Справа № 477/1174/16-п 28.07.2016 28.07.2016 28.07.2016
Номер провадження: 33/784/153/16
Провадження № 33/784/153/16 Категорія: ст. 172-7 ч.1 КУпАП
Головуючий суду першої інстанції: Полішко В.В.
Головуючий апеляційного суду: Гребенюк В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

Головуючої: судді Гребенюк В.І.

За участі: секретаря судового засідання Луговенко К.С.

прокурора Лісовця М.Ю.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності, ОСОБА_5

розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення, пов'язаного з корупцією, за апеляційною скаргою прокурора Жовтневого відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області Лісовця М.Ю. на постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 липня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, голови Мішково-Погорілівської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, який зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1; -

- закрито провадження у справі про адміністративне праопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП на підставі ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Згідно постанови судді, 16 червня 2016 року на адресу суду надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Суддя зазначив, що з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_5, перебуваючи на посаді Мішково-Погорілівської сільського голови Вітовського району Миколаївської області, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, приведений до присяги, попереджений про спеціальні обмеження, встановлені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", тобто будучи суб'єктом, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 22.12.2015 року на ІІІ сесії VIІ скликання Мішково-Погорілівської сільської ради, яка проходила під його головуванням, при обговоренні питання під № 4, яке було предметом розгляду сесії, «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові у 2016 році» не повідомив сесію ради про виникнення у нього реального конфлікту інтересів.

Враховуючи те, що преміювання є формою матеріального стимулювання (у законному виді), особа, яка бере участь у вирішенні питання про встановлення розміру премії, суб'єктивно зацікавлена у її відсотках та періодичності одержання. Таким чином у такої особи виникає приватний інтерес, який не повинен впливати на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання службових повноважень.

Таким чином, прокурор вважає, що 22.12.2015 року ОСОБА_5 вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Розглянувши зазначену справу, суд прийшов до висновків щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та прийняв рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5

При цьому суд послався:

на пояснення свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_17, відповідно до яких сільський голова головував під час проведення сесії 22 грудня 2015 року та під час обговорення питання щодо його преміювання просив зняти це питання з порядку денного, робив заяву про наявний у нього конфлікт інтересів та не голосував під час прийняття цього рішення; і що саме депутати наполягали на тому, щоб це питання було прийняте, оскільки за незначний термін сільським головою було проведено значний об'єм роботи;

на безпідставність тверджень прокурора про спонукання сільським головою депутатів до прийняття цього рішення шляхом оголошення тексту проекту рішення та те, що відсутні зауваження та доповнення, оскільки всі допитані депутати, будучи попередженими про кримінальну відповідальність, пояснили, що рішення було прийняте одноголосно незважаючи на заперечення сільського голови та з розумінням суті цього рішення;

що відповідно до своїх посадових обов'язків ОСОБА_5 був зобов'язаний проголосити проект цього рішення, оскільки проведення засідання сесії покладається на сільського голову;

що посилання у протоколі на те, що при обговоренні вказаного питання ОСОБА_5 не повідомив сесію ради про виникнення у нього реального конфлікту інтересів, не відповідає встановленому в судовому засіданні, оскільки під час обговорення саме цього питання ОСОБА_5 було повідомлено депутатів про наявний конфлікт інтересів, а потім у доступній для депутатів формі ним було роз'яснено зміст цього терміну;

що подання письмової заяви про наявний конфлікт інтересів передбачено лише, для осіб, які підпадають під дію цього закону, у яких є безпосередній керівник;

що наданий прокурором в якості доказу протокол III сесії VII скликання Мішково-Погорілівської сільської ради Миколаївської області від 22.12.2015 року не підтверджує вину ОСОБА_5, оскільки не може бути поставлено у провину голові сільської ради ОСОБА_5 невнесення до протоколу його заяви про наявний конфлікт інтересів, так як виготовлення протоколу не належить до його повноважень;

