Єдиний унікальний номер 226/573/16-п Номер провадження 33/775/77/2016
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року Суддя судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області Огурецький В.П.,

з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

прокурора Куцена М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області у м.Бахмуті

апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

на постанову Димитровського міського суду Донецької області від 06 травня 2016 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Авдіївки Донецької області, працюючого секретарем Димитровської міської ради,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у сумі 325 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5525 грн. Також стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп.

в с т а н о в и в:

Як встановлено постановою суду, ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення за таких обставин.

Рішенням Димитровської міської ради № 7/1-4 від 18.11.2015р. депутата Димитровської міської ради ОСОБА_2 обрано секретарем Димитровської міської ради. Розпорядженням Димитровського міського голови № 365 від 20.11.2015р., ОСОБА_2, секретарю міської ради, з 19.11.2015р. встановлено 7-й ранг посадової особи місцевого самоврядування 4-ї категорії.

20.11.2015р., під час проведення 2-го етапу 1-ої чергової сесії Димитровської міської ради 7-го скликання, ОСОБА_2, виконуючи повноваження депутата та секретаря Димитровської міської ради, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.28, абз.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», в умовах реального конфлікту інтересів, особисто проголосував за питання «Про оплату праці», що зазначено у п.18 протоколу сесії. Відповідно до рішення Димитровської міської ради № 7/1-18 від 20.11.2015р., яке було прийнято на вищевказаній сесії, з урахуванням особистого голосу «за» ОСОБА_2, йому, як секретарю міської ради, встановлено надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 50% посадового окладу, премійовано у розмірі 25% посадового окладу, а також встановлено виплачувати йому, як секретарю міської ради, виплачувати допомогу на оздоровлення при наданні чергової відпустки та матеріальну допомогу для рішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати. При цьому, в рамках своїх повноважень, ОСОБА_2 безпосередньо приймав участь у підготовці вказаного рішення міської ради. Зазначені надбавка та премія нараховані та отримувалися ОСОБА_2 з листопада 2015р.

Крім цього, 09.12.2015р., під час проведення 2-ої чергової сесії Димитровської міської ради 7-го скликання, ОСОБА_2, виконуючи повноваження депутата та секретаря Димитровської міської ради, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.28, абз.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», в умовах реального конфлікту інтересів, особисто проголосував за питання «Про оплату праці», що зазначено у п.14 протоколу сесії. Відповідно до рішення Димитровської міської ради № 7/2-14 від 09.12.2015р., що було прийнято на вищевказаній сесії, з урахуванням особистого голосу «за» ОСОБА_2, його, як секретаря міської ради, премійовано у розмірі посадового окладу до Дня місцевого самоврядування та у розмірі посадового окладу до Новорічних свят. При цьому, в рамках своїх повноважень, ОСОБА_2 безпосередньо приймав участь у підготовці вказаного рішення міської ради. Зазначені премії нараховані та отримані ОСОБА_2 у грудні 2015р.

На вказану постанову суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що були порушені норми матеріального права та порушені норми процесуального права. Обґрунтувавши це ти що при оформленні матеріалів про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, протокол було складено посадовою особою Управління Служби Безпеки України в Донецькій області, яке не входить до переліку спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції. Вказує що відповідно до ч. 2 ст.257 КУпАП особа, яка склала протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, одночасно із надісланням його до суду надсилає органу державної влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складання протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено, тоді як інформації щодо виконання зазначених дій до матеріалів протоколу не долучено та суду не надано. Вважає неможливим розглянути справу по суті і прийняти законне, об'єктивне та обґрунтоване рішення, у зв'язку з істотними порушеннями при оформленні адміністративного матеріалу. Вважає що матеріали справи не містять даних про здійснення ним дій, які б він не повинен був здійснити, у межах його повноважень, як депутата і секретаря міськради та отримання внаслідок цього неправомірної вигоди. Ніякого реального, очевидного, передбачуваного конфлікту інтересів не було. Просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора Куцена М.С., який вважав, що постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали справи, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Доводи апеляційної скарги про суттєве порушення процесуальних норм КУпАП органом, що склав адміністративний протокол та судом при провадженні про адміністративне правопорушення, безпідставні.

З матеріалів справи вбачається, що протокол про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, був складений 8 квітня 2016 року уповноваженою особою Служби безпеки України. Чинною як у квітні 2016 року, так і на цей час редакцією ст. 255 КУпАП ( сайт Верховної Ради України http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/80732-10/, Кодекс України про адміністративні правопорушення Верховна Рада УРСР; Кодекс України, Закон, Кодекс від 07.12.1984 № 8073-X, Документ 80732-10, чинний, поточна редакція) передбачено, що особами, які мають право складати протоколи про адміністративне правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9( адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією), є уповноважені на те посадові особи Служби безпеки України. Доводи апеляційної скарги, що на час складання протоколу 8 квітня 2016 року це право мали тільки посадові особи Національного агентства з питань запобігання корупції, не ґрунтуються на законі та діючих нормативних актах. Відповідно до Закону України N 198-VIII від 12.02.2015р. зміни до абзацу пункту 1 частини першої статті 255 набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції. Згідно затвердженої постановою КМУ від 29.04.2015р. № 265 Державної програми щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки повідомлення про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції має бути оприлюднено на офіційному веб-сайті Агентства. Таке повідомлення на цей час відсутнє. За таких обставин суд першої інстанції правильно зазначив у постанові, що протокол про адміністративне правопорушення складено з дотриманням вимог КУпАП.

