Єдиний унікальний номер 226/1172/16-п Номер провадження 33/775/124/2016
Єдиний унікальний номер 226/1172/16-п
Номер провадження 33/775/124/2016
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2016 року суддя Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1,

за участю захисника ОСОБА_2

прокурора Куцена М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 на постанову Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2016р., якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, яка обіймає посаду заступника міського голови Мирноградської (раніше Димитровської) міської ради Донецької області, мешкає у м. Мирноград, Донецької області, мікрорайон «Світлий» б.31 кв.17

Визнана винною та притягнута до адміністративної відповідальності за ст. ст. 172-7 ч.1, 172-7 ч.2 КУпАП до штрафу у розмірі 5610 гривень,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Димитровськогоо міського суду Донецької області від 29.07.2016р. ( далі постанова суду) ОСОБА_3 визнана винною та притягнута до адміністративної відповідальності за ст. ст. 172-7 ч.1, 172-7 ч.2 КУпАП до штрафу у розмірі 5610 гривень.

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що ОСОБА_3, обіймаючи посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади брала участь у прийнятті рішень, шляхом голосування 9.12.2015 року та 20.01.2016 року при вирішенні питання про встановлення надбавок до заробітної плати, допомог та премій, не повідомивши при цьому колегіальний орган про наявність в неї реального конфлікту інтересів.

Зазначена постанова оскаржена в апеляційному порядку заявником ОСОБА_3 ( далі заявником), яка на підтримку апеляційної скарги: послалася на те, що рішення «Про оплату праці» приймалося міською Радою відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» та визначало не індивідуальні одноразові виплати, а встановлювало структуру і умови оплати праці працівників Димитровської міської ради Донецької області. Рішення має характер локального нормативного акту, оскільки встановило, з яких виплат складається щомісячна заробітна плата відповідних посадових осіб - міського голови, секретаря міської ради, заступників міського голови, керуючого справами виконавчого комітету ради незалежно від того, хто персонально на час прийняття рішення займає відповідну посаду.

Іншого порядку, ніж вирішення цього питання шляхом прийняття рішення Димитровської міської ради Донецької області на засіданні сесії законодавством не передбачено, а тому, на її думку, суд першої інстанції прийшов помилкового висновку, що у даному випадку при вирішенні питання про оплату праці була присутня ознака реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та її службовими чи представницькими повноваженнями.

Тому, як вважає апелянт , первісно була відсутня необхідність виконання нею вимог ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме повідомлення ОСОБА_3 колегіального органу про конфлікт інтересів під час голосування за питання про встановлення надбавок, які виплачуються в межах фонду оплати праці Димтровської міської ради Донецької області, та які не є індивідуальними одноразовими виплатами, тому прохає, постанову суду скасувати та закрити провадження за відсутності в неї складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_2, яка підтримала доводи апеляційної скарги заявника та просила її задовольнити, прокурора, який прохав відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення суддя апеляційного суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги заявника ОСОБА_3 та скасування рішення суду першої інстанції, за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 2 ЗУ « Про запобігання корупції» від 14.10.2014р. (далі - Закон)- відносини, що виникають у сфері запобігання корупції, регулюються Конституцією України, міжнародними договорами, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, цим та іншими законами, а також прийнятими на їх виконання іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином діяльність запобігання та врегулювання конфлікту інтересів ґрунтується на загальних засадах та принципах діяльності держави, по-перше верховенства права та його складовою законністю, по-друге невідворотності відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, відкритості та прозорості діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, забезпечення відновлення порушених прав та законних інтересів, відшкодування збитків, шкоди завданої, завданої корупційним правопорушенням тощо.

Принцип верховенства права означає пріоритетність у суспільстві насамперед прав людини, правову визначеність, заборону свавілля, запобігання дискримінації та рівність перед законом, доступ до правосуддя.

Так, при розгляді справи про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 245 КУпАП своєчасно, повно та обєктивно зясував обставини справи, передбачені ст. 247 та 280 цього Кодексу, вирішив їх в точній відповідності із, Конституцією України ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014р. ( далі - Закону), ст. 172-7 ч.1,2 КУпАП.

В той же час, приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ст. 172-7 ч.1,2 КУпАП, виходячи із законодавчого визначення понять «корупція», «правопорушення, повязаного з корупцією», «приватного інтересу», «реального конфлікту інтересів», які містяться у абзацах 6,10, 11,12, ч.1 ст. 1 Закону, суд першої інстанції не зясував суть правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ст. 172-7 ч.1,2 КУпАП та їх конструктивних особливостей.

Як видно з матеріалів справи 1.07.2016р. ст. оперуповноваженим в ОВС 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Донецькій області ОСОБА_4( далі - ст. оперуповноважений) відносно ОСОБА_3 було складено два протоколи про вчинення нею адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.1, 172-7 ч.2 КУпАП.

(а.с. 1-5, т.1, а.с 1-5 т.2)

Відповідно до вказаних протоколів про вчинення ОСОБА_3 адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.1, 172-7 ч.2 КУпАП 9.12.2015 року та 20.01.2016 року під час проведення 2 та 4 чергової сесії Димитровської міської ради 7 скликання заступник міського голови міської ради ОСОБА_3 в порушення вимог п.п.2, 3 ч.1 ст.28, ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила про конфлікт інтересів під час голосування за рішення про встановлення їй надбавок та премії, а також в умовах реального конфлікту інтересів особисто проголосувала за рішення «Про оплату праці», що зазначається в п.13 та 8 протоколів сесії. Відповідно до рішення вказаних сесій №7/2-14 від 9.12.2015 року та 7/4-9 від 20.01.2016 року, з урахуванням її особистого голосу «за», ОСОБА_3, як заступнику голови міськради, встановлено надбавку за високі досягнення в роботі у розмірі 50% посадового окладу, премію в розмірі 25% до посадового окладу, а також виплату допомоги на оздоровлення при наданні чергової відпустки та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Відповідно до вимог абз.10 ч.1 ст.1 Закону правопорушення повязане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України « Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою зазначеною у ч.1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та /або цивільно - правову відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що зазначені протоколи були складені без чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед ключового терміну конфлікту інтересів, про що наголосив суд першої інстанції при розгляді зазначеної справи, повернувши протоколи до Головного відділу по боротьбі із корупцією та боротьбі із злочинністю УСБУ в Донецькій області для належного оформлення.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте твердження прокурора про вчинення дій чи прийняття рішень ОСОБА_5 в умовах реального конфлікту інтересів при викладених у вказаних вище протоколах обставинах базується лише на припущеннях.

Конфлікт інтересів це конфлікт між публічно - правовими обовязками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обовязків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа виконуючи свої обовязки має приватний інтерес ( особисту заінтересованість ), які хоча і необовязково призведуть до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність трьох обєктивних компонентів:

-приватний інтерес;

-службове повноваження, представницьке повноваження;

-протиріччя між ними, що впливає на обєктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Відповідно до абз. 11 ст.1 Закону приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Майновий інтерес це інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого та рухомого майна особи чи близьких їй осіб.

Коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, які визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в тому числі, як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатись коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братись до уваги при розгляд питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.

Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ним осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед, стосується депутатів різних рівнів, та законів, які розкривають їх правовий статус, визначають коло їх представницьких повноважень.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на обєктивність прийняття рішення, вчинення діяння особою.

Судом першої інстанції не були ретельно, с достатньою повнотою, досліджені службові та представницькі повноваження ОСОБА_3, як заступника голови міської ради та депутата міської ради відповідно, які вона реалізувала при голосуванні на сесії міської ради за рішення «Про оплату праці».

Так, відповідно до рішення Димитровської міської Ради Донецької області (далі - міської ради) від 9.12.2015р. №7/2-14 депутат ОСОБА_3 на 2 сесії міської ради 7-ого скликання обрана заступником голови цієї ради з питань діяльності виконавчих органів влади.

14.12.2015р. ОСОБА_3 ознайомлена під підпис з положенням про обмеження, спрямовані на запобігання корупції та повязаними з корупцією правопорушеннями, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та одержання неправомірної вигоди.

Рішенням виконкому Димитровської міської ради від 16.12.2015р. « Про розподіл обовязків між керівництвом та працівниками міської ради» затверджені основні напрямки діяльності міського голови, секретаря міської ради, заступників міського голови, керуючого справами виконкому, та розподіл обовязків між міським головою і керуючим справами виконкому ради .

Як видно, з рішення міської ради окрім обрання ОСОБА_3 заступником голови міської Ради вирішувались і інші питання, одним з яких було питання «Про оплату праці» доповідач головний спеціаліст сектору з організаційних питань Виконавчого комітету міської ради ОСОБА_6, та Маслова - керуюча справами Виконавчого комітету міської ради, що підтверджується протоколом сесії ради від 9.12.2015р та від 20.01 2016 року.

Таким чином, ОСОБА_3 при проведенні сесії міської Ради мала службові повноваження, як секретар міської ради, та представницькі повноваження, як депутат міської ради.

Відповідно до ст. 38 Регламенту ОСОБА_3, як депутат міської ради зобовязана особисто здійснювати своє право на голосування.

Тому, як вважає апеляційний суд, на момент голосування за прийняття рішення «Про оплату праці» у заступника голови міської ради ОСОБА_3 був відсутній приватний інтерес, в даному випадку майновий інтерес, оскільки мова йде про оплату праці.

Так, відповідно до ч.4 ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 1,2 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, та має таку структуру. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про оплату праці» законодавство про оплату праці ґрунтується на Конституції України і складається з КЗпПУ , цього Закону, ЗУ «Про колективні договори і угоди», ЗУ «Про підприємства в Україні» та інших актів законодавства України.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці установ, що фінансується з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань.

Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансується з бюджету затверджується одночасно з бюджетом.

Оплата праці державних службовців має певні особливості. Відповідно до ст. 31 ЗУ « Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадових окладів, премій, доплат за ранг, надбавок за вислугу років на державній службі та інших надбавок.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09.03.2006р. умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для держслужбовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54, 57 .

Відповідно до абз. 2 п.6 зазначеної Постанови преміювання сільських, селищних, міських голів районних, районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі встановленому цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймаються відповідною радою.

Таким чином апеляційний суд приходить до висновку щодо відсутності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_3 при особистому голосуванні при прийнятті рішення «Про оплату праці».

Як вбачається з протоколів пленарних засідань другої сесії Димитровської міської Ради Донецької області від 9.12.2015р. та 4 сесії від 20.01.2016 року за результатами поіменного голосування із зареєстрованих 28 та 30 депутатів міської ради, у тому числі й депутата ОСОБА_3, було прийнято 34 та 55 рішень Димитровської міської Ради Донецької області, в тому числі двічи рішення « Про оплату праці».

Цими рішеннями на підставі ст. ст. 26,59 ЗУ « Про місцеве самоврядування в Україні» постанов КМУ від 09.03.2006р. №268 « Про впорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів», від 12.05.2007р. №700 « Про внесення змін до постанови КМУ від 09.03.2006р. були встановлені надбавки за високі досягнення в роботі міському голові, секретарю ради, в розмірі 50% до посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадовця місцевого самоврядування та надбавку за вислугу років, їх преміювання у розмірі 25% до посадового окладу, виплати їм допомоги на оздоровлення при наданні чергової відпустки та матеріальної допомоги в межах фонду оплати праці для вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньомісячної заробітної плати в межах фонду оплати праці Дими тровської міської Ради.

За прийняття зазначеного рішення, в якому відсутні прізвища, імя та по батькові міського голови та секретаря ради, заступників міського голови, керуючого справами виконавчого комітету, яких це рішення стосується, одноголосно позитивно проголосували всі депутати, в тому числі й депутат та заступник голови міської ради ОСОБА_3

Таким чином ОСОБА_3, як депутат та заступник голови міської ради правомірно в межах наданих їй службових та представницьких повноважень, проголосувала за прийняття рішення «Про оплату праці», що стосувалось не тільки її, як секретаря міської ради, але і інших посадових осіб цієї ради.

За таких обставин, зазначення в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення про те, «що ОСОБА_3, в рамках своїх повноважень, під час розгляду питання «Про оплату праці», безпосередньо доповіла про необхідність встановлення їй відповідних надбавок та премій, не відповідає фактичним обставинам справи, та спростовується протоколом сесії, рішенням «Про оплату праці».

Висновки суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_3 необхідності повідомлення колегіального органу про наявність у неї реального конфлікту також не є законними та обґрунтованими.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 38 Закону та із диспозиції ст. 172-7 ч.1 КУпАП про реальний конфлікт інтересів безпосередньому керівнику або іншому органу повинно бути невідомо. Зазначений конфлікт зароджується і розвивається в рамках свідомості однієї особи, у якої можливе виникнення реального конфлікту інтересів.