на безпідставність тверджень прокурора щодо зазначення у протоколі про те, що рішення прийняте одноголосно, оскільки в судовому засіданні встановлено, що це було зазначено лише щодо депутатів, які голосували за це рішення, а сільський голова у голосуванні участі не брав. При цьому суддя послався: на пояснення свідка ОСОБА_14, яка безпосередньо виготовляла протокол, відповідно до яких вона не внесла цю заяву до протоколу, оскільки не придала цьому значення, так як не є особою, яка підпадає під дію Закону України «Про запобігання корупції»; на пояснення секретаря сільської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про те, що не придали цьому значення, оскільки ними були здійснені відповідні міри по запобіганню конфлікту інтересів, а саме: сільський голова публічно зробив про це оголошення, доповідачем була бухгалтер сільської ради, голова не брав участі у голосуванні, а текст прийнятого одноголосно рішення був підписаний секретарем сільської ради.

В апеляційній скарзі прокурор Лісовець М.Ю. просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та застосувати до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

Вважає оскаржувану постанову від 08.07.2016 про закриття справи про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, незаконною, як винесену передчасно, без належної оцінки всіх доказів, наявних у матеріалах справи, досліджених в ході судового засідання та без врахування всіх суттєвих обставин щодо вчинення ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Посилаючись на ст. ст. 12-1, 59-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 35, 28 ч. 1 п. 2 Закону України «Про запобігання корупції» стверджує: що ОСОБА_5 зобов'язаний був самостійно, публічно оголосити про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Ця заява повинна була бути занесена до протоколу, а сам сільський голова не повинен був приймати участь у голосуванні, але вказаного порядку повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів сільський голова ОСОБА_5 не дотримався;

що суд не дав оцінку діям ОСОБА_5 на відповідність вимогам Закону України «Про запобігання корупції», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»;

що судом не надано належної оцінки факту відсутності у протоколі засідання III сесії VII скликання Мішково-Погорілівської сільської ради заяви ОСОБА_5 про конфлікт інтересів, який в нього виник у зв'язку з розглядом питання «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові у 2016 році»;

що заява про наявність реального конфлікту інтересів повинна бути самостійною, публічною, тобто повинна бути заявлена окремо та бути відомою усім депутатам. При цьому прокурор посилається на безпричинно не враховані судом першої інстанції пояснення свідка ОСОБА_18, згідно яких він постійно був присутній на вказаній сесії та з сесії ради не відлучався, і сільський голова Мішково-Погорілівської сільської ради ОСОБА_5 не повідомляв III сесії VII скликання Мішково-Погорілівської сільської ради про наявний у нього конфлікт інтересу під час розгляду питання щодо його власного преміювання;

що, виходячи з протоколу засідання III сесії VII скликання Мішково-Погорілівської сільської ради сільський голова ОСОБА_5 приймав участь у голосуванні за вказане рішення, при цьому кількість депутатів дозволяла бути правомочною сесію і без участі сільського голови:

що показання ОСОБА_5 в судовому засіданні щодо небажання отримувати премію за проведену роботу, спростовуються протоколом засідання III сесії VII скликання Мішково-Погорілівської сільської ради, за яким під час розгляду питання «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові у 2016 році» останній навпаки спонукав депутатів до позитивного рішення з вказаного питання, зазначаючи що дане питання розглядалося на засіданнях постійних комісій, зауважень та пропозицій з даного питання не надходило. Вважає, що це ставить під сумнів надані в ході судового засідання показання ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_19, ОСОБА_17 щодо повідомлення ОСОБА_5 відповідної сесії про конфлікт інтересу під час розгляду вищевказаного питання;

що вказаний протокол підписано самим ОСОБА_5;

що судом першої інстанції в оскаржуваній постанові невірно зазначено твердження про те, що прокурор у протоколі посилався на ч. 1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», якою встановлено обов'язок осіб, зазначених у п. 1 та п. п. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 вищевказаного Закону, повідомляти невідкладно у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересу та вживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, оскільки: вищезазначена стаття втратила чинність з прийняттям Закону України «Про запобігання корупції»; в протоколі прокурором зазначено п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції»; і в протоколі зазначено, що ОСОБА_5 є посадовою особою місцевого самоврядування, у зв'язку з чим, відповідно до пункту «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», а не як зазначено в постанові суду про те, що ОСОБА_5 на підставі п. 1 та п. п. «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 «Про засади запобігання і протидії корупції» є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією.

Захисником ОСОБА_2 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокуратури - без задоволення.

Судом поставлено на обговорення питання правомірності подачі прокурором апеляційної скарги.

Заслухавши думку прокурора Лісовця М.Ю., який пояснив, що дійсно це питання чітко законом не визначено, але з огляду на положення ст. 250 КУпАП прокурор має право оскаржити судове рішення у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією; думки захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_5 про неправомірність подачі прокурором даної апеляційної скарги через недотримання процедури та форми, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 287 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у порядку, визначеному КУпАП.

Даний порядок встановлений ч. 2 ст. 294 КУпАП (в редакції Закону № 1697-VII від 14.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Прокурор, як суб'єкт оскарження був виключений із зазначеного переліку шляхом внесення змін у ч. 2 ст. 294 КУпАП Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 року (підпункт 2 пункту 5 розділу ХІІ), які набрали чинності 26.10.2014 року.

До того ж, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 31 березня 2015 року N 2-рп/2015 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_20 щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, процедура перегляду постанови судді у справі про адміністративне правопорушення в апеляційному порядку регулюється положеннями статті 294 глави 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративні правопорушення» розділу IV Кодексу. Цільовим призначенням цієї глави є встановлення порядку оскарження, зокрема, постанови судді у справі про адміністративне правопорушення.

Є слушними пояснення прокурора Лісовця М.Ю. про те, що питання оскарження прокурором постанови судді чітко не визначено законом.

Тому, відсутність чіткого врегулювання права прокурора на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, а тим більш, з метою погіршення становища особи, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, є порушенням принципу юридичної визначеності і є неприпустимим.

В той же час, право прокурора на оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення чітко врегульовано ч. 1 ст. 287 КУпАП.

І це в повній мірі узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 250 КУпАП щодо прав прокурора при здійсненні нагляду за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення.

Проте, приписи ч. 2 ст. 250 КУпАП щодо обов'язкової участі прокурора у розгляді справи судом при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, не наділяють автоматично прокурора правом на оскарження постанови судді у справах про адміністративні правопорушення.

Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 цього Кодексу.

Згідно положень ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287 КУпАП (із змінами, внесеними Законом України № 1697- VII від 14.10.2014 року) повністю узгоджуються з положенням Закону України «Про прокуратуру» (в редакції цього ж Закону України № 1697- VII від 14.10.2014 року).

Повноваження прокурора при здійсненні такого нагляду визначені ст. 26 Закону України «Про прокуратуру» (в діючій на теперішній час редакції Закону України «Про прокуратуру» № 1697- VII від 14.10.2014 року) та спрямовані на захист прав і свобод осіб, які примусово тримаються в будь-яких місцях згідно із судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

Як вбачається з постанови Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 липня 2016 року провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відносно Ботаніна А.Л. закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Оскільки до ОСОБА_5 оскаржуваною постановою суду не застосовувались заходи примусового характеру, пов'язаного з обмеженням його особистої свободи, то в даному випадку, прокурор не наділений функцією нагляду й відповідно не має повноважень на оскарження даного судового рішення.

Беручи до уваги, що апеляційна скарга прокурора, в якій ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_5, не містить обґрунтування щодо реалізації прокурором своїх повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян; а також, з огляду на те, що прокурор за чинним на даний час законодавством не вправі оскаржувати рішення судді у справі про адміністративне правопорушення без додержання вимог ч. 5 ст. 7 КУпАП, приходжу до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає розгляду і її слід повернуту особі, яка її подала.

Керуючись, ст. ст. 7 ч. 5, 287, 294 ч. 2 КУпАП, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтневого відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області Лісовця М.Ю. на постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 - повернути прокурору, як особі, яка її подала.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області: Гребенюк В.І.