Те, що до Димитрівської міської ради не було направлено повідомлення про складання протоколу та не дотримано усіх положень Інструкції про порядок обліку кримінальних та адміністративних корупційних правопорушень, затв. наказом Генеральної прокуратури, Міністерством внутрішніх справ, Служби безпеки, Міністерства доходів і зборів, Міністерства оборони, Державної судової адміністрації № 52/394/172/71/268/60 від 22.04.2013р., не впливає на законність дій посадової особи СБУ по складанню протоколу, оскільки порядок його складання визначено ст.254 КУпАП, а зміст ст. 256 того ж Кодексу. Вказані норми законодавства були дотримані.

Судом першої інстанції визначений главою 22 КУпАП процесуальний порядок розгляду справи був дотриманий.

Висновки суду про те, що ОСОБА_2, будучи депутатом та секретарем Димитривської міської ради, 9 грудня 2015 року під час проведення сесії міської ради вчинив дії ( прийняв участь у голосуванні) у умовах реального конфлікту інтересів, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими суддею та наведеними у постанові доказами.

Згідно ч.1 ст.50 Закону України «Про місцеве самоврядування», секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.

ОСОБА_2 є секретарем Димитровської міської ради, що підтверджується рішенням Димитровської міської ради №7/1-4 від 18.11.2015р. та є посадовою особою органу місцевого самоврядування 7-го рангу 4-ї категорії, що підтверджується розпорядженням Димитровського міського голови № 365 від 20.11.2015р. Він, будучи депутатом міської ради та займаючи посаду секретаря міської ради, є посадовою особою місцевого самоврядування, що передбачено п.п.б), в) п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно є суб'єктом правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1727 КУпАП.

Рішенням Димитровської міської ради № 7/2-14 від 09.12.2015р., секретаря міської ради премійовано: - до Дня місцевого самоврядування у розмірі посадового окладу, за рахунок економії коштів оплати праці виконавчого комітету міської ради; - до Новорічних свят у розмірі посадового окладу, за рахунок економії коштів оплати праці виконавчого комітету міської ради. Згідно п.14 протоколу 2-ої чергової сесії міської ради VII скликання від 09.12.2015р. та пояснень ОСОБА_2, він прийняв участь у голосуванні про призначення йому та іншим посадовим особам міської ради премії до свят і проголосував «за».

Ця премія мала індивідуальний і разовий характер. ОСОБА_2, приймаючи участь у голосуванні, розумів і усвідомлював, що саме він, як секретар міської ради, отримає грошові кошти у розмірі двох окладів у вигляді премій до свят.

Згідно п.2 примітки до ст.1727 КУпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього, за змістом ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Не можуть бути прийняті до уваги і доводи апеляційної скарги, що дії ОСОБА_2 не містять складу корупційного правопорушення, оскільки він не отримав неправомірної вигоди. Відповідно до вимог ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Незалежно від того, наскільки, з точки зору ОСОБА_2, було законним і обґрунтованим винесене на розгляд сесії питання про його преміювання, наскільки очікуваним було позитивне голосування інших депутатів на пленарному засіданні сесії міської ради, він зобов'язаний був діяти у відповідності з вимогами ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», тобто не мав права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 по епізоду від 9 грудня 2015 року за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У той же час оцінка судом першої інстанції дій ОСОБА_2 по факту голосування на сесії міської ради 20 листопада 2015 року за рішення про оплату праці, як вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, є помилковим.

Як вбачається зі змісту вказаного рішення(т.1 а.с.86-87), воно приймалось міською радою відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» і визначало не індивідуальні одноразові виплати, а встановлювало структуру і умови оплати праці працівників Димитрівської міської ради. Воно має характер локального нормативного акту, оскільки встановило, з яких виплат складається щомісячна заробітна плата відповідних посадових осіб - міського голови, секретаря міської ради, заступників міського голови, незалежно від того, хто персонально на час прийняття рішення займає відповідну посаду. Тому прийняття ОСОБА_2 участі у голосуванні 20 листопада 2015 року за вказане рішення не містить ознак реального конфлікту інтересів. За таких обставин суддя апеляційного суду приходить до висновку, що по епізоду від 20 листопада 2015 року у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова суду першої інстанції підлягає зміні, з постанови мають бути виключені висновки про вчинення ОСОБА_2 20 листопада 2015 року правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Оскільки зменшено обсяг вчиненого ОСОБА_2 правопорушення, пов'язаного з корупцією, має бути зменшено розмір накладеного стягнення до мінімального розміру штрафу, передбаченого санкцією ч.2 ст.172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, суддя апеляційного суду

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Димитровського міського суду Донецької області від 6 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_2 змінити.

Виключити з постанови висновки щодо вчинення ОСОБА_2 20 листопада 2015 року правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Змінити розмір адміністративного стягнення. Накласти на ОСОБА_2 штраф у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 3400 ( три тисячі чотириста ) гривень.

У решті постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя