Номер провадження: 33/785/611/16
Номер справи місцевого суду: 522/4828/16-п
Головуючий у першій інстанції Іванов
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2016 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області: Потанін О.О.,

При участі прокурора: Семенюк А.В.

Правопорушника: ОСОБА_1

Адвоката: Калітенко С.А.

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 О.Химченко на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2016 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови суду ОСОБА_1, будучи директором спортивно-концертного комплексу «Одеський палац спорту», 16.12.2015 року офіційним листом звернувся на адресу начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання додаткової угоди до договору оренди від 15 травня 2009 року нежилих приміщень (спортивний зал №3 загальною площею 141. 2 кв.м та кабінету №8 загальною площею 33.6 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса просп. Шевченка 31). укладеного між спортивно-концертним комплексом Одеський палац спорту та громадською організацією «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

26.06.2015року ОСОБА_1 офіційним листом звернувся на адресу начальника правління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання податкової угоди до договору оренди від 01 липня 2009 року нежилих приміщень (кабінет №11 вальною площею 35.1 кв.м та кабінету №13 загальною площею 35.1 кв.м. розташованих за сою: м. Одеса просп. Шевченка 31) укладеного між спортивно-концертним комплексом Одеський палац спорту та громадською організацією «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ОСОБА_1 є одним із трьох засновників громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Встановлено, що у своєму листі від 16.12.2015 року на адресу Управління майнових відносин Одеської обласної ради ОСОБА_1 зазначає, що сума заборгованості по орендній платі у громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» складає 24 тис.398 грн. В той же час, ОСОБА_1 не повідомляє начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради (уповноважена особа власника Спортивно-концертного комплексу ясський палац спорту») про те, що у громадської організації «Спортивна федерація - бодібілдингу Одеської області» ще існує заборгованість по комунальних послугах за 2015 рік у сумі 77 тис. 893 грн.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватним інтересом є будь-які не майнові інтереси особи, у тому числі зумовлені особистими, сімейними, дружніми, службовими стосунками з фізичними або юридичними особами у тому

числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. Цією ж статтею визначено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно офіційної відповіді, яка надійшла від голови Одеської обласної ради жодних повідомлень на адресу Голови Одеської обласної ради в тому числі і від ОСОБА_1 про факт наявності конфлікту інтересів до керівництва Одеської обласної ради не надходило.

Таким чином, ОСОБА_1, згідно протоколу про скоєння корупційного діяння, будучи директором спортивно-концертного комплексу «Одеський палац спорту», який відповідно до підпункту «а» пункту 2, ст.З Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч інтересам територіальної громади та держави, не повідомив безпосереднього керівника або інший визначений законом орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів при розгляді листів від громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» та погодженні питання про укладання додаткової угоди на оренду нежитлових приміщень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, згідно протоколу про скоєння корупційного діяння ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП розглядаючи та погоджуючи листи громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» на адресу підприємства керівником якого він є та укладаючи додаткові угоди до договорів оренди нежитлових приміщень.

На дану постанову прокурор подав апеляційну скаргу, в якої просив постанову суду скасувати, винести нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_1 та закрити провадження у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Незважаючи на те, що за Законом України «Про громадські об'єднання» повноваження засновників громадського об'єднання припиняються в момент державної реєстрації, оскільки функція засновників полягає в його утворенні та реєстрації, ОСОБА_1 за реєстраційними та податковими документами є і залишається засновником ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватним інтересом законодавець визначив не лише матеріальну складову а й інший немайновий інтерес особи.

За матеріалами адміністративної справи ОСОБА_1 пролонгував додаткову угоду до договору оренди нежитлових приміщень від 15.05.2009 про продовження його дії між спортивно-концертним комплексом Одеський палац спорту (в якому є директором) та громадською організацією «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» (де є засновником), приховавши реальну заборгованість вказаного громадського об'єднання по комунальним послугам у сумі 77 893 грн. (вказану заборгованість виявлено за результатами перевірки Одеською обласною радою.

Таким чином, ОСОБА_1 під час розгляду листів ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» (в якому є одним із засновників) про продовження дії договорів оренди нежитлових приміщень та зверненням останнім до управління майнових відносин Одеської обласної ради з указаних питань, не повідомив безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів при виконанні своїх повноважень.

Вивчивши доводи скарги, прокурора Семенюк А.В., яка просила скаргу задовольнити, заслухавши ОСОБА_1 та його захисника Калітенко С.А, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали адміністративного провадження, приходжу до висновку, що подання не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів адміністративного провадження, дана справа розглянута з вимогами чинного законодавства.

