328/2520/16-п
30.07.2016
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2016 року м.Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Курдюков В.М., при секретарі Баздирь О.Л., за участю прокурора Зубкова В.С., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Селіверстова А.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушеннявідносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, начальника служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

за ч.1 ст.172-4 КУпАП, -
ВСТАНОВИВ:

До Токмацького районного суду Запорізької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-4 КУпАП відносно ОСОБА_2 . Відповідно до протоколу ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_3 , порушив вимоги передбачені п.2, ч.1, ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-4 КУпАП, а саме: порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
На підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 06.03.2015 ОСОБА_1 призначений на посаду начальника служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_3 та відповідно з ОСОБА_1 укладено контракт.
Таким чином, відповідно до пп. (г), п. 1, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , є військовою посадовою особою Збройних Сил України, на якого поширюється обмеження передбачені вказаним законом.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 заборонено входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Встановлено, що відповідно до даних Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області (лист № 1360/08/33-08-11-210 від 13.04.2016), ОСОБА_1 станом на 13.04.2016 входив до складу засновників (учасників) приватної юридичної особи та входив до складу органу управління юридичної особи, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс», яке зареєстровано за адресою: м. Токмак, вул. Космічна б. 34.
По вказаному факту ОСОБА_1 вказав, що з ним в березні 2015 року був укладений контракт відповідно до якого він займає посаду начальника служби захисту інформації Токмацького ОМВК. Також ОСОБА_1 підтвердив факт того, що він є керівником та засновником ТОВ «Барс».
Таким чином ОСОБА_1 , порушив обмеження передбачене п.2 , ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», та входив до складу правління (засновників), підприємства що має на меті одержання прибутку, а саме був керівником та засновником товариства з обмеженою відповідальністю «Барс» (32701343).
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-4 КУпАП.
На підтвердження факту скоєння ОСОБА_1 правопорушення до протоколу про адміністративне правопорушення додано письмові докази: протокол №20 про адміністративне правопорушення від 30.06.2016 року, поясненя ОСОБА_1 від 13.04.2016 року, лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.04.2016 року №с/1241, лист Токмацької ОДПІ ГУ ДФС від 13.04.2016 року №1360/08/33-08-11-240, витяг з наказу №56 від 07.10.2014 року, копією витягу №3-к від 06.03.2015 року, копія наказу від 20.03.2014 року, копія рапорта від 30.06.2016 року.

Прокурор в судовому засіданні протокол про адміністративне правопорушення підтримав.

В судовому засіданні ОСОБА_1 проти протоколу заперечив пояснив, що дійсно є директором ТОВ "Барс", але це не є порушенням законодавства.
Адвокат Селіверстов А.М. надав заперечення наступного змісту.

ОСОБА_1 призваний на військову службу за мобілізацією на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 Про часткову мобілізацію. На підставі наказу військового комісару Токмацького ОМВК від 20.03.2014 року № 16 старшину 2 статті ОСОБА_1 призначено на посаду бухгалтера групи соціального захисту Токмацького ОМВК. Під час проходження військової служби за призовом по мобілізації на особливий період, на підставі наказу ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 06.03.2015 року № 3-к з ОСОБА_1 укладено контракт на проходження громадянами України військової служби у ЗСУ строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Уповноважена посадова особа Національної поліції України, яка склала протокол про адміністративне правопорушення № 20 від 30.06.2016 року, вважала, що ОСОБА_1 , будучи військовою посадовою особою відповідно до пп. г п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції порушив спеціальні обмеження, встановлені п. 2 ч. 1 ст. 25 названого Закону, вчинивши тим самим адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 1724 КупАП, а саме порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації.

Вважає, що прийшовши до висновку про порушення ОСОБА_1 спеціальних обмежень, встановлених вищевказаною нормою права, уповноважена посадова особа Національної поліції України неправильно витлумачила норми матеріального права, що регулюють суспільні відносини в галузі антикорупційної політики, проходження військової служби та реалізації трудових прав громадян України.

Так, пунктом 2 частини 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закон, встановлено заборону входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Тобто спеціальним законом, який регулює суспільні правовідносини в антикорупційній сфері, передбачено можливість іншого, відмінного від встановленого названим Законом, регулювання певних правовідносин, які одночасно є предметом правового регулювання антикорупційного законодавства. Системний аналіз чинного законодавства дозволяє зробити висновок, що певна категорія військових посадових осіб, а саме військовослужбовці, призвані за мобілізацією, та такі, що уклали контракт на проходження військової служби до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не є суб`єктами, на яких поширюються спеціальні обмеження, встановлені п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Частиною п`ятою статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Частина перша ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 ст. 2 названого Закону передбачено види військової служби, якими, зокрема, є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період та військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Згідно ч. 12 ст. 6 вказаного Закону військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Частиною третьою цієї ж ст. 19 Закону передбачено, що у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений частиною другою статті 23 цього Закону.

Ст. 22 Закону встановлено вікові обмеження для перебування на військовій службі. Якщо для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом граничний вік перебування на військовій службі складає 45 років, то для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, цей вік дорівнює граничному віку перебування в запасі та у військовому резерві.

Ст. 23 Закону визначено строки військової служби. Тут законодавець теж чітко відмежовує строки служби військовослужбовців за контрактом, для яких відповідні строки встановлені частиною другою вказаної норми і для осіб сержантського і старшинського складу становлять від 3 до 5 років, та громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, строки служби яких регулюються частиною третьою цієї ж ст. 23 Закону і пов`язані з настанням певної події строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. Для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців. При цьому, відповідно до абзацу третього ч. 3 ст. 23 Закону у разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково, чого не передбачено для інших категорій військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом.
Главою VII названого Закону встановлено особливості призову на військову службу під час мобілізації. Так, відповідно до ст. 39 Закону призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". Звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації, в особливий період, у разі оголошення демобілізації здійснюється відповідно до підпункту "ґ" частини другої статті 26 цього Закону.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.

