Єдиний унікальний номер 227/2223/16-п Номер провадження 33/775/93/2016
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2016 року місто Бахмут Донецької області

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області Смірнова В.В., з участю секретаря судового засідання - Самойленко Г.В., особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_2, захисника - ОСОБА_3, прокурорів - Куцена М.С., Паскала М.Ю., розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 червня 2016 року, якою щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.Нижно-Висоцьке Турківського району Львівської області, освіта середньо-технічна, заміжньої, приватного підприємця, депутата Добропільської міської ради VII скликання, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1

закрите провадження по адміністративній справі за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

До Добропільського міськрайонного суду Донецької області надійшов адміністративний протокол, складений прокурором Костянтинівської місцевої прокуратури 30 травня 2016 року, про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, ОСОБА_2

Як зазначено в протоколі, 23.03.2016 р. сьомою сесією VII скликання Добропільської міської ради, за адресою: м. Добропілля, вул. Першотравнева, 83, розглядалась заява ОСОБА_2 щодо поновлення дії договору оренди земельної ділянки від 14.06.2004 р. за № 479 ОСОБА_2 на земельну ділянку площею 0,0182 га (кадастровий номер НОМЕР_1 розташовану в АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування будівлі магазину зі змінами та доповненнями шляхом укладення нового договору оренди земельної ділянки терміном до 14.06.2021 р.

Під час проведення голосування депутат ОСОБА_2 не повідомила сесію про те, що поновлення дії договору оренди земельної ділянки шляхом укладення нового договору провадиться відносно неї

Згідно інформації Добропільської міської ради від 19.04.2016 р. за №05/1082-10/01/02, ОСОБА_2 не повідомляла сесію Добропільської міської ради про наявність у неї конфлікту інтересів. В протоколі чергової сесії 7 скликання Добропільської міської ради відсутні будь-які відомості щодо такого повідомлення.

Згідно протоколу, ОСОБА_2, належним чином не виконала припис ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: за наявності суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, не вжила заходів щодо недопущення реального конфлікту інтересів; не повідомила про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вжила заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме ОСОБА_2 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, які полягали в суперечності між службовою необхідністю та її приватним інтересом щодо поновлення дії договору оренди земельної ділянки від 14.06.2004 р. за №479 ОСОБА_2 на земельну ділянку площею 0,0182 га (кадастровий номер НОМЕР_1 розташовану в АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування будівлі магазину зі змінами та доповненнями шляхом укладення нового договору оренди земельної ділянки терміном до 14.06.2021 р.

У зв'язку з чим, сесією Добропільської міської ради прийнято рішення за №7/7-36 від 23.03.2016 р. «Про поновлення дії договору оренди земельної ділянки».

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що була відсутня подія адміністративного правопорушення та у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП. На обґрунтування вказаного висновку суд в постанові зазначив наступне. В протоколі не конкретизовано, в чому саме полягає конфлікт інтересів та як саме він міг вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх повноважень. Ніякого реального, очевидного, непередбачуваного конфлікту інтересів не було. Крім того, участь в голосуванні 23 березня 2016 року вона взагалі не брала, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_4

У апеляційній скарзі прокурором Костянтинівської місцевої прокуратури зазначено, що суд, закривши провадження у відношенні ОСОБА_2, прийняв незаконне рішення, оскільки неправильно трактував вимоги законодавства щодо порядку врегулювання конфлікту інтересів і обов'язку ОСОБА_2, як депутата міськради, вчинити відповідні дії, щоб уникнути виникнення конфлікту інтересів. Вважає, що в діях ОСОБА_2 міститься склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.172-7 КУпАП і що суду були надані необхідні докази, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_2 цього корупційного правопорушення. Просить постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, ОСОБА_2 та захисника, які прохали залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріли судової справи, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Апеляційна скарга прокурора по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-7 КУпАП є прийнятною і такою, що підлягає розгляду у порядку, визначеному ст.294 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про необхідність закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 за відсутності події правопорушення та за відсутності в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, є помилковими і не відповідають нормам Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про запобігання корупції» у редакції, що діяла на момент вчинення діяння, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Ці висновки також не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції дав неправильне тлумачення норм Закону України «Про запобігання корупції» і прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_2, як депутат міської ради не повинна була і не могла вчинити дії, щоб запобігти конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» депутати місцевих рад є суб'єктами відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупційними діяннями. Відповідно до вимог ч.3 ст.8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» на депутатів місцевих рад поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції"

Згідно ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» - у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_2 не могла виконати вказаний вище припис закону, оскільки вона є власником магазину і оформлення землекористування під об'єктом нерухомості її обов'язок, є помилковим.

