Справа № 478/1445/16-п 19.08.2016 19.08.2016 19.08.2016
Номер провадження: 33/784/155/16
Провадження № 33/784/155/16 Категорія: ст. 173 КУпАП
Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий апеляційного суду: Гребенюк В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

Головуючої: судді Гребенюк В.І.

За участі: секретарів судового засідання Луговенко К.С.

ОСОБА_2, ОСОБА_3

потерпілої ОСОБА_4

розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_4 на постанову судді Казанківського районного суду Миколаївської області від 01 липня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого на ІНФОРМАЦІЯ_3/39 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, не працюючого; -

- закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Згідно постанови судді, з протоколу серії АА № 258179 від 05.06.2016 року вбачається, що ОСОБА_6 притягується до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП, оскільки 05.06.2016 року ОСОБА_5 приблизно о 03.35 год., перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Зустріч», розташованого по вулиці Васляєва в смт. Казанка Миколаївської області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу гр. ОСОБА_4, чим своїми діями вчинив дрібне хуліганство.

Розглянувши зазначену справу суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 складу даного адміністративного правопорушення та прийняв рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення, вмотивувавши відсутністю даних про хуліганський мотив поведінки ОСОБА_5 та про те, що діями ОСОБА_5 був порушений громадський порядок.

При цьому суд послався на пояснення ОСОБА_5, потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, зазначивши, що свідки не підтвердили образи в бік потерпілої; не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначивши, що при складанні протоколу потерпіла не посилалась на свідків, які можуть підтвердити образу на її адресу, а про їх допит заявила лише в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_4 просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, та накласти якнайсуворіше стягнення, передбачене цією статтею.

Вважає, що дії ОСОБА_5 містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, об'єктом якого є суспільні відносини у сфері громадського порядку. При цьому посилається на те: що громадський порядок - це обумовлена потребами суспільства система врегульованих правовими та іншими соціальними нормами система відносин, що складаються у громадських місцях в процесі спілкування людей, і яка має на меті забезпечення спокійної обстановки суспільного життя, нормальних умов для праці і відпочинку людей; що обєктивну сторону правопорушення складає, зокрема, нецензурна лайка в громадських місцях, яка є найбільш розповсюдженою формою дрібного хуліганства; що під нецензурною лайкою у громадських місцях необхідно розуміти найбільш цинічні лайки, що належать до сфери статевих відносин, непристойні висловлювання, як один із найогидніших різновидів словесної брутальності.

Також твердить:

про суперечливість пояснень самого правопорушника та його свідків як під час складання протоколу, так і в суді;

про безпідставне не взяття судом до уваги показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які під час інциденту та при складанні протоколу були поряд з нею та відповідали на питання поліцейських;

про безпідставність посилання суду на постанову Верховного Суду України за результатами перегляду справи щодо ОСОБА_11 за рішенням ЄСПЛ від 30.10.2014 року у справі «ОСОБА_11 проти України», оскільки дії ОСОБА_11, як зауважив суд, яка належала до опозиційної політичної партії, і яка в присутності багатьох людей відірвала стрічку від вінка, покладеного Президентом України до памятника відомому українському поетові в ОСОБА_12 України, - свідчили про її прагнення поширити серед людей навколо себе певні ідеї щодо Президента, і це можна вважати формою вираження політичних поглядів.

Тому апелянт вважає, що у суду не було підстав посилатися на це рішення, оскільки ОСОБА_5 висловився нецензурною лайкою на її адресу, на адресу Казанківської поліції, керівництва Казанківського району та українського законодавства, і що у суду не було підстав провести аналогію між цими справами та дійти висновку що ОСОБА_5, як і ОСОБА_11, висловлював таким чином свої політичні погляди та його дії не носили хуліганського мотиву.

ОСОБА_5 в судове засідання апеляційного суду не зявився, проте 11.08.2016 року на адресу апеляційного суду Миколаївської області надійшла телефонограма від нього про розгляд справи без його участі, а тому це є підставою для апеляційного розгляду у його відсутність у відповідності з вимогами ч. 6 ст. 294 КУпАП.

Заслухавши потерпілу ОСОБА_4, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення чи винна дана особа в його вчиненні чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до розяснень п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 року № 10 судам належить забезпечувати своєчасний і правильний розгляд адміністративних справ про дрібне хуліганство.

У протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені: дата і місце складення; посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка його склала; відомості про особу порушника; місце, час учинення і суть дрібного хуліганства; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи, у т. ч. про матеріальну шкоду, якщо її було заподіяно (ч. 1 ст. 256 КпАП). За відсутності таких даних і неможливості їх доповнити суддя повертає матеріали органу внутрішніх справ для додаткового оформлення.

Суддям слід забезпечувати розгляд справ про дрібне хуліганство в присутності особи, яка його вчинила. Якщо порушник заперечує факт проступку або оспорює обставини його вчинення, необхідно допитати потерпілого, свідків, витребувати додаткові матеріали.

Дані вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Одним з доказів, відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи є протокол про адміністративне правопорушення, який складається уповноваженою посадовою особою та повинен містити дані, визначені ст. 256 КУпАП, зокрема, суть адміністративного правопорушення і нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, є передчасним, необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам провадження.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 258179 від 05.06.2016 року вбачається, що ОСОБА_5 близько 03.35 год., перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Зустріч», розташованого по вул. Васляєва в смт. Казанка Миколаївської області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу гр. ОСОБА_4, чим вчинив дрібне хуліганство, передбачене ст. 173 КУпАП (а. с. 1).

Таким чином, зміст зазначеного протоколу містить всі необхідні дані про вчинення ОСОБА_5 зазначеного адміністративного правопорушення.

Як вбачається з послідовних показань потерпілої ОСОБА_4, свідка ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, та показань свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції вночі 05.06.2016 року в кафе-барі «Зустріч» на вул. Васляєва в смт. Казанка приблизно о 03.35 год. під час їхнього відпочинку ОСОБА_5 у відповідь на прохання ОСОБА_4 до нього, як власника бару, зробити зауваження особам, які курили у приміщенні кафе-бару, висловився на її адресу нецензурною лайкою.

Судом передчасно та безпідставно зроблений висновок про відкидання цих доказів з мотивів, що при складанні протоколу потерпіла не посилалась на даних свідків, які могли підтвердити образу на її адресу, та про її клопотання про їх допит лише в судовому засіданні.

Проте, питання присутності свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - як очевидців правопорушення належним чином судом не зясовано, а можливість його зясування проігнорована.

Так, судом залишено поза увагою декілька фактів.

По-перше, протокол складала не сама потерпіла, а тому ставити їй у провину відсутність будь-яких посилань на свідків є неприпустимим. Усунути ці сумніви, у такому випадку, суд мав шляхом виклику і допиту уповноваженої особи з числа поліцейських, яка склала зазначений протокол, а також уповноваженої особи, яка відбирала у свідків пояснення, котрі є в матеріалах справи.

По-друге, суд залишив поза увагою показання самого правопорушника ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які в своїх показаннях в судовому засіданні підтвердили, що потерпіла дійсно відпочивала у той момент у цьому барі в компанії інших жінок, дійсно зверталася з проханням до ОСОБА_5 зробити зауваження курцям, дійсно потім викликала поліцію.

За такого у суду не було підстав не приймати до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Апеляційний суд усунув ці недоліки шляхом допиту інспектора СПП Казанківського ВП Новобузького ВГУНП ОСОБА_13 та оперуповноваженого СКП Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП ОСОБА_14

Під час апеляційного розгляду інспектор Бондар О.О. та оперуповноважений ОСОБА_14 підтвердили, що вночі 05.06.2016 року приблизно о 03.35 год. приїхали в кафе-барі «Зустріч» на вул. Васляєва в смт. Казанка за викликом потерпілої ОСОБА_4, яка дійсно відпочивала в компанії жінок - свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10

За такого, з урахуванням вищенаведених показань потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, є встановленим, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є очевидцями вчинення ОСОБА_5 поставленого йому у провину правопорушення.