Водночас, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, а отже й військовим посадовим особам, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Отже спеціальним законом, що здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, яким є Закон України Про військовий обов`язок і військову службу, чітко виокремлюється військова служба осіб, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації від інших видів військової служби, в тому разі й військової служби за контрактом осіб сержантського та старшинського складу.

Частинами третьою, четвертою ст. 119 КзпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Жодних обмежень чи винятків стосовно переліку виконуваної роботи чи займаної посади до початку проходження військової служби особою, яка призвана на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнята на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, цитовані норми ст. 119 КЗпП України не передбачають. Тобто такі особи до призову на військову службу могли займати будь-яку посаду в галузях економіки, на підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форми власності та підпорядкування, в тому разі й входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємств або організацій, що мають на меті одержання прибутку.

Отже, вказані положення ст. 119 КзпП України встановлюють особливості соціального захисту певної категорії працівників, які полягають в забороні розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин, незалежно від займаної ним посади, у тому разі й у випадку, якщо займана до початку військової служби посада була пов`язана з виконанням функцій, про які йдеться в п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції.

Слід звернути увагу, що цитовані вище положення частини третьої ст. 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, а також п. 25 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення Податкового кодексу України, на відміну від пункту першого ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, прямо допускають можливість здійснення військовою посадовою особою, яка призвана на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнята на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, підприємницької діяльності, в тому разі й під час проходження військової служби. Сказане підтверджує висновок про встановлену законодавством України особливість правового статусу військових посадових осіб, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, порівняно з іншими суб`єктами, на яких поширюється дія спеціальних обмежень, передбачених ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, в тому разі й іншими категоріями військових посадових осіб.

Тобто, Законом України Про військовий обов`язок і військову службу та ст. 119 КзпП України передбачено інші, відмінні від загальної норми, встановленої п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, правила, які виключають із сфери дії правового регулювання вказаного положення антикорупційного законодавства певну категорію військових посадових осіб, а саме осіб, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації. Це повністю узгоджується з нормою п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, яка передбачає можливість виключень із загального правила у випадках, передбачених Конституцією або законами України. Отже, названі військові посадові особи не є суб`єктами, на яких поширюється дія обмежень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, а отже й суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1724 КУпАП.

Крім того, слід враховувати й те, що наказом № 1 від 20.03.2014 року ОСОБА_1 було увільнено від виконання обов`язків директора ТОВ Барс із збереженням посади та заробітної плати відповідно до ст. 119 КзпП України у зв`язку з призовом на військову службу. Аналогічно наказом від 06.03.2015 року № 1 ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора ТОВ Барс у зв`язку з укладанням короткотермінового контракту на продовження військової служби під час мобілізації на особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати на період проходження служби, але не більше ніж на строк укладеного контракту. Ці накази повністю відповідають положенням ст. 39 закону України Про військовий обов`язок і військову службу та ст. 119 КЗпП України і свідчать, що в період проходження військової служби ОСОБА_1 не виконує обов`язків директора ТОВ Барс, але займана посада за ним зберігається.

За таких обставин єдино можливим є висновок про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1724 КУпАП, отже провадження підлягає закриттю у відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП.

Заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши письмові докази, приходжу до наступних висновків.
З 06.03.2015 ОСОБА_1 перебував на посаду начальника служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідно до контракту строрком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Ця обставина підтверджується наданими суду копіями витягу з наказу військового комісара Запорізької області № 3-к від 06.03.2015 р. та копією контракту без зазначення дати його укладання.
Разом з тим, ОСОБА_1 входив до складу засновників (учасників) приватної юридичної особи та був директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс», яке зареєстровано за адресою: м. Токмак, вул. Космічна б. 34.
Ця обставина підтверджується листом Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області № 1360/08/33-08-11-210 від 13.04.2016, витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до ст.ст. 2, 6, 19, 22, 23, 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та ст. 119 КзпП України на ОСОБА_1 , як на прийнятого на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації не поширюються обмеження, встановлені ст.ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» щодо входження до виконавчих органів підпримства.
Це повністю узгоджується з нормою п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, яка передбачає можливість виключень із загального правила у випадках, передбачених Конституцією або законами України. Отже, названі військові посадові особи не є суб`єктами, на яких поширюється дія обмежень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції, а отже й суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1724 КУпАП.

Твердження про порушення спеціальних обмежень в частині володіння ОСОБА_1 корпоративними правами є безпідставними, оскільки спеціальним антикорупційним законодавством подібної заборони не передбачено.

Крім того, наказом № 1 від 20.03.2014 року ОСОБА_1 було увільнено від виконання обов`язків директора ТОВ Барс із збереженням посади та заробітної плати відповідно до ст. 119 КзпП України у зв`язку з призовом на військову службу. Аналогічно наказом від 06.03.2015 року № 1 ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора ТОВ Барс у зв`язку з укладанням короткотермінового контракту на продовження військової служби під час мобілізації на особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати на період проходження служби, але не більше ніж на строк укладеного контракту. Ці накази повністю відповідають положенням ст. 39 закону України Про військовий обов`язок і військову службу та ст. 119 КЗпП України і свідчать, що в період проходження військової служби ОСОБА_1 не виконує обов`язків директора ТОВ Барс, але займана посада за ним зберігається.

Зазначені рішення ОСОБА_1 , як засновника підприємства вказують на відсутність в нього умислу на вчинення корупційних дій, порушення обмежень, встановлених ст. 25 Закону України Про запобігання корупції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.172-4, 283, 284 КУпАП України,-
ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушеня.
Постанова може бути оскаржена або на неї може бути внесений протест прокурора протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: