Справа № 265/3180/16-п
Провадження № 3/265/569/16
П О С Т А Н О В А

29 липня 2016 року місто Маріуполь

Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

судді Мельник І.Г.,

за участю секретаря Цепи К.С.

прокурора Циря О.С.

захисника адвоката ОСОБА_1

розглянув матеріали які надійшли від прокуратури Донецької області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого провідним лікарем ветеринарної медицини Жовтневої дільничної лікарні ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3

за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст.. 172-4 ч.1 КпАП України, -

В С Т А Н О В И В :

01 червня 2016 року прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Донецької області молодшим радником юстиції ОСОБА_3 було складено протокол про скоєння адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП відносно ОСОБА_2, посадової особи державного органу та особи, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме, що ОСОБА_2, будучи провідним лікарем ветеринарної медицини Жовтневої дільничної лікарні ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, тобто посадовою особою державного органу та особою, уповноваженою на виконання функцій держави, відповідно до п.п. «и» п.1 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону, 1 жовтня 2015 року та 1 грудня 2015 року уклав цивільно правові договори на виконання обумовлених робіт, з головою ОСББ «Піраміда - 2», в наслідок чого, після виконання робіт, отримав готівкою плату за виконані роботи на загальну суму 2357,21 гривень.

Таким чином, прокурор вважає доведеним, що ОСОБА_2 діючи умисно порушив вимоги п.1 ч.1 ст.25 ЗУ «Про запобігання корупції» щодо обмеження займатися іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-4 КпАП України.

Проте судом встановлено наступне:

Особа що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, в судовому засіданні свою провину не визнав, пояснив, що він не є субєктом на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції». Надав суду письмові пояснення, в яких просить суд відмовити в притягнення його до адміністративної відповідальності.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 теж вважає, що ОСОБА_2 не є субєктом адміністративного правопорушення, оскільки він не є посадовою або службовою особою державного органу відповідно до п.п. «и» п.1 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», а тому просить суд провадження по справі закрити.

Прокурор, зявившись в судове засідання, просив притягти ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, зазначивши про наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, у звязку з порушенням п. 1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції».

Дослідивши матеріали додані до протоколу про адміністративне правопорушення, вислухавши сторони суд прийшов до наступного.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Аналіз зазначеної норми свідчить, що структура складу адміністративного правопорушення містить: 1) обєкт правопорушення суспільні відносини в тій чи іншій сфері, на нормальний розвиток яких посягає правопорушення; 2) обєктивну сторону конкретні дії, що виразилися в порушенні встановлених правил; 3) субєкт правопорушення конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку (загальний субєкт). Однак, у конкретних складах субєкт може характеризуватися ще й додатковими специфічними властивостями (спеціальний субєкт); 4) субєктивну сторону складу ставлення особи до вчиненого нею діяння, тобто вину у формі умислу чи необережності. Всі перераховані ознаки визначаються у сукупності склад адміністративного правопорушення. Відсутність хоч одного із зазначених елементів має наслідком відсутність складу адміністративного правопорушення.

Частина 1 статті 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Відповідно до примітки до даної статті: субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, частини першої статті 3 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Відповідно до п.п. «и» п.1 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», субєктами, на яких поширюються дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону , забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької , наукової і творчої діяльності , медичної практики , інструкторської та суддівської практики із спорту ) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Наказом Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини № 44 к від 14 липня 2011 року, ОСОБА_2 було прийнято на посаду провідного лікаря ветеринарної медицини ( а.с.13)

Наказом Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини № 75-к від 31 грудня 2015 року, ОСОБА_2 було переведено на посаду провідного лікаря ветеринарної медицини Жовтневої дільничної лікарні ветеринарної медицини з 4 січня 2016 року ( а.с.14)

Поняття посади надано в статті 2 Закону України «Про державну службу», тобто посада це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Законодавче визначення поняття посади охоплює його характеристику з організаційної і правової точок зору.

В організаційному аспекті посада характеризується тим, що вона встановлюється державою (компетентним органом), включається в штатний розпис (входить до єдиної номенклатури посад), є первинною одиницею державного органу чи його апарату, за якою закріплюється певне коло повноважень, що визначаються, крім штатного розпису, структурою органу і є досить стабільними. Саме цим зумовлені роль і місце особи, яка обіймає відповідну посаду в державному органі та його апараті.

У правовому аспекті посада характеризується повноваженнями, колом прав і обов'язків, які закріплені за посадою та вони встановлюються нормативно-правовими актами і є частиною прав і обов'язків державного органу.

Структуру, зміст розділів посадової інструкції визначено у Загальних положеннях випуску 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2004 року № 336 (далі ? ДКХП), на основі положення про відповідний структурний підрозділ і типових кваліфікаційних характеристик, які містяться у галузевих випусках ДКХП.ДКХП є нормативним документом, обов'язковим з питань управління персоналом на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності та видів економічної діяльності. Він є основою для розроблення посадових інструкцій працівникам, які закріплюють їх обов'язки, права та відповідальність, тобто нормативний документ носить не обовязковий, а рекомендаційний характер.

Посадова інструкція це документ, який визначає певний перелік посадових обовязків, завдань, прав, повноважень, відповідальності, що покладаються на працівника, посаду якого передбачено штатним розписом.

За п.1 « Положення про міські державні лікарні ветеринарної медицини», Міські державні лікарні ветеринарної медицини (далі - Лікарні), відповідно до Закону України "Про ветеринарну медицину" ( 2498-12 ) є державними установами ветеринарної медицини для здійснення профілактичних, діагностичних, лікувальних та інших протиепізоотичних заходів і підпорядковуються головним управлінням ветеринарної медицини в містах Києві та Севастополі, управлінням ветеринарної медицини в містах.

Відповідно до п.8 «Положення про міські державні лікарні ветеринарної медицини» фінансування, матеріально-технічне забезпечення Лікарень та їх структурних підрозділів здійснюється за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів.

Пунктом 1 Положення «Про Маріупольську міську державну лікарню ветеринарної медицини», ( далі Положення) передбачено, що Маріупольська міська державна лікарня ветеринарної медицини відповідно до ЗУ «Про ветеринарну медицину» є державною установою ветеринарної медицини для здійснення профілактичних, діагностичних, лікувальних та інших протиепізоотичних заходів та підпорядковується управлінню ветеринарної медицини в місті Маріуполі.

Також відповідно до п. 1 Положення, Маріупольська міська державна лікарня ветеринарної медицини в своїй діяльності керується в тому числі ЗУ «Про ветеринарну службу».

Згідно ст..1 ЗУ «Про ветеринарну службу» державні установи ветеринарної медицини - установи ветеринарної медицини, що здійснюють профілактичні, діагностичні, лікувальні та інші протиепізоотичні заходи, лабораторні дослідження щодо безпечності товарів, науково-дослідні та контрольні роботи, на які покладено контрольно-наглядові функції в галузі ветеринарної медицини, або уповноважені на здійснення таких функцій.

Державний лікар ветеринарної медицини - лікар ветеринарної медицини, який працює в державних органах чи державних установах ветеринарної медицини.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 з 14 липня 2011 року працює провідним лікарем ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини.

Згідно п.6 Положення про Маріупольську державну ветеринарну медицину затвердженого 11 лютого 2015 року - Лікарню очолює начальник, який за посадою є державним інспектором ветеринарної медицини, який на підставі п. 7 Положення організовує роботу Лікарні, розподіляє обовязки між спеціалістами ветеринарної медицини і затверджує посадові інструкції працівників лікарні.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про ветеринарну службу» спеціалісти ветеринарної медицини - лікарі та фельдшери ветеринарної медицини, які мають відповідний диплом та здійснюють діяльність з профілактики, оздоровлення, діагностики і лікування тварин, проведення ветеринарно-санітарної експертизи або іншу ветеринарну діяльність.