Згідно ст.1 України «Про запобігання корупції» та п. 2 примітки до ст 172-7 КУпАП, під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Інтерес, щоб міська рада продовжила договір оренди земельної ділянки з нею, яка на цій земельній ділянці має магазин і займається підприємницькою діяльністю, тобто діяльністю з метою отримання прибутку, є очевидним приватним інтересом ОСОБА_2

Передбачений ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» обов'язок ужити заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів і невідкладно у письмовій формі повідомляти про наявність конфлікту інтересів є особистим обов'язком ОСОБА_2 і мав бути нею виконаний.

При цьому на правову оцінку дій ОСОБА_2 не впливає обставина, що у Законі України «Про місцеве самоврядування» у редакції, що діяла у березні 2016 року, та у інших нормативних актах не було передбачено порядку та шляхів врегулювання конфлікту інтересів для депутата міської ради. Ця обставина не звільняла ОСОБА_2 від обов'язку виконати особисто вимоги ст.35 Закону України «Про запобігання корупції».

Статтею 172-7 ч.1 КУпАП передбачена відповідальність за невиконання особою, яка зазначена у ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», обов'язку повідомляти про наявність конфлікту інтересів. Законодавець не пов'язує настання чи ненастання адміністративної відповідальності з тим, чи міг бути усунутий конфлікт інтересів іншими посадовими особами чи відповідними органами, у якому порядку і яким шляхом.

Помилковим є і висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст..172-7 КУпАП, оскільки вона не мала наміру і не отримала за рішенням міської ради неправомірну вигоду. Главою 13-А КУпАП передбачена відповідальність за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією. Об'єктом ч.1 ст.172-7 КУпАП є порушення передбачених ст.35 Закону «Про запобігання корупції» заходів щодо запобігання корупції.

Згідно ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» - у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Однак, в постанові суду не надано оцінку протоколу чергової VII (7-ї) сесії Добропільської міської ради, в якому зазначено депутата ОСОБА_2 в якості присутньої та відсутній запис щодо повідомлення нею про конфлікт інтересів.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та висновки суду про відсутність події адміністративного правопорушення та відсутність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП не відповідають фактичним обставинам справи, відповідно до вимог ст..294 КУпАП постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Таким чином, вважаю встановленим наступне:

Відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Добропільської міської ради від 18.11.2015 р. визнано повноваження ОСОБА_2, як депутата Доброрпілської міської ради, і відповідно до пп. «б» п.1. ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», вона є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупційними діяннями.

14 червня 2004 року між Добропілською міською радою та ОСОБА_5, на підставі рішення сесії Добропільською міською ради від 21.04.2004 р. за № 214, укладено договір оренди землі, за адресою: АДРЕСА_1 03 жовтня 2005 року додатковою угодою продовжено дію зазначеного вище договору до 14.06.2010 р. на підставі рішення сесії Добропільської міської ради № 4/21-66 від 30.09.2005 р. В подальшому, строк дії договору також продовжено до 14.06.2015 р. на підставі рішення сесії Добропільської міської ради № 5/65-36 від 21.07.2010.

Згідно інформації, отриманої з відділу Державної реєстрації актів цивільного стану Добропільського МРУЮ від 20.04.2016 за №578/3.2-25 ОСОБА_5 одружилась з ОСОБА_6 та в подальшому залишила його прізвище.

24.02.2016 ОСОБА_2 до Добропільської міської ради подала заяву на продовження оренди земельної ділянки від 14.06.2004 за № 479.

Так, 23.03.2016 р. сьомою сесією VII скликання Добропільської міської ради, за адресою: м. Добропілля, вул. Першотравнева, 83, розглядалась заява ОСОБА_2 щодо поновлення дії договору оренди земельної ділянки від 14.06.2004 за № 479 ОСОБА_2 на земельну ділянку площею 0,0182 га (кадастровий номер НОМЕР_1 розташовану в АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування будівлі магазину зі змінами та доповненнями шляхом укладення нового договору оренди земельної ділянки терміном до 14.06.2021 р.

Під час проведення голосування депутат ОСОБА_2 не повідомила сесію про те, що поновлення дії договору оренди земельної ділянки шляхом укладення нового договору провадиться відносно неї

Згідно інформації Добропільської міської ради від 19.04.2016 р. за №05/1082-10/01/02, ОСОБА_2 не повідомляла сесію Добропільської міської ради про наявність у неї конфлікту інтересів.

