Справа № 484/1757/16-п 17.06.2016 17.06.2016 17.06.2016
Номер провадження: 33/784/122/16
Провадження № 33/784/122/16 Головуючий 1-ї інстанції Маржина Т.В.
Категорія: ч. 1 ст. 172-7 КУпАП Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

Іменем України

17 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

Головуючого судді: Пісного І.М.

за участі секретаря:

прокурора: Кременцова А.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві справу за апеляційною скаргою особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 на постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 червня 2016 року, якою визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та піддано адміністративному стягненню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, депутата Мигіївської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, мешкає за адресою: вул. Жовтнева, 40, с. Мигія Первомайського району Миколаївської області,-

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2 вбачається наступне. ОСОБА_2 обрано депутатом Мигіївської сільради Первомайського району Миколаївської області. 17 лютого 2016 року рішенням сесії Мигіївської сільської ради № 9 «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_3» вирішено надати дозвіл ОСОБА_3 на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, під будівництво і обслуговування житлового будинку і господарчих споруд, яка знаходиться по вул. Відродження, 12-А в межах с. Мигія Мигіївської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, орієнтовною площею 0.1800га. Із присутніх депутатів за вказане рішення проголосувало 12 депутатів, в тому числі і ОСОБА_2. Встановлено, що ОСОБА_3 є рідним братом ОСОБА_2. У порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», будучи зобовязаним вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, ОСОБА_2 не повідомив Мигіївського сільського голову та сільську раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом та його представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати постанову Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 КУпАП.

Апелянт вказує, що складом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Відповідно до абзацу 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» під потенційним конфліктом інтересів, розуміється наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Абзац 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює поняття реального конфлікту інтересів,як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Пункт 10 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює, що приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи,у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що винними діями, скоєними ним є дії щодо голосування за рішення № 9 від 17.02.2016 року Мигіївської сільської ради «Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, під будівництво і обслуговування житлового будинку і господарчих споруд, яка знаходиться за адресою вулиця Відродження, 12А в межах села Мигія Первомайського району Миколаївської області» його рідному брату ОСОБА_3. Проте, просить взяти до уваги, що згідно з ч. 1 ст. 47 Конституції України, кожен громадянин України має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Наведене, на думку апелянта, узгоджується з приписами ст. 186 Земельного кодексу України, яка проголошує, що наведене рішення Мигіївської сільської ради про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою є обов'язковим рішенням, тобто не прийняти його орган місцевого самоврядування не може.

Крім того, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що представником прокуратури не надано доказів того, що у його рідного брата ОСОБА_3 були претенденти при прийнятті рішення про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою, що також вказує на відсутність суперечностей між приватним інтересом апелянта та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливають на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення №9 від 17.02.2016 року Мигіївської сільської ради.

ОСОБА_2 вважає, що наведене вказує на відсутність суперечностей між його приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень № 9 від 17.02.2016 року Мигіївської сільської ради Миколаївської області, а тому і відсутність в цього реального конфлікту інтересів при прийнятті відповідного рішення.

Також, просить взяти до уваги, що 17.02.2016 року при голосуванні по наведеному вище рішенню, він не приймав участь в голосуванні. Список депутатів, які брали участь у засіданні сесії 17.02.2016 року та копія регламенту роботи Мигіївської сільської ради, на думку апелянта, не є доказом його голосування. З врахуванням наведеного, вважає, що при відсутності в цього приватного інтересу, і, як наслідок, реального конфлікту інтересів, вказує на те, що в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП .

Заслухавши думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали справи, приходжу до наступного.

Відповідно до положень ст. 294 ч. 7 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено такі порушення норм процесуального права, про які апелянт не зазначає, але ці порушення є визначальними для прийняття рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» чітко регламентують момент, з якого прокурори мають бути виключені з кола осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 КУпАП. Так, положення вказаного Закону набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції. 11 грудня 2015 року та 16 березня 2016 року Урядом було призначено членів Агентства, загальна кількість членів досягла чотирьох, і агентство фактично розпочало роботу.

Аналіз протоколу про адміністративне корупційне правопорушення (а.с. 1-5) свідчить про те, що він був складений заступником керівника Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_4 17 травня 2016 року, тобто вже після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції. Тому, станом на травень 2016 року, прокурори вже були виключені з кола осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 КУпАП.

Суд першої інстанції, окрім встановлення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, мав перевірити законність та обґрунтованість складеного протоколу, встановити, чи компетентною особою був складений протокол.

Для використання доказу, в даному випадку, протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, він має бути відносним та допустимим. Так, допустимим вважається доказ, який був отриманий у встановленому законом порядку і передбаченими способами, а також, коли законодавець допускає його використання. Протокол про адміністративне правопорушення повинен бути складений у відповідній формі уповноваженою на те особою.

Тобто, аналіз наведеного свідчить про те, що протокол складено прокурором, який не є уповноваженою на те особою, тому даний протокол не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви. А згідно зі ст. 62 ч.3 Конституції України, всі сумніви мають бути витлумачені на користь ОСОБА_5.

На стадії підготовки до розгляду справи суд першої інстанції мав вирішити питання з приводу правильності складеного протоколу, встановити, чи компетентною особою був складений протокол. Дані дії судом першої інстанції не було виконано, а при перегляді постанови, апеляційний суд позбавлений такої можливості.

Оскільки протокол про адміністративне правопорушення не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 251 КУпАП, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

У звязку із скасуванням оскаржуваної постанови з процесуальних підстав, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 по суті справи не перевіряються.

З врахуванням наведеного вище, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з огляду на інші, ніж зазначає апелянт, підстави для прийняття рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 червня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області ОСОБА_1