П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 р. Справа №607/5802/16-п

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого Грицай К.М. за участю секретаря с/з ОСОБА_1 особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 захисника ОСОБА_3, розглянувши матеріали, які надійшли з оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, на утриманні знаходиться одна дітина,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

31 травня 2016 року з оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської областінадійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 592805 від 27 травня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 здійснив реалізацію алкогольних напоїв без державної реєстрації субєкта господарювання, у гаражі № 56, ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, 1, с. Байківці, Тернопільського району, Тернопільської області, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнав, суду пояснив, що він не здійснював реалізації алкогольних напоїв. Гараж № 56 ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області належить на праві власності ОСОБА_4. яким він користується згідно договору оренди у ОСОБА_4 У вказаному приміщенні зберігав алкогольні напої, які належать йому, він їх зберігав для власного використання, деякі з них йому передавала його мати з Італії, деякі він придбав сам. 27.05.2016 року працівники ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС вилучили з приміщення гаража усі належні йому алкогольні напої, хоча жодного дозволу на проникнення до гаража ні він, ні власник гаража їм не надавали. З ОСОБА_5 він у трудових відносинах не перебуває, як приватний підприємець не зареєстрований.

Захисник ОСОБА_3 в судовому засіданні суду пояснив, що матеріалами справи не доведено вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, не доведено, що обєкти, які були вилучені 28 квітня 2016 року з гаражу № 56, ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, 1, с. Байківці, Тернопільського району, Тернопільської області, є алкогольними напоями. Також не доведено, що ОСОБА_2 здійснював підприємницьку діяльність у гаражі № 56, ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, 1, с. Байківці, Тернопільського району, Тернопільської області, тобто систематичний продаж, алкогольних напоїв. У звязку з наведеним вважає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 необхідно закрити, в звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що 28 квітня 2016 року, перебуваючи на ринку «Київський» в м. Тернополі, дізналася, що неподалік в гаражному кооперативі є гуртовня, в якій значно нижчі ціни. Пішовши до гаражного кооперативу, в гаражі № 56 придбала дві пляшки вина «Фраголіно» по 65 грн., заплативши разом 130 грн. вино їй продав чоловік, який перебував у гаражі, як пізніше зясувалось, то був ОСОБА_2 Ні фіскальний чек, ні будь-який інший документ на покупку не видавався. Акцизних марок на пляшках, які вона придбала, не було. Вказані пляшки вона добровільно передала працівникам фіскальної служби, протокол вилучення підписала.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що працює в гаражному кооперативі «Гарант» за адресою: Тернопільський район, с. Байківці (поблизу ТРЗ «Оріон») з червня 2015 року по даний час на посаді охоронця. Щодо фактів зберігання та збуту у вказаному приміщенні алкогольних напоїв йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що 28 квітня 2016 року була запрошеною в якості понятої на території ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області та засвідчила добровільну видачу громадянкою ОСОБА_6 двох пляшок вина «Фраголіно» працівникам податкової міліції, які вона придбала в гаражі № 56 гаражного кооперативу. В подальшому її було запрошено в гараж № 56 гаражного кооперативу «Гарант», де засвідчила вилучення працівниками податкової міліції 384 ємкостей із алкогольними напоями іноземного виробництва без марок акцизного податку. ОСОБА_5 покинув приміщення гаражу до закінчення складання протоколу вилучення. ОСОБА_2, як їй стало відомо в ході вилучення продавець, залишився в даному гаражі й зауважень не подавав у процесі вилучення.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що 28 квітня 2016 року був запрошений в якості понятого на територію ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, а саме в гаражі № 56 гаражного кооперативу «Гарант» засвідчив факт вилучення працівниками податкової міліції 384 ємкостей із алкогольними напоями іноземного виробництва без марок акцизного податку. Чи засвідчував протокол добровільної видачі громадянкою ОСОБА_6 двох пляшок вина «Фраголіно» працівникам податкової міліції, які вона придбала в гаражі № 56 гаражного кооперативу, не пригадує.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він працює старшим оперуповноваженим з ОСОБА_11 ОУ ГУ ДФС у Тернопільській області, та 27.05.2016 року ним був складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, оскільки було встановлено, що він 28.04.2016 року реалізував алкогольні напої без реєстрації як субєкта підприємницької діяльності, які було добровільно видано громадянкою ОСОБА_6 та яка пояснила, що придбала у ОСОБА_2 вказані алкогольні напої. Також, пояснив, що від реалізації алкогольних напоїв жодних коштів не вилучалось. Він був присутній під час вилучення алкогольних напоїв із гаража території ГК «Гарант», по вул. 15-го Квітня, с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що 28.04.2016 року близько 11 год. ранку до нього зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, що в гаражі, що належить його дружині ОСОБА_12 прийшли працівники податкової для перевірки. Він приїхав до цього гаражу, де були 3-4 чоловіки працівників ДФ, які йому предявили направлення на перевірку як субєкта підприємницької діяльності. Однак він не здійснює діяльність з реалізації алкогольних напоїв в даному гаражі, дані алкогольні напої йому не належать, а належать ОСОБА_2, який орендує даний гараж.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що вона була присутня в гаражі 28.04.2016 року близько 11 год. ранку., в якому перебував також ОСОБА_2 в гараж прийшла жінка, яка запитала, чи тут є магазин, ОСОБА_2 сказав, що жодних алкогольних напоїв він не реалізовував.

Судом досліджено матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме: акт про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 28 квітня 2016 року № 182/40-00/НОМЕР_1 з додатками; копія протоколу вилучення речей (документів при вчиненні адміністративного правопорушення від 28 квітня 2016 року; протокол добровільної видачі речей від 28 квітня 2016 року; фото таблиці гаражу № 56 в ГК «Гарант»; рапорт старшого оперуповноваженого з ОСОБА_11 ОУ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_10 від 27 травня 2016 року; довідка № 82 від 20 травня 2016 року, видана начальником Тернопільського районного ГБТІ ОСОБА_14; інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо субєкта № 58713264 від 07 травня 2016 року, № 58713290 від 07 травня 2016 року, № 59546090 від 20 травня 2016 року, № 60049211 від 27 травня 2016 року; відповідь на запит ГК «Гарант» при асоціації «Облагробуд» від 23 травня 2016 року № 3/2016; інформація головного управління ДФС у Тернопільській області щодо виплачених доходів від 05 травня 2016 року № 276/19-00-08-15-02; службова записка начальника відділу обслуговування платників ГУ ДФС у Тернопільській області від 13 травня 2016 року № 291/19-00-08-15-02; інформація стосовно відсутності у ОСОБА_2 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 17 червня 2016 року № 67/19-00-40-09-4676; договір оренди нежитлового приміщення від 01 березня 2016 року, згідно якого ОСОБА_4 пердала в оренду ОСОБА_2 гараж № 56 по вул. 15 Квітня, 1 гаражного кооперативу «Гарант» в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області; витяг з Державного реєстру правочинів № 10126369 від 14 липня 2011 року; договір купівлі-продажу від 14.07.2011 року, згідно якого ОСОБА_15 продала ОСОБА_4 гараж № 56 по вул. 15 Квітня, 1 гаражного кооперативу «Гарант» в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, захисника, пояснення свідків та дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступного висновку.

Ч.1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Так, диспозицією ч.1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання.

Згідно ст. 14.1.36 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Стаття 14.1.202 Податкового кодексу України, проголошує, що продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Отже, обовязковою умовою обєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є систематичність здійснення такої діяльності, в даному випадку продаж алкогольних напоїв.

В судовому засіданні встановлено, що гараж № 56 по вул. 15 Квітня, 1 гаражного кооперативу «Гарант» в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області належить а праві власності ОСОБА_4, який 01.03.2016 року переданий в оренду ОСОБА_2

Так, в судовому засіданні встановлено факт купівлі громадянкою ОСОБА_6 у ОСОБА_2 двох пляшок вина іноземного виробництва, які ОСОБА_6 в подальшому добровільно нею видані, що підтверджено поясненнями ОСОБА_6 та протоколом видачі від 28.04.2016 року.

Суд критично оцінює пояснення ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_13, оскільки вони є зацікавлені особи, їх пояснення спрямовані на уникнення ОСОБА_2 від адміністративної відповідальності та спростовані доказами, здобутими в судовому засіданні.

Проте, матеріалами справи не підтверджено, що вказані дві пляшки з напоями іноземного виробництва відносяться до алкогольних напоїв згідно ст. 14 Податкового кодексу України.

Відомостей про інші факти продажу алкогольних напоїв ОСОБА_2, підтверджених матеріалами справи, немає.

Також, матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_2 здійснює підприємницьку діяльність на території ГК «Гарант», а саме - в гаражі № 56 по вул. 15-го Квітня, 1 с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області.

На підставі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про

адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, суд при розгляді справи зясовує, чи було вчинено адміністративне правопорушення в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення щодо суті правопорушення.

Згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення АА № 592805 від 27 травня 2016 року не викладено суті адміністративного правопорушення, а саме: не зазначено, які саме алкогольні напої були предметом реалізації та у якій кількості; не вказано, чи було отримано плату за дані алкогольні напої; не вказано ціну, за якою було їх реалізовано.

Статтею 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, зокрема частиною 3 передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Вказана норма застосовується також і у провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, яке вважається кримінальним для цілей застосування ст. 6 Конвенції (Рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України» (Заява № 16347/02).

Тому, неконкретне викладення у протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення позбавляє права особи на захист від такого обвинувачення та позбавляє можливості суд встановити, чи було вчинено адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, яка є нормою прямої дії, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушеннямінакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Таким чином, протоколом про адміністративне правопорушення та матеріалами справи не доведено наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 284 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення, про застосування заходів впливу, передбачених ст. 24-1 КУпАП або про закриття справи.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За даних обставин вважаю, що справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід провадженням закрити у звязку з відсутністю в його діях складу правопорушень.

Добровільно видані ОСОБА_6 дві пляшки вина «Фраголіно», що зберігаються в ОУ ГУ ДФСу Тернопільській області повернути ОСОБА_6

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 38, 164, 247, 268, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, в звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Добровільно видані ОСОБА_6 дві пляшки вина «Фраголіно», що зберігаються в ОУ ГУ ДФСу Тернопільській області повернути ОСОБА_6

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст. 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий підпис ОСОБА_16

Згідно з оригіналом: