АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/551/16 Справа № 712/7001/16-п Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" серпня 2016 р. м. Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області ОСОБА_5, інспектора Машури Н. І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4, на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 липня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, працює начальником групи централізованого господарського обслуговування Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації Черкаської області член комітету з конкурсних торгів Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації Черкаської області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 (одинадцять тисяч девятсот) грн.; стягнуто судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., -

в с т а н о в и в :

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 липня 2016 року встановлено, що згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДФІ № 23-212/2016 від 07.06.2016 року, при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності у Відділі освіти Черкаської районної державної адміністрації Черкаської області за період з 01.09.2013 по 31.12.2015 підпорядкованість - Черкаська районна державна адміністрація та Департамент освіти та науки Черкаської обласної державної адміністрації; місцезнаходження - вул. Чорновола, 157, м. Черкаси, 18003 виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурент торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме наступні.

Ревізією, проведеною в період з 25.01.2016 по 05.04.2016 (акт ревізії від 12.04.2016 № 03-15/02), встановлено, що документація конкурсних торгів на закупівлю брикету торф'яного (оголошення про проведення закупівлі № 156177 у Віснику державних закупівель (далі - ВДЗ) № 283 від 01.07.2015), затверджена протоколом засідання комітету конкурсних торгів від 23.06.2015 № 41, який підписано всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, не містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановленим у п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон № 1197). Незважаючи на вищезазначене порушення законодавства, комітетом проведено розкриття та оцінка пропозицій конкурсних торгів, визначено переможця та акцептовано його пропозицію. У той же час через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, торги повинні були підлягати відміні.

Рішення про затвердження документацій конкурсних торгів на закупівлю сиру кисломолочного та твердого (оголошення про проведення закупівлі № 200413 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), масла вершкового (оголошення про проведення закупівлі № 200450 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), виробів хлібобулочних (оголошення про проведення закупівлі № 200447 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), риби морської замороженої (оголошення про проведення закупівлі № 200426 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), мяса ялового (оголошення про проведення закупівлі № 200420 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), філе курячого (оголошення про проведення закупівлі № 200393 у ВДЗ № 141 від 02.12.2014), оформлено протоколом засідання комітету Замовника від 24.11.2014 № 52, який підписано всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, які не містять інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановленим у п. 1, 3 та 6 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 17 Закону № 1197. Незважаючи на вищезазначене порушення законодавства, комітетом проведено розкриття та оцінка пропозицій конкурсних торгів, визначено переможця та акцептовано його пропозицію. У той же час через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, торги повинні були підлягати відміні.

При проведенні процедури закупівлі брикету торф'яного (оголошення про проведення закупівлі № 178861 у ВДЗ № 158 від 20.10.2014) пропозиція конкурсних торгів учасника ТОВ «Теплові альтернативи» не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, а саме: для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник надав довідку про відсутність матеріально-технічної бази. Також учасником ТОВ «Теплові альтернативи» (далі - Товариство) в складі конкурсних пропозицій наданий протокол випробувань, в якому відсутня назва та адреса замовника, для якого проведений аналіз. Такий протокол випробувань не відповідає ДСТУ-3412-96. Протокол випробувань, не містить назви та адреси замовника, для якого проведений аналіз. Товариством документально не підтверджено якість товару, що поставляється. Таким чином, Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція конкурсних торгів якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозицій від 24.11.2014 № 52 підписаний всіма членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3 Враховуючи вищевикладене, процедура відкритих торгів із закупівлі брикету торфяного, підлягала відміні на підставі ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 (до оцінки допущено менше ніж двох учасників).

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону № 1197, рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтувань причин відмови».

Таким чином, в діях ОСОБА_3, на думку працівників Державної фіскальної інспекції в Черкаській області, вбачаються порушення п. 4.5 ст. 11, п. 1, 3, 6 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 3 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-УІІ та «Кваліфікаційні критерії» розділу III Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономіки України від 26.07.2010 № 919, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Не погодившись з указаною постановою суду першої інстанції, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 липня 2016 року та закрити провадження в справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В своїй скарзі апелянт указує, що постанова суду є незаконною, судом допущені грубі порушення процесуального та матеріального права, зокрема вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також ст. 8, 17, 18, 38 КУпАП.

Зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, може бути накладене протягом 3-х місяців з дня його виявленню, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Відповідно до довідки ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Черкаської РДА від 17 березня 2016 року вказане порушення виявлено 17 березня 2016 року. Однак, місцевий суд не звернув уваги на момент виявлення правопорушення та не застосував положення ч. 3 ст. 38 КУпАП щодо закінчення строку для накладення адміністративного стягнення.

