Справа № 203/2293/16-п
Провадження № 3/0203/856/2016
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року м. Дніпро

Суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Колесніченко О. В., з участю прокурора Панібрата В. Ю. розглянувши справу про адміністративне корупційне правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушену старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції ОСОБА_1 за протоколом про притягнення до відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, одруженого, зареєстрованого у ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня назва вул. ОСОБА_3)АДРЕСА_1, завідувача сектору у Дніпропетровської області державної служби України у справах ветеранів війни та учасників АТО з присвоєнням 9 рангу державного службовця, протягом року не притягуваного до адміністративної відповідальності, -

ВСТАНОВИЛА:

Старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України 19 травня 2016 року складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-4 КУпАП відносно ОСОБА_2 в тому, що ОСОБА_2, займаючи посаду завідувача Сектору у Дніпропетровській області державної служби у справах ветеранів війни та учасників АТО (держслужбовець 4 категорії 9 рангу), будучи відповідно до підпункту «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом, на якого поширюється дія вказаного закону, який з 02 вересня 2015 року обізнаний, відповідно до Листка попередження «Про встановлені законодавством України обмеження повязані з прийняттям на державну службу та її проходженням», виконуючи свої службові обовязки у період з 02 вересня 2015 року до теперішнього часу, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» входить до складу органів управління ТОВ «Автомаркет Дніпро» (), що має на меті отримання прибутку.

ОСОБА_2 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення за ч.2 ст. 172-4 КУпАП заперечував тим, що право участі у загальних зборах не вважається підприємництвом згідно ст. 167 ГК України, а лише включає правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Крім того, відповідно до статуту ТОВ «Автомаркет Дніпро» загальні збори є вищим органом товариства, а виконавчим та контрольним органами є директор та ревізійна комісія, отже наявність корпоративних прав не є фактом входження до складу цих органів товариства, відтак не підпадає під дію пункту 2 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», тому вважає, що подія правопорушення за ч.2 ст. 172-4 КУпАП відсутня у звязку з чим просив провадження у справі закрити.

Прокурор вважав доведеним порушення встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, яке є підставою для визнання винним та притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Розглянувши матеріали справи, приходжу до висновку, що адміністративний матеріал відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за відсутністю події адміністративного правопорушення за п.1 ст. 247 КУпАП, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_2 є одним з учасників ТОВ «Автомаркет Дніпро» з місце знаходженням у м. Дніпрі на вул. Винокурова, 5. Основні види діяльності товариства за Статутом визначені: торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами; торгівля іншими транспортними засобами; технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів (основний); оптова торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; неспеціалізована оптова торгівля. Товариство має статутний капітал у дорівнює 7 000,00 гривень, що складається, в тому числі, з вкладу ОСОБА_2 вартістю 1850,00 грн. (25%), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців та статутом ТОВ «Автомаркет Дніпро» (а.с. 34-39, 52-67).

14 червня 2010 року за підсумками голосування загальних зборів ТОВ «Автомаркет Дніпро» головою загальних зборів обрано ОСОБА_2, про що складено відповідний протокол (а.с. 68-70).

04 листопада 2015 року наказом голови служби № 338-к ОСОБА_2 переведено на посаду завідувача Сектору у Дніпропетровській області державної служби у справах ветеранів війни та учасників АТО та встановлено 9 ранг держслужбовця в межах 4 категорії.

Диспозицією ч. 2 ст. 172-4 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 145 ЦК України вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства. За статтею 146 ЦК України контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом, у зв'язку з чим визначено, що загальні збори можуть формувати органи, що здійснюють контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Згідно з частиною другою статті 62 ГК України та абзацом другим частини другої статті 83 ЦК України підприємства й організації можуть створюватися як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності та поділяються на підприємницькі та непідприємницькі. Господарським товариством є підприємство, що створюється юридичними особами та/або громадянами шляхом обєднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку (частина перша статті 79 ГК України). Управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства. Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради (частини перша, друга статті 89 ГК України).

Згідно Статуту ТОВ «Автомаркет Дніпро» метою створення та діяльності Товариства є отримання прибутку (доходу) (а.с. 34-39). Пунктом 9.1 Статуту вищим органом товариства є загальні збори Учасників, які складаються з Учасників товариства або призначених ними представників. Загальні збори учасників товариства обирають голову загальних зборів.

