АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 липня 2016 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду м. Києва Васильєва М.А.,

за участю

особи, яка притягнута

до адміністративної відповідальності , - ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року, якою

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді арешту тримання на гауптвахті строком на 1 добу.

Строк відбування стягнення відраховувати з моменту фактичного затримання правопорушника.

Звільнено від сплати судового збору на підставі п.12 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що 27 листопада 2015 року о 14.01 год., виконуючи обов'язки контролера групи тимчасового тримання відділення адміністративного провадження ВПС «Жуляни» у складі прикордонного наряду контролю за режимом пункту пропуску «Жуляни», порушив правила несення прикордонної служби, а саме, неналежно здійснив заходи щодо контролю за режимом в пункту пропуску «Жуляни», внаслідок чого допустив несанкціоноване перетинання державного кордону України громадянином ОСОБА_3, чим порушив вимоги пунктів 2, 163 частини Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 1990 року № 1040 та пункту 2.2 Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Держприкордонслужби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого наказом адміністрації ДПСУ № 627 від 29 серпня 2011 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-18 КУпАП.

Посилаючись на незаконність постанови і неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та закрити справу про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В повному обсязі не погоджується зі складеним протоколом про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП від 11 січня 2016 року, оскільки до його службових обов'язків входить: дотримання режиму в пунктах пропуску; ведення, спостереження за особами, які перетинають державний кордон, їх в'їздом (виїздом) у пункт пропуску, у разі необхідності їх супровід.

В обґрунтування вимог скарги апелянт стверджує, що, ухвалюючи своє рішення, суд першої інстанції послався на пояснення свідка ОСОБА_5 - інспектора прикордонної служби, яка пояснила, що звернула його увагу на іноземця, хоча це не відповідає дійсності, так як ним було запитано у ОСОБА_5, чи поставила вона штамп у документах громадянина ОСОБА_3, на що остання ствердно сказала «Так».

При цьому апелянт звертає увагу, що свідчення ОСОБА_5 суттєво відрізняються від тих, які вона надавала під час службового розслідування, що вказує на неправдивість її показань.

Також апелянт зауважує, що його дії під час несення служби по вказаному факту були правомірними. Умислу, дії чи бездіяльності, які б посягали на громадський порядок в режимі пункту пропуску через державний кордон України, - відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, опитавши свідка, дослідивши наявні у справі та додатково надані суду апеляційної інстанції докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п.4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Проте суддею при розгляді даної справи ці вимоги закону не були дотримані, рішення прийняте без ретельної перевірки обставин, які мають істотне значення.

Так, ст.. 172-18 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону, тобто, диспозиція норми, за якою особа притягується до адміністративної відповідальності, є бланкетною, так як відсилає до іншого нормативного акту, яким передбачені правила несення прикордонної служби, порушення яких не зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Однак, незважаючи на це, суддя, приймаючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст.. 172-18 КУпАП, не звернув увагу на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст.. 256 КУпАП, та, формулюючи правопорушення, яке, на думку судді, вчинив ОСОБА_1, вийшов за межі обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, вказавши у постанові обставини, які не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, зазначаючи у постанові про те, що ОСОБА_1 порушив вимоги пунктів 2, 163 частини Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 1990 року № 1040, та пункту 2.2 Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Держприкордонслужби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого наказом адміністрації ДПСУ № 627 від 29 серпня 2011 року, суддя не зазначено, в чому саме відбулося порушення зазначених пунктів з боку ОСОБА_1, оскільки вони мають загальні обов'язки для кожного зі складу зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби.

Також суддя, перерахувавши у постанові досліджені докази, не дав їм належну оцінку в їх сукупності, не навів доводів на спростування позиції захисту ОСОБА_1

Оцінюючи в сукупності зібрані у справі докази, апеляційний суд приходить до висновку що наявні фактичні обставини спростовують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-18 КУпАП.

Так, з пояснень ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції вбачається, що 27 листопада 2015 року він обіймав посаду контролера групи тимчасового затримання відділу по роботі з іноземцями, тобто охорона затриманих. Група складається зі зміни в пункті пропуску із певної кількості осіб, приблизно 15-17 осіб. Старший зміни визначає, хто де буде перебувати. Виконання обов'язків визначає старший зміни, про що вносить відповідні відомості в базу. Безпосередньо перед цим, проводиться інструктаж, під час якого доводять до відома інформацію, які обов'язки виконує кожний з групи. Обов'язки, які кожен з них повинен виконувати, передбачені Інструкцією № 1040 та наказом Державної прикордонної служби України № 606. 27 листопада 2015 року він за наказом старшого зміни ОСОБА_6 заступив на охорону державного кордону в пункті пропуску «Жуляни». За відсутності рейсів в цій зоні він був направлений в зону «Приліт». Наказ також виконувався старшим інспектором ОСОБА_7, інспектором ОСОБА_5 В його обов'язки не входить документальний контроль. Він (ОСОБА_1) в цей день контролював зал, сержант ОСОБА_5 працювала з документами громадян. Він перевіряє документи пасажирів тільки в разі будь-яких порушень з боку громадян, або може перевірити перепустки у персоналу. В його обов'язки входить здійснення контролю, щоб пасажири не порушували порядок в залі. Режимну зону контролюють всі прикордонники. Десь в обідній час прибув рейс сполученням «Дубаї-Київ». Під час проходження пасажирів сержантом ОСОБА_5 виявлено громадянина ОСОБА_3 - студента. В нього був весь пакет документів, в тому числі запрошення на навчання. Сержант ОСОБА_5 покликала старшого зміни лейтенанта ОСОБА_7, який разом з даним громадянином пройшов в кімнату, де були перевірені документи останнього. При цьому лейтенант ОСОБА_7 підходив з документами цього громадянина до реєстраційного вікна, де сержант ОСОБА_5 поставила якісь печатки в документи даного громадянина. Після того, як були перевірені всі необхідні документи, громадянину ОСОБА_3 було вручено весь його пакет документів (закордонний паспорт із запрошенням), і було вказано стати в чергу до реєстраційного вікна. Що відбувалось далі, йому невідомо, оскільки він контролював інших пасажирів, а перед цим заходився в службовій кімнаті. Коли він вийшов із кімнати, цього громадянина вже не було. ОСОБА_5 підізвала його, спитала, що з цим громадянином ОСОБА_3. Він запитав у ОСОБА_5, чи провела вона реєстраційні дії з даним громадянином, на що ОСОБА_5 відповіла позитивно. До його посадових обов'язків входить дотримання порядку в режимі пункту пропуску, ведення та спостереження за особами, які перетинають державний кордон, в разі необхідності їх супровід, вияв та затримування осіб, які незаконно перетинають кордон. Це передбачено наказом № 1040 від 29 грудня 2009 року «Про затвердження інструкції організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ». Перевірка документів та відповідні відмітки в них, здійснення реєстрації іноземців та осіб без громадянства входить до службових обов'язків інспектора ОСОБА_5 безпосередньо перевіряє інспектор, який знаходиться в кабінці. В даному випадку сержант ОСОБА_5 Він може додатково перевірити документи за наказом старшого зміни, але його обов'язком є контроль за режимом. В разі, якщо б це було умисне перетинання державного кордону з явним порушенням, тоді були б відповідні наслідки, але порушень не було, що і спостерігається на відеозапису, обстановка в режимній зоні проходила без порушень. В його обов'язки не входить перевіряти інспектора, в залі він один, а інспекторів в кабінці 6-7. Вважає свої дії під час несення служби в даній ситуації правомірними, оскільки до його обов'язків входить лише спостерігання за особами, які проходять контроль, а в даному випадку він контролював зал, а громадянин ОСОБА_3 не порушував порядок. Реєстраційну частину роботи з громадянами він не контролює, а контролює тільки поведінку пасажирів. Більш того, в кабінці ОСОБА_5 є кнопка, яка блокує турнікет. На той момент ОСОБА_5 знаходилась в кабінці, і чому вона за наявності сумнівів не заблокувала його, не зрозуміло.

Опитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_7 пояснив, що 27 листопада 2015 року він був старшим інспектором напрямку «Виліт». За відсутності рейсів він та ОСОБА_6 повернулись в зону «Приліт». В цей час прибув рейс сполученням Дубаї-Київ. Під час проходження пасажирів сержантом ОСОБА_5 було виявлено громадянина ОСОБА_3 - студента. В нього був весь пакет документів, в тому числі запрошення на навчання. Після того, як було виявлено всі необхідні документи, цьому громадянину надано дозвіл щодо перетину кордону. Громадянину ОСОБА_3 було вручено весь його пакет документів (закордонний паспорт із запрошенням) і було вказано стати дальше в чергу. Перед ним був ще один пасажир. Проставлення штампу в документах іноземців на той час контролювала інспектор ОСОБА_5 Якщо штамп в документи особи не був проставлений, ОСОБА_5 могла б заблокувати ролет на лінії паспортного контролю. ОСОБА_1 повинен контролювати, щоб сторонні особи не заходили в режимну зону, тобто від лінії паспортного контролю до дверей, та особи, які не пройшли паспортний контроль, не проходили повз ОСОБА_1 Повноваження кожного передбачені інструкцією № 1040. ОСОБА_5, в разі порушень паспортного контролю, могла заблокувати прохід через прикордонну смугу. Безпосередньо перевіряти наявність всіх необхідних штампів в документах повинна інспектор ОСОБА_5 ОСОБА_1 повинен знати свої безпосередні обов'язки та контролювати зону «Приліт». В разі порушень з боку громадянина ОСОБА_3, ОСОБА_1 мав би підійти до лінії паспортного контролю та закрити ролет, проте, безпідставно зупинити особу він не може. Більш того, ОСОБА_1 мав би також діяти, але за вказівкою інспектора. Як він (ОСОБА_7) зрозумів, ОСОБА_5 гукнула ОСОБА_1, після того, як громадянин ОСОБА_3 перетнув лінію кордону. Якщо інспектор вказує, що громадянин не оформлений, тоді можна повернути громадянина. Відеозапис проводиться, аудіозапис безпосередньо над кабінками не проводиться.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які неодноразово викликались до суду апеляційної інстанції у передбачений законом спосіб, до суду не з'явились, про причини неявки не повідомили.

За таких обставин апеляційний розгляд проводиться на підставі сукупності доказів, наявних у справі.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 пояснила, що 27 листопада 2015 року виконувала наказ про охорону державного кордону України в напрямку «Приліт» пункту пропуску «Жуляни», оформляла документи громадянина ОСОБА_3 з рейсу «Дубаї-Київ». Направила його до контролю другої лінії, передавши громадянина помічнику старшого зміни лейтенанту ОСОБА_7, після чого ОСОБА_7 разом з громадянином ОСОБА_3 направились до службового приміщення для проведення співбесіди, а вона продовжила оформлення пасажирів. Через деякий час лейтенант ОСОБА_7 подав їй певні документи зазначеного громадянина, і вона поставила на запрошенні на навчання громадянина ОСОБА_3 відповідний штамп. Через деякий час помітила, що даний іноземець проходить повз кабінету паспортного контролю, на що звернула увагу старшини ОСОБА_1 піднявши руку вверх та запитавши, чи оформлений даний громадянин. ОСОБА_1 відповів позитивно. Саме старшина ОСОБА_1 виконував обов'язок в прикордонному наряді контроль за режимом, тому мав зупинити громадянина ОСОБА_3 та перевірити його документи, тим більше, що вона звернула його увагу на даного іноземця.

З пояснень інспектора прикордонної служби 4-го відділення інспекторів прикордонної служби впс «Жуляни» сержанта ОСОБА_5 під час проведення службового розслідування вбачається, що в період з 09.00 до 19.00 год. 27 листопада 2015 року вона виконував обов'язки в прикордонному наряді «Перевірка документів» на напрямку «Приліт» в ППр «Жуляни». Під час оформлення пасажирів рейсу № 743 «Дубай - Київ» до неї на паспортний контроль прибув громадянин ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_3, та пред'явив свій закордонний паспорт гр. ОСОБА_3, про що вона доповіла лейтенанту ОСОБА_7 Після отримання лейтенантом закордонного паспорту, він разом з пасажиром попрямував до службового приміщення, а вона продовжила оформлення пасажирів. Через деякий час до неї знову підійшов лейтенант ОСОБА_7 та надав вказівку проставити відтиск дата - штампу у відривному талоні та запрошенні про навчання гр. ОСОБА_3, що вона і зробила. Вказівки на оформлення гр. ОСОБА_3 через державний кордон України їйнадходило. Після оформлення чергового пасажира в прикордонному відношенні вона помітила, що вищезазначений гр. ОСОБА_3 попрямував через ДКУ, повз кабіну паспортного контролю, ліворуч від неї. Вона відреагувала на даний прохід іноземця і запитала в військовослужбовця, що виконував обов'язки в прикордонному наряді «Контроль за режимом» старшини ОСОБА_1, чи оформлений даний іноземець. Старшина пояснив їй, що пасажир оформлений в прикордонному відношенні, і вона продовжила оформлення пасажирів.

Капітан ОСОБА_6 пояснив в суді першої інстанції, що 27 листопада 2015 року виконував обов'язки старшого зміни прикордонного наряду. З приводу складеного протоколу йому відомо, що в цей день на старшину ОСОБА_1 покладено обов'язок прикордонного наряду контролю за режимом в залі прибуття пасажирів. Під час прийняття рейсу «Дубаї-Київ», громадянин ОСОБА_3 несанкціоновано перетнув державний кордон. Підтримання режиму в пункті пропуску - це обов'язок кожного прикордонного наряду, і ОСОБА_1 мав зрозуміти, що іноземець не підійшов до кабінки паспортного контролю, тобто не пройшов паспортний контроль, а тому мав перешкодити несанкціонованому перетину державного кордону.

З пояснень капітана ОСОБА_6 під час проведення службового розслідування вбачається, що 27 листопада 2015 року він очолював зміну прикордої нарядів в ППр «Жуляни». Близько 13.30 год. з метою покращення якості проведення контролю другої лінії на пропускних операціях на напрямку «Приліт», вирішив особисто прийняти участь у контролі другої лінії і залучити до цього лейтенанта ОСОБА_7 Під час оформлення пасажирів рейсу № 743 «Дубай - Київ» від лейтенанта ОСОБА_7 надійшла доповідь про необхідність додаткового вивчення підстав для перетину ДКУ гр. ОСОБА_3 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 Здійснивши перевірку всіх наданих особою документів та враховуючи наявність інформаційного листа від декана факультету міжнародної освіти НТУ ХПІ стосовно того, що даний іноземець очікується на навчання даним навчальним закладом, прийняв рішення пропустити через ДКУ гр. ОСОБА_3 ОСОБА_3. Повернувши документи лейтенанту ОСОБА_7, надав вказівку на здійснення оформлення даної особи в прикордонному відношенні (ас. 2зв.-3).

Крім пояснень ОСОБА_1 та свідків, апеляційним судом досліджені інші наявні у справі докази.

Так, з витягу з плану охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів ВПС «Жуляни» на період з 09:01 27 листопада 2015 до 19 год. 27 листопада 2015 року визначений склад зміни служби з охорони державного кордону : капітан ОСОБА_6 - СЗПН, Р/СТ, с/з; лейтенант ОСОБА_7 - старший ПН-ПД, Р/С, с/з; молодший лейтенант ОСОБА_8 - старший ПН-ПД, Р/ СТ, с/з; сержант ОСОБА_5 - ПД; старшина, контролер ОСОБА_1 - КР, Р/СТ, с/з (ас. 9).

Як вбачається з копії Книги інструктажу особового складу відділу прикордонної служби «Жуляни» 3 категорії (тип А), 27 листопада 2015 року на чергування заступили, серед інших, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_9

Відповідно до копії журналу обліку та видачі дато-штампів відділу прикордонної служби «Жуляни» 27 листопада 2015 року дато-штамп виданий, серед інших, ОСОБА_5 та ОСОБА_9

При цьому, відповідно до розділу 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року за № 1261, та Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації ДСПУ від 29 грудня 2009 року за № 1040 (із змінами, внесеними згідно з наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 травня 2011 № 378), для охорони державного кордону призначаються, серед інших, такі види прикордонних нарядів:

старший зміни прикордонних нарядів - СЗПН

помічник старшого зміни прикордонних нарядів - ПСЗПН

перевірка документів - ПД

контроль за режимом - КР,

тобто, ОСОБА_5 входила в склад наряду - перевірка документів, а ОСОБА_1 - в склад наряду контроль за режимом.

Повноваження та обов'язки кожного з цих нарядів передбачені ст.. 20 та 22 вищевказаної Інструкції.

Так, наряд «перевірка документів» - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в'їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів.

У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів».

Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов'язаний:

перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в'їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з'ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в'їзду/виїзду та перебування на визначеній території);

здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством;

виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред'явникам, затримувати осіб, які пред'явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді;

виявляти осіб, яким заборонено в'їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади;

здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених.

Також прикордонний наряд з перевірки документів виконує інші завдання та обов'язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Відповідно до ст.. 22 наряд «контроль за режимом» - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в'їзду - виїзду), ведення спостереження за особами і транспортними засобами, які перетинають державний кордон, їх в'їздом (виїздом) у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду), перевірки законності підстав сходження на берег членів екіпажів іноземних суден та інших осіб і повернення на них, а також для огляду місцевості, сигналізаційних і контролюючих засобів.

Під час виконання завдань прикордонний наряд з контролю за режимом зобов'язаний:

рухатись за вказаним маршрутом, уважно оглядати територію пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в'їзду-виїзду) та прилеглу до нього місцевість, службові приміщення, місця можливого переховування правопорушників;

перевіряти документи в осіб, які перебувають на території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в'їзду - виїзду), виявляти і затримувати осіб, які незаконно там перебувають;

спостерігати за поведінкою обслуговуючого персоналу транспортних засобів, які перебувають у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в'їзду - виїзду);

у разі виявлення правопорушників або осіб, які намагаються незаконно перетнути кордон, негайно доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску і вживати заходів до переслідування і затримання правопорушників.

Прикордонний наряд може розміщуватися на вишках, перекидних містках, у вагонах поїздів, на баржах, катерах, на українських суднах, портових кранах, у спеціально обладнаних для прихованого спостереження місцях, що убезпечують несення служби або виконання завдань на визначеному маршруті.

З огляду на викладене, саме на сержанта ОСОБА_5 були покладені обов'язки з приводу перевірки документів та проставлення дата-штампів особам, яка перетинають кордон.

З відеозапису подій, які зафіксовані на технічному носії запису та які переглянуті в суді апеляційної інстанції вбачається, що:

о 13.58:33-13:58:34 год. на стійку віконця лейтенантом ОСОБА_7 покладені документи, на одному з яких сержант ОСОБА_5 проставляє штамп, після чого о 13.:58:48 год. ОСОБА_7 забирає вказані документи (відео 1 та відео 2);

о 13:58:42 год. за спину лейтенанта ОСОБА_7 підходить громадянин ОСОБА_3, якому о 13:58:48 год. ОСОБА_7 віддає спочатку частину документів, потім паспорт. О 13:59:31 год. лейтенант ОСОБА_7 заходить у службове приміщення, а громадянин ОСОБА_3 залишається перед реєстраційним віконцем (відео 2).

О 14:00:18 год. перед вікном реєстрації, крім громадянина ОСОБА_3, інших осіб немає. При цьому зазначений громадянин складає документи та речи до сумок (відео 2).

ОСОБА_1 протягом цього часу декілька разів виходить та заходить до службового приміщення.

О 14:00:54 год. зазначений громадянин, продовжуючи перебувати перед реєстраційним вікном, піднімає свої речі та направляється ліворуч від інспектора ОСОБА_5 (відео 2), а о 14.:00:59 год. перетинає прикордонну смугу. В цей час ОСОБА_1 перебуває в службовому приміщенні, а, коли виходить з нього, інспектор ОСОБА_5 долонею стукає по підвіконню, намагаючись привернути його увагу та показуючи рукою на громадянина ОСОБА_3, який перетнув вже прикордонну смугу.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що саме інспектором ОСОБА_5 не дотримані вимоги закону відносно перевірки документів, реєстрації та постановки дата-штампу про перетин кордону в паспорт громадянина ОСОБА_3, який протягом всього часу перевірки його документів, проставлення штампу на запрошення та після повернення йому документів перебував перед реєстраційним вікном службового місця ОСОБА_5

Більш того, з відеозапису вбачається, що дійсно спочатку інспектор ОСОБА_5 оформляла документи іншій особі, але під час того, коли громадянин ОСОБА_3 взяв свої речі та розпочав рух в бік прикордонної смуги, будь-які обмеження для огляду перед інспектором ОСОБА_5 були відсутні.

Також, відповідно до відеозапису вбачається, що між інспектором ОСОБА_5 та ОСОБА_1 з 14.01:05 год. до 14:01:23 год. відбувається розмова, в ході якої ОСОБА_1 показує відповідні жести, які під час службового розслідування розцінені як такі, що він жестом пояснив ОСОБА_5 про те, що даному іноземцю поставили штамп.

В частині пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_1 про те, що один у одного питали, чи поставили громадянину ОСОБА_3 штамп, за відсутності інших об'єктивних доказів висновки службового розслідування є припущенням і не можуть бути, за наявності сукупності інших доказів у справі, належним доказом винуватості ОСОБА_1

Таким чином матеріали справи не містять достатніх, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-18 КУпАП, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-18 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП, та підданий адміністративному стягненню у виді арешту тримання на гауптвахті строком на 1 добу, скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-18 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду м. Києва М.А. Васильєва