Проте, як вбачається з протоколу 2-ї чергової сесії міської ради 7 скликання 3 питанням цієї сесії було затвердження заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, а 13 питання цієї сесії було питання саме про оплату праці.

Проект рішення Димитровської міської ради про оплату праці був підготовлений головним спеціалістом сектору з організаційних питань Виконавчого комітету м міської ради ОСОБА_6 та погоджений з вісьмома посадовими особами, ще до винесення його на рішення сесії, до якого ОСОБА_3Ф жодного відношення не мала.

Таким чином, про те, що на повістку сесії засідання міської ради виноситься питання оплати праці було відомо, міському голові та іншим особам, які готували та узгоджували проект цього рішення, тобто було взагалі відсутнє приховування ОСОБА_3 наявного у неї будь-якого інтересу.

Відповідно з протоколу 4-ї чергової сесії 7 скликання 9 питанням цієї сесії було питання саме про оплату праці.

Проект рішення Димитровської міської ради про оплату праці був підготовлений заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Масловим та погоджений з вісьмома посадовими особами, ще до винесення його на рішення сесії, до якого ОСОБА_3Ф жодного відношення не мала.

Таким чином, про те, що на повістку сесії засідання міської ради виноситься питання оплати праці було відомо, міському голові та іншим особам, які готували та узгоджували проект цього рішення, тобто було взагалі відсутнє приховування ОСОБА_3 наявного у неї будь-якого інтересу.

За таких обставин, твердження суду першої інстанції, викладені ним в рішенні про доведеність наявного реального конфлікту між приватними інтересами ОСОБА_3 та її службовими чи представницькими повноваженнями, є необґрунтованими, також є неспроможними та спростовуються наведеною вище сукупністю доказів.

Депутат ОСОБА_3 була зобовязана у відповідності з вимогами ч.1 ст. 19 ЗУ «Про статус місцевих рад» прийняти участь у голосуванні за прийняття рішення «Про оплату праці», оскільки воно зачіпало інтереси інших осіб, та її повноваження депутата та секретаря міської ради не суперечили ніяким її інтересам.

Таким чином матеріали справи не містять даних про нездійснення ОСОБА_3 дій, які б вона повинна була здійснити у межах її повноважень, як депутата та секретаря міської ради при наявності у неї будь-якого приватного інтересу, що утворювало реальний конфлікт інтересів.

На думку апеляційного суду, судом у рішенні також не наведено будь-яких переконливих даних, які б достовірно свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, а саме про наявність суперечності між службовими та представницькими повноваженнями ОСОБА_3, як заступника міського голови та депутата Димитровською міської Ради Донецької області при її особистому голосуванні при прийнятті рішення «Про оплату праці», а також в чому конкретно полягав приватний інтерес ОСОБА_7, та які саме службові, представницькі повноваження ОСОБА_7. реалізувала під час голосування за прийняття вказаного рішення, не конкретизовано протиріччя між ними та яким чином воно вплинуло на обєктивність або неупередженість або вчинення чи не вчинення дій ОСОБА_3 під час цього.

Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд не може визнати висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_3 обєктивної сторони адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ст. 172-7 ч.1,2 КУпАП законними, вмотивованими та переконливими.

Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку, що у ОСОБА_3 була відсутня необхідність виконання вимог ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», а саме - заборони брати участь у прийнятті рішення колегіальним органом, тому прийняття ОСОБА_3 участі у голосуванні 9.12.2015 року та 20.01.2016 року, за вказані рішення не містить ознак реального конфлікту інтересів, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КпАП України.

Тому доводи апеляційної скарги заявника ОСОБА_3 про відсутність в її діях складу вказаних вище адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, мають під собою підґрунтя, а сама апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене вище та керуючись Конституцією України, ст.ст. 172-7, 247, 252, 280, 294 КУпАП, ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014р.,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 на постанову Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2016р., якою ОСОБА_3 була визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП та притягнута до адміністративної відповідальності за цією статтею до штрафу у розмірі 5610 гривень - задовольнити.

Постанову Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2016р., якою ОСОБА_3 була визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП та притягнута до адміністративної відповідальності за цією статтею до штрафу у розмірі 5610 гривень - скасувати, а саме провадження по справі - закрити, через відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Половинкін Б.О.