АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/1293/16-п Головуючий суддя І інстанції Феленко Ю.А.
Провадження № 33/790/353/16 Суддя доповідач Чопенко Я.В.
Категорія: Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2016 року м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Чопенко Я.В., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, прокурора Форманова С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2016 року,-

ВСТАНОВИВ :

Постановою Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2016 року визнано ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2. ст. 172-7 КУпАП та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 4250 грн. 00 коп.

Як зазначено в постанові суду першої інстанції, ОСОБА_1, будучи міським головою Балаклійської міської ради Харківської області, 28 жовтня 2015 року в приміщенні Балаклійської міської ради Харківської області за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. Центральна, 16, на ХС сесії VІ скликання Балаклійської міської ради Харківської області виніс на голосування та особисто прийняв вирішальне рішення про виплату собі премії, чим вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, які містять ознаки адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» та ч. 2ст. 172-7 КУпАП України за наступних обставин.

Відповідно до протоколу Балаклійської міської виборчої комісії від 31.10.2010 ОСОБА_1 обрано Балаклійським міським головою шостого скликання. В період з 01.11.2010 по 06.11.2015 ОСОБА_1 виконував повноваження Балаклійського міського голови.

Таким чином, ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, відповідно до п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

28.10.2015 Балаклійський міський голова Харківської області ОСОБА_1 на ХС сесії VI скликання Балаклійської міської ради, яка проходила в приміщенні Балаклійської міської ради Харківської області за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. Центральна, 16, достовірно знаючи про заборону вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, виніс на голосування пропозицію про прийняття в цілому проекту рішення «Про преміювання посадових осіб апарату міської ради», в тому числі і себе, а також особисто проголосував за прийняття вказаного рішення.

28.10.2015 прийнятим рішенням № 358-VI сесія вирішила преміювати ОСОБА_1.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до протоколу Балаклійської міської виборчої комісії від 31.10.2010 ОСОБА_1 обрано Балаклійським міським головою шостого скликання. В період з 01.11.2010 по 06.11.2015 ОСОБА_1 виконував повноваження Балаклійського міського голови.

Відповідно до п. 1 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання.

Таким чином, ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, відповідно до п. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції».

Суддя, дослідивши адміністративні матеріали, встановив 28.10.2015 прийнятим рішенням № 358-VІ сесія вирішила преміювати Балаклійського міського голову Харківської області ОСОБА_1.

Під час прийняття зазначеного рішення міської ради участь у голосуванні приймав міський голова, за результатами голосування 18 депутатів проголосувало за, 2 депутата проти, отже за преміювання посадових осіб проголосувало 19 осіб. Враховуючи, що до складу Балаклійської міської ради Харківської області входить 36 депутатів, для прийняття рішення необхідно 19 голосів.

Враховуючи голос міського голови ОСОБА_1, рішення про його преміювання було прийняте.

Таким чином, ОСОБА_1, виконуючи повноваження Балаклійського міського голови Харківської області VI скликання, порушив вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: вчинив дії і прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, передбаченого ст. 28 Законом України «Про запобігання корупції», тобто вчинив дії, які містять ознаки адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Непогодившись з постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в які просить скасувати постанову Балаклійського районного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року у справі №610/1293/16-п, провадження №3/610/208/2016 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця м. Балаклія Харківської області, працює головою Балаклійської районної ради Харківської області, який мешкає за адресою - АДРЕСА_1, у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та закрити провадження по справі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно встановлені фактичні обставини справи та порушені норми процесуального права, які суттєво вплинули на прийняте судом рішення.

Вислухавши ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, що просили задовольнити апеляцію, прокурора Форманова С.В. який заперечував проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Ч. 2. ст. 172-7 КУпАП є бланкетною і основним нормативно-правовим актом у даному випадку є Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ст.9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, а ст.10 КУпАП дає визначення вчинення адміністративного правопорушення умисно.

