АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/325/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2ст. 172-4КУпАП Головуючий у другій інстанції: ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

Іменем України

14 липня 2016 року суддя Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області Піскун О.П., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі, за участю: ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4; прокурора Панібрата В.Ю.,розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення повязане з корупцією, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який є головою Солонянської районної ради Дніпропетровської області, паспорт серія АЕ, виданий Солонянським РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області 05 грудня 1997 року, ІНН НОМЕР_1, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,-

визнано винним за ч.2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5950 (пять тисяч девятсот пятдесят) гривень, без конфіскації отриманого прибутку,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5950 (пять тисяч девятсот пятдесят) гривень, без конфіскації отриманого прибутку.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 будучи обраним 04 грудня 2015 року на посаду голови Солонянської районної ради VII скликання, та приступивши 09 грудня 2015 року до виконання обовязків голови, тобто будучи посадовою особою місцевого самоврядування і субєктом на якого поширюється дія обмежень передбачених п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення зазначених обмежень в період з 09 грудня 2015 року по 04 березня 2016 року, перебував одноосібним засновником товариства з обмеженою відповідальністю «Гайдамацьке», при цьому у сукупності володів 100 % статутного капіталу, тобто входив до складу органу правління та виконавчого органу даного підприємства.

Таким чином, ОСОБА_3 порушив п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Не погоджуючись з висновками суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження по справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вважає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, та також, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

При цьому апелянт вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на протокол про адміністративне правопорушення, оскільки обставини викладенні в ньому не відповідають дійсності, також зазначає, що суд вийшов за межі протоколу та почав самостійно встановлювати обставини справи, що є порушенням.

Крім того апелянт вказує, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки він не входить ні до складу правління, іншого виконавчого чи контролюючого органу, чи наглядової ради підприємства.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 та його адвокат ОСОБА_4 підтримали апеляційну скаргу, яку подав ОСОБА_3, підтвердили викладенні в ній доводи та просили апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

В свою чергу прокурор Панібрат В.Ю. вважав, що постанова суду є законною та обґрунтованою, в звязку з чим просив її залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши думку учасників процесу, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Вказаних вимог, суд першої інстанції не дотримався, внаслідок чого прийняв рішення висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП є такими, що заслуговують на увагу.

Увідповідності до ч.2 ст. 172-4 КУпАП відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч.2 ст. 172-4 КУпАП обмеження є Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції»особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Переглядаючи матеріали справи суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_3 вищезазначених вимог закону не було порушено, з оглядну на наступне.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_3 інкримінується те, що вінбудучи обраним 04 грудня 2015 року на посаду голови Солонянської районної ради VII скликання, та приступивши 09 грудня 2015 року до виконання обовязків голови, тобто будучи посадовою особою місцевого самоврядування і субєктом на якого поширюється дія обмежень передбачених п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення зазначених обмежень в період з 09 грудня 2015 року по 04 березня 2016 року, перебував одноосібним засновником товариства з обмеженою відповідальністю «Гайдамацьке», при цьому у сукупності володів 100 % статутного капіталу, тобто входив до складу виконавчого органу даного підприємства.

Відповідно до ч.4 ст. 99 ЦК України передбачено, що назвою виконавчого органу товариства відповідно о установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція» тощо.

Згідно ч.1 та 4 ст. 167 ЦК України та ч.1 та 4 ст. 47 Закону України «Про господарські товариства» визначено, що виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор)

Тобто, правління є виключно виконавчим органом у акціонерному товаристві, тож до товариства з обмеженою відповідальністю такий орган управління не має жодного стосунку.

Однак розглядаючи справу суд першої інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_3 не входив, до складу виконавчого органу ТОВ «Гайдамацьке», в період з 09 грудня 2015 оку по 04 березня 2016 року.

Так під час апеляційного перегляду було встановлено, що ОСОБА_3 є учасником ТОВ «Гайдамацьке», згідно Статуту вищим органом є Загальні Збори учасників, а виконавчим органом директор.

04.12.2015 року ОСОБА_3 був звільнений з посади директора ТОВ «Гайдамацьке».(а.с.23)

Також, 04.12.2015 року на пленарному засіданні Солонянської районної ради Дніпропетровської області VII скликання ОСОБА_3 було обрано на посаду голови Солонянської районної ради.(а.с.10)

08.12.2016 року ОСОБА_3 був повідомлений про існування обмеження, встановленні законодавством, повязанні з прийняттям на службу у органи місцевого самоврядування та їх проходженням, що підтверджується підписом ОСОБА_3 на листу попередження.(а.с.13)

З 09.12.2016 року ОСОБА_3 згідно розпорядження № к-87/0/7-15 приступив до виконання обовязків голови районної ради. (а.с.11)

До того ж як вбачається з матеріалів справи директором ТОВ «Гайдомацьке» є ОСОБА_5 з 04.12.2016 року (а.с.23), тобто виконавчим органом товариства, що також підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань(а.с.82-88), де також вказано, що керівником є ОСОБА_5

Отже, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3, відносно якого було складено протокол, не входить до складу виконавчого органу ТОВ «Гайдамацьке», висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно до статуту вказаного підприємства виконавчим органом є директор (а.с.35), яким ОСОБА_3 в інкримінований йому період, не був.

Слід також відмітити, що відповідно до норм ст.101 ЦК України «засновники установи не беруть участі в управлінні нею».

В суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 є засновником ТОВ «Гайдамацьке». Висновок суду про те, що він входить до складу правління вказаного підприємства, також не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що суд першої інстанції вийшов за межі протоколу, оскільки зі змісту ст. ст. 7, 254, 279 КУпАП слідує, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється в межах протоколу про адміністративне правопорушення та виключно щодо особи, відносно якої такий протокол складено.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 входив не тільки до складу виконавчого органу, як про це зазначав уповноважений УСБУ ОСОБА_6, а ще й до складу правління ТОВ «Гайдамацьке».Даний факт ОСОБА_3 протоколом не інкримінувався.

Згідно рішення Конституційного Суду України №6-рп/2012 від 13.03.2012 року у справі за конституційним поданням53 народних депутатів України у справі щодо відповідності Конституції України п.2.ч.1.ст.7,п.2.розділу 8 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» визнано неконституційним положення п.2.ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року в частині заборони особам,зазначеним у п.1.ч.1 ст.4 цього закону брати участь у загальних зборах підприємства або організації,що має на меті одержання прибутку

Обґрунтовуючи такі висновки, Конституційний суд вказав у мотивувальній частині рішення,що,на відміну від загальних зборів учасників підприємства(організації),до складу органів правління,які обираються (призначаються) загальними зборами,входять посадові особи,які виконують свої обовязки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів(контрактів) і саме такої діяльності стосується заборона для осіб, зазначених у п.1.ч.1. ст.4 Закону,в контексті п.2.ч.1.ст.7 Закону(зокрема,бути головою або членом наглядової(спостережної) ради,виконавчого органу, ревізійної комісії ін.)

Встановлена заборона не поширюється на володіння та реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування корпоративних прав,не повязаних із участю в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

Дана думка також була зазначена в тому же Рішенні Конституційного Суду України де вказано, що особи уповноважені на виконання функцій держави, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, в тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав, за винятком заборони входити до складу органу правління,інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової радипідприємства, як це передбачено п.2 ч.1 ст.7 цього Закону ( аналогічна норма міститься в п.2 ч.1 ст. 25 Закону України « Про запобігання корупції», який набрав чинності 26.04.2015 року і діє з на даний час).

Вищевказане Рішення Конституційного Суду України є обовязковим до виконання на території України.

Отже, переглядаючи матеріал суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_3. відсутній склад адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією ч.2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки останній не входив ні до органу правління, іншого виконавчого чи контрольного органу, наглядової ради підприємства, організації, що має на меті одержання прибутку.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що постанова судді районного суду є такою, що підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Скасувати постанову Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року, якою ОСОБА_3 Леонідовичавизнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5950 (пять тисяч девятсот пятдесят) гривень, без конфіскації отриманого прибутку.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_3 Леонідовичадо адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушенняповязаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_2