Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/111/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Голосеніна Т. В.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Широкоряд Р. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2016 м. Кропивницький

Суддя Апеляційного суду Кіровоградської області Широкоряд Р.В. за участю прокурора Гуземи О.А., скаржника ОСОБА_1 , та в його інтересах захисника-адвоката Сердюка О.Є., розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Кіровоградської області, адміністративну справу за апеляцією особи, що притягнута до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , та прокурора на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2016 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , працюючого першим заступником командира військової частини НОМЕР_1 штабу;

Визнано винним за ч. 1 ст.172-7 КУпАП України, призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172- 7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 275 грн. 60 коп.

ВСТАНОВИВ:
Вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП,за наступних обставин.

Наказом № 122-о/с від 03 листопада 2014 року підполковника ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 - начальника штабу, на якій він перебуває до теперішнього часу.

Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_1 відповідає за організацію вартової і внутрішньої служби. Начальник штабу авіаційної бази підпорядковується командирові авіаційної бази, є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу авіаційної бази. Під час виконання рішень командира авіаційної бази начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження) підпорядкованим командирові авіаційної бази особам від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) начальник штабу доповідає командирові авіаційної бази. Військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби зобов`язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Так, ОСОБА_1 , будучи начальником відділення по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_2 , скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, яке полягає у неповідомленні командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 про наявність реального конфлікту інтересів, який виник під час погодження наказу №157 від 01.07.2015 року «Про зарахування в списки особового складу частини» солдата ОСОБА_3 , який є сином ОСОБА_1 , що призвело до невиконання вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність згідно частини 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Одночасно суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КпАП України, а саме, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки рішення про зарахування до списків особового складу частини та про преміювання приймається командиром частини, підпис в цьому наказі начальника штабу не передбачено. Також наказ по стройовій частині №157 від 01 липня 2015 року прийнятий на підставі наказу командира ВЧ №36о/с від 01.07.20105 року, який підписано одноособово т.в.о. командира частини ОСОБА_2 . Судом встановлено, що премія військовослужбовцям виплачується у максимальному розмірі, до повноважень командира відноситься вирішення питання щодо її позбавлення повністю або частково лише на підставі клопотань безпосередніх начальників за конкретне порушення дисципліни. Як слідує з копії службової картки стрільця ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень у нього не було, згідно службової характеристики він зарекомендував себе позитивно, порушень при несенні служби в добовому наряді не мав. Таким чином, ОСОБА_1 не мав повноважень щодо призначення премій сину та не міг впливати на розмір призначеної премії,

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить постанову районного суду скасувати та закрити адміністративне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу з порушенням процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, що потягло за собою прийняття неправильного рішення.

Зокрема, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 , не повідомив безпосереднього керівника, а саме командира ОСОБА_2 про конфлікт інтересів, під

час прийняття на службу його сина, ОСОБА_3 . Між тим, в судовому засіданні було достовірно з`ясовано, що про конфлікт інтересів, щодо зарахування ОСОБА_3 в списки особового складу ВЧ НОМЕР_2 належним чином були повідомлені: Командир ВЧ НОМЕР_2 , полковник ОСОБА_4 , голова постійно діючої атестаційної комісії полковник ОСОБА_5 , члени комісії, та тимчасово виконуючий обов`язки командира, ОСОБА_2 , що підтверджується протоколом №22 від 30.06.15р. Також зазначені факти підтверджуються іншими матеріалами справи.

Також, з апеляційною скаргою на постанову суду першої інстанції звернувся прокурор, який просить постанову суду першої інстанції скасувати в частині закриття провадження за ч.2 ст.172-7 КУпАП. Змінити постанову суду першої інстанції та визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення в межах санкції статті.
Заслухавши в судовому засіданні ОСОБА_1 , та в його інтересах захисника-адвоката Сердюка О.Є., які підтримали подану ОСОБА_1 апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав свою апеляцію, та заперечив, щодо задоволення апеляції ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, суд вважає, що апеляція ОСОБА_1 , підлягає, задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню, із закриттям провадження, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» №3207-VI від 07.04.2011р. визначено, що конфліктом інтересів є суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. У відповідності до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що реальний конфлікт інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Частиною 1 ст.14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» встановлено обов`язок осіб, зазначених у п.1цього ЗУ повідомляти невідкладно у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів та вживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів.
Відповідно до ст.28 ч.1 п.п.2, 3 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, окрім іншого, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
ОСОБА_1 апеляційному суду пояснив, що рішення про прийняття на роботу його сина - ОСОБА_3 на службу, приймав командир одноособово. Коли стало питання, щодо бажання його сина проходити військову службу в частині, де працює його батько, ОСОБА_3 , останній в квітні 2015 року доповів про ці наміри командиру військової частини, ОСОБА_4 , повідомив, що в нього може бути конфлікт інтересів. Командир частини сказав, що надасть вказівку юристам опрацювати дане питання. Пізніше, після з`ясування даних обставин, командир надав дозвіл на оформлення документів для зарахування його сина