Прокурор, в судовому засіданні вказав на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 статтею 172-7 КУпАП за обставин, які наведені в протоколі про адміністративне правопорушення, що є підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч 1, 2 статтею 172 -7 КУпАП не визнав, пояснивши суду, що особисто він не приймав рішення щодо затвердження додаткових угод до договорів оренди нежитлових приміщень між СКК «Одеський палац спорту» та «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Крім того, як зазначає ОСОБА_1, він не виконував повноважень засновника ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», не був її членом, не входив до складу її статутних органів управління та контролю, не був особою, уповноваженою на виконання її функціональних обов'язків; не мав будь-якого майнового або немайнового інтересу по відношенню до ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області»; діяв виключно в межах своїх повноважень: здійснював необхідні дії щодо ліквідації заборгованості по сплаті суми орендної плати та комунальних платежів.

При цьому, заборгованість ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» перед СКК «Одеський палац спорту» є повністю погашеною, що свідчить про відсутність нанесення » будь-якої шкоди інтересам територіальної громади або держави.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, при розгляді справи про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні.

Зі змісту статті 245 КУпАП слідує, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Диспозиція статті ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У відповідності до примітки статті 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Таким чином, з положень закону випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом протоколу зміст адміністративного корупційного правопорушення полягає в тому, що ОСОБА_1 будучи директором спортивно-концертного комплексу «Одеський палац спорту», який відповідно до підпункту «а» пункту 2, ст.З Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч інтересам територіальної громади та держави, не повідомив безпосереднього керівника або інший визначений законом орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів при розгляді листів від громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» та погодженні питання про укладання додаткової угоди на оренду нежитлових приміщень між спортивно-концертного комплексу «Одеський палац спорту» та ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», одним із засновником якого являється ОСОБА_1, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, ч. 2. ст. 172-7 КУпАП.

Зі змісту протоколу та матеріалів, доданих до нього вбачається, що відповідно до рішення № 25 від 19.03.2009 року ДПІ у Малиновському районі м. Одеси зареєстрована громадська організація «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 329508 одним із засновником громадської організаціє являвся ОСОБА_1 Розмір внеску ОСОБА_1 до статутного фонду складав - 0,00 грн. і ніякого іншого правого відношення він до неї не має і викреслити ту обставину що колись він приймав участь в її засновуванні неможливо.

Згідно положень ч. 7 ст. 7 Закону України «Про громадські об'єднання» повноваження засновника громадського об'єднання закінчуються після державної реєстрації громадського об'єднання в установленому законом порядку. Таким чином, після державної реєстрації 22.12.2008 року була створена ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області».

Відповідно до матеріалів перевірки та довідки від 15.03.2016 року Президента ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області». ОСОБА_1 не являвся та не є членом ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», не входить до складу її статутних органів управління та контролю, не є особою, уповноваженою на виконання будь-яких функціональних обов'язків цієї установи.

15.05.2009року між СКК «Одеський палац спорту» та ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» укладено договір оренди нежилих приміщень (спортивний зал №3 загальною площею 141.2 кв.м та кабінет №8 загальною площею 33,6 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, просп. Шевченка, 31 та договір оренди від нежилих приміщень від 01.07.2009 року (кабінет №11 загальною площею 35,1 кв.м та кабінет №13 загальною площею 35,1 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, просп. Шевченка. 31).

29.05.2015року між Одеської обласною радою та ОСОБА_1 укладено контракт про таке: на підставі відповідного рішення обласної ради від 29 травня 2015 року № 1377-YI ОСОБА_1, приймається на посаду директора Спортивно-концертного комплексу «Одеський палац спорту», що розташований за адресою: м. Одеса, пр.-т. Шевченка. 31, і є об'єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, управління яким здійснює Одеська обласна рада.

Таким чином, на момент складення первинних договорів оренди у 2009 році між спортивно - концертним комплексом «Одеський палац спорту» та ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», нежитлових приміщень розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Проспект Шевченка, 31, ОСОБА_1 не являвся директором СКК «Одеський палац спорту».

16.12.2015року ОСОБА_1 звернувся на адресу начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання додаткової угоди до договору оренди від 15 травня 2009 року.

26.06.2015року ОСОБА_1 звернувся на адресу начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання додаткової угоди до договору оренди від 01 липня 2009 року.

Таким чином, під час направлення вказаних листів до управління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання додаткових угод до договорів оренди від 15.05.2009 року та 01.07.2009 року, повноваження ОСОБА_1 як засновника ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», відповідно до ст. 7 Закону України «Про громадські об'єднання»,- були закінчені.

Крім того, відповідно до п. 14 Статуту ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» організація проводить лише та виключно господарську діяльність, тобто здійснює лише та виключно господарську діяльність без мети одержання прибутку та його наступного розподілу між членами організації.

Таким чином, будь-яких майнових інтересів ОСОБА_1 в діяльності ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» судом встановлено не було.

