Справа № 480/1556/16-п 27.07.2016 27.07.2016 27.07.2016
Номер провадження: 33/784/144/16
Провадження: № 33/784/144/16 Суддя суду першої інстанції: Карікова Л.В.
Категорія: ст.ст. 172-14, 172-15 КУпАП Суддя апеляційного суду: Маркова Т.О.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
судді Маркової Т.О.
за участю секретаря Луговенко К.С., Алексишинця М.П.
прокурора Лапоха В.В.
за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1
захисника Труби К.Б.
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2016 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Пісківка Бородянського району Київської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 на посаді командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 та начальника 235 міжвидового полігона (Центру) підготовки військових частин та підрозділів Збройних Сил України «Широколанівський», має військове звання «полковник», проживає в АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 172-14, 172-15 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення:
- за ст. 172-14 КУпАП у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 2 доби;
- за ст. 172-15 КУпАП у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 3 доби.
На підставі ст. 36 КУпАП ОСОБА_1 остаточно призначено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 3 доби.
в с т а н о в и в :
Відповідно до постанови суду першої інстанції у період з червня 2013 року і по цей час полковник ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 начальника 235 міжвидового полігона (Центру) підготовки військових частин та підрозділів Збройних Сил України «Широколанівський».
Міжвидовий полігон (Центр) є юридичною особою, має відокремлене майно, веде самостійний баланс, має право від свого імені набувати майнових прав, бути позивачем і відповідачем у суді, мати інші атрибути юридичної особи.
Відповідно до вимог ст. 66 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про 235 міжвидовий полігон (Центр) підготовки військових частин та підрозділів Збройних Сил України «Широколанівський», затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 29 березня 2014 року № 84, полковник ОСОБА_1 є прямим начальником для всього особового складу Міжвидового полігона (Центру), тобто є військовою службовою особою.
Перебуваючи на вказаній вище посаді та виконуючи обов`язки за посадою, згідно з вимогами ст.ст. 11, 58, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, полковник ОСОБА_1 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, неухильно виконувати вимоги військових статутів, розпоряджатися згідно із законодавством коштами.
Відповідно до п.п. 3.1.3. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300, командир військової частини несе особисту відповідальність за організацію фінансового забезпечення частини матеріальними засобами і коштами та організацію їх перевезення, законність та доцільність їх витрачання; має право укладати господарські угоди або договори та несе повну відповідальність за обгрунтоване і правомірне витрачання (використання) коштів та пов`язану з цими угодами діяльність. Він забезпечує обов`язкове попереднє письмове погодження проектів майбутніх господарських угод (договорів) з начальником фінансової служби та юрисконсультом війської частини.
Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції. Закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об`єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.
Статтею 2 Закону заборонено замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Відповідно до вимог наказу Мінстерства оборони України № 80 від 17 лютого 2016 року «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2016 рік» з метою організації виконання Закону України «Про державний бюджет України на 2016 рік» і забезпечення виконання поставлених перед Збройними Силами України завдань, ефективного та економного використання бюджетних коштів командирам військових частин приписано закупівлю товарів, робіт і послуг для потреб Збройних Сил України проводити відповідно до Законів України «Про здійснення державних закупівель» та «Про державне оборонне замовлення», максимально обмежити застосування неконкурентних процедур закупівель та забезпечувати їх прозорість; під час визначення очікуваної вартості предметів закупівлі здійснювати ретельний ціновий моніторинг.
При цьому полковник ОСОБА_1 на порушення своїх службових обов`зків та наведених норм закону вчинив адміністративні правопорушення за наступних обставин.
Так, 16 березня 2016 року полковник ОСОБА_1 , недбало ставлячись до військової служби, на порушення вимог ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» поділив предмет закупівлі (кабельну продукцію) на 4 частини та уклав з ПАТ «Одеський кабельний завод «Одескабель» 4 договори на її придбання: №160301/30 на суму 199 726,80 грн. з ПДВ, № 160302/31 на суму 137 640,00 грн. з ПДВ, № 160303/32 на суму 175 068,00 грн. з ПДВ, № 160304/33 на суму 146 796,00 грн. з ПДВ, а всього на загальну суму 659 230,80 грн. Надалі полковник ОСОБА_1 , здійснивши закупівлю зазначених товарів, не забезпечив неухильне виконання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», наказу Міністерства оборони України № 80 від 17 лютого 2016 року «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2016 рік» та створив ризик незаконних витрат бюджетних коштів.
Крім того, у відповідності до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 76 від 19 березня 2016 року полковник ОСОБА_1 , вибуваючи з 21 березня 2016 року у щорічну основну відпустку, виконання обов`язків командира цієї частини поклав на свого заступника підполковника ОСОБА_2 з правом прийняття останнім організаційно-штатних та кадрових рішень, у зв`язку з чим не мав права укладати договори після 19 березня 2016 року.
Проте, 21 березня 2016 року полковник ОСОБА_1 , перебуваючи у черговій відпустці та, відповідно, не виконуючи у зв`язку з цим свої службові обов`язки, перевищуючи надані йому права та повноваження, всупереч вимог ст.ст. 11, 58, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України уклав з ПМП «Відзев» 3 договори №№ 34, 35, 36 на придбання будівельних матеріалів та товарів для господарської діяльності.
Таким чином, за викладених вище обставин полковник ОСОБА_1 , будучи командиром військової частини НОМЕР_1 начальником 235 міжвидового полігона (Центру) підготовки військових частин та підрозділів Збройних Сил України «Широколанівський», тобто військовою службовою особою, недбало ставлячись до військової служби, 16 березня 2016 року в с. Ульянівка Миколаївського району Миколаївської області на порушення вимог ст.ст. 11, 58, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», п. 3.1.3. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року № 300, наказу Міністра оборони України від 17 лютого 2016 року № 80 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2016 рік», поділив предмет закупівлі (кабельну продукцію) та уклав з ПАТ «Одеський кабельний завод «Одескабель» 4 договори на її придбання: №160301/30 на суму 199 726,80 грн. з ПДВ, № 160302/31 на суму 137 640,00 грн. з ПДВ, № 160303/32 на суму 175 068,00 грн. з ПДВ, № 160304/33 на суму 146 796,00 грн. з ПДВ, а всього на загальну суму 659 230,80 грн., чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-15 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_1 21 березня 2016 року, будучи командиром військової частини НОМЕР_1 начальником 235 міжвидового полігона (Центру) підготовки військових частин та підрозділів Збройних Сил України «Широколанівський», тобто військовою службовою особою, перебуваючи у відпустці, в с. Ульянівка Миколаївського району Миколаївської області, перевищуючи надані йому права та повноваження, передбачені ст.ст. 11, 58, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, уклав з ПМП «Відзев» 3 договори № 34, 35, 36 на придбання будівельних матеріалів та товарів для господарської діяльності, чим вчинив перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-14 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати та закрити провадження у справі.
Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що вважає її незаконною та необгрунтованою через порушення норм КУпАП та невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи. При цьому зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі його доводи та докази.
Стосовно обвинувачення у недбалому ставленні до військової служби (ст. 172-15 КУпАП) апелянт вказує, що предмет закупівлі на 4 частини не ділив, кожен кабель, закупка якого укладена окремим договором, є окремим предметом, має своє індивідуальне цільове призначення, технічні характеристики та маркування, всі чотири кабелі неможливо використовувати як єдиний предмет, або разом у комплекті.
Зазначає, що саме такі обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 (голова тендерного комітету), який займався проведенням моніторингу цінової політики та розглядом комерційних пропозицій.
Апелянт стверджує, що при обранні пропозиції ПАТ «Одеський кабельний завод «Одесскабель» з найнижчою ціною, були дотримані всі процедури, передбачені Законом України «Про здійснення державних закупівель», Положенням про військове господарство Збройних Сил України, наказу Міністерства оборони України «Про бюджетну політику на 2016 рік».
Вказує, що суд не звернув уваги на те, що відповідно до ст. 42 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачена колективна відповідальність членів комітету з конкурсних торгів, проте працівники прокуратури у діях членів тендерного комітету порушень не виявили.
Звертає увагу суду на фактичну відсутність збитку в результаті підписання договорів купівлі-продажу з ПАТ «Одеський кабельний завод «Одесскабель»» та відсутність ризику незаконних витрат бюджетних коштів, оскільки тендерний комітет, виконуючи вимоги тендерного законодавства, вивчив цінові пропозиції та обрав найнижчу і найвигіднішу ціну від ПАТ «Одеський кабельний завод «Одесскабель».
Зазначає, що свідок ОСОБА_3 допитувався у його відсутність, тому він був позбавлений можливості поставити свідку питання, зокрема, яким нормативно-правовим актом передбачено обов`язок керуватися вимогами класифікатора продукції та послуг, яким чином класифікатор впливає на визначення предмету закупівель.
Пояснює, що 21 березня 2016 року за наказом свого безпосереднього керівника вранці приймав участь у нараді в облдержадміністрації, пізніше в цей день підписував добові накази, договори і лише близько 16.00 години відрекомендувався своєму безпосередньому керівнику про вибуття у відпустку, на що отримав дозвіл.

Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги, що згідно наказу № 76 від 19.03.2016 року на підполковника ОСОБА_2 не покладалися повноваження щодо укладення договорів про послуги та постачання; право першого підпису на фінансових документах має тільки він ( ОСОБА_1 ) та перший заступник командира ОСОБА_4 , якому право підпису на фінансових документах також не передавалось.

Вказує, що вибуття у відпустку саме ввечері 21 березня 2016 року, як і фактичне продовження виконання службових обов`язків в цей день підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .

Крім того, апелянт вважає незаконним твердження суду першої інстанції про те, що на момент розгяду справи не сплинули строки накладення адміністративного стягнення.

При цьому на його думку строк накладення адміністративного стягнення необхідно рахувати з дня виявлення військовою прокуратурою правопорушень, тобто з дня проведення перевірки 23.03.2016 року, а не з 22.04.2016 року, як вказано у постанові суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника Труби К.Б. на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити постанову без змін, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та додатково надані матеріали, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення на суд покладається обов`язок з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, тому висновок суду про наявність в діях ОСОБА_6 складу військових адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 172-14, 172-15 КУпАП є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення від 18 травня 2016 року суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення полягає в тому, що ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, 16 березня 2016 року при укладанні з ПАТ «Одеський кабельний завод «Одескабель» 4 договорів на придбання кабельної продукції на загальну суму 659 230,80 грн., поділивши предмет закупівлі на 4 частини не дотримався вимог ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», наказу Міністра оборони України від 17 лютого 2016 року № 80 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2016 рік» та інших.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що не порушив ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки не ділив предмет закупівлі на частини. В даному випадку предметом кожного з чотирьох укладених з ПАТ «Одеський кабельний завод «Одескабель» договорів є окремий вид кабельної продукції, яка має різну класифікацію, код та цільове призначення. Проведений тендерним комітетом моніторинг цінової політики та розгляд комерційних пропозицій показав, що пропозиція від ПАТ «Одеський кабельний завод «Одескабель» була найвигіднішою за ціною та умовами поставки продукції.
Ці обставини підтверджуються даними повідомлення від 16.07.2016 року ( № 06/7/2/11314), згідно якого річним планом закупівлі військової частини польова пошта НОМЕР_1 було передбачено відновлення кабельних мереж різних комплектів полігонного та мішеневого обладнання, в додатку до якого передбачена кабельна продукція під різними кодами класифікатора ДК 021:2015, а саме: п.77- ДК 021:20-9 ізольовані дроти та кабелі (кабель КВБбшв 19х1,5, п.79 ДК 021:20-6 кабелі (кабель АВБбшв 3х16=1х10), п. 91 ДК 021:20-4 кабелі низької та середньої напруги (кабель КВБбшв 14х1,5).
На вивільнений фінансовий ресурс, що залишився після опрацювання цін на кабелі був закуплений кабель КВБбШв 7х 1,5, що відноситься до ДК 021: 20-9 коду класифікатора. В додатку до річного плану закупівлі вказуються предмети закупівлі, що сплановано закупити без проведення тендерних процедур закупівель.
З урахування викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 при здійсненні закупівлі вказаних кабелів діяв в межах своїх обов`язків та з урахуванням вимог річного плану закупівлі, а тому склад правопорушення, передбачений ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби, в його діях відсутній. Крім того, як вбачається з технічної характеристики кабелю, то за своєю специфікацією він не є єдиним предметом закупівлі, що спростовує дані протоколу в цій частині. Під час апеляційного розгляду прокурором не надані інші дані, які спростовували вказані доводи.
Крім того, 21 березня 2016 року ОСОБА_1 , перебуваючи у відпустці, уклав з ПМП «Відзев» 3 договори на придбання будівельних матеріалів, чим вчинив перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-14 КУпАП.
Статтею 172-14 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу від 19.03.2016 року № 76 командир військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 21 березня 2016 року вибув у першу частину щорічної основної відпустки у с. Ульянівка Миколаївської області на 30 діб. Цим самим наказом тимчасове виконання обов`язків командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 покладено на заступника командира військової частини ОСОБА_2 (а.с. 7).
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що договори фактично укладено 19.03.2016 року, але за згодою сторін підписано 21.03.2016 року. Це пов`язано з необхідністю своєчасної оплати отриманого товару, оскільки надані ПМП «Відзев» 3 дні на оплату рахунку співпали з вихідними банківськими днями (субота, неділя). Крім того, 21.03.2016 року за усним наказом свого безпосереднього керівника ОСОБА_7 , перебуваючи у відпустці, фактично протягом дня продовжував виконувати свої службові обов`язки, в т.ч. приймав участь в якості доповідача на нараді в Миколаївській обласній державній адміністрації, підписував фінансові документи.
Згідно повідомлення заступника командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 14.07.2016 року ( №8061) та пояснень в судовому засіданні свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_2 21 березня 2016 року ОСОБА_1 перебував на нараді в Миколаївській обласній державній адміністрації, де проводилась нарада щодо питань стану використання земель Міністерства оборони на території військової частини НОМЕР_2 та умов перебування прикомандированих підрозділів на території даної військової частини.
Такими чином, станом на 21 березня 2016 року ОСОБА_1 продовжував виконувати свої службові обов`язки і, уклавши 21.03.2016 року договори з ПМП «Відзев» № 34, 35, 36 на придбання будівельних матеріалів та товарів для господарської діяльності, ОСОБА_1 не перевищив свої службові повноваження, оскільки його дії, не виходять за межі прав та повноважень, що надані йому законом, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами командування, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 172-14 КУпАП.
За таких обставин, рішення суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень є помилковим і таким, що не відповідає доказам по справі.

З урахуванням викладеного, постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-14, 172-15 КУпАП є незаконною та не відповідаючою фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Миколаївського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 172-14, 172-15 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області Т.О. Маркова