ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2016 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання Трушковій Г.М.,

за участю прокурорів: Цирі О.С.,

ОСОБА_2,

за участю особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріал справи про адміністративне правопорушення, за апеляційними скаргами прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на постанову Волноваського районного суду Донецької області від 22 липня 2016 року, якою справу про адміністративне правопорушення щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, одруженого, ФОП, депутата Волноваської міської ради, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу,

в с т а н о в и л а:

згідно постанови суду, 21 квітня 2016 року від начальника Управління захисту економіки в Донецькій області Національної поліції України надійшли протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП, згідно яких, він, будучи обраним депутатом Волноваської міської ради 6 скликання, 12 січня 2016 приблизно о 14.00 год. у приміщені будівлі Волноваської міської ради Донецької області за адресою: м. Волноваха, вул. Центральна, 88 публічно не повідомив сесію міської ради про реальний конфлікт інтересів, який виник під час безпосередньої участі у розгляді та голосуванні на 65 сесії шостого скликання Волноваської міської ради та проголосував «за» шляхом підняття руки під час вирішення питання про поновлення договору оренди землі з 12 січня 2016 року площею 0,0088 га, строком на пять років з ФОП ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, яка є дружиною ОСОБА_3

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 22 липня 2016 року справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

Не погодившись із постановою суду, прокурором Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_5 надані апеляційні скарги, які за своїм змістом аналогічні. Апелянти просять постанову суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, прийняти нову постанову, якою останнього визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративні стягнення в межах санкції вказаних статей (частин статей) цього Кодексу. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурори вказали, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено, в тому числі, не пізніше двох років з дня його вчинення. Тобто, на їх думку, суд безпідставно закрив справу відносно ОСОБА_3, висновки суду першої інстанції про закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу не ґрунтуються на вимогах Закону.

Заперечуючи відносно задоволення апеляційних скарг прокурорів місцевої та обласної прокуратур, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, просив залишити їх без задоволення, а постанову суду першої інстанції щодо нього, як законну і обґрунтовану, - без зміни.

Заслухавши прокурорів, які підтримали апеляційні скарги прокурорів, які їх подали, просили постанову місцевого суду скасувати, постановити нове рішення, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративні стягнення в межах санкції вказаних статей (частин статей) цього Кодексу, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, який заперечував відносно задоволення апеляційних скарги прокурорів, просив постанову суду, як законну і обґрунтовану, залишити без зміни, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення й ознайомившись із доводами апеляційних скарг прокурорів, вважаю, що останні підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі про те, що суд повинен був зупинити провадження по адміністративній справі, оскільки особа, що притягається до адміністративної відповідальності, не зявлялася до суду, безпідставні та спростовуються матеріалами справи.

Так, з матеріалів адміністративного провадження вбачається, що ОСОБА_3 не зявився тільки на перше судове засідання, оскільки був неналежним чином повідомлений про час і місце слухання справи, на інші судові засідання зявлявся, але, розгляд справи відкладався через неявки прокурора до суду, відповідно до протоколів судових засідань.

Доводи прокурора про те, що органи прокуратури не були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, спростовуються матеріалами справи, а саме розписками, з яких убачається, що органи прокуратури, в особі прокурора, який приймав участь у розгляді, належним чином повідомлялися про час і місце розгляду справи.

Відповідно до ч.4 ст.277 КУпАП строк розгляду адміністративних справ про адміністративні корупційні правопорушення зупиняється судом у разі якщо особа, щодо якої складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з'явитися (хвороба, перебування у відрядженні чи на лікуванні, у відпустці тощо).

Оскільки матеріали справи не містять дані про те, що ОСОБА_3 умисно ухилявся від явки до суду або з поважних причин не мав можливості туди з'явитися, у місцевого суду не було підстав для зупинення провадження з метою перебігу усіх процесуальних строків у цій справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновок районного суду про наявність правових підстав для закриття відносно ОСОБА_3 провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, пов'язані з корупцією передбачені, на підставі п.7 ч.1 ст.247 цього Кодексу, відповідає фактичним обставинам справи, є законним і обґрунтованим.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що станом на день розгляду відносно ОСОБА_3 справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, закінчився тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП, з дня виявлення вчинених ОСОБА_7 правопорушень.

Апеляційний суд констатує безпідставність доводів апеляційних скарг прокурорів стосовно того, що перебіг тримісячного строку накладення адміністративного стягнення необхідно рахувати з дат складання відносно ОСОБА_3 протоколів про адміністративні правопорушення, повязані із корупцією, які, за хибною думкою прокурора, є днями виявлення вчинених ОСОБА_3 правопорушень.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, днем виявлення адміністративного правопорушення, в тому числі, пов'язаного з корупцією, слід вважати день отримання компетентними органами інформації, з якої вбачається наявність в діянні особи ознак адміністративного правопорушення.

Той факт, що після отримання такої інформації відносно ОСОБА_3 уповноваженій особі знадобився певний час для вирішення питання про складання відносно останнього протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, не спростовує правильність висновку районного суду.

Разом з тим, судом не були дотриманні вимоги ст.252 КУпАП, а саме, судом не була дана оцінка доказам, що містяться в матеріалах справи, шляхом повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, та місцевий суд не було зроблено висновку про наявні чи відсутні дії пов'язані з корупцією адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП щодо ОСОБА_7

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом протоколів про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП ОСОБА_3, як субєкту відповідальності за вчинення корупційного правопорушення ставляться у вину діяння, повязані з корупцією.

З огляду на вказане, уповноважена на складання протоколу особа, увійшла у протиріччя, яке полягло у неточному формулюванні диспозицій інкримінованих статей (частин статей) КУпАП.

Згідно положень ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон), відповідно до якого втратив чинність за винятком окремих положень Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», корупційне правопорушення це діяння, що містить, ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей; реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Тобто, на час розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3, діяння, за які передбачена відповідальність за ст.172-7 КУпАП, згідно положень Закону, адміністративні правопорушення, передбачені главою 13 «а» КУпАП, були виключені з поняття корупційне правопорушення та стали відноситись до поняття адміністративні правопорушення, повязані з корупцією.

Допитані в судовому засіданні свідки, які є депутатами і були присутніми 12 січня 2016 року на 65 сесії Волноваської міської ради суду, де стояло питання про виділення земельної ділянки дружині ОСОБА_3 пояснили наступне.

Секретар міської ради ОСОБА_8, депутати ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що перед голосуванням ОСОБА_3 підвівся і висловив, що голосування з вказаного вище питання буде стосуватись інтересів його дружини і відмовився голосувати. Протокол був складений ОСОБА_8 пізніше і вона помилково вказала, що ОСОБА_3 голосував.

З пояснень свідків, даних ними раніше, убачається, що ОСОБА_3 не заявляв про конфлікт інтересів. Проте, у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 зазначила, що, у її розумінні, конфлікт інтересів це коли питання стосується конкретно депутата і його особистих інтересів, а ОСОБА_3 озвучував, що питання поставлене на голосування, стосується інтересів його дружини. Свідок ОСОБА_8 пояснила, що помилково включила у протокол ОСОБА_3, як такого, що проголосував за поставлене питання. Зі вказаного питання проводилось службове розслідування. Пояснення співробітникам поліції давала під впливом лікарських речовин, оскільки почувала себе незадовільно.

Відповідно до акту службового розслідування Волноваської міської ради від 12 серпня 2016 року ОСОБА_3 повідомляв про реальний конфлікт інтересів і не приймав участі у голосуванні за рішення № 6/62-1584 «Про поновлення договорів оренди землі» (а.с.81-85).

Свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у судовому засіданні дали пояснення, зазначивши, що вони є оперуповноваженим УЗЕ НП України. При складанні протоколів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_7 задавали питання про наявність конфлікту інтересів, і жоден зі свідків не підтвердив, що ОСОБА_3 попереджав перед голосуванням про конфлікт інтересів і питання, поставлене на голосування, стосувалось його дружини. Свідки надавали пояснення в добровільному порядку, незаконні методи впливу до останніх не застосовувались.

Проаналізувавши пояснення свідків і письмові докази, які є в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд доходить висновку про наявність двох груп доказів, які з одного боку, - вказують на наявність, а з іншого, - про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, повязаного із корупцією.

Відповідно до діючого законодавства, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими оперуповноваженим, або посилатися на них.

Оперуповноважені ОСОБА_13 і ОСОБА_14, які склали протоколи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_3, надали показання стосовно пояснень ОСОБА_3А,, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, наданих ними під час збору доказів по адміністративному провадженню. Проте, показання цих свідків неможливо взяти до уваги як доказ винності ОСОБА_3, оскільки ці особи мають у провадженні процесуальний інтерес.

Оперуповноважені, які провадили зясування обставин справи, можуть бути допитані у суді тільки з обставин проведення дій при вирішенні питання про допустимість доказів, однак, ні в якому разі ні з метою зясування змісту показань допитаної ним особи, справа відносно якої розглядається у суді. Тому письмові докази не можуть бути прийняти до уваги, як доказ вини ОСОБА_15

За таких обставин, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 існують суперечливі докази, яким неможливо надати перевагу, у звязку із чим апеляційний суд вважає, що у провадженні не було отримано достовірних та достатніх доказів.

Підставою адміністративної відповідальності є наявність у діях особи всіх ознак складу правопорушення, передбаченого Законом, тобто наявність усіх необхідних елементів об'єктивних та суб'єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення.

Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

З урахуванням вказаного і на міркування суду апеляційної інстанції, в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Таким чином, при розгляді справи була допущена неповнота зясування обставин справи, згідно ч.8 ст.294 КУпАП, постанову місцевого суду як незаконну слід скасувати та прийняти нову постанову, а провадження у справі закрити на підстав п.1 ч.1 ст.247 КУпАП і звязку з відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Волноваського районного суду Донецької області від 22 липня 2016 року про закриття щодо ОСОБА_3 провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, у звязку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 цього Кодексу, - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити, у звязку з відсутністю в діях останнього складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області ОСОБА_1