Таким чином в діяльність спеціалістів ветеринарної служби, яким є ОСОБА_2, не входять обовязок виконання функцій по здійсненню державного ветеринарно- санітарного контролю та нагляду. Зазначені функції відповідно до ст.. 10,12 ЗУ «Про ветеринарну службу» можуть бути покладені тільки Головним державним інспектором ветеринарної медицини України який може надавати лікарям ветеринарної медицини, які працюють у державних установах ветеринарної медицини, та ліцензованим лікарям ветеринарної медицини повноваження державного інспектора ветеринарної медицини на проведення державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду.

Згідно посадової інструкції провідного лікаря ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої Начальником ММЛВМ 1 листопада 2013 року, яка міститься в матеріалах справи, на ОСОБА_2 покладено обовязки щодо виконання функцій по здійсненню державного ветеринарно - санітарного контролю та нагляду. Разом з тим, він згідно п.6 Положення про Маріупольську державну ветеринарну медицину затвердженого 11 лютого 2015 року, є спеціалістом ветеринарної медицини.

Згідно ч.1,2 ст.. 10, ч.1,3 ст. 12 ЗУ «Про ветеринарну службу», Державний ветеринарно-санітарний контроль та нагляд здійснюється державними інспекторами ветеринарної медицини.

Головний державний інспектор ветеринарної медицини України може надавати лікарям ветеринарної медицини, які працюють у державних установах ветеринарної медицини, та ліцензованим лікарям ветеринарної медицини повноваження державного інспектора ветеринарної медицини на проведення державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду .

Таким чином, документів підтверджуючих надання ОСОБА_2 повноважень щодо виконання функцій по здійсненню державного ветеринарно- санітарного контролю та нагляду Головним державним інспектором ветеринарної медицини України, суду надано не було.

Допитана у судовому засіданні заступник начальника Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_4 пояснювала, що ОСОБА_2 є спеціалістом ветеринарної медицини і в даному випадку начальник лікарні, затверджуючи посадову інструкцію ОСОБА_2 та покладаючи на нього обовязки по здійсненню державного ветеринарно-санітарного контролю і нагляду, вийшов за межі своїх повноважень.

Таким чином, ОСОБА_2 був прийнятий на роботу та працює саме провідним лікарем ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини і відповідно до ЗУ «Про ветеринарну службу» є спеціалістом ветеринарної медицини.

Коло службових повноважень на зазначену посаду встановлюються нормативними актами, а не посадовою інструкцією, яка не є нормативним актом.

Окрім того, поняття службової особи, як спеціального субєкта надано в Постанові ВСУУ № 5-109кс-15, а саме: для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обовязками у звязку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

Аналізуючи викладені норми права суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 працюючи провідним лікарем ветеринарної медицини Маріупольської міської державної лікарні Ветеринарної медицини не є посадовою та службовою особою на яку законно покладено обовязки щодо виконання функцій по здійсненню державного ветеринарно - санітарного контролю та нагляду. До такого висновку суд також дійшов з огляду на вимоги ЗУ «Про ветеринарну службу», відповідно до яких виконання цих обовязків не передбачено для лікаря ветеринарної медицини, а начальник лікарні, затверджуючи посадову інструкцію вийшов за межи своїх повноважень.

Підтверджень фактичного виконання з боку ОСОБА_2 функцій по здійсненню державного ветеринарного контролю та нагляду прокурором надано не було.

Згідно ч. 1 ст. 172-4 КУпАП відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, всі сумніви про доведеність провини особи трактуються на її користь, проте протокол про адміністративне правопорушення з доданими матеріалами не містить доказів що ОСОБА_2 є субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КпАП України.

Згідно ст. 247 ч.1 КпАП України, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю якщо відсутні події та склад адміністративного правопорушення.

За такими конкретними обставинами провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-4 ч.1 КпАП України щодо ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі ст. 247 ч.1 КпАП України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 172-4 ч.1, ст..9, ч.1 247, п.3 ч.1 ст.284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 Кодексу України про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, закрите у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області, через Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області, протягом десяти днів з дня її проголошення.

Суддя ___________________________ Мельник І.Г.