Справа № 602/249/16-п
Провадження № 3/602/85/2016
ЛАНОВЕЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД
Тернопільської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"18" травня 2016 р. м.Ланівці

Лановецький районний суд Тернопільської області в складі:

головуючої судді: Костів Л.І.,

при секретарі: Домчук В.І.,

за участю прокурора: Карпця М.В.,

особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності- Казновецького Р.В.,

захисника: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Ланівці матеріали, які надійшли від Управління СБУ України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого Лановецьким міським головою,

за ч.2 ст.172-4 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

21 березня 2016 року Управлінням Служби безпеки України в Тернопільській області було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 у зв»язку із вчиненням ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Із протоколу про адміністративне правопорушення №3 від 21 березня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді Лановецького міського голови з 20 листопада 2015 року та відповідно до п.п.«в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, володіючи нормативно-правовою базою, що регламентує засади службових та адміністративних відносин, умисно, всупереч п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», входив до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку, а саме: перебував засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) TOB «Комагро» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд. 35 «а») та TOB «Ланагроторг» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд.35), чим вчинив корупційне адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-4 КУпАП.

В протоколі також зазначено, що відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Лановецької міської ради від 20 листопада 2015 №2 визнані повноваження Лановецького міського голови ОСОБА_2 п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» чітко передбачає заборону посадовим особам місцевого самоврядування входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку. ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає обов'язок посадової особи місцевого самоврядування протягом 30 днів після обрання її на посаду передати в управління іншій особі належні їй корпоративні права. Відповідно до п.1 ч.3 ст.36 вказаного Закону, корпоративні права передаються шляхом укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності. Вказана процедура регулюється главою 70 Цивільного кодексу України. Однак, ОСОБА_2 вказаної процедури передачі корпоративних прав не здійснив.

Так, відповідно до листа з Лановецького відділення Збаразької ОДПІ Головного управління ДФС України від 03 березня 2016 року ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) TOB «Комагро» та TOB «Ланагроторг». Відповідно до поданої в лютому 2016 року податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) TOB «Ланагроторг», сума доходу за податковий (звітний) період становить 27 тис. 212 грн.

Відповідно до поданої 21 грудня 2015 податкової декларації з податку на додану вартість TOB «Комагро» за одинадцятий місяць 2015 року, в графі керівник товариства зазначений ОСОБА_2

Відповідно до податкової декларації з податку на додану вартість (скороченої) TOB «Комагро» за дванадцятий місяць 2015 року, поданої 20 січня 2016 року, операцій, що оподатковуються за основною ставкою проведено на 962 тис. 653 грн.

Відповідно до розрахунку частки сільськогосподарського товаровиробництва за 2015 рік TOB «Комагро», сума доходу сільськогосподарського товаровиробника, отриманого від реалізації сільськогосподарської продукції власного виробництва, продуктів її переробки та від надання супутніх послуг становить 2 млн. 169 тис. 595 грн., а загальна сума доходу сільськогосподарського товаровиробника становить 2 млн. 170 тис. 198 грн.

Відповідно до поданої 22 лютого 2016 податкової декларації з податку на додану вартість TOB «Комагро» за перший місяць 2016 року, операцій, що оподатковуються за основною ставкою, проведено на 371 тис. 580 грн.

Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 11 березня 2016 року, ОСОБА_2 є засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) TOB «Комагро» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд.35 «а») та TOB «Ланагроторг» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд.35.) ч.1 ст.58 Закону України «Про господарські товариства» передбачає, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників.

Відповідно до ч.1 ст.79 Господарського кодексу України,

господарськими товариствами визнаються підприємства або інші суб'єкти

господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом

об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою

одержання прибутку. Відповідно до ч.1 ст.80 Господарського кодексу України, до господарських товариств належать товариства з обмеженою

відповідальністю. ч.1 ст.167 Господарського кодексу України визначає, що

корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному

фонді (майні) господарської організації, що включають правомочність на

участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної

частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації

останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбаченізаконом та статутними документами.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» кінцевий бенефіціарний власник (контролер) -фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов'язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.

п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» передбачає, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, як інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи.

Відповідно до ст.166-11 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неподання юридичною особою державному реєстратору передбаченої Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи.

ч.2 ст.172-4 КУпАП передбачає відповідальність вже за сам факт входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку, не беручи до уваги матеріальну вигоду чи тяжкість наслідків.

Своїми діями ОСОБА_2, на думку Управління СБУ в Тернопільській області, вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-4 КУпАП, а саме входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку, за що повинен нести адміністративну відповідальність.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину в скоєнні інкримінованого правопорушення не визнав та суду пояснив, що є засновником (учасником) ТОВ «Комагро» та ТОВ «Ланагроторг». В листопаді 2015 року його обрано Лановецьким міським головою. З метою дотримання вимог Закону України «Про запобігання корупції» 23 листопада 2015 року на підставі договорів управління корпоративними правами №1 та №2 він передав належні йому в статутних капіталах TOB «Комагро» та TOB «Ланагроторг» корпоративні права в управління до управителя - TOB «Юкрейн Інфрастракче Девелопмент». Факт передачі підтверджується складеними актами приймання-передачі майна. Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, оскільки він не являється директором вказаних товариств, не входить до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів. Жодних доходів за час перебування на посаді міського голови від діяльності вказаних товариств він не отримував.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, думку прокурора, захисника, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що провадження по справі слід закрити виходячи із наступних міркувань.

У відповідності до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об»єктивне з»ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом та інше.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов»язаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

Відповідно до ч.2 ст.172-4 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Згідно ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Таким чином, аналізуючи положення зазначених вище вимог Закону, суд зауважує, що обов»язковими ознаками складу корупційного правопорушення є умисна форма вини, використання свого службового становища та наданих повноважень, мета одержання неправомірної вимоги.

В судовому засіданні встановлено, що засновниками (учасниками) та кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ «Комагро» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд.35 «а») є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та розмір їх часток у статутному фонді становить по 110000 грн. кожного. Орган управління товариством загальні збори. Керівник ОСОБА_3 (з 17 листопада 2015 року).

Засновниками (учасниками) та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «Ланагроторг» (, м.Ланівці, вул.Вишнівецька, буд.35.) є ОСОБА_4 (розмір внеску до статутного фонду 17510 грн.), ОСОБА_2 (розмір внеску до статутного фонду 16995 грн.) та ОСОБА_3 (розмір внеску до статутного фонду 16995 грн.) Орган управління товариством загальні збори. Керівникпідписант - ОСОБА_4.

Вказані обставини підтверджуються відповідними витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Лановецької міської ради від 20 листопада 2015 року №2 визнані повноваження Лановецького міського голови ОСОБА_2

У відповідності до п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

В протоколі №3 від 21 березня 2016 року Управлінням СБ України в Тернопільській області робиться висновок, що ОСОБА_2 вказаної норми Закону не виконав.

Суд із вказаними твердженнями не погоджується виходячи із наступного.

На підставі договорів управління корпоративними правами №1 та №2 від 23 листопада 2015 року ОСОБА_2 передано належні йому в статутних капіталах TOB «Комагро» та TOB «Ланагроторг» корпоративні права в управління до управителя - TOB «Юкрейн Інфрастракче Девелопмент».

Вказані договори укладені у відповідності до ст.1029 ЦК України.

Факт передачі підтверджується складеними актами приймання-передачі майна від 23 листопада 2015 року.

Згідно пункту 9.1. договорів, управитель - TOB «Юкрейн Інфрастракче Девелопмент» зобов'язується передавати на користь третьої особи - Петриківського обласного геріатричного пансіонату отриману вигоду від переданої йому в управління частки.

Крім того, порушення норми ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає собою наявність конфлікту інтересів у зв'язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав і у випадку порушення вказаної норми передбачається відповідальність за ст.172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів».

Як вбачається з протоколу №3 від 21 березня 2016 року, ОСОБА_2 притягується до відповідальності виключно за ч.2 ст.172-4 КУпАП «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності».

Тому, обставина щодо не передання ОСОБА_2 в управління іншій особі належних йому корпоративних прав, на думку суду, не може мати місця при кваліфікації дій за ч.2 ст.172-4 КУпАП, оскільки при наявності такого факту адміністративного правопорушення передбачається спеціальна відповідальність, яка встановлена ст.172-7 КУпАП.

Суд не приймає до уваги посилання в протоколі №3 від 21 березня 2016 року щодо наявності прізвища та ініціалів ОСОБА_2 на декларації з податку на додану вартість TOB «Комагро» від 21 грудня 2015 року, що подана за одинадцятий місяць 2015 року, оскільки у відповідності до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і протоколу №17/11/2015 Загальних Зборів Учасників TOB «Комагро», директором вказаного товариства з 18 листопада 2015 року став ОСОБА_3. Директором TOB «Ланагроторг» була та залишається ОСОБА_4.

Отже, наявність прізвища та ініціалів ОСОБА_2 на декларації з податку на додану вартість TOB «Комагро» від 21 грудня 2015 року не свідчить про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, оскільки станом на момент заповнення та подання вказаної декларації ОСОБА_2 не перебував на посаді директора TOB «Комагро».

Крім того, на вказаній декларації відсутній підпис ОСОБА_2

Суд також не погоджується із посиланням в протоколі на те, що ОСОБА_2, як власник корпоративних прав у двох підприємствах, а також кінцевий бенефіціар, входить в загальні збори товариств, а відтак, і до складу правління, як вказано в диспозиції ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Згідно ст.145 ЦК України та ст.58 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори учасників є вищим органом управління товариства.

Водночас, згідно ст.99 ЦК України, загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Згідно ч.4 ст.99 ЦК України, назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція», тощо.

Таким чином, суд не вважає тотожними поняття «управління» та «правління» товариства. Входження ОСОБА_2 в загальні збори товариств з обмеженою відповідальністю не свідчить про наявність в його діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, диспозиція якої передбачає відповідальність за входження виключно в правління чи інший виконавчий, контролюючий орган, чи наглядову раду.

Аналогічне положення закріплено і в п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, де також вказується виключно про входження до складу «правління».

Таким чином, законодавством визначається структура органів товариства, де загальні збори - це вищий орган управління, а виконавчим органом є «правління», «дирекція», тощо.

В рішенні Конституційного Суду України від 13 березня 2012 року №6-рп/2012 у справі №1-14/2012 зазначено, що до органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників (акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова (спостережна) рада, інший орган, можливість або обов'язковість створення якого передбачена законом чи статутом підприємства або іншими установчими документами.

Конституційним Судом України вказано, що у загальних зборах мають право брати участь усі його члени (учасники, засновники); загальні збори учасників (акціонерів) підприємства (організації) проводяться періодично, вони визначають основні напрями діяльності підприємства (організації), вносять зміни до його статуту, приймають рішення про його ліквідацію тощо.

Також Конституційний Суд України у даному рішенні зазначає, що виконавчий орган підприємства (організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів учасників (акціонерів) господарського товариства, діє від імені підприємства (організації). Виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор) (частина друга статті 161 ЦК України).

Проаналізувавши норми законодавства, що стосуються приватної власності, особистих прав, Конституційний Суду України дійшов висновку, що особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

Будь-якої іншої участі ОСОБА_2 в управлінні товариствами, крім загальних зборів, в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено.

Так само в протоколі не викладено обставин щодо використання ОСОБА_2 свого службового становища та наданих повноважень з метою одержання неправомірної вигоди.

Суд також враховує висновки, викладені у зазначеному рішенні Конституційного Суду України, згідно яких особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав.

У преамбулі Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи про статус публічних державних службовців в Європі від 24 лютого 2000 року № R (2000) 6 зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обовязками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що й за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо. Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 19 грудня 1996 року також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку (пункт 5); в той же час державні посадові особи зобовязані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які є несумісними з їх посадою, функціями, обовязками або їх виконанням (пункт 4).

Крім того, із складеного протоколу №3 від 21 березня 2016 року не вбачається сума отриманого ОСОБА_2 доходу. Викладені в протоколі твердження щодо відображення в деклараціях сум доходів по єдиному податку, податку на додану вартість TOB «Комагро» та TOB «Ланагроторг» є безпідставними, оскільки в них зазначаються суми оборотів (валових доходів, зобов'язань по податку на додану вартість) товариств, а не отриманих прибутків вказаних суб'єктів господарювання.

З урахуванням наведеного, а також того, що в силу ст.251 КпАП України наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється на підставі даних, які містяться в першу чергу у протоколі про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

За таких обставин останнього не може бути притягнуто до відповідальності, оскільки, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП адміністративна справа підлягає закриттю у зв»язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.172-4, 247, 256, 278, 283 КУпАП України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративну справу відносно ОСОБА_2 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП України - закрити у зв»язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти діб з дня винесення постанови до Апеляційного суду Тернопільської області через Лановецький районний суд.

Суддя: ОСОБА_5