єдиний унікальний номер справи № 423/744/16-п
номер провадження № 3/423/425/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2016 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Мозолєва Т.В., розглянувши матеріали, які надійшли з оперативного управління Головного управління ДФС у Луганській області,

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, 23.03.1967року народження, яка народилася в с. Тошківка м. Первомайська Луганської області, яка зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого 23.02.2016 року співробітниками оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області встановлено факт порушення порядку провадження господарської діяльності та реалізації акцизних, підакцизних товарів, не маючи відповідної ліцензії згідно ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» чим передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В складеному протоколі також зазначено, що згідно ст.265КУпАП у ОСОБА_1 у кафе « Едем» в смт. Тошківка по вул.Челюскіна 18, вилучено згідно акту від 23.02.2016 р. наступне : горілка «Первак» об`ємом 1 літр у кількості 1шт; горілка «Хлібний Дар» об`ємом 1 літр у кількості 1 шт; горілка «Хлібний Дар» об`ємом 0,5 л. у кількості 3 шт; горілка «Перепелка» об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт; горілка «Житомірський стандарт» об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт; горілка «Житомірська на бруньках» об`ємом 0,5л. у кількості 1 шт.; горілка «Франківська» об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт.

ОСОБА_1 в письмових поясненнях просила прийняти рішення згідно законодавства, і якщо є її провина, строго не карати.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у справі з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.251 КУпАП доказами про адміністративне правопорушення є будь які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. Ці дані встановлюються зокрема : протоколом про адміністративне правопорушення, висновком експерта, речовими доказами , а також письмовими та іншими документами.

Суд вважає що будь які підтвердженя або докази щодо факту реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв, в розумінні диспозиції ст..1764 ч. 1 КУпАП, в даному адміністративному матеріалі відсутні та приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, повязану з реалізацією алкогольних виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльностіу зв»язку з чим адміністративний протокол стосовно ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП містить одночасно ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КпАП України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб»єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону чи здійснення здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування а так само без додержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) тягне за собою накладання штрафу із конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте ст.61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Так, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.164 КпАП України передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому суд відхиляє посилання органу державної фіскальної служби на те, що цей орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення лише за ст.164 КпАП України, тоді як за ст.156 КпАП України такий протокол можуть складати органи внутрішніх справ. З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_2 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Суд вважає, що будь які підтвердженя або докази щодо факту порушення порядку провадження господарської діяльності та реалізації акцизних, підакцизних товарів, не маючи відповідної ліцензії, в розумінні диспозиції ст..164 ч. 1 КУпАП, в даному адміністративному матеріалі відсутні та приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, відповідно до ст. 284 КпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення; про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; про закриття справи. Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом, тим більше, що згідно ст.255 КпАП України органи державної податкової служби не уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.156 КпАП України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 8, 61 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звільнити від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП у звязку із малозначністю правопорушення та обмежитись усним зауваженням. Адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити.

Вилучені 23 лютого 2016 р року старшим оперуповноваженим з ОВС по сектору А «АТО» ОТЗ ОСОБА_3 України в Луганській області старшим лейтенантом ОСОБА_4А у ОСОБА_5, товари, зазначені в додатку до протоколу про адміністративне правопорушення від 23 лютого 2016 року, які зберігаються за адресою: Луганська область, м.Лисичанськ, проспект Леніна 58, повернути ОСОБА_1 . На постанову може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Луганської області в строк 10 днів з дня винесення постанови через Попаснянський районний суд.

Суддя Т.В. Мозолєва