Виходячи зі змісту поняття конфлікту інтересів, ОСОБА_2, умисно допустила виникнення суперечності між своїм приватним інтересом та її службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

ОСОБА_2, належним чином не виконала припис ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: за наявності суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, не вжила заходів щодо недопущення реального конфлікту інтересів; не повідомила про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вжила заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Таким чином ОСОБА_2 будучи депутатом VII скликання Добропільської міської ради Донецької області, яка відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч інтересам держави та територіальної громади, порушила вимоги щодо повідомлення про конфлікт інтересів, що виразився в неподанні (ні усно, ні письмово) нею заяви про реальний конфлікт інтересів міській раді перед прийняттям рішення щодо поновлення дії договору оренди земельної ділянки від 14.06.2004 р. за №479 ОСОБА_2 на земельну ділянку площею 0,0182 га (кадастровий номер НОМЕР_1 розташовану в АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування будівлі магазину зі змінами та доповненнями шляхом укладення нового договору оренди земельної ділянки терміном до 14.06.2021 р., чим порушила вимоги ст.ст.28,35 Закону України «Про запобігання корупції». У зв'язку з чим, сесією Добропільської міської ради прийнято рішення за №7/7-36 від 23.03.2016 р. «Про поновлення дії договору оренди земельної ділянки».

Таким чином суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 1 ст.172-7 КУпАП.

Факт вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 підтверджується:

-Рішенням про обрання депутатів від 18.11.2015 року № 7/1-1.

-Рішенням Добропільської міської Ради від 23.03.2016 року № 7/7-36, згідно якого ОСОБА_2 поновлено договір оренди земельної ділянки площею 0,0182 га. від 14.06.2014 року, розташованому в АДРЕСА_1

-Заявою від ОСОБА_2 на продовження оренди земельної ділянки від 24.02.2016 року.

-Протоколом чергової VII сесії Добропільської міської ради від 23.03.2016 року, згідно якого депутат ОСОБА_2 була присутня та приймала участь у голосуванні.

-Випискою з відомостей 7 сесії міської Ради 7 скликання щодо поіменного голосування.

-Показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтвердили дійсність документів, що по суті засвідчили хід і результати сесії міської ради.

Так, відповідно до ст..8 Регламенту Добропільської міської Ради - проекти рішень, інші документи та матеріали з питань, які виносяться на розгляд ради, доводяться до відома депутатів не пізніше, ніж за три дні до відкриття сесії, а у виняткових випадках у день проведення сесії.

Суду не надано даних про порушення вимог, зазначених в Регламенті щодо підготовки матеріалів з питань, які виносяться на розгляд Ради. Тобто, відсутні відомості, що ОСОБА_2 не була повідомлена належним чином про те, що на даній сесії буде розглядатися її заява про продовження дії договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ст..17 Регламенту Добропільської міської Ради - депутат міської ради у випадку неможливості прибути на сесію ради повинен повідомити про це письмово або усно постіній комісії з питань депутатської діяльності, законності, адміністративно-територіального устрою та захисту прав громадян або секретарю ради.

ОСОБА_2 не повідомляла відповідну постійну комісію чи секретаря Ради про свою відсутність. Не спростовано захистом і результати реєстрації депутатів, що прибули на сесію.

За таких підстав вважаю, що не можуть бути взяті до уваги покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_9 щодо відсутності ОСОБА_2 на сесії Ради з огляду в т.ч. на таке.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП настає, коли має місце неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. А вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів тягне за собою притягнення до відповідальності вже за ч.2 ст.172-7 КУпАП. Протокол за вказаною статтею КУпАП не складався. Тобто зазначене свідчить, що не має першочергового значення участь ОСОБА_2 у відповідному голосуванні.

Відповідно до ст..7 КУпАП - ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідний протокол відносно ОСОБА_2 був складений 30.05.2016 р.

Згідно до ч.3 ст.38 КУпАП - адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Тобто, на теперішній час строки притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності не сплинули.

Суддя апеляційного суду приходить до висновку, що на ОСОБА_2 має бути накладено стягнення у вигляді штрафу у межах санкції ст.172-7 КУпАП у розмірі, що відповідає 100 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян. Суд враховує дані про особу, зокрема те, що ОСОБА_2 раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, позитивно характеризується, має родину.

Крім того, у відповідності до вимог ст..40-1 КУпАП та ст..4 ч.2 п.5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року, що набрав чинності з 01.11.2011 року (в редакції від 01.09.2015 року), ставки судового збору у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення встановлюється 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, що становить 275,60 грн. Судовий збір сплачується за місцем розгляду справи та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України за наступними реквізитами: Артемівське УК/м.Артемівськ/22030001, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37868870, банк отримувача - Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області, МФО - 834016, р/р - 0015, код класифікації доходів бюджету - 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України 050)» (ознака 80).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 172-7, 283-285, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури задовольнити.

Постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 08 червня 2016 року, якою провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрито за відсутністю у її діях складу та події адміністративного правопорушення, скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 ч.1 КУпАП і накласти на неї адміністративне стягнення - штраф у сумі 1700 гривень.

Стягнути з ОСОБА_2 судовий збір у сумі 275,60 грн. (отримувач коштів - Артемівське УК/м.Артемівськ/22030001, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37868870, банк отримувача - Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області, МФО - 834016, р/р - 0015, код класифікації доходів бюджету - 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України 050)» (ознака 80).

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Донецької області В.В.Смірнова