до військової частини. У квітні 2015 року коли розглядалось питання про прийняття на службу ОСОБА_3 , він був присутній на засіданні атестаційної комісії і голосував по зарахуванню до військової частини кандидатів, проте коли черга дійшла до його сина він сказав про наявний конфлікт інтересів, і в голосуванні участі не приймав. Зазначив, що син отримував премії нарівні з іншими військовослужбовцями, будь-які переваги йому не надавались. Між ОСОБА_1 і його сином були ще 5 начальників. Вважає, що виконав усі вимоги законодавства про запобігання корупції та стверджує, що умислу на вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, у нього не було.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_4 пояснив, що до 08.08.2015 року займав посаду командира ВЧ НОМЕР_2 , після чого звільнився за станом здоров`я. Навесні 2015 року була критична ситуація в країні, ніхто не хотів служити у військовій частині у зв`язку з подіями на сході України. У військовій частині було багато вільних посад. Тоді ж ОСОБА_1 підійшов до нього і запитав, чи можливо його сина призвати до військової частини. ОСОБА_4 погодився та дав наказ про проведення спеціальної перевірки і проходження медичної комісії ОСОБА_3 в квітні 2015 року.

Крім того, на початку червня 2015 року, перед уходом на планове лікування, він проводив службову нараду, де були присутні всі командири підрозділів, де він ставив їм текучі завдання на час його відсутності. Всі його розпорядження командири підрозділів записували до своїх щоденників. Також, на нараді, він повідомив, що тимчасово виконуючим обов`язки командира в/ч на час його лікування ним призначений ОСОБА_2 , якому він також дав розпорядження, щодо зарахування до в/ч сина ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , всі питання, щодо конфлікту інтересів узгоджені, та наказав ОСОБА_2 , здійснити всі необхідні дії для зарахування ОСОБА_3 , до частини.

Він знав, що це син військовослужбовця, проте не бачив підстав для того, щоб ця особа не проходила службу. ОСОБА_3 був прийнятий на військову службу на загальних засадах. ОСОБА_1 вплинути на службу свого сина ніяк не міг, тому що між ними є ще п`ять ешелонів командування і ніякого конфлікту інтересів в цьому випадку не могло бути. Атестаційна комісія це ланка інформування, а безпосередньо наказ приймає командир, не дивлячись на рішення атестаційної комісії. Єдиний, хто мав право приймати рішення про призов на військову службу і відповідає особисто за кадрову політику це командир військової частини. Від ОСОБА_1 був рапорт про конфлікт інтересів, його приносив на погодження голова атестаційної комісії ОСОБА_5 ОСОБА_4 , як керівника, в письмовій формі ОСОБА_1 не повідомляв про те, що вступає на військову службу його син, лише усно. Журнал обліку заяв або повідомлень про виникнення реального конфлікту інтересів у військовій частині з початку 2015 року по серпень 2015 року не вівся.

Також під час розгляду справи судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_6 , - заступник командира-начальника з тилу НОМЕР_3 ; ОСОБА_7 , - командир роти охорони НОМЕР_3 ; ОСОБА_8 - начальник фінансової служби (головний бухгалтер) військової частини НОМЕР_2 ; ОСОБА_9 - начальник відділення обліку особового складу штабу НОМЕР_3 , які пояснили, що під час проходження служби ОСОБА_3 , будь якими пільгами не користувався, заробітна плата ним отримувалася згідно із вимогами діючого законодавства та у відповідному розмірі на рівні з іншими військовослужбовцями. ОСОБА_1 , не мав будь якого впливу на розмір грошового утримання свого сина.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення з приводу доведеності вини ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7 КУпАП України, тим, що ОСОБА_1 , не повідомив безпосереднього керівника, а саме командира ОСОБА_2 , про наявність конфлікту інтересів стосовно свого сина.

Проте, апеляційний суд не може погодитися із висновками суду першої інстанції, оскільки зазначені висновки суд зробив без повного, всебічного з`ясування обставин справи.

Так, в матеріалах адміністративної справи наявні наступні докази, які суд першої інстанції не дослідив та відповідно не дав їм оцінку:

- рапорт ОСОБА_1 , про відсторонення його від участі в атестаційній комісії під час розгляду питання стосовно його сина, ОСОБА_3 (а.с.122);

- протокол засідання постійно діючої атестаційної комісії в/ч НОМЕР_2 , від 30.06.2015 року, згідно якої ОСОБА_1 , під час розгляду питання, щодо прийняття на військову службу ОСОБА_3 участі не приймав. (а.с.123-127);

Зазначені докази узгоджуються із показами командира в/ч ОСОБА_4 , та вказують, що під час розгляду питання, щодо зарахування ОСОБА_3 до складу військової частини, в діях ОСОБА_1 був відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, оскільки останній офіційно повідомив членів комісії про можливий конфлікт інтересів, а протокол комісії в той же день, 30.06.2015 року затвердив т.в.о. командира військової частини ОСОБА_10 .

Відповідно ознайомившись та погодившись із висновками протоколу атестаційної комісії, наказом т.в.о. командира військової частини ОСОБА_10 №157 від 01.07.2015 року, солдат ОСОБА_3 , зарахований в списки особового складу частини.

З наведеного вбачається, що т.в.о. командира військової частини ОСОБА_10 був офіційно повідомлений про конфлікт інтересів ОСОБА_1 .

Крім того, в матеріалах справи наявні наступні письмові докази, які мають істотне значення, проте які суд не дослідив та не дав відповідну оцінку.

- витяг з наказу в/ч 2269 №137 від 08.06.2015 року, згідно якого командир в/ч ОСОБА_4 , у зв`язку із перебуванням на лікуванні тимчасово на час лікування, поклав обов`язки командира в/ч на ОСОБА_2 (а.с.201);

- витяг з наказу в/ч 2269 №143 від 15.06.2015 року, згідно якого командир в/ч ОСОБА_4 , прибув з лікування 14.06.2015 року, та наказав ОСОБА_2 повернутися до виконання своїх обов`язків за посадою. (а.с.202)

-витяг з наказу в/ч 2269 №144 від 15.06.2015 року, згідно якого командир в/ч ОСОБА_4 , у зв`язку із уходом відпустку, тимчасово, поклав обов`язки командира в/ч на ОСОБА_2 (а.с.203)

-витяг з наказу в/ч 2269 №176 від 27.07.2015 року, згідно якого командир в/ч ОСОБА_4 , прибув з відпустки 26.07.2015 року, та наказав ОСОБА_2 повернутися до виконання своїх обов`язків за посадою. (а.с.204)

-витяг з наказу в/ч 2269 №185 від 07.08.2015 року, згідно якого командир в/ч ОСОБА_4 , звільнений в запас. (а.с.205)

-витяг з наказу в/ч 2269 №186 від 07.08.2015 року, згідно якого ОСОБА_2 приступив до обов`язків командира в/ч. (а.с.207)

Згідно даних документів, вбачається, що на час зарахування ОСОБА_3 , до військової частини, 01.07.2015 року, фактично командиром військової частини був ОСОБА_4 , а ОСОБА_2 , згідно розпорядження командира В/Ч ОСОБА_4 , тимчасово виконував його обов`язки на час лікування та відпустки.

Висновки суду першої інстанції з приводу наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.172-7 КУпАП, з тих підстав, що покази свідка ОСОБА_4 , іншими доказами на думку суду не підтверджуються, а наявна в справі інформація ОСОБА_2 , з приводу того, що ОСОБА_1 письмово його не повідомляв про конфлікти інтересів, доводять провину ОСОБА_1 , є помилковими, оскільки повністю спростовуються вищенаведеними, встановленими апеляційним судом обставинами.

ОСОБА_2 , тимчасово виконуючи обов`язки командира В/Ч, видав наказ про зарахування ОСОБА_3 до В/Ч, за згодою та вказівкою діючого командира, ОСОБА_4 , який доречи сам наполягає на таких висновках, та зазначає, що ОСОБА_2 , виконав його наказ. Та більш того, не міг не виконати його наказ.

Таким чином, під час розгляду справи апеляційним судом із достовірністю встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, оскільки останній виконав всі необхідні дії та вжив заходів для уникнення з його боку порушень діючого законодавства України.

Між тим, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків в частині закриття провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки будь яких порушень законодавства під час нарахування грошової винагороди ОСОБА_3 , не відбувалося. Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_1 , не мав можливості вплинути на розмір грошової винагороди ОСОБА_3 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає поверненню апелянту з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 287 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у порядку, визначеному КУпАП.

Такий порядок встановлений ч. 2 ст. 294 КУпАП (в редакції Закону № 1697-VII від 14.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, є вичерпним та розширювальному тлумаченню не підлягає.

Прокурора, як суб`єкта оскарження було виключено із зазначеного переліку шляхом внесення змін у ч. 2 ст. 294 КУпАП Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 року (підпункт 2 пункту 5 розділу ХІІ), які набрали чинності 26.10.2014 року. З позбавленням прокурора права на оскарження постанови судді одночасно виключено частину 2 ст. 295 КУпАП, яка до внесення змін встановлювала обов`язок повідомляти прокуророві про результати розгляду його апеляційної скарги, а на даний час такого обов`язку не визначає.

Зазначені висновки апеляційного суду кореспондуються з Ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015 від 08 грудня 2015 року, та Рішенням Конституційного Суду України, № 2-рп/2015 від 31.03.2015 року, щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст.294 КУпАП.

На підставі викладеного, суд прийшов до висновків, що постанова Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.04.2016 року стосовно ОСОБА_1 , підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю у зв`язку з відсутність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Апеляція прокурора підлягає поверненню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.04.2016 року стосовно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1, ч.2 КУпАП.

Апеляційну скаргу прокурора повернути прокурору.

Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: Р.В. Широкоряд