміністративного правопорушення в постанові судді не наведено, він підприємніцькою діяльністю не займався і обмежень щодо сумісництва не порушував. Прохає постанову скасувати, а провадження в справі закрити.

Перевіривши матеріали даної справи про адміністративне правопорушення, заслухавши ОСОБА_2 та його захисника Хурсенка С.О., які прохають задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважає рішення суду законним і просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги вважаю, що вона підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Розглядаючи протокол про адміністративне правопорушення № 1 від 22 червня 2016 року суддя першої інстанціїї прийшла до висновку про те, що ОСОБА_2 після призову на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, достовірно розуміючи наявність обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю та підприємницькою діяльністю, умисно, маючи на меті отримання прибутку як підприємець та заробітної плати як директор приватної фірми «Сумизовніштранс», активно продовжував виконання обов`язків за посадою директора приватної фірми «Сумизовніштранс» та активно займався підприємницькою діяльністю.

Так, під час проходження військової служби за контрактом капітан ОСОБА_2 , з початку обіймаючи посади старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , а потім заступника військового комісара начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , активно займався підприємницькою діяльністю та виконував обов`язки директора приватної фірми «Сумизовніштранс». Як директор приватної фірми «Сумизовніштранс» ОСОБА_2 за період проходження ним військової служби по контракту, з лютого 2015 року по червень 2016 року, отримав заробітної плати на загальну суму 21 917,31 грн. , та від зайняття підприємницькою діяльністю за вказаний період отримав дохід в розмірі 240 626,66 грн.

Враховуючи те, що протягом вищевказаного періоду капітан ОСОБА_2 , одночасно з проходженням військової служби за контрактом, постійно займався підприємницькою діяльністю та іншою оплачуваною діяльністю у якості директора приватної фірми «Сумизовніштранс», вказані дії значно перешкоджали належному і своєчасному виконанню останнім своїх службових обов`язків у військовому комісаріаті та суперечили інтересам військової служби.

Однак такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам та наявним в матеріалах справи доказам.

Так, що стосується висновків суду щодо активного зайняття ОСОБА_2 підприємницькою діяльністю в період з лютого 2015 року по 22 червня 2016 року ( дати складання протоколу про адміністративне правопорушення), то таки висновки не вмотивовані належним чином та не підтверджені відповідними доказами.

До протоколу про адміністративне правопорушення щодо підтвердження зайняття ОСОБА_2 підприємницькою діяльністю додани платіжні доручення за період з лютого 2016 року по травень 2016 року про відповідні платежі, договори про підприємницьку діяльність приватної фірми «Сумизовніштранс» за 1999,2000, 2001,2005,2007,2008, 2009, 2010,2011, 2012, 2013,2014 роки, податкові декларації платника податку за 2015, 2016 роки за підписом ОСОБА_2 , які використовувались приватним підприємством для внутрішньої діяльності, фінансовий звіт станом на 01.01.2016 року за підписом ОСОБА_2 .

Ці саме докази прийняти судом першої інстанції як докази при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення.

Але, як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 дяльність приватного підпиємства « Сумизовніштранс» у зв`язку із призовом на військову службу не припинив, отримував середнью заробітну плату за місцем роботи і на це він мав право, гарантоване ч. 2, ч.3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч. 3, 4 ст. 119 Кодексу законів про працю України.

Факт отримання ОСОБА_2 доходів від підприємницької діяльності чи від діяльності приватної фірми «Сумизовніштранс» не є підтвердженням зайняттям ним підприємницькою діяльністю, отже відповідно до рішення ОСОБА_2 як засновника, обов`язки директора на час його призова були покладені на ОСОБА_3 і підприємство фактично здійснювало свою діяльність, тому ОСОБА_2 мав право отримувати прибуток як засновник. ОСОБА_2 на час призову до військової сліжби залишив за собою лише право електронного підпису і підписував декларації платника єдиного податку, але ні матеріалами справи, ні в судді першої інстанції не доведено що ці підписи здійснювалися в рамках саме його підприємницької діяльності та суперечили інтересам служби.

Що стосується самого факту отримання ОСОБА_2 прибутку від підприємницької діяльності в сумі 240 626,66 грн., то протоколом про адміністративне правопорушення факт отримання ОСОБА_2 прибутку від підприємницької діяльності встановлений не був, при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції доказів щодо прибутку не надавалося і висновки суду щодо отримання ОСОБА_2 прибутку від підприємницької діяльності в сумі 240 626,66 грн. суддею не вмотивовані.

Факт отримання заробітної плати за попереднім місцем роботи та факт отримання прибутку від підприємницької діяльності ОСОБА_2 не приховував та показав це в декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік, також повідомив заступника військового комісара про можливий конфлікт інтересів щодо наявності його реєстраціїї як приватного підприємця.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 сумлінно виконував свої обов`язки, як військовослужбовець, нагороджений за свою роботу головою Сумської обласної державної адміністрацією, ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , даних про порушення ОСОБА_2 дисциплини, внутришнього розпорядку чи умов служби не надано.

За таких підстав вважаю, що ОСОБА_2 не допущені порушення встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю, тому постанова судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 серпня 2016 року підлягає скасуванню, а справа закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, 25 серпня 2016 року суддя Труханова Л.М. винесла постанову про виправлення описки в постанові Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 серпня 2016 року щодо конфіскації отриманого ОСОБА_2 доходу від підприємницької діяльності, виправивши описку з суми 240 626,66 грн. на суму 262543,97 грн.

Аналізуючи вишезазначену ухвалу, вважаю що вона є незаконною, оскільки ст.ст. 283-285,304 КУпАП, на які суддя послалася при прийнятті цього рішення, не дають право на виправлення будь якої описки в постанові судді про накладення адміністративного стягнення, Кодексом України про адміністративні правопорушення такої норми, як виправлення описки не передбачено. Фактично суддя Труханова Л.М. змінила адміністративне стягнення яке було визначено в постанові судді від 15 серпня 2016 року та наклала на ОСОБА_2 інше адміністративне стягнення, яке було більшим ніж первинне на суму 21 917,31 грн., що є явно незаконним, і за цих підстав постанова судді також підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 247, 293, 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 серпня 2016 року якою на ОСОБА_2 , на підставі ст. 172-4 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6950 грн. на користь держави з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності в сумі 262 543 грн. 97 коп. - скасувати у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, а справу закрити.

Постанова судді апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Сумської області Т.М. Моїсеєнко