Крім того, враховуючи зміни до ст. 17 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», які набрали чинності від 15.09.2015 року, згідно із законом № 679-VIII, частина 3 цієї статті визначає те, що замовник не вимагає від учасника документів та інформації, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1, 6 ч. 1 цієї статті, а також інформації, що міститься у відкритих єдиних держаних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тому, суд першої інстанції повинен був застосувати щодо ОСОБА_3 положення ст. 8 КУпАП, яка має зворотну силу, оскільки скасовує потребу вимагати від учасника документів, визначених в п. 1, 6 ч. 1 ст. 17, як підставу відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Також, суд першої інстанції зобов'язаний був застосувати цю норму відносно ОСОБА_3 по другому епізоду, що ставиться у вину ОСОБА_3, з приводу закупівлі сиру кисломолочного та твердого, масла вершкового, виробів хлібобулочних.

Вказує, що твердження в постанові суду першої інстанції та в протоколі № 23-212/2016 про те, що при проведенні закупівлі брикету, пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, оскільки у сторони продавця ТОВ «Теплові альтернативи» була наявна довідка про відсутність матеріально-технічної бази, не відповідає дійсності та спростовується тим, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» Замовник не зобов'язаний, а може встановлювати такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Таким чином, вимога про наявність бази згідно із законом не є загальнообов'язковою. До того ж, відповідно до розділу 3 документації з конкурсних торгів брикету торф'яного, в пункті № 2, підпункт 11 зазначено, що Замовник вимагає лише довідку у довільній формі про наявність чи відсутність матеріально-технічної бази з метою подальшого постачання брикету. Натомість у реєстрі пропозиції з боку ТОВ «Теплові альтернативи» на сторінці 55 міститься довідка про відсутність бази з одночасним наданням гарантій постачання брикету шляхом взяття транспорту в оренду для виконання договору постачання. За таких обставин, посилання інспектора та суду на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» є неправомірним та необґрунтованим, оскільки це прямо законом не передбачено.

Крім того, конкурсні торги відбувалися восени, в період опалювального сезону для опалення навчальних закладів освіти, тобто щоб забезпечити температурний режим в будівлях. При зриві цих торгів наступні могли відбутися не раніше, ніж через півроку. У зв'язку із виникненням особливих соціальних обставин, діючи фактично у стані крайньої необхідності для усунення небезпеки холодів, що загрожували дітям, а також для уникнення зриву освітнього процесу, комісією було прийнято рішення про поставки твердого палива з боку ТОВ «Теплові альтернативи», зважаючи на позитивну репутацію цього підприємства, яке до цього бездоганно виконало свої обов'язки по поставці твердого палива в аналогічні державні установи, що було документально підтверджено відповідями на запити з боку таких підприємств та установ. За таких обставин, стверджує апелянт, ОСОБА_3, керуючись вимогами ст. 17 КУпАП, діяла в стані крайньої необхідності. Однак, місцевий суд не перевірив вказані обставини та не надав їм жодного обґрунтування і правової оцінки.

Також в порушення вимог ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення № 23-212/2016 від 07 червня 2016 року не підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Окрім цього, в порушення ч. 4 ст. 256 КУпАП особі не були роз'яснені її права і обов'язки, передбачені ст. 268 цього кодексу, про що свідчить відсутність її анкетних даних та підпису. За таких обставин, грубо порушено право на захист ОСОБА_3, а власне оригінал протоколу № 23-212/2016, на який посилається суд як на доказ, є недопустимим та неналежним доказом у справі.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та її захисник, підтримавши апеляційну скаргу, з мотивів в ній зазначених.

Представник держфінінспекції ОСОБА_5 в судовому засіданні указав, що, на його думку, рішення суду про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності відповідає вимогам закону. Указав, що довідка від 17 березня 2016 року, на яку посилається апелянт, є лише одним з етапів ревізії, а моментом виявлення порушень необхідно вважати момент реєстрації акта ревізії в цілому. Указав, що виявлені правопорушення підтверджуються матеріалами ревізії, а доводи апелянта про невинуватість ОСОБА_3 необґрунтовані.

Інспектор Машура Н. І. в судовому засіданні указала, що виявлені нею порушення при проведенні закупівель вимог п.п. 1, 3, 6 ч. 1 та п. 3. ч. 2 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197 від 10 квітня 2014 року належно підтверджені. Зокрема, у вказаних в протоколі документах щодо закупівель торфяного брикету та продуктів харчування дійсно були відсутні дані (у формі довідки) про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам п. 6 ч. 1 ст. 17 указаного вище закону.

Крім того, щодо процедури закупівлі брикету торфяного від 20 жовтня 2014 року пропозиція конкурсних торгів учасника ТОВ «Теплові альтернативи» не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, оскільки стосовно наявності у вказаного учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для постачання брикету було зазначено, що такої бази учасник не має, але зобовязується її орендувати. При цьому не було надано жодних документів стосовно такої оренди.

До того ж поданий учасником протокол випробувань брикету, який мав постачатися, на предмет його калорійності, не містив даних про назву та адресу замовника таких випробувань, що є обовязковим елементом такого протоколу. За таких обставин, на думку інспектора, процедура відкритих торгів підлягала відміні, однак цього зроблено не було.

Заслухавши пояснення апелянта, інспектора, представника інспекції, обвинуваченої, перевіривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність встановлена за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 16414, 21215, 21221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Апелянт цілком обґрунтовано зазначає, що виявлення описаних у протоколі порушень фінансовим інспектором Машурою Н. І., яка в подальшому і склала указаний вище протокол про адміністративне правопорушення, відбулося раніше від дати складання цього протоколу. Це цілком достеменно підтверджується наданою апелянтом довідкою ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Черкаської РДА від 17 березня 2016 року, підписаною цим же інспектором, де чітко описані всі виявлені порушення, покладені у подальшому в основу обвинувачення згідно з протоколом про адміністративне правопорушення (а.с. 102-111).

Таким чином, гранично можливою датою накладення на особу адміністративного стягнення за вказані в обвинуваченні дії було 17 червня 2016 року. Однак, суд першої інстанції, не зясувавши указаних вище обставин, розглянув справу 01 липня 2016 року визнав ОСОБА_3 винною і наклав стягнення у виді штрафу поза межами можливого строку такого накладення.

Враховуючи це, доводи апелянта про необхідність скасування оскаржуваної постанови в частині накладення стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 грн. є обґрунтованими, й постанова в цій частині має бути скасована.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Оскільки з указаних вище причин стягнення не могло бути накладене, постанова суду першої інстанції має бути скасована також і в частині сплати судового збору в сумі 275 грн. 60 коп.

Стосовно доводів апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу поставленого їй у вину правопорушення, її дій в стані крайньої необхідності, аспектів зміни законодавства щодо держаних закупівель після події правопорушення, а також порушення права особи на захист суд вважає наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є бланкетною, яка передбачає відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Тобто з обєктивної сторони діянням, за яке встановлюється відповідальність, є здійснення таких закупівель з порушення визначених законодавством процедур. Указані процедури на час проведення закупівель були встановлені в тому числі Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року. Тому наявність чи відсутність факту порушення закону має оцінюватися насамперед на час вчинення певного діяння відповідно до діючих на час його вчинення норм закону. Той факт, що в подальшому законодавство в сфері державних закупівель зазнало змін у сторону спрощення закупівельних процедур, не може вказувати на відсутність порушення цього закону у колишній редакції. З огляду на це суд апеляційної інстанції вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про підтвердження допущених ОСОБА_3 порушень, які зазначені у протоколі ревізії.

Зокрема, цілком очевидним є те, що указаний в обвинуваченні протокол випробувань брикету, який мав постачатися, на предмет його калорійності, не містив даних про назву та адресу замовника таких випробувань, що є обовязковим елементом такого протоколу згідно з п. 5.2.8.3. ДСТУ 3412-96, затвердженого наказом Держстандарту України від 31 грудня 1996 р. № 583 «Вимоги до випробувальних лабораторій та порядок їх акредитації»

Така ж вимога міститься в п.п. «d» п. 5.10.2 ДСТУ ISO/IES 17025:2006, затвердженого наказом Держспоживстандарту України № 375 від 27 грудня 2006 року. Там, зокрема, зазначено, що кожен протокол випробувань повинен, принаймні крім іншого, містити інформацію про назву і адресу замовника.

Також суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами апелянта про те, що обвинувачена діяла в стані крайньої необхідності. Дійсно, поставлені їй у вину дії (вчинені з порушенням закупівлі) відбувалися з метою забезпечення закладів освіти паливом в холодний період року та харчування, й їх зрив міг призвести до складних наслідків для освітніх закладів. Концептуально інститут крайньої необхідності передбачає, що особа не несе відповідальність, якщо вона змушена заподіювати шкоду з метою відвернення значно більшої шкоди. Однак, службова особа під час виконання свої обовязків може діяти лише на підставі, у порядку і в спосіб, передбачений законом. Тому порушення закону службовою особою за таких обставин суд не може розцінити як крайню необхідність.

Також необґрунтованими вбачаються доводи апелянта про порушення права на захист обвинувачено в аспекті відсутності її підпису у протоколі про адміністративне правопорушення. В протоколі (а.с. 1-2) є не лише підпис ОСОБА_3, але й власноруч написані нею пояснення, де вона не погоджується з даними протоколу.

Тому, враховуючи викладене вище та керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 липня 2016 року відносно ОСОБА_3 скасувати в частині накладеного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 грн. та в частині сплати судового збору в сумі 275 грн. 60 коп., закривши провадження у справі, у звязку зі спливом строку накладення адміністративного стягнення.

В решті, зокрема в частині визнання ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко