АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5805/16-пГоловуючий у 1-й інстанції Грицай К.М.
Провадження № 33/789/79/16 Доповідач - Подковський О.А.
Категорія - ч.1 ст. 164-5 та ч.1 ст. 164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2016 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Подковський О.А., з участю ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі справу про адміністративні правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 5 липня 2016 року відносно ОСОБА_1,-

в с т а н о в и в :

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 5 липня 2016 року провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 одруженого, на утриманні знаходиться двоє дітей,

за ч.1 ст. 164-5 та ч.1 ст. 164 КУпАП - закрито, в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається з постанови суду, 31 травня 2016 року з оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 тач. 1 ст. 164 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 592784 від 27 травня 2016 року вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснював зберігання алкогольних напоїв, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного податку встановленого зразка, у гаражі АДРЕСА_2, чим порушив вимоги абз. З ч. 4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95 ВР від 19 грудня 1995 року із змінами та доповненнями, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 592783 від 27 травня 2016 року вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 28 квітня 2016 року о 11 год. 30 хв. у гаражі АДРЕСА_2, здійснив реалізацію алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії, чим порушив вимоги ч. 12 ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95 ВР від 19 грудня 1995 року із змінами та доповненнями, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_3 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду від 5 липня 2016 року, прийняти нове рішення, яким громадянина ОСОБА_1 притягнути до адміністративної відповідальності.

Вважає, що зазначене рішення таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, оскільки: 28 квітня 2016 року нею, як потерпілою було придбано 2 пляшки вина «Фраголіно» у гаражі АДРЕСА_2, в громадянина ОСОБА_4. Останній після продажі, в момент перебування в гаражі стверджував, що дане вино й всі речі, які знаходились в гаражі належать приватному підприємцю ОСОБА_1.

Зазначає, що нею було добровільно видано 2 пляшки вина "фраголіно", що були придбані у гаражі АДРЕСА_2 працівникам податкової міліції. Вказані алкогольні напої придбались для її особистого вжитку, однак оплативши кошти за вказанні напої не змогла скористатися ні коштами, ні алкогольними напоями, чим завдано їй моральної шкоди.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судових дебатах :

ОСОБА_1 та його захисника, які вважаєють постанову суду законною та обґрунтованою і просять залишити її без змін, приходжу до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних міркувань.

Так, у відповідності до вимог:

- ст.59, 62 Конституції України та п.19 Постанови ПВС України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1.11.1996р. № 9 визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції рішення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами;

- ст.252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами;

-ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Вивченням матеріалів справи про адміністративні правопорушення встановлено , що даних вимог закону при складенні протоколів № 22 ,21 від 27.05.2016 року працівниками податкової міліції не дотримано.

Так, в протоколі :

-серія АА № 592783 від 27.05.2016 року відносно ОСОБА_1 мається посилання на порушення ч.12 ст.15 Закону України « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту…» від 19.12.1995 року , однак, хоча стаття бланкетна не зазначено в якій редакції , при умові , що Закон змінювався 47 разів.

Диспозиція частини першої ст.164 КупАП передбачає відповідальність за «Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди».

Як встановлено , жодної кваліфікуючої ознаки в протоколі не наведено- є лише посилання на ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того , зазначено , що він здійснив реалізацію алкогольних напоїв без конкретизації яких саме, кількості та кому. В протоколі не зазначено за жодних свідків та потерпілих, якщо вони були. В розділі 8 пояснення особи , яка притягується до адміністративної відповідальності зазначено , що особа відмовилась від дачі пояснень - чим це підтверджується жодних відміток немає;

- аналогічні порушення в протоколі № 22 серія 592784 за ч.1 ст.164-5 КУпАП- відсутня редакція Закону від 19.12.1995р., кваліфікуючі ознаки статті, не конкретизовано , що виявлено та вилучено , посилання на протокол вилучення є не достатнім, відсутні відомості за свідків , понятих, потерпілих.

В зв'язку з цим вказані протоколи складені з порушенням встановленого порядку - ст. 256 КУпАП , а тому є не допустимими як докази.

Оскільки в протоколі та доданих матеріалах жодним чином не згадується за потерпілу ОСОБА_3, яка придбала неліцензійну продукцію , оплатила свої кошти - порушено її право на захист своїх інтересів в зв'язку з тим, що суду не було відомо , що така існує і вона допитувалася як свідок.

До матеріалів долучено копії документів , які такими в силу Закону не є, оскільки оформлені з порушенням процесуального порядку : акт про результати перевірки а.4-8, протокол добровільної видачі а.12, список учнів а.15, заява ОСОБА_5

На аркуші провадження -20 знаходиться фототаблиця , яка належним чином не оформлена , без підписів, печаток.

До матеріалів долучено рапорт із доданим диском до нього. Встановлено, що відеозапис подій оперативними працівниками належним чином не оформлений , не зрозуміло яким чином, якою технікою він проводився , чи не монтувався, протокол огляду його відсутній.

При долученні копій документів не враховано , що засвідчувати вірність копій документів відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР від 4 серпня 1983 року „Про порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами, організаціями копій документів, що стосуються прав громадян", який діє в Україні відповідно до статті 3 Закону України „Про правонаступництво України" як такий, що не суперечить законодавству України, мають право державні та громадські організації, установи, підприємства.

При цьому копії документів видаються на бланках цих підприємств, організацій та установ.

Вірність копії документа засвідчується підписом керівника чи уповноваженою на те службовою особою та печаткою. На копії зазначається дата її видачі та робиться відмітка, що оригінал знаходиться на цьому підприємстві, в установі, організації.

Жоден із доданих документів до клопотання , не відповідає вказаним вимогам, самої печатки копія вірна і не зрозумілого підпису є недостатньо для визнання іх належними. В зв'язку з цим наведені докази є недопустими.

Крім того , як слідує із матеріалів згідно договору купівлі - продажу від 14 липня 2011 року гараж належить ОСОБА_6 На підставі договору оренди від 1 березня 2016 року вказане приміщення орендує ОСОБА_4 Як зазначив суд , матеріалами доведено , що саме останній і продав дві пляшки вина ОСОБА_3 В той же час там було виявлено 384 штуки . В суді першої інстанції, як слідує із протоколу судового засідання (а.76)ОСОБА_4заявив , що всі спиртні напої , що були вилучені, належать йому. Це підтвердив в апеляційній інстанції і ОСОБА_1 Таким чином , виходячи із вищенаведеного легітимні докази вини ОСОБА_1 не здобуто. Тому судом прийнято вірне рішення.

В той же час суд допустив протиріччя в рішенні , вказавши, що вилучені алкогольні напої повернути особі , в якої вони були вилучені без зазначення кому саме. Як слідує із протоколу вони були вилучені у ОСОБА_4 та ОСОБА_1, при чому останній заявив , що немає ніякого відношення до них, а ОСОБА_4 відмовився підписувати протокол про вилучення, тобто власник невідомий. Тому рішення в цій частині слід скасувати як неконкретне , протиречиве, а також в зв"язку з тим, що відсутні достовірні докази кому вони належать.В зв"язку із наведеним апеляція не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_3 залишити без задоволення. Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 5 липень 2016 року про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 змінити.

Скасувати рішення суду про повернення алкогольних напоїв особі , в якої були вилучені. В решті залишити постанову без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.А. Подковський