Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/80/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1 Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2 Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2016 року м. Кіровоград

Суддя апеляційного суду Кіровоградської області Іванов Д.Л.,за участю ОСОБА_3 її представника - адвоката ОСОБА_4, прокурора Сідорова В.А., при секретарі Верещагіної В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кіровограді в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 на постанову Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2016 року в справі про притягнення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2,ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженої, секретаря Хащуватської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської,що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, оформленого 06 квітня 2016 року оперуповноваженим 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_6, ОСОБА_3 поставлено за провину те, що вона будучи депутатом Хащуватської сільської ради Гайворонського району- субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, на засіданні 1 сесії 7-го скликання Хащуватської сільської ради, яке відбулось 05 листопада 2015 року, перед голосуванням за прийняття рішення № 3 «Про затвердження секретаря Хащуватської сільської ради» в порушення п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 28 та ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» не вжила заходів щодо недопущення будь-якої можливості уникнення конфлікту інтересів, а також не повідомила колегіальний орган про конфлікт інтересів.

Постановою судді Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2016 року провадження в даній адміністративній справі стосовно ОСОБА_3 закрито, у звязку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Приймаючи рішення, суд з урахуванням доводів сторін, а також досліджених в судовому засіданні письмових доказів, дійшов до висновку про недоведеність прокурором та відсутність конфлікту між особистими інтересами ОСОБА_3 та її службовими повноваженнями, як депутата Хащуватської сільської ради під час таємного голосування при обранні секретаря вказаної сільської ради, в якому ОСОБА_3 безпосередню участь не приймала і за свою кандидатуру не голосувала, що виключає наявність в її діях обєктивних та субєктивних ознак корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172 -7 КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи місцевим судом просить скасувати вищевказану постанову як незаконну та необґрунтовану, прийняти нову, згідно якій ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накласти на неї стягнення у межах санкції вказаної статті, вказуючи на необєктивність та неповноту у зясуванні судом фактичних обставин цієї справи та дослідженні доказів, що призвелодо передчасного, необґрунтованого та неправильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 складу корупційного правопорушення.

Зокрема, з посиланням на положення ст.ст. 35 та 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» прокурор зазначає про те, що під час прийняття рішення про обрання секретаря Хащуватської сільської ради, на засіданні сесії ради, яке відбулось 05 листопада 2015 року в діяльності депутата цієї ради ОСОБА_3 виник конфлікт інтересів і порушення полягає у письмовому неповідомленні нею депутатів сільської ради та безпосереднього керівника - голову ради про його наявність, а також участь у голосуванні за свою кандидатуру.

В судовому засіданні прокурор Сідоров В.А. апеляційну скаргу підтримав повністю, просив суд її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в скарзі.

Представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_7 просить суд відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість прийнятого суддею Гайворонського районного суду Кіровоградської області рішення про закриття провадження за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу корупційного правопорушення, а також неконкретність апеляційної скарги прокурора, необґрунтованість його доводів та відсутність підстав для скасування рішення районного суду.

Зокрема зазначає про відсутність в матеріалах справи відомостей про повноваження представника СБУ щодо оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, а також обєктивних даних та достовірних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 перед початком роботи сесії або до голосування та під час голосування у будь-який спосіб спонукала депутатів до голосування за її кандидатуру з метою отримати посаду секретаря сільської ради та неправомірної вигоди.

Представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_7 вважає, що в даній ситуації в діях його підзахисної відсутній склад корупційного правопорушення, що право прокурора на апеляційне оскарження рішень районних суддів, в тому числі в справах про корупційні правопорушення на законодавчому рівні не визначено та процесуально не врегульовано, що є також однією з підстав для відмови прокурору в задоволенні даної апеляційної скарги.

Зясувавши обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора Сідорова В.А., Білоус І.М. та її представника адвоката ОСОБА_7, зваживши їх доводи, а також дослідивши представлені матеріали адміністративної справи, апеляційний суд дійшов до висновку, про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організація.