Пунктом 9.2 Статуту визначена компетенція загальних зборів, до якої належить: а) визначення основних напрямів діяльності товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання; б) внесення змін до статуту товариства; в) встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів; г) вирішення питання про придбання товариством частки учасника; д) прийняття учасника до складу товариства; е) виключення учасника з товариства; є) обрання та відкликання членів виконавчого органу та ревізійної комісії, директора та його заступників, керівників філій та структурних підрозділів товариства, головного бухгалтера; ж) затвердження річних результатів діяльності товариства, включаючи його дочірні підприємства, затвердження звітів і висновків ревізійної комісії, порядку розподілу прибутку, строку та порядку виплати частки прибутку (дивідендів), визначення порядку покриття збитків; з) створення, реорганізація та ліквідація дочірніх підприємств, філій та представництв, затвердження їх статутів та положень; и) винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб органів управління товариства; і) затвердження правил процедури, штатного розкладу, посадових інструкцій та інших внутрішніх документів товариства, визначення організаційної структури товариства; ї) визначення умов оплати праці посадових осіб товариства, його дочірніх підприємств, філій та представництв; к) прийняття рішення про припинення діяльності товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу; л) прийняття рішень про відчуження майна товариства на суму, що становить 25 і більше відсотків статутного капіталу. Голова загальних зборів товариства організовує ведення протоколу.

Пунктом 10.1 Статуту ТОВ «Автомаркет Дніпро» передбачено створення у товаристві одноособового виконавчого органу (директора). Директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Відповідно до п.11.1 Статуту товариства контроль за діяльністю директора товариства здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства.

З викладеного належить дійти висновку, що у товаристві створюється одноособовий виконавчий орган (директор), контроль за діяльністю якого здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників Товариства, тоді як голова загальних зборів позбавлений будь-яких контрольний функцій чи представництва товариства без довіреності та уповноважений лише на ведення зборів і підписання протоколу зборів

Також встановлено, що директором ТОВ «Автомаркет Дніпро» призначена ОСОБА_4, що підтверджується інформаційним витягом з реєстру про юридичну особу від 17 травня 2016 року (а.с.35) та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованим 01 червня 2016 року.

Згідно ст. 97 ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення. Під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

Згідно з частиною першою статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відповідно до частини першої статті 100 ЦК України право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. Згідно з частиною другою статті 167 ГК України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом, але законом можуть бути встановлені позитивні обмеження для певних осіб щодо володіння ними та/або їх здійснення, за порушення яких передбачена відповідальність. Одним з таких обмежень за офіційним тлумаченням несумісності статусу публічної особи Конституційний Суд України у своєму рішенні №6-рп/2012 від 13 березня 2012 року визнає заборону входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, зокрема бути головою або членом наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізором господарського товариства, а також головою або членом іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачене статутом товариства. Одночасно, як відзначив Конституційний Суд України, така заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не повязаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства, через що такі особи мають право на придбання акцій (часток, паїв) господарського товариства, управляти ним, беручи участь у загальних зборах учасників (акціонерів), отримувати дивіденди, інформацію щодо діяльності товариства, частину його активів у разі ліквідації товариства тощо.

Відповідно, заборону особам, уповноваженим на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, брати участь у загальних зборах підприємства або господарської організації, що має на меті одержання прибутку, Конституційний Суд України в рішенні №6-рп/2012 від 13 березня 2012 року визнав такою, що суперечить частинам першій, другій статті 24, частинам першій, четвертій статті 41 Конституції України, що враховано під час введення в дію Закону № 1700-VII від 14.10.2014, за яким заборона участі поширена не на всі органи юридичної особи за ст. 92 ЦК України, а виключно на виконавчі, контрольні органи та наглядову раду акціонерних товариств.

Встановлені у судовому засіданні обставини та досліджені докази не містять достатніх, належних і допустимих доказів поставленої ОСОБА_2 за вину події правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки наявність у нього корпоративних прав, як в учасника товариства і голови загальних зборів учасників Товариства, не пов'язана з фактом входження до складу правління чи іншого виконавчого органу, контрольного органу чи наглядової ради, і під дію пункту 2 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» не підпадає, на підставі чого за відсутності протиправності діяння провадження у справі підлягає закриттю за п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, закрити за відсутністю події правопорушення за п.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а так само прокурором, протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Дніпропетровського області через Кіровський районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя О.В. Колесніченко