АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/273/16 Головуючий у І-й інстанції - Тетеревятников А.П.
Справа № 191/210/16 -п Суддя-доповідач - Кононенко О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2016 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області Мануйленка Ігоря Миколайовича на постанову судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою провадження відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с-ща Томаківка Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого на посаді голови Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області, ІНН НОМЕР_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

закрито, за відсутності в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою, провадження відносно ОСОБА_3, в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172 -4 КУпАП було закрито, за відсутності в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

По результатом розгляду справи суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_3, працюючи на посаді голови Томаківської селищної ради, відповідно до статуту затвердженого 18.06.2015 року являвся членом ФГ «ОСОБА_4». Вищім органом такого суб'єкта господарювання є загальні збори його членів. Управління господарством здійснює його голова, тобто по суті він наділений функціями виконавчого органу. Отже, ОСОБА_3 не входив до складу правління, або інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради господарства, а лише мав право приймати участь на загальних зборах, повноваження яких визначено п.п. 11.2 статуту такого господарства.

Також відповідно до протоколу № 3 загальних зборів ФГ «ОСОБА_4» від 27.10.2015 року з якого вбачається, що було прийнято рішення про вихід з членів господарства ОСОБА_3 за власним бажанням, але в даному випадку сам факт перебування в членах господарства не дає підстав для притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи, яка не входила до органів управління підприємства або виконувала свої обов'язки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів. Той факт, що ОСОБА_3 перебував у членах господарства і мав право бути присутнім на зборах його учасників виходячи з рішення Конституційного Суду України від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, не є корупційним діянням.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, прокурор Мануйленко І.М. 29.04.2016 року, тобто після закінчення, встановленого ч. 2 ст. 294 КУпАП, десятиденного строку на апеляційне оскарження постанови судді першої інстанції, подав апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку на оскарження постанови судді, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати. Винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП внаслідок порушення ним вимог ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» та застосувати до ОСОБА_3 адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без конфіскації отриманого доходу від такої діяльності.

В обґрунтування клопотання про поновлення пропущеного строку, зазначає, що 07.04.2016 року він подав апеляційну скаргу, яку ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року було залишено без розгляду. Після усунення недоліків, які були підставою для її повернення було повторно подано апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції невірно оцінив докази дослідженні в судовому засіданні з точки зору їх достовірності, допустимості та належності, що призвело до неправильного прийняття рішення у справі та допустив порушення порядку судового розгляду. Твердження суду першої інстанції, стосовно того, що ОСОБА_3 не входив до складу органу правління, або інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради господарства, а лише мав право приймати участь на загальних зборах, є безпідставними та спростовуються тим, що органами управління Господарством є загальні збори членів Господарства та/або голова Господарства, у випадках його одноосібного членства у Господарстві. Оскільки відповідно до статуту, членами господарства є 5 осіб, то у даному випадку, єдиним органом управління господарства є лише загальні збори членів. Згідно протоколу ОСОБА_3 вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» особам, які являються суб'єктами зазначеного вище правопорушення, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку. Таким чином посилання суду на те, що в матеріалах справи відсутні дані про отримання ОСОБА_3 прибутку є безпідставними, оскільки питання про отримання правопорушником прибутку відносяться до диспозиції ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. Зазначає, що загальні збори господарства відбулися 27.10.2016 року, а протокол було оформлено на наступний день. Також під час проведення перевірки УСБУ в Дніпропетровській області було направлено запит щодо надання інформацію на адресу голови фермерського господарства, в якому зазначалось про необхідність крім іншого надати за період 2015-2016 рр. протоколи загальних зборів фермерського господарства. Відповідно до наданих на адресу УСБУ в Дніпропетровській області матеріалів, зазначений протокол загальних зборів від 27.10.2015 року відсутній. Також існують наявні протиріччя між показами свідка ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частині дати складання протоколу та їх кількості, що суттєво різняться між собою.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши: прокурора Мануйленко І.М., який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді, та у зв'язку зі спливом строку накладення адміністративного стягнення, уточнив апеляційні вимоги, просив визнати винним ОСОБА_4 у скоєнні ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУПАП та закрити провадження в справі у зв'язку з закінченням на момент розгляду строків, передбачених ст. 38 КУпАП; пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та заявлене клопотання про поновлення пропущеного строку, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, а також причини пропуску строку на оскарження постанови дійшов наступного висновку.

Апеляційний суд, враховуючи позицію прокурора, який згідно ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року усунув недоліки, які були допущені у його первинній апеляційній скарзі, приходить до висновку про поважність причини пропуску прокурором Мануйленко І.М. строку на апеляційне оскарження постанови судді та, вважає необхідним задовольнити клопотання, поновити строк на оскарження постанови та розглянути подану апеляційну скаргу по суті.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, за рішенням Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області VІІ скликання ( 1 сесія) №3-1/ VІІ від 13.11.2015 року та присяги цієї ж дати, ОСОБА_3 обрано на посаду Томаківського селищного голови, а тому відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», він є суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону.

Пунктом 2 частини 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», встановлені обмеження, зокрема про те, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої 1 ст. 3 цього Закону, забороняється у тому числі входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

З положеннями пункту 1 статті 36 вказаного Закону, особи зазначені частини першої ст. 3 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Згідно Статуту Фермерського господарства «ОСОБА_4» (а.с.37-43) членами господарства є, у тому числі ОСОБА_3 ( п.1.4.). Органами управління господарства є загальні збори членів господарства та/або голова Господарства у випадку його одноосібного членства в Господарстві ( п.11.1).

