Справа № 462/2946/16-п Головуючий у 1 інстанції: Румілова Н.М.
Провадження № 33/783/565/16 Доповідач: Макойда З. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2016 року м. Львів

Суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області Макойда З.М., з участю захисника ОСОБА_1 в інтересах правопорушника ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, за апеляційною скаргою правопорушника ОСОБА_2 на постанову судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 червня 2016 року,-

в с т а н о в и в :

цією постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 34000 /тридцять чотири тисячі/ гривень в дохід держави з конфіскацією продукції, сировини та грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Стягнуто з ОСОБА_2 275 гривень 60 копійок судового збору в дохід держави.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 20 травня 2016 року у м. Львові на вул. Садовій, 2А працівниками ДПІ у Галицькому районі ГУ ДФС у Львівській області було виявлено порушення а саме: ОСОБА_2 здійснював реалізацію скрапленого газу без дозвільних документів на право реалізації.

На зазначену постанову судді, правопорушник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді, скасувати її та закрити провадження у справі. Мотивує це тим, що постанова винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване застосування стягнення, як вид покарання за адміністративне правопорушення, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою. Зазначає щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження, то такий пропустив з поважних причин, оскільки постанова судді була винесена 22.06.2016 року, а його повідомлено судом про дату і час розгляду справи шляхом надіслання судової повістки лише 24.06.2016 року, тобто 2 дні після самого судового засідання у цій справі і винесення постанови суду. Відтак він не був на судовому засіданні, а саму постанову йому надіслано судом поштою лише через місяць після винесення - 22.07.2016року (про що свідчить дата на штампі, що на конверті із суду). Таким чином, ОСОБА_2 був позбавлений права у десятиденний строк оскаржити її, оскільки просто не знав про іі існування.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, виступ захисника ОСОБА_1 в інтересах правопорушника ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу, вивчивши доводи апеляційної скарги, та матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що така до задоволення підлягає виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що в порушення зазначених вимог закону, суддею належним чином не були з'ясовані обставини щодо скоєння апелянтом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому, судом не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_2 є працівником ТзОВ «Аквагаз» та займає посаду оператора АЗС. Така особа не являється суб'єктом підприємницької діяльності, вона апріорі взагалі не може здійснювати реалізацію (торгівлю) - як підприємницьку діяльність. Відповідно до положень Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 17754Н, ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензіат - це суб'єкт господарювання, який одержав ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а ОСОБА_2 не є суб'єктом господарювання.

Крім цього, об'єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи, організації такої діяльності е регулярною, постійною та суттєвою Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукті виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержаний прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати' діяльність господарюючою суб'єкта підприємницькою (п. З листа Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів»№ 01-8/453 від 26.06.3995 р.). Виходячи із вказаного, можна припустити що суд встановив, що особа яку притягнено до адміністративної відповідальності є підприємцем і регулярно, постійно торгує скрапленим газом з метою отримання суттєвого прибутку. Насправді, такого не встановлено і не може бути встановлено бо вказане не відповідає дійсності. ОСОБА_2 не є субєктом підприємницької діяльності і не займається продажем (торгівлею) скрапленим газом взагалі, а не те щоб регулярно та постійно.

З оскаржуваної постанови зрозуміло, що виявлення порушення за яке ОСОБА_2 притягнено до адміністративної відповідальності виявлено внаслідок перевірки 20.05.2016 року працівниками ДНІ у Галицькому районі ГУ ДФС у Львівській області підприємства на якому працює ОСОБА_2 Дана перевірка є незаконною, оскільки Пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» № 71-VIII, встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з і обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік 1 контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України, зазначених законних підстав на таку перевірку не було. До того ж обсяг доходу приватного підприємства «Аквагаз» за минулий рік не складав 20 млн. гривень і більше. Підтвердженням такого є податкова декларація з податку на прибуток підприємств. Таким чином, перевірка ПП «Аквагаз», що проводилась у травні 2016 року є незаконною, а всі докази здобуті в ході неї є недопустимими.

Вважаю, що суддя першої інстанції неповно з'ясував обставини справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи Судом першої інстанції не було досліджено вагомої частини вищезазначених обставин справи.

Суддя першої інстанції не з'ясував склад злочину, наявність обставин що пом'якшують чи обтяжують відповідальність ОСОБА_2, відповідно до ст. ст. 34, 35 КУпАП, чи є він суб'єктом підприємницької діяльності, його сімейний та фінансовий (матеріальний) стан.

З врахуванням наведеного приходжу до висновку, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки він не являється його суб'єктом.

А згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно ж до п.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки в матеріалах справи відсутні достатні докази, які б вказували на наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в діях ОСОБА_2, тому постанова судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 червня 2016 року відносно останнього підлягає скасуванню із одночасним закриттям провадження у даній справі з підстав, передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП.

Що стосується пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови судді, то такий підлягає поновленню, оскільки такий пропущений з поважних причин, оскільки про існування оскаржуваної постанови правопорушник ОСОБА_2 дізнався дише 24.06.2016 року, тобто 2 дні після судового засідання, а копію постанови отримав 22.07.2016 року.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

клопотання правопорушника ОСОБА_2 - задоволити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 червня 2016 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а провадження у даній справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Львівської області З.М. Макойда