Крім того, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора СКК «Одеський палац спорту» під час виникнення заборгованості неодноразово направляв претензії на адресу ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» з вимогою погашення заборгованості за орендною платою та платою комунальних платежів. Відповідно до вказаних вимог ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» були надані відповідні гарантійні листи щодо сплати суми заборгованості.

В подальшому зазначені відповідні гарантійні листи надані начальнику Управління майнових відносин Одеської обласної ради під час звернення ОСОБА_1 про погодження укладання додаткових угод до договорів оренди від 15 травня 2009 року та 01 липня 2009 року.

29.01.2016року на виконання листа начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради, ОСОБА_1, обіймаючи посаду директора СКК «Одеський палац спорту» повідомив керівника ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» про необхідність негайного погашення заборгованості.

Станом на 14.03.2016 року заборгованість зі сплати суми орендної плати та комунальних платежів з боку ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» була повністю погашена, що підтверджується наступними документами: листом на адресу Управління майнових відносин Одеської обласної ради від 14.03.2016 року; довідкою від 14.03.2016 року №01-1652; квитанціями про здійснення касових операцій; картками щодо руху коштів на рахунку.

Таким чином, на дату складання протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення будь-яка заборгованість з боку ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» перед СКК «Одеський палац спорту» була відсутньою.

Таким чином особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 у змісті протоколу не зазначено в чому конкретно полягає суперечність між особистими інтересами ОСОБА_1 та службовими повноваженнями, наявність якої впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень, що може свідчити про виникнення реального конфлікту інтересів. При цьому, сам факт перебування ОСОБА_1 на посаді директора СКК «Одеський палац спорту», в той час як згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 329508 одним із засновником громадської організації ГО «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області» являвся ОСОБА_1, повноваження якого як засновника були закінчені після державної реєстрації громадського об'єднання в установленому законом порядку, за відсутності даних про здійснення ОСОБА_1 конкретних дій, пов'язаних з реалізацією своїх повноважень, які б суперечили його службовим обов'язкам та відповідно свідчили про наявність його особистого інтересу, або не вчинення тих дій, які він повинний здійснювати в межах своїх службових обов'язків, що також може свідчити про наявність особистого інтересу, не створює за змістом ст. 172 -7 КУпАП, а також Закону України "Про запобігання корупції" реального конфлікту інтересів.

Таким чином, суд вважає, що виконання ОСОБА_1 повноважень директора СКК «Одеський палац спорту» шляхом прийняття рішень, за результатами розгляду листів громадської організації «Спортивна федерація бодібілдингу Одеської області», підписуючи додаткові угоди до договорів оренди нежитлових приміщень, звертаючись на адресу начальника Управління майнових відносин Одеської обласної ради з питанням про погодження укладання додаткових угод до договорів оренди від 15 травня 2009 року та 01 липня 2009 року, за відсутності порушень щодо здійснення вказаних дій, не створює за змістом статті 172-7 КУпАП реального конфлікту інтересів.

З огляду на вищевикладене, суд обґрунтовано дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора СКК «Одеський палац спорту», при виконанні своїх повноважень вчинив умисні дії. які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність особистого (корисливого) інтересу. Таким чином, за змістом ч.І, ч.2 статті 172 -7 КУпАП у даній справі відсутній реальний конфлікт інтересів, а тому ОСОБА_1 не зобов'язаний був повідомляти Одеську обласну раду про наявність в нього реального конфлікту інтересів.

Також суд встановив, що згідно статті 28 ч.І п.п. 2, 3 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Тобто, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів протягом строку здійснення повноважень директор СКК «Одеський палац спорту» зобов'язаний не пізніше наступного робочого дня повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції або ж обласну раду, за його вибором, а також утриматися від вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд встановив, що Національне агентство з питань запобігання корупції, яке було утворено постановою Кабінету Міністрів України № 118/2015, на момент початку діяльності ОСОБА_1 на посаді директора СКК «Одеський палац спорту» та на момент складення протоколу про адміністративного правопорушення стосовно вказаної особи, ще не розпочало свою роботу. Отже, ОСОБА_1 вимог статті 28 ч.І п. 2 Закону України "Про запобігання корупції" не порушував.

З урахуванням встановлених обставин суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 статтею 172 - 7 КУпАП, що виключає провадження у справі та відповідно до статті 247 ч.І п.1 КУпАП, дає підстави для закриття провадження.

Провіряючи підстави апеляції в яких викладено необхідність скасування прийнятого судового рішення, приходжу до висновку, що доводи апеляції не знайшли свого підтвердження, в зв'язку с цим необхідно зробити висновок що районний суд прийняв рішення яке відповідає вимогам чинного законодавства.

На підставі викладеного й керуючись ст.293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляцію прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Химченко О, - залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП - залишити без зміни.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області О.О.Потанін