Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 33/781/83/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Петрова О.Ф.
Категорія - ст. 172-7 КУпАП Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2016 року, суддя Апеляційного суду Кіровоградської області Онуфрієв В.М., із секретарем Піроженко Д.В., Ковальовою Н.Д., за участю прокурора Панченко Л.І., Гузема О.В., Бодяка О.І. та в його інтересах адвоката Савченка Г.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляцією прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_4 на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, проживаючого АДРЕСА_1, працюючого на посаді директора Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету,

закрито провадження у зв'язку із відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 03/16 від 29 січня 2016 року оперуповноваженого УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_6, ОСОБА_5, станом на 6 липня 2015 року обіймав посаду директора Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, починаючи з 8 серпня 2015 року здійснював повноваження голови приймальної комісії, розглядав питання, приймав управлінські рішення з приводу рекомендації для включення до наказу на зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення.

Так, ОСОБА_5 як голова приймальної комісії (відбіркової комісії) відповідно до п.2.2, п. 5.2 Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію був наділений повноваженнями приймати рішення щодо допуску вступників до участі в конкурсі та зарахування вступників за формами навчання і джерелами фінансування.

Відповідно до п.1.3 Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію до складу приймальної комісії, а також до складу предметних екзаменаційних, відбіркових і фахових атестаційних комісій та апеляційної комісії не дозволяється вводити осіб, діти яких вступають до університету (ВНЗ І-ІІ р. а., що є в структурі університету) у поточному році.

Рішення про зарахування вступників ухвалюється на засіданні приймальної комісії і оформлюється протоколом. На підставі рішення приймальної комісії директор ВНЗ І-ІІ р. а. видає наказ про зарахування вступників.

На підставі рішення відбіркової комісії Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, яку очолив ОСОБА_5, останній 8 серпня 2015 року видав наказ № 98 про зарахування з 1 вересня 2015 року на навчання до технікуму студентом першого курсу денної форми навчання за державним замовленням його сина та члена сім'ї ОСОБА_7

Всупереч вимогам ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» ні до прийняття управлінських рішень, ні під час вирішення питань про зарахування на навчання ОСОБА_7, ОСОБА_5 не повідомляв ректора університету про наявність реального конфлікту інтересів.

Таким чином, ОСОБА_5, будучи головою відбіркової комісії Олександрійського аграрного технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, не повідомив ректора університету не пізніше наступного робочого дня з дня отримання інформації про вступ сина ОСОБА_7 до навчального закладу про наявність і реального конфлікту інтересів, зумовленого сімейними та родинними стосунками, та вчинив дії й прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинив | правопорушення, передбачені ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 закрито провадження у справі за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення. Своє рішення суд мотивував тим, що відповідно до п.1.1 Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію Золотоніського, Козелецького, Компаніївського, Тульчинського технікумів ветеринарної медицини, Бобринецького, Маслівського, Олександрійського аграрних технікумів та Технолого-економічного коледжу, які є у структурі університету, приймальна комісія (відбіркова комісія ВНЗ І-ІІ р. а.) - робочий орган вищого навчального закладу, що утворюється для проведення прийому вступників на навчання.

Згідно п.1.3 цього Положення, склад приймальної комісії затверджується наказом ректора університету, а склад приймальної комісії, що є в структурі університету, - наказом директора вищого навчального закладу І-ІІ рівнів акредитації, який є головою комісії.

Рішення приймальної комісії приймаються простою більшістю голосів (п.2.3 Положення). А тому, в розумінні пп. «а» п.2 ч.І ст. З Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_5 не є посадовою особою юридичної особи публічного права.

В апеляційній скарзі прокурор Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_4 просила постанову суду першої інстанції скасувати та винести постанову, якою ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, та накласти стягнення у межах санкції вказаної статті. Свої вимоги обґрунтувала тим, що ОСОБА_5 відповідно до наказу ректора Білоцерківського національного аграрного університету від 06.02.2012 № 12/ос призначений на посаду директора Олександрійського технікуму БНАУ. Відповідно до ст. 33 вищевказаного Закону, філія ВНЗ - це територіально відокремлений структурний підрозділ вищого навчального закладу, що утворюється з метою задоволення потреб регіонального ринку праці у відповідних фахівцях та наближення місця навчання здобувачів вищої освіти до їх місця проживання. Філія не є юридичною особою і діє на підставі затвердженого вищим навчальним закладом положення та відповідно до отриманої ліцензії на провадження освітньої діяльності. Філію очолює керівник, який підпорядкований керівнику вищого навчального закладу і діє на підставі відповідного доручення. ОСОБА_5 станом на 08.08.2015 року здійснював повноваження голови відбіркової комісії, приймав управлінські рішення з приводу рекомендації для включення до наказу про зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення, у тому числі і ОСОБА_7, який є його рідним сином та відповідно членом сім'ї. Зокрема в результаті засідання відбіркової комісії Олександрійського технікуму Білоцерківського НАУ з розгляду питань про рекомендації для включення до наказу на зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення, у тому числі ОСОБА_7, 8 серпня 2015 року ОСОБА_5 підписав наказ №98 про зарахування на навчання до Олександрійського технікуму БНАУ, відповідно до якого ОСОБА_7 зараховано з 01.09.2015 року студентом першого курсу денної форми навчання за державним замовленням. При цьому ні до прийняття вказаних управлінських рішень, ні під час вирішення питань на зарахування на навчання свого сина, ОСОБА_5 не повідомляв безпосереднього керівника ректора Білоцерківського національного аграрного університету про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів у розумінні та відповідно у порядку, визначеному частинами 1, 2 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції». Разом із тим, ОСОБА_5 з 06.07.2015 року по 08.08.2015 року приймав участь, та виконував службові повноваження з приводу розгляду питання, що стосувалося рекомендації для включення до наказу на зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення до Олександрійського технікуму Білоцерківського НАУ, як голова відбіркової комісії та міг: додатково перевіряти письмові роботи, які оцінені членами відповідних комісій, додатково перевіряти письмові роботи і засвідчувати своїм підписом правильність виставлених оцінок.

Відповідно до пункту 1.3 Положення про приймальну комісію БНАУ, відбіркову комісію Олександрійського аграрного технікуму БНАУ, затвердженого 27.02.2015 року головою приймальної комісії ректором БНАУ ОСОБА_8, до складу приймальної комісії, а також до складів предметних, екзаменаційних, відбіркових і фахових атестаційних комісій та апеляційної комісії не дозволяється вводити осіб, діти яких вступають до університету ( ВНЗ 1-11 р. а., що є структурою університету) у поточному році. Враховуючи викладене, бездіяльність ОСОБА_5 з 06.07.2015 року (моменту отримання інформації про вступ на навчання до Олександрійського аграрного технікуму БНАУ свого сина) , протягом наступного робочого дня, після цього у тому числі до 08.08.2015 року (моменту зарахування на навчання сина) носить протиправний характер з огляду на наявність в його діях реального конфлікту інтересів у розумінні статі 1 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

А тому, ОСОБА_5, як директор Олександрійського технікуму БНАУ як філії ВНЗ - Білоцерківського національного аграрного університету наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто є посадовою особою, на яку поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» та є суб'єктом адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, ОСОБА_5 та в його інтересах адвоката Савченка Г.О., які заперечили проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, суд доходить висновку, що апеляція підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, відмовляючи у притягненні ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності у зв'язку із відсутністю в його діях складу адміністративного корупційного правопорушення, обґрунтовуючи своє рішення послався на те, що останній не є посадовою особою юридичних осіб публічного права, а тому не є суб'єктом інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Разом із тим, за змістом положень ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційним правопорушенням визнається умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону.

Корупція - використання особою, зазначеною в частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині 1 статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей;

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Згідно диспозиції ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Згідно примітки 2, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Перелік суб'єктів на яких поширюється дія цього закону визначений статтею 3 цього Закону.

ОСОБА_5 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнав та показав, що дійсно не повідомив ректора про те, що його син поступає на навчання на державну форму навчання, відбіркову комісію повідомив про це, але голосував за зарахування сина на навчання. Вказав, що не є юридичної особою публічного права, оскільки Олександрійський технікум БНАУ є філією Білоцерківського національного аграрного університету і не є юридичною особою.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_5 обіймав посаду директора Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, починаючи з 8 серпня 2015 року здійснював повноваження голови приймальної комісії, розглядав питання, приймав управлінські рішення з приводу рекомендації для включення до наказу на зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення.

Згідно контракту №1/2 від 03.01.20012 року ОСОБА_5 призначений на посаду директора державного освітнього закладу Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету. Згідно п.2.1 директор здійснює поточне (оперативне) керівництво організовує навчально-виховну, дослідницьку, виробничо-господарську, соціально - побутову та іншу діяльність. Забезпечує виконання завдань навчального закладу, передбачених законодавством. Згідно п.3.1 йому нараховується заробітна плата за рахунок державного бюджету.

Згідно «Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію Золотоніського, Козелецького, Компаніївського, Тульчинського технікуму ветеринарної медицини, Бобринецького, Маслівського, Олександрійського аграрних технікумів та Технолого економічного коледжу», затвердженого головою приймальної комісії, ректором академії ОСОБА_8 27.02.2015 року, останні є у структурі університету, який є юридичною особою.

Згідно п.1.3 вказаного положення склад приймальної комісії затверджується наказом ВНЗ, що є у структурі університету, який є головою комісії. Заступниками голови Приймальної комісії є перший проректор університету та директори ВНЗ, що є в структурі університету.

На виконання положення «Про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету та відбіркову комісію відокремленого структурного підрозділу університету», наказом №244/о від 25.12.2015 року « Про формування складу приймальної комісії», директора Олександрійського технікуму Білоцерківського НАУ ОСОБА_5 було призначено на посаду заступника голови приймальної комісії університету та головою відбіркової комісії Олександрійського технікуму Білоцерківського НАУ.

Так, ОСОБА_5, як голова приймальної комісії (відбіркової комісії) відповідно до п.2.2, п. 5.2 Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію був наділений повноваженнями приймати рішення щодо допуску вступників до участі в конкурсі та зарахування вступників за формами навчання і джерелами фінансування.

Відповідно до п.1.3 Положення про приймальну комісію Білоцерківського національного аграрного університету, відбіркову комісію до складу приймальної комісії, а також до складу предметних екзаменаційних, відбіркових і фахових атестаційних комісій та апеляційної комісії не дозволяється вводити осіб, діти яких вступають до університету (ВНЗ І-ІІ р. а., що є в структурі університету) у поточному році.

Рішення про зарахування вступників ухвалюється на засіданні приймальної комісії і оформлюється протоколом. На підставі рішення приймальної комісії директор ВНЗ І-ІІ р. а. видає наказ про зарахування вступників. ОСОБА_5 незважаючи на конфлікт інтересів, який стосувався вступу до навчального закладу який він очолював та приймав участь у голосуванні відбіркової комісії стосовно вступу на навчання сина.

На підставі рішення відбіркової комісії Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, яку очолив ОСОБА_5, останній 8 серпня 2015 року видав наказ № 98 про зарахування з 1 вересня 2015 року на навчання до технікуму студентом першого курсу денної форми навчання за державним замовленням свого рідного сина та члена сім'ї ОСОБА_7

Всупереч вимогам ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ні до прийняття управлінських рішень, ні під час вирішення питань про зарахування на навчання свого сина ОСОБА_7, ОСОБА_5 свого безпосереднього керівника ректора університету про наявність реального конфлікту інтересів не повідомив, що підтверджується листом від 11.01.2016 року №03-16/3 (а. с. 30).