Пояснюючи причини відсутності пояснень свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в матеріалах справи та зазначення їх як свідків в протоколі про адміністративне правопорушення, інспектор Бондар О.О. пояснив, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовилися давати пояснення.

Однак, після заперечень свідком ОСОБА_9 таких пояснень інспектора Бондаря О.О. в апеляційному суді, останній додатково пояснив, що свідка ОСОБА_9 відмовився опитувати їх водій - працівник поліції ОСОБА_15 (якому він доручив опитування свідків) з посиланням на їх родинні відносини з ОСОБА_9, яка є його тіткою. В подальшому ані сам, ані інший поліцейський цього свідка не опитували.

Потерпіла ОСОБА_4 заперечувала факт відмови свідка ОСОБА_10 надати пояснення поліцейським і ці заперечення є слушними, оскільки матеріали справи не містять таких даних актів, рапортів, складених з цього приводу працівниками поліції, тощо.

Що стосується показань потерпілої, правопорушника та свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стосовно послідуючої поведінки правопорушника ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_4 та їх стану, то ці дані не мають жодного значення для вирішення справи по суті, оскільки не є предметом розгляду у цьому провадженні.

Крім того, судом залишено поза увагою певні факти і не проаналізовані показання правопорушника ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7

Так, з їх показань вбачається, що ОСОБА_5 не тільки є чоловіком власниці цього кафе-бару ОСОБА_7 (з яким вони проживають разом на ІНФОРМАЦІЯ_3/39 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області), але й поводився завжди як господар готував їжу, обслуговував відвідувачів (в тому числі і декілька разів потерпілу, яка раніше декілька разів бувала у цьому закладі), розставляв меблі, керував офіціантами та давав вказівки бармену, тощо.

Показання потерпілої ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_7 в цій частині не оспорював і сам ОСОБА_5 При цьому зауважував, що в кафе було дуже багато відпочиваючих.

А тому не відповідають дійсності показання ОСОБА_5, що він є лише відвідувачем цього кафе-бару і не має жодного відношення до цього закладу.

За такого є цілком природнім, що потерпіла звернулася з проханням щодо зауваження курцям саме до нього, як до господаря, як він себе і позиціонував.

Що стосується показань свідка ОСОБА_8, то з її показань в суді першої інстанції вбачається, що вона не працює в кафе, а відпочивала у ту ніч в цьому кафе разом з ОСОБА_5

Проте, в апеляційному суді потерпіла стверджувала, що ОСОБА_8 працювала тоді і працює офіціантом у цьому барі, але у даному випадку заперечувала цю обставину, а під час зясування іншого інциденту у ту ніч у цьому кафе підтвердила це.

Під час апеляційного розгляду інспектор Бондар О.О. пояснив, що під час опитування свідка ОСОБА_8, вона пояснила, що на той момент неофіційно працює є у цьому барі, оскільки хазяйка її прийняла на роботу з іспитовим строком.

Надана в.о. начальника Казанківського ВП Новобузького ВГУНП в Миколлаївській області апеляційному суду копія пояснень зазначеного свідка ОСОБА_8 від 15.08.2016 року щодо цього ж факту, свідчить про те, що вона є продавцем зазначеного кафе-бару «Зустріч».

Наведене свідчить, що свідок ОСОБА_8 є залежною від сімї власників кафе - ОСОБА_7 та ОСОБА_5, оскільки є найманим працівником у цьому закладі і приховала цей факт під час її допиту в суді першої інстанції всупереч обовязків, передбачених ч. 2 ст. 272 КУпАП.

З огляду на відносини ОСОБА_7 та ОСОБА_5, як подружжя (фактичні шлюбні відносини), та їх відносини зі свідком ОСОБА_8 (власник закладу та найманий працівник), апеляційний суд не приймає до уваги показання цих свідків, в яких вони заперечують висловлювання ОСОБА_5 на адресу потерпілої ОСОБА_4 нецензурною лайкою.