Під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно диспозиції ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Згідно примітки 2, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Як вбачається з рішення № 1 засідання 1 сесії 7 скликання Хащуватської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської області ОСОБА_3 за результатами виборів обрана депутатом цієї сільської ради, після цього за пропозицією голови шляхом таємного голосування депутатами сільської ради прийнято рішення № 3 «Про затвердження секретаря Хащуватської сільської ради» ОСОБА_3 ( а.с. 11,12).

Згідно протоколу за кандидатуру ОСОБА_3 проголосувало всього 14 осіб, серед яких голова Хащуватської сільської ради ОСОБА_8, який будучи допитаний в якості свідка в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_3 участь в голосуванні за свою кандидатуру не приймала.

Таким чином, версія прокурора про порушення ОСОБА_3 вимог ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», яке виразилось у голосуванні ОСОБА_3М за свою кандидатуру - секретаря Хащувацької сільської ради не знайшла свого обєктивного підтвердження під час розгляду справи в суді, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному прокурором рішенні.

Крім того, згідно фабули обвинувачення у ОСОБА_3 як депутата Хащуватської сільської ради під час сесійного розгляду питання про обрання секретаря сільської ради виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень під час виконання нею зазначених повноважень.

Разом з цим, в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення взагалі не конкретизовано в чому саме полягає конфлікт інтересів ОСОБА_3 і в чому це виразилось, якщо право обиратися та бути обраним членом виконавчого органу місцевого самоврядування, а в даному випадку секретарем Хащуватської сільської ради є конституційним правом ОСОБА_3, участь в роботі сесій та голосування обовязок ОСОБА_3 як депутата, обрання секретаря сільської ради відбувалось шляхом таємного голосування колегіальним органом, ОСОБА_3 не знала і не могла знати наперед про результати голосування.

ОСОБА_3 того, виконання ОСОБА_3 обовязків депутата сільської ради до прийняття присяги державного службовця та фактичного виконання обовязків секретаря сільської ради виключає наявність в її діях ознак умисного, корисливого, корупційного правопорушення, а тому доводи прокурора про невжиття ОСОБА_3 заходів для вирішення конфлікту інтересів є безпідставними.

Матеріали справи не містять і прокурором не представлено будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про спричинення чи настання можливості спричинення безпосередньо ОСОБА_3 шкоди чи порушення інтересів держави, громади або окремої особи, або ж наявність у неї особистого корисливого інтересу, або будь-який вплив ОСОБА_3 на депутатів до голосування з метою отримання неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В даному випадку, висновок судді районного суду про відсутність у діях ОСОБА_3 складу адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до положень ст.ст. 245, 251, 252 та 280 КУпАП ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному зясуванні всіх обставин справи і являється правильним, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування законного та обґрунтованого рішення судді районного суду, апеляційний суд не вбачає.

Крім того слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.287 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у порядку, визначеному ч.2 ст.294 КУпАП (в редакції Закону № 1697-VII від 14.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, є вичерпним та розширювальному тлумаченню не підлягає.

Прокурора як суб'єкта оскарження було виключено із зазначеного переліку шляхом внесення змін у ч.2 ст.294 КУпАП Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 (підпункт 2 пункту 5 розділу ХІІ), які набрали чинності 26.10.2014.

Відповідно до ч.1 ст.287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором лише у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП.

Ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015 від 8 грудня 2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст.250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч.5 ст.7, ч.1 ст.287, ч.2 ст.294 КУпАП, та встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

З огляду на загальні засади судочинства, суди при розгляді справ повинні керуватися практикою Європейського суду з прав людини, якою наголошено на тому, що вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Зокрема, така позиція викладена в рішенні ЄСПЛ «Щокін проти України» (Заяви № 23759/03 та № 37943/06).

Таким чином, право прокурора на апеляційне оскарження рішень районних суддів, в тому числі в справах про корупційні правопорушення на законодавчому рівні не визначено та процесуально не врегульовано, що є також однією з підстав для відмови прокурору в задоволенні даної апеляційної скарги.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а постанову Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2016 року про закриття провадження в справі за відсутністю в діях ОСОБА_3складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП- без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2