Номер провадження: 33/785/410/16
Номер справи місцевого суду: 511/1004/16-511/1071/16-п
Головуючий у першій інстанції Іванов
Доповідач Слободяник І. К.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

01.07.2016 року м. Одеса

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області Слободяник І.К.,

за участю:

прокурора Сагідова А.І.,

захисника ОСОБА_2,

розглянув адміністративну справу за апеляційними скаргами прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 17 травня 2016 року, за якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, займаючого посаду Голови Роздільнянської районної ради, одруженого, маючого на утриманні двох дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-4 КУпАП та провадження у справі закрито у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 17 травня 2016 року та згідно протоколу про адміністративне корупційне правопорушення №1 від 10.05.2016 року, встановлено, що ОСОБА_4, обіймаючи посаду голови Роздільнянської районної ради Одеської області та являючись, згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, одночасно з 05.11.2015 року обіймав посаду голови Роздільнянської районної ради та у період з 05.11.2015 року по 25.02.2016 року був засновником та кінцевим беніфіціарним власником (контролером) Приватного підприємства «Спецуніверсалсервіс», яке створено з метою отримання прибутку.

Таким чином ОСОБА_4 порушив вимоги п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в зв'язку з чим його притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-4 КУпАП, провадження по справі закрито в зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

В апеляційній скарзі прокурор просить постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності в межах ст. 172-4 КУпАП з накладенням стягнення у вигляді штрафу у сумі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На його думку постанова суду є необґрунтованою, винесеною з порушенням вимог КУпАП.

Він звернув увагу на те, що судом першої інстанції встановлено в діях ОСОБА_4 склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, але суд в обґрунтуванні постанови про закриття провадження зазначив, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП неможливо накласти на ОСОБА_4 адміністративне стягнення в зв'язку зі збігом строку притягнення його до адміністративної відповідальності.

Він вважає, що зазначене твердження є помилковим та не відповідає вимогам КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю його вини.

Апелянт вказала, що ні ОСОБА_4 ні вона, як його представник не погоджуються з думкою суду першої інстанції, вину ОСОБА_4 не визнають, вважають, що в матеріалах справи знаходяться всі документи, які спростовують його вину в повному обсязі, а саме нотаріально оформленої заяви про вихід із складу учасників підприємства ОСОБА_4, копією Податкової декларації єдиного податку третьої групи ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» за 2015 рік, із якою явно вбачається, що підприємство діяльності не проводить, доходу не отримує, найманих працівників не має, виплат не проводить. При цьому вони погоджуються із закриттям провадження.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали адміністративної справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив не задовольняти апеляційну скаргу представника ОСОБА_4, захисника, яка просила не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, а задовольнити її апеляційну скаргу, приходжу до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі Закон) державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування є суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Частиною 3 статті 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що голова ради працює у раді на постійній основі, не може мати інший представницький мандат, суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями, що належать державі чи територіальній громаді та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Статтею 36 Закону передбачено, що особи, зазначені у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст.12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом Україні «Про запобігання корупції».

Посадовим особам місцевого самоврядування відповідно до пункту 2 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку(крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді та представляють інтереси держави чи територіальної громади, в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Як вбачається з матеріалів, судом першої інстанції були досконало дослідженні обставини адміністративної справи. Не зважаючи на те, що ОСОБА_4 свою вину в скоєнні зазначеного правопорушення не визнав, його вина підтверджується зібраними в ході розгляду адміністративної справи доказами.

Так, судом першої інстанції встановлено, що згідно Рішення Роздільнянської районної ради №5-VII від 05.11.2015 року ОСОБА_4 обраний головою Роздільнянської районної ради сьомого скликання, відповідно до п.1 частини 1 статті 43, частини 1 статті 55, частини 3 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та на підставі протоколу № 3 засідання лічильної комісії про проведення таємного голосування по виборах голови Роздільнянської районної ради сьомого скликання та з цього часу він набув повноважень голови Роздільнянської районної ради Одеської області.

ОСОБА_4 05.11.2015 року був ознайомлений із Загальними правилами поведінки державного службовця та з обмеженнями, встановленими в тому числі Законом України «Про запобігання корупції» .

Згідно до довідки № 5112 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи - приватне підприємство «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» (, місцезнаходження 65049 м. Одеса Київський район, вул. Бригадна, буд. 42-а, свідоцтво про державну реєстрацію від 26.05.2005 року № 0008203) зареєстровано виконавчим комітетом Одеської міської ради 26.05.2005 року.

Відповідно до інформаційної картки платника податків ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» одним з кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) зазначеного підприємства є ОСОБА_4

Згідно до пп. 3.1, 6.1 Статуту ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» підприємство створено з метою отримання прибутку та органом управління підприємства є його засновники, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_4.

Надалі відбулися зміни відомостей про керівника вказаної юридичної особи, зміна складу підписантів та з 25.02.2016 року засновником ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» є ОСОБА_6

Окрім того, вина ОСОБА_4 у вчиненні даного правопорушення підтверджується дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення №1 від 10.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_4 одночасно будучи головою Роздільнянської районної ради сьомого скликання являвся при цьому засновником та кінцевим беніфіціарним власником (контролером) Приватного підприємства ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС», яке було створено з метою отримання прибутку;

- рішенням про обрання ОСОБА_4 головою Роздільнянської районної ради сьомого скликання від 05.11.2015 року №5-VII;

- свідоцтвом про державну реєстрацію ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» від 26.05.2005 року № 0008203, ЕРДПОУ 33568557;

- статутом приватного підприємства «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» за підписами ОСОБА_5 та ОСОБА_4;

- депутатським запитом Чумаченка Є.Б., яким він просив прокуратуру провести перевірку голови Роздільнянської районної ради ОСОБА_4, який не припинив підприємницьку діяльність від 26.01.20016 року;

- витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, згідно який в переліку засновників є ОСОБА_4;

- заявою ОСОБА_4 про припинення своєї участі у приватному підприємстві та бажання отримання своє частки капіталу підприємства від 17.08.2007року;

- довідкою від 23.02.2016 року ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС», проте, що ОСОБА_4 з 2007 року не являється засновником підприємства та не отримував жодних матеріальних виплат;

- довідкою про ознайомлення ОСОБА_4 із Загальними правилами поведінки державного службовця та наявних обмежень, якою він зобов'язався їх дотримуватися;

- письмовими поясненнями ОСОБА_4 від 25.03.2016 року, якими він пояснював, що не пам'ятає чи завіряв заяву в 2007р. у нотаріуса про вихід з засновників, але стверджував, що участі у діяльності підприємства не брав з серпня 2007 року;

- письмовими поясненнями Чумаченко Є.Б. від 28.03.2016 року, якими він пояснив, що згідно отриманих ним витягів з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 мав корпоративні права у приватному підприємстві «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» про що він доповів депутатам на сесії;

- письмовими поясненнями ОСОБА_5 від 05.04.2016 року, він поясняв, що директором ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» був він, співзасновником був ОСОБА_4, до складу правління входили засновники. В 2007 році ОСОБА_4 надав заяву про вихід зі складу засновників, але чи було все оформлено до вимог законодавства не пам'ятає, вказаним питанням займався юрист на ім'я Володимир. Потім, 23.02.2016р. він та ОСОБА_4 звернулися до нотаріуса обидва та передали всі корпоративні права на ПП «СПЕЦУНІВЕРСАЛСЕРВІС» іншої особі;

- рапортом прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Лисак О.І. про перевірку відомостей про притягнення ОСОБА_4 до правопорушень пов'язаних з корупцією,такі дані в базах електронних серверів були відсутні;

- листом Роздільнянської місцевої прокуратури від 21.04.2016р. за № (16-97) 1814вих16 на ім'я ОСОБА_4, згідно до якого останньому повідомляється про складення відносно нього протоколу про вчинення корупційного правопорушення;

- листом Роздільнянської місцевої прокуратури від 10.05.2016р. № (16-97) 2104вих16, згідно до якого матеріали про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченою ч. 2 ст. 172-4 КУпАП надійшли до розгляду Роздільнянського районного суду 10.05.2016 року.

В суді апеляційної інстанції прокурор наполягав на те, щоб накласти на ОСОБА_4 адміністративне стягнення у вигляді штрафу, на те що вина правопорушника повністю доведена та підтверджується наявними письмовими доказами, що ОСОБА_4 дійсно займаючи посаду голови райради був одночасно засновником підприємства, та саме це є підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 172-4 ч. 2 КУпАП. Крім того заперечував проти думки захисника вважав, що факт виявлення правопорушення слід рахувати з дня складання протоколу, а саме 10.05.2016р., тому підстав для застосування ст. 38 КУпАП не вбачав.

Захисник ОСОБА_2 повністю підтримала позицію ОСОБА_4 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, яку просила задовольнити.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-4 КупАП, об'єктивна сторона передбаченого цією нормою правопорушення полягає в порушенні суб'єктом встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Тобто проявом об'єктивної сторони цього правопорушення являється не сам факт входження відповідного суб'єкта до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, а факт порушення ним встановлених законом обмежень щодо такого входження. Відтак, диспозиція ч. 2 ст. 172-4 КУпАП в частині об'єктивної сторони цього правопорушення є бланкетною, відсилаючи особу, яка має застосовувати її положення, до інших законів.

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч.2 ст. 172-4 КУпАП обмеження, є сам Закон України "Про запобігання корупції" .

Той факт, що ОСОБА_4 не отримував під час перебування на посаді голови райради будь-якого прибутку, доходів чи дивідендів з указаного вище підприємства, не має впливу на склад указаного правопорушення, оскільки його склад є формальним. Однак, відсутність даних про це унеможливлює застосування до правопорушника стягнення в частині конфіскації отриманого доходу, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

З урахуванням того, що ОСОБА_4 вийшов зі складу засновників підприємства лише 25 лютого 2016 року, та у період з 05.11.2015 року по теперішній час займає посаду голови Роздільнянської районної ради тому він безумовно підлягає відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вважає, що вся сукупність досліджених доказів по справі вказує про наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-4 ч. 2 КУпАП, так як останній дійсно порушив п. 2 ч. 1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації.

Разом з тим, статтею 33 КУпАП передбачені загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, яке повинно накладатися тільки в межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

Як вбачається із матеріалів адміністративної справи реєстраційна служба по Роздільнянському району Роздільнянського МУЮ в Одеській області на запит Чумаченко Є.Б. надала витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 23.12.2015р., з депутатським зверненням Чумаченко Є.Б. звернувся до Роздільнянської місцевої прокуратури 21.01.2016р., що підтверджується штампом вхідної документації прокуратури та на підставі чого проводилася перевірка та складений протокол відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Таким чином, суд вважає, що зазначене вище правопорушення є триваючим, ОСОБА_4 може бути притягнутий до відповідальності за його вчинення протягом трьох місяців з часу його виявлення.

Суддя районного суду зробив правильний висновок, що справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у відповідності до п.п. 1, 7 ч.1 ст. 247 КУпАП оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу

За таких обставин приходжу до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника необхідно залишити без задоволення, а постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 17 травня 2016 року, як обґрунтовану та винесену згідно вимогам чинного судочинства необхідно залишити без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення суддя апеляційного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 17 травня 2016 року, відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області І.К.Слободяник