Диспозиція ст. 173 КУпАП передбачає відповідальність за дрібне хуліганство, тобто нецензурну лайку в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

Тобто, законодавець чітко встановив, що нецензурна лайка в громадських місцях є дрібним хуліганством.

За такого є такими, що не ґрунтуються на законі висновки суду відсутність даних про хуліганський мотив поведінки ОСОБА_5 та про те, що діями ОСОБА_5 був порушений громадський порядок.

Крім того, є безпідставним та таким, що також не ґрунтується на законі трактування судом зазначеної статті (ст. 173 КУпАП) у даному випадку щодо нецензурної лайки в громадських місцях, через призму рішення ЄСПЛ у справі «ОСОБА_11 проти України» та послідуючого перегляду справи відносно ОСОБА_11 Верховним Судом України. А тим більш за умови, що у тій справі йшлося про право ОСОБА_11 на свободу вираження поглядів та про її дії, які були формою вираження її політичних поглядів.

У даному випадку не йдеться про свободу вираження ОСОБА_5 своїх політичних поглядів. А тому у суду першої інстанції за встановлених обставин не було законних підстав вважати, що нецензурна лайка ОСОБА_5 в громадському місці була формою вираження його політичних поглядів.

З огляду на зазначене є недоречним посилання суду на рішення ЄСПЛ у справі «ОСОБА_11 проти України» та послідуючого перегляду справи відносно ОСОБА_11 Верховним Судом України.

І в цій частині апеляційні доводи потерпілої також є слушними.

На підставі викладеного апеляційний суд встановив, що 05.06.2016 року приблизно о 03.35 год. ОСОБА_5 в приміщенні кафе-бару «Зустріч», розташованого по вулиці Васляєва в смт. Казанка Миколаївської області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу потерпілої ОСОБА_4, чим вчинив дрібне хуліганство, передбачене ст. 173 КУпАП.

При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_5 апеляційний суд відповідно до ст. 33 КУпАП враховує характер вчиненого правопорушення; особу правопорушника ОСОБА_5, який вперше притягається до адміністративної відповідальності; ступінь його вини; його сімейний стан, наявність на утримані дітей (зі слів потерпілої ОСОБА_4О.); відсутність обставин, які помякшують та обтяжують відповідальність. Крім того, апеляційний суд враховує в думку потерпілої ОСОБА_4, яка під час апеляційного розгляду не підтримала свою апеляційну скаргу в частині накладення на нього якнайсуворішого стягнення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Оскільки у матеріалах справи відсутні медичні дані про стан здоровя ОСОБА_5, а відповідно до його телефонних повідомлень від 03.08.2016 року у нього хворе серце, а в апеляційний суд він не зявлявся і просив апеляційний розгляд проводити у його відсутність, то наразі неможливо зробити висновок, чи існують передбачені ч. 3 ст. 30 КУпАП перешкоди для накладення на нього стягнення у виді громадських робіт, про що просила потерпіла, а тому даний вид стягнення не може бути на нього накладений.

За такого апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 173, 283, 294 ч. 8 п. 3, 307, 308 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову судді Казанківського районного суду Миколаївської області від 01 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати ОСОБА_5 винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП за встановлених у протоколі про адміністративне правопорушення від 05.06.2016 року обставин з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 5 (пяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 грн. (вісімдесят пять грн.).

Розяснити ОСОБА_5:

що відповідно до ч. 1 ст. 307 КУпАП штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п'ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу;

що згідно ст. 308 КУпАП у разі несплати ним штрафу у зазначений строк, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання, роботи або за місцем знаходження його майна, яким стягуються подвійний розмір штрафу, а також витрати на облік правопорушення, розмір яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судовий збір в розмірі 275 (двісті сімдесят пять) грн. 60 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області: ОСОБА_16