Суб'єктивна ж сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП характеризується наявністю вини у формі умислу.

Відповідно до ст.1 Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адмінстративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

Згідно до п.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» при встановленні результатів голосування до загального складу міської ради включається міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

ОСОБА_1 згідно протоколу (а.с.1-6) вмінено в провину про те, що він будучи Балаклійським міським головою Харківської області на ХС сесії VI скликання Балаклійської міської ради виніс на голосування та особисто прийняв вирішальне рішення про виплату собі премії, а саме вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, які містять ознаки адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.28 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та ч. 2. ст. 172-7 КУпАП.

Викладене вище вказано і в постанові суду (а.с.242)

Більш того, судом першої інстанції не враховано що згідно до протоколу № 90 пленарного засідання ХС сесії VI скликання від 28 жовтня 2015 року (а.с. 99-108) депутатами в кількості 20 чоловік було затверджено порядок дений в якому зазначено пункт 13 про преміювання посадових осіб апарату міської ради, доповідач: ОСОБА_8- перший заступник міського голови.

Згідно згаданого протоколу головував на сесії міський голова ОСОБА_1.

Крім того згідно даного протоколу пункт 13, викладений наступним чином: доповідач: ОСОБА_8- головний бухгалтер. Головуючий запитав чи є у депутатів запитання чи є бажання виступити з цього питання? (Бажаючих не було). Головуючий вніс пропозицію про прийняття за основу проекту рішення «Про преміювання посадових осіб апарату міської ради». Голосували: «за» - 20, «проти»- немає, «утримались» - немає. Головуючий запитав, чи є у депутатів зміни, зауваження та доповнення до проекту рішення. (Змін, доповнень та зауважень до проекту рішення не надійшло). Головуючий вніс на голосування пропозицію про прийняття в цілому проекту рішення «Про преміювання посадових осіб апарату міської ради». Голосували: «за»-19, «проти»- 2, «утримались»- немає. Міський голова примав участь у голосуванні. Вирішили: рішення «Про преміювання посадових осіб апарату міської ради»- прийняти в цілому (рішення № 358 - УІ додається).

Таким чином при складені протоколу та винесенні постанови суду не враховано що ОСОБА_1 особисто не приймав рішення про виплату собі премії, а приймав участь в голосуванні колегіального органу - міської ради щодо преміювання всіх посадових осіб апарату міської ради.

При цьому він діяв в межах повноважень п.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і мав право голосувати.

Питання виплат премії державним службовцям в т.ч. органів місцевого самоврядування врегульовані постановою Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів.

Відповідно до п.6 цієї Постанови, преміювання сільських, селещних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Таким чином, як убачається з матерілів справи ОСОБА_1 відповідно до своїх повноважень вніс вказане питання на розгляд повноважного органу сесії ради.

Посилання в протоколі на те, що ОСОБА_1 в порушення ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» під час засідання ради самостійно публічно не оголосив про те, що прийматиме участь у розгляді і прийнятті рішення щодо його преміювання враховуючи вищевикладений текст протоколу № 90 пленарного засідання ХС сесії VI скликання від 28 жовтня 2015 року (а.с. 99-108) є недоведеним.

Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 28 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та ч.1 ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» суд апеляційної інстанції вважає, що дані норми передбачають можливість голови міської ради повідомляти про конфлікт інтересів колегіальний орган - що складається з депутатів міської ради про конфлікт інтересів, в тому числі, і в усній формі, а твердження апелянта про усне повідомлення ради не спростовується матеріалами справи.

При апеляційному розгляді ОСОБА_1 та прокурор повідомили Апеляційний суд що відео та аудио запис підчас пленарного засідання ХС сесії VI скликання від 28 жовтня 2015 року не проводився.

Не спростовуються і доводи апелянта про те, що про преміювання його в числі працівників апарату міської ради ним було повідомлено на сесії депутатів, які брали участь у засіданні сесії.

Вище зазначені доводи повністю підтверджуються протоколом № 90 пленарного засідання ХС сесії VI скликання від 28 жовтня 2015 року (а.с. 99-108).

Пояснення свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, щодо відсутності заяв від ОСОБА_1 про наявність конфлікту інтересів апеляційний суд сприймає критично, оскільки наведені пояснення не підтверджені поясненнями свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а інші депутати які приймали участь в голосуванні під час оформлення матеріалів про адміністративне корупційне правопорушення не допитувались, як і не допитувались судом першої інстанції.

За таких обставин, відповідно до чинного законодавства України всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 тлумачаться на його користь.

Статтями 1,2 Закону України Про оплату праці передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Додаткова заробітна плата це - винагорода за працю понад установлені норми, з трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, предбачені чинним законодавством, премії, повязані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Частинами 4,7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на заробітну плату не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст. 172-7 КУпАП та ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Таким чином, даючи оцінку зібраним у справі доказам, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1, як голова міської ради правомірно вніс на розгляд сесії питання щодо преміювання посадових осіб апарату міської ради в т.ч. про його преміювання як голови міської ради, як це визначено чинним законодавством. Разом з цим рішення про преміювання він приймав не самостійно всупереч інтересам служби та закону, а вніс на розгляд повноважного органу, згідно порядку денного сесії і оскільки має право, проголосував за вказане рішення. В той же час, в його діях відсутній реальний конфлікт інтересів, так як в даному випадку було реалізовано право голови міської ради на встновлені законами та Конституцією України гарантії щодо оплати праці, та право на голосування ним особисто, а відтак суперечностей в даному випадку у його особистих та службових інтересах не вбачається.

При цьому апеляційний суд зазначає що чинним законодавством інший порядок розгляду питання щодо преміювання посадових осіб апарату міської ради не встановлений.

Посилання в протоколі на те, що відповідно до п. 20 Плану заходів на 2015 рік з наповнення міського бюджету, економного і раціонального використання бюджетних коштів, затвердженого рішенням LXXX сесії VI скликання Балалійської міської ради Харківської області № 86 - VI від 25.03.2015 року і підписаного Балаклійським міським головою ОСОБА_1 зазначено, що протягом 2015 року не приймати рішень щодо виплати грошової винагороди посадовим особам Балаклійської міської ради за зразкове виконання трудових обовязків апеляційний суд до уваги не сприймає із наступних причин.

Відповідно до теорії права існує поняття - колізія нормативних актів, що видані по одному і тому ж питанню.

Вирішується колізія нормативних актів, шляхом вибору того нормативного акту, який повинний бути застосований до дійсного випадку.

Якщо мається розбіжність між актами, що видані одним і тим же правотворчим органом, застосовується більш пізній акт.

Таким чином рішення сесії від 28 жовтня 2015 року по суті скасовує п. 20 Плану заходів на 2015 рік з наповнення міського бюджету, економного і раціонального використання бюджетних коштів, прийнятий попереднім рішенням сесії від 25.03.2015 року.

Згідно вимог ст.256 КУпАП особа, яка притягується до адміністративнї відповідальності, має право подати зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.

Данні права в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення № 48 від 17 березня 2016 року ОСОБА_1 не роз'яснені.

Згідно до вимог ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двої екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дані вимоги ст.254 КУпАП не дотримані, згідно матеріалів справи (а.с.6) ОСОБА_1 не вручена копія протоколу і його підпис про це відсутній.

Таким чином при складенні протоколу порушено процесуальні права ОСОБА_1

Судом першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення таким чином не виконано вимоги п.2 ст.278 КУпАП.

Між тим відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Відповідно до ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв'язку з вищевикладеними обставинами, здійснюючи перегляд постанови місцевого суду прийняте рішення у справі не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутності події і складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2016 року про притягнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст. 247 КУпАп.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Харківської області Я.В. Чопенко