Разом із тим, ОСОБА_5 з 06.07.2015 року у т.ч. до 08.08.2015 року приймав участь, виконував службові повноваження з приводу розгляду питання, що стосувалося рекомендації до включення до наказу на зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення до Олександрійського технікуму Білоцерківського НАУ, як голова відбіркової комісії міг: додатково перевіряти письмові роботи, які оцінені членами відповідних комісій, додатково перевіряти письмові роботи і засвідчувати їх своїм підписом правильність виставлених оцінок.

Отже, ОСОБА_5, будучи директором Олександрійського технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, згідно положення про Білоцерківський національний аграрний університет, будучи заступником голови приймальної комісії, головою відбіркової комісії, під час реалізації своїх повноважень у випадку отримання ним інформації про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів повинний був діяти у спосіб, передбачений розділом V « Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», із урахування ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме: повідомити не пізніше наступного робочого дня про наявність у нього реального конфлікту чи потенційного конфлікту інтересів Білоцерківский національний університет, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Разом із тим, ОСОБА_9, будучи директором Олександрійського аграрного технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, та будучи призначеним за посадою головою відбіркової комісії Олександрійського аграрного технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, та згідно положення, будучи за посадою заступником голови приймальної комісії БНАУ не повідомив керівника університету, про наявність реального конфлікту інтересів (розгляд у складі відбіркової комісії Олександрійського БНАУ питання щодо вступу сина на держану форму навчання, що суперечило його приватному інтересу (особистий інтерес, у тому числі зумовлений особистими сімейними обставинами). Вчинив дії та приймав відповідні рішення в умовах реального конфлікту інтересів по питання що стосувалися можливості зарахування до Олександрійського технікуму БНАУ свого сина ОСОБА_7 (розгляд питання у складі комісії, реалізації повноважень голови комісії щодо перевірки, а також підписання протоколу засідання відбіркової комісії Олександрійського технікуму БНАУ від 08.08.2015 року та підписання наказу про зарахування на навчання ОСОБА_7 №94 від 08.08.2015 року.

Тобто вчинив правопорушення, передбачені ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Враховуючи викладене доводи ОСОБА_5 та його захисника Савченка стосовно того, що ОСОБА_5 не відноситься до суб'єктів, інкримінованого йому адміністративного правопорушення і в його діях відсутній склад вказаного адміністративного правопорушення є необґрунтованими та безпідставними.

На переконання апеляційного суду ОСОБА_5, будучи директором державного освітнього закладу Олександрійського аграрного технікуму Білоцерківського національного аграрного університету, та будучи призначеним за посадою головою відбіркової комісії державного освітнього закладу Олександрійського аграрного технікуму Білоцерківського національного аграрного університету та згідно положення, будучи за посадою заступником голови приймальної комісії БНАУ, та отримуючи заробітну плату із державного бюджету і обіймаючи посаду, яка прирівнюється до осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування і яка відноситься до переліку визначеному ст.3 Закону «Про запобігання корупції», а тому є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Дослідивши матеріали адміністративного правопорушення та усі докази у їх сукупності апеляційний суд доходить висновку, що у даному випадку в наявності об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_5 та його службовими повноваженнями, як голови відбіркової (приймальної) комісії державного навчального закладу.

А тому, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки в діях ОСОБА_5, є склад інкримінуємого йому адміністративного корупційного діяння, а тому доводи прокурора викладені в апеляції є обґрунтованими.

Разом із тим, відповідно до ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня його виявлення але не пізніше двох років з дня вчинення. З матеріалів справи вбачається, що правопорушення скоєне з 6 липня по 8 серпня 2015 року, тобто на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції закінчились строки накладення адміністративного стягнення.

У відповідності з п.7 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, якщо закінчилися на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строки, передбачені ст.38 КУпАП.

За викладених обставин, постанова районного суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, на підставі ст.38 КУпАП у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до адміністративної відповідальності.

Керуючись ст.ст.293, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляцією прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2016 року, якою відносно ОСОБА_5 закрито провадження у зв'язку із відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП - скасувати.

Постановити нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_5 за ч.1 ч.2 ст.172-7 КУпАП, а провадження у справі закрити на підставі ст.38 Купам, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області В.М. Онуфрієв