Отже, відповідно до вказаних вимог закону, ОСОБА_3 будучи власником і членом Фермерського господарства «ОСОБА_4», як особа на яку поширюється дія вказаного вище Закону, зобов'язаний був станом на 14 грудня 2015 року передати в управління іншій особі належні йому підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом, а саме права, які він мав як один із засновників і членів Фермерського господарства «ОСОБА_4».

Однак, згідно матеріалів справи, за повідомленням Нікопольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 04.02.2016 року на вказану дату ОСОБА_3 залишався членом і засновником з сумою внеску в статутний фонд 5 000 гривень ( а.с. 29).

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань станом на 18 лютого 2016 року в розділі Переліку засновників (учасників) юридичної особи Фермерського господарства «ОСОБА_4» зазначений у тому числі: ОСОБА_3. Та в розділі відомості про органи управління вказано: загальні збори ( а.с. 47-52). Згідно п.2.1. цього Статуту метою діяльності цього Господарства є отримання прибутку.

Об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбачена частиною 2 ст. 172-4 КУпАП передбачає - порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

З огляду на викладене, є хибним і безпідставним посилання в оскаржуваній постанові як на підставу для закриття справи на визначення поняття корупційного правопорушення з посиланням недоведенності факту зловживання ОСОБА_3 своїм службовим становищем та пов'язаним з цим можливостей, а також одержання ним неправомірної вигоди, оскільки в даному випадку ОСОБА_6 інкримінується вчинення ним не корупційного правопорушення, а правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, об'єктивна сторона якого полягає в порушенні суб'єктом встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Тобто проявом об'єктивної сторони цього правопорушення являється не сам факт входження відповідного суб'єкта до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, а факт порушення ним встановлених законом обмежень щодо такого входження. Відтак, диспозиція ч. 2 ст. 172-4 КУпАП в частині об'єктивної сторони цього правопорушення є бланкетною, відсилаючи особу, яка має застосовувати її положення, до інших законів.

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч. 2 ст. 172-4 КУпАП обмеження, є саме Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2015 року, у даному випадку це п. 2 ч. 1 ст. 25 цього Закону, де особам, які є суб'єктами зазначеного вище правопорушення, забороняється входити до складу правління, що має на меті одержання прибутку.

Таким чином, посилання суду першої інстанції на те, що в матеріалах справи відсутні дані про отриманий ОСОБА_3 прибуток є безпідставними, оскільки питання про отримання останнім прибутку не відносяться до диспозиції інкримінованого йому правопорушення.

Враховуючи наведене, вказані вище докази і обставини в їх сукупності в повному обсязі спростовують висновки суду першої інстанції щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією в діях ОСОБА_3, оскільки зазначене вище дає підстави для зворотного висновку щодо наявності в діях останнього адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Доводи ОСОБА_3 та його захисника відносно того, що ОСОБА_3 не займався господарською діяльністю, не отримував прибутку, не брав участі у функціонуванні та розвитку господарства, хоча і знав, що він є членом цього господарства та наступного дня після проведення виборів 26 жовтня 2015 року ним власноручно подана заява про вибуття із членів господарства за власним бажанням та у зв'язку з обранням на виборну посаду, яка 27 жовтня 2015 року розглянута на загальних зборах господарства і було ухвалено, що він вибув із членів фермерського господарства з дати проведення загальних зборів, апеляційним судом не можуть бути прийняті, так як вони не є достатніми для спростування висновку щодо наявності в діях ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП. Оскільки як аргументовано вище ОСОБА_3 не виконав вимоги, передбачені пунктом 2 частини 1 ст. 25 та ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», як суб'єкт на якого поширюється дія цього Закону, тобто не передав у порядку, встановленому законом протягом 30 днів з моменту його обрання на посаду свої права належні йому в Фермерському господарстві «ОСОБА_4», що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань станом на 18 лютого 2016 року.

Посилання ОСОБА_3 на показання свідка ОСОБА_4, що подальші дії внесення змін до Статуту господарства про вихід його із членів і їх державна реєстрація було доручено його батькові ОСОБА_4, а тому він не мав умислу на вчинення правопорушення, так як був певен, що він виконав спектр дій, передбачених Статутом господарства, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки вказані вище норми Закону передбачають обов'язок у порядку встановленому законом передати свої права, то б то не тільки виконати частково спектр дій для цього, а завершити їх, підтвердженням чого може бути їх державна реєстрація. Однак такі докази у матеріалах справи відсутні та не надані стороною і в апеляційній інстанції.

А тому доводи прокурора щодо безпідставності висновків суду та доведеність вини ОСОБА_3 в скоєнні ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією є обґрунтованими і такими, що відповідають матеріалам справи.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується наявними в матеріалах справи доказах, а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, а відтак, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_3 необхідно визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення, суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП і враховуючи, що з дня вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення пройшло більше трьох місяців, вважає необхідним закрити провадження в справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ч. 3 ст.38, п. 7 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання прокурора Мануйленко І.М. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2016 року

Апеляційну скаргу прокурора Мануйленко Ігоря Миколайовича - задовольнити частково.

Постанову судді_Томаківського_районного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою провадження відносно ОСОБА_3 закрито, за відсутності в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП та провадження у справі закрити, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, через закінчення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Стягнути з ОСОБА_3, у відповідності до ст. 4 Закону України "Про судовий збір", 275,60 гривень судового збору на користь держави.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

апеляційного суду

Дніпропетровської області О.М. Кононенко