Єдиний унікальний номер 725/1411/16-п
Номер провадження 3/725/756/16
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.05.2016 року Суддя Першотравневого районного суду м.Чернівці Піхало Н. В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Управління Держпраці у Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 41 КУпАП громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , працюючого на посаді голови правління ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз», -

ВСТАНОВИВ:
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення №24-02-23/023 від 22.02.2015 року, Управлінням держпраці у Чернівецькій області в ході перевірки з 02 по 22 лютого 2016 року, було виявлено, що під час керуванням ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз», що зареєстроване та знаходиться за адресою м.Чернівці, вул. Вінниченка, 9а, впродовж 2014-2015 років та січні-лютого 2016 року, голова правління своїми діями чи бездіяльністю не забезпечив дотримання чинного законодавства про працю, зокрема: порушення вимог ст. 16 КЗпП України, а саме: соціально-трудові відносини на підприємстві регулюються колективним договором на 2014-2019 роки, який прийнятий на Конференції трудового колективу ПАТ «Чернівцігаз» (протокол №1 від 27.12.2013 року) та зареєстрований управлінням праці та соціального захисту населення Першотравневої районної в м. Чернівці ради 31.12.2013 року №117 із рекомендаціями №5797 від 31.12.2013 року. Разом з тим, при дослідженні змісту положень колективного договору встановлено, що його окремі норми погіршують становище працівників порівняно з угодами і є недійсними, а саме: п. 2.4.2 розділу 2 «Нормування та оплата праці, заохочення та стимулювання персоналу» колективного договору товариства передбачено, що мінімальна тарифна ставка (оклад) для робітників, які виконують просту некваліфіковану роботу або не тарифікуються за розрядами та працівників загальних (наскрізних) професій і посад та тарифна ставка робітника І розряду встановлюється у розмірі не менше 100 % від мінімального рівня заробітної плати, встановленого законодавством України. Пункт 2.20 Галузевої угоди між міністерством енергетики та вугільної промисловості України, НАК «Нафтогаз України» і Профспілкою працівників нафтової і газової промисловості України на 2012 - 2014 роки передбачено, що мінімальний розмір тарифної ставки робітника першого розряду основного виробництва за місячну норму робочого часу встановити в розмірі не менше 135 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, для робітників наскрізних та інших професій у розмірі не менше 120 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом. Також встановлено порушення ст. 13 КЗпП України колективний договір не відповідає вимогам чинного законодавства в деяких розділах, а саме: в розділі «Умови та охорона праці» відсутні заходи щодо забезпечення безпосередньо на виробництві систематичного підвищення рівня обізнаності працівників з проблемами, пов`язаними з ВІЛ/СНІДом, його впливом на здоров`я та економіку, а також підвищення ефективності профілактики заходів, чим порушено п. 3.26 Генеральної угоди на 2010-2012 роки. Встановлено порушення ст. 142 КЗпП України, зокрема в правилах внутрішнього трудового розпорядку для аварійно-диспетчерської служби та аварійно-диспетчерських служб районних Управлінь (дільниць), в окремих підрозділах (охорона) не вказаний час початку і закінчення щоденної роботи (зміни), тривалість щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення перерви та в разі роботи в багатозмінному режимі відображення змін (перша, друга тощо), що призвело до порушення вимог п. 2.4.6 розділу 2 «Нормування та оплата праці, заохочення та стимулювання персоналу» колективного договору товариства.

Крім того, в ході перевірки встановлено порушення ст. 57 КЗпП України, а саме перевіркою щомісячних графіків виходу працівників на роботу (аварійно-диспетчерська служба, аварійно-диспетчерські служби районних управлінь (дільниць), окремі підрозділи: сторожа центрального офісу та сторожа окремих районних управлінь) за 2014-2015 роки встановлено, що в них не вказана тривалість щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення перерви у відповідності до законодавства та порушення ст. 66 КЗпП України, а саме в правилах не врегульовано час початку і закінчення перерви для відпочинку і харчування, які затверджуються адміністрацією за погодженням з ПК із збереженням встановленого робочого часу за рік для працівників, які працюють за змінними графіками роботи. Враховуючи, що працівники аварійно-диспетчерських служб та сторожа не мають права покидати робоче місце та/або свій пост і їм через умови праці перерву встановити не можна, працівникові повинна бути надана можливість приймання їжі протягом робочого часу. Перелік таких робіт, порядок і місце приймання їжі встановлюються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) товариства. Умови приймання їжі протягом робочого часу для вказаних категорій працівників, внутрішніми локальними документами товариства не передбачені. Зокрема, Положенням про Аварійно-диспетчерську службу ПАТ «Чернівцігаз» передбачено, що служба створена для попередження аварійних ситуацій та ліквідації аварій. Пунктом 1.6 Положення передбачено, що робота АДС проводиться цілодобово без вихідних та святкових днів, згідно графіка. У складі чергової зміни повинно бути не менше одного ІТП (майстер), трьох слюсарів, трьох водіїв та трьох слюсарів КРП. Для виявлення та витоку газу, не пізніше 5 хвилин після отримання повідомлення на місце події повинна бути відправлена аварійна машина. Виробничою інструкцією сторожів відділу безпеки ПАТ «Чернівцігаз» передбачено, що вони забезпечують здійснення перепускної системи при в`їзді, виїзді автотранспорту, вивозі матеріальних цінностей, недопущення незаконного ввозу та вивозу вибухонебезпечних, легкозаймистих, хімічних, отруйних речовин, зброї та боєприпасів. Здійснюють перепускну систему для всіх відвідувачів, які входять (в`їжджають) на територію товариства. У нічний час здійснюють обхід та охорону території товариства. Виїзд службового транспорту в неробочий час, вихідні та святкові дні викликаний виробничою необхідністю, дозволяється на підставі службової записки поданої відповідним начальником у підрозділ охорони, наказу по товариству (п. 2.5 Виробничої інструкції сторожа). У випадках аварій на об`єктах, виїзд автотранспорту виробничих служб здійснюється по команді голови правління, головного інженера, майстра АДС (п. 2.6 Виробничої інструкції сторожа). Автомобілі служб термінового виклику (швидка медична допомога, пожежна охорона, аварійні служби житлово-комунального господарства) під час виконання службових обов`язків на території товариства допускаються вільно в супроводі працівника відділу охорони (п. 2.8 Виробничої інструкції сторожа). Сон під час зміни забороняється (п. 2.21 Виробничої інструкції).

Крім того, також було встановлено порушення ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», наказу №489 від 05.12.2008 року Державного комітету статистики України «Про затвердження типових форм первинного обліку» - перевіркою табелів обліку робочого часу за 2014-2015 роки встановлено що в табелях відображається відпрацювання працівниками аварійно-диспетчерських служб (слюсарі з експлуатації та ремонту газового устаткування 25 чол., водії 12 чол., майстри 4 чол. в м. Чернівці та по 4-6 слюсарів, водіїв і а 1-2 майстри в кожному районі Чернівецької обл.) та сторожами (12 чол. в м. Чернівці га по 2 в Вижницькому, Заставнівському, Кельменецькому, Новоселицькому, Сокирянському, Хотинському районах) по 11 годин за зміну, хоча графіками змінності передбачений 12 годинний робочий день за графіками в цілодобовому режимі, в тому числі в святкові і робочі дні та нічний час і їм безпідставно із робочого часу зміни віднімається 1 година, що є порушення типової форми Т-5 «Табель обліку використання робочого часу» в частині достовірного обліку робочого часу працівників та не забезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці у встановленому порядку, та порушення ст. 96 КЗпП України, а саме - Заробітна плата працівникам нараховується згідно штатного розпису, який з 01 серпня 2011р. по сьогоднішній день, змінювався в разі зміни мінімального розміру заробітної плати і лише для посад яким оклад встановлений на рівні мінімальної заробітної плати або трохи вище та табелів обліку робочою часу за фактично відпрацьований час. На даний момент діє штатний розпис з 01.01.2016р.
Штатні розписи не відповідали та не відповідають вимогам чинного законодавства та Галузевої угоди між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України» і Профспілкою працівників нафтової і газової промисловості України на 2012-2014 роки. Фактично посадові оклади більшості категорій працюючих були встановлені нижче ніж передбачено Галузевою угодою.

Також встановлено і порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України, а саме в 2014-2015 роках та січні-лютому 2016 року в структурних підрозділах товариства, в тому числі районних управліннях на рівні із штатними працівниками щомісячно працюють приблизно 40-50 громадян за договорами на виконання робіт (цивільно-правові договори) лікарі (2 чол.), контролери (9 чол.), виконавці монтажно-будівельних робіт (19-20 чол.), інженери-проектувальники (9-19 чол.). Вказані договори укладені з порушенням вимог даних норм законодавства, а саме: дані договори укладаються між ПАТ «Чернівцігаз» (замовник) та громадянами (виконавець) на один місяць і деякі з вищевказаних громадян працюють на даних умовах більше одного року шляхом щомісячного переукладання цивільно-правових угод, що вже свідчить про довго триваючі трудові відносини, тоді як цивільно-правовий договір укладається для разових робіт. Вищевказані громадяни не є штатними працівниками.

Так, предметом Галузевої угоди є трудова діяльність взагалі, в той час коли предметом договору про надання послуг є виконання разової конкретної роботи, для якої встановлюються строки її виконання. Тобто дія договору про надання послуг припиняється у зв`язку з виконанням обумовленої при його укладенні роботи (наданні послуги).

Як вбачається з п. 1 Договорів на виконання робіт - предметом договору є зобов`язання Виконавця виконати на власний ризик роботу щодо виконання перед рейсових та після рейсових медичних оглядів водіїв (для лікаря); зняття показників лічильників (для контролерів); виконувати обов`язки інженера-проектувальника; виконання будівельно-монтажних робіт (монтаж газових труб та обладнання). Тобто робота Виконавця носить системний характер трудової діяльності і не є в даному випадку разовою роботою чи послугою. Даний факт підтверджується і подальшими умовами Договору. Виконавець зобов`язаний виконувати роботу, відповідно до вказівок замовника, якісно, відповідати вимогам, що звичайно ставляться до даного виду робіт, вимогам чинного законодавства, проектній, виконавчій, технічній та іншій документації, та в строки, передбачені даним договором.

Крім того, в обов`язках виконавця, які встановлені договором, прослідковується виконання роботи за певною спеціальністю, посадою (контролер газового господарства; лікар; інженер-проектувальник; електрогазозварник, зварник пластмас, тощо), які передбачені в положеннях «Про відділ капітального будівництва та монтажно-ремонтних робіт», «Про проектно-кошторисний відділ» тощо та посадових інструкціях за вказаними посадами.

Аналогічні роботи здійснюються працівниками товариства, посади яких передбачені штатним розписом (контролери газового господарства: м.Чернівці 52 посади, АДРЕСА_2 , Сокирянський район 17,5, Сторожинецький район 10, Хотинський район 17; лікарі: м. Чернівці 0,5, Вижницький район 0,25, Герцаївський район 0, Глибоцький район 0, Заставнівський район 0,25, Кіцманський район 0,25, Кельменецький район 0,25, Новоселицький район 0,25, Сторожинецький район 0,25, Хотинський район 0,25; інженери-проектувальники: м. Чернівці 3, Вижницький район 1, Герцаївський район 0, Глибоцький район 0, Заставнівсьбкий район -0, Кіцманський район 1, Кельменецький район 1, Новоселицький район 1, Сокирянський район -1, Сторожинецький район 1, Хотинський район 1; виконавці будівельно-монтажних робіт (електрогазозварники, зварники пластмас, слюсарі з експлуатації та ремонту газового устаткування): м.Чернівці 12, Вижницький район 4, Герцаївський район 0, Глибоцький район 0, Заставінвський район 3, Кіцмансьбкий район 1, Кельменецький район 1, Новоселицький район -6, Сокирянський район 1, Сторожинецький район -1, Хотинський район -1).

Вказані громадяни, які працюють за договорами на виконання робіт (цивільно-правові договори) лікарі (2 чол.), виконавці монтажно-будівельних робіт (19-20 чол.), інженери-проектувальники (9-19 чол.), контролери (9 чол.) і останні для виконання своїх обов`язків отримують від Товариства відповідні посвідчення, які аналогічні (повністю співпадають) службовому посвідченню, що видається штатному працівнику Товариства.

Перевіркою наданих документів та усних пояснень працівників Товариства громадянам, які працюють за цивільно-правовими договорами, оплата послуг здійснюється в залежності від обсягу виконаної роботи та за цінами, встановленими товариством, внутрішніми положеннями, наказами, розпорядженнями та іншими документами товариства. Контролерам газового господарства (як за цивільно-правовими так і трудовими договорами) встановлені однакові норми по зняттю показників і їм нараховується за місяць роботи заробітна плата в розмірі по 2300 грн. Лікарям, які працевлаштовані в районних управліннях на 0,25 окладу (Вижницький, Заставнівський, Кіцманський, Кельменецький, Новоселицький, Сокирянський, Сторожинецький, Хотинський райони) та за цивільно-правовими договорами у Герцаївському та Глибоцькому районах нараховується однакова оплата праці в розмірі 375 грн. Для нарахування оплати праці працівників, які працюють за договорами ЦПД та заробітної плати працівників, що працевлаштовані за трудовими договорами, розроблені та використовуються єдині відрядні розцінки на виконання будівельно-монтажних робіт, розробки проектної документації та/або її погодження (головний інженер проекту).

Крім того, перелічені вище обов`язки є адміністративно-господарськими обов`язками ПАТ «Чернівцігаз», які пов`язані з забезпеченням приєднання споживача до газорозподільної системи оператора ГРМ шляхом здійснення проектних та будівельних робіт внутрішнього (зовнішнього) газопостачання (будівництвом та введенням в експлуатацію газових мереж та підключенням об`єкта замовника до ГРМ), контролю за операціями постачання та споживання газу споживачами. А тому вказані функції можуть здійснювати тільки службові особи, які обіймають відповідні посади. Оскільки дані посади є пов`язаними з виконанням даних адміністративно-господарських обов`язків.

Зі змісту ст. 364 КК України випливає, що службові особи це особи, які обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків.

Відповідно до п. 29 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 року №2246, споживач зобов`язаний безперешкодно допускати у свої житлові та підсобні приміщення, де розташовані газові прилади і пристрої, лічильники газ, представників газопостачального (газорозподільного) підприємства після пред`явлення ними відповідних службових посвідчень.

Фактично працівники, які працюють за договорами про надання послуг (цивільно-правові договори) не є службовими особами, які мають право отримувати службові посвідчення для належного здійснення ПАТ «Чернівцігаз» передбачених чинним законодавством та Статутом повноважень щодо постачання та розподілу газу між споживачами, належного обліку його витрачання та отримання відповідної плати.

Проте, в порушення вимог чинного законодавства, представники ПАТ «Чернівцігаз», які працюють за цивільно-правовим договорами, наділені повноваженнями, якими наділяються працівники товариства.

Всі ці обставини свідчать про виконання виконавцем певної трудової функції, яка закріплена за певною посадою, що є процесом праці. В свою чергу, процес праці є складовою частиною предмету трудового договору. Тоді як предметом договору про надання послуг є кінцевий результат, а не процес праці.

Майже в усіх відповідних структурних підрозділах Товариства структурою передбачені штатні одиниці, які аналогічні тим на яких працюють громадяни за цивільно-правовими договорами і наявні вакансії по вищевказаним посадам, наприклад (вибірково): контролери Заставнівський район 1 вакансія (1 контролер по цивільно-правовій угоді), Кіцманський район 2 вакансії (2 контролера по цивільно-правових угодах), Новоселицький район 8 вакансій (4 контролера по цивільно-правових угодах), Сторожинецький район 4 вакансії (2 контролера по цивільно-правових угодах); інженери-проектувальники Хотинський район вакансія.

Вищевказані контролери газового господарства, лікарі, виконавці монтажно-будівельних робіт, інженери-проектувальники за кваліфікаційною характеристикою виконують аналогічну роботу, що і штатні працівники (контролери газового господарства, лікарі, виконавці монтажно-будівельних робіт, інженери-проектувальники) але на відміну від останніх є штатними працівниками підприємства і соціально захищеними відповідно до вимог ст. 253 КЗпП України (мають право на допомогу із соціального страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, нещасного випадку на виробництві, на оплачувану відпустку та інші пільги передбачені колективним договором тощо). Для працівників у яких з вересня 2015 року посадові оклади не збільшувалися, базовий місяць не змінюється і нарахування індексації продовжується наростаючим підсумком.

Було встановлено також і порушення ч. 3 ст. 119 КЗпП України, а саме згідно наданих до перевірки документів встановлено, що з 18 березня 2014 року по 11 серпня 2015 року призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період 13 працівників підприємства, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

При цьому, перевіркою розрахункових листків вищевказаних працівників встановлено, що період увільнення їх від виконання обов`язків їм нараховується та виплачується середній заробіток, в тому числі більше одного року ( ОСОБА_6 ). За період з березня 2014 року по березень 2015 року включно із середнього заробітку мобілізованих працівників, призваних на військову службу утримувались: єдиний соціальний внесок 3,6 %, військовий збір 1,5 %, прибутковий податок 15%. З квітня 2015 року по сьогоднішній день вказані утримання із середнього заробітку мобілізованих працівників не здійснюються.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України №105 затверджено Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, який набрав чинності 17.03.2015 року. Цим Порядком визначено механізм виплати зазначеної компенсації за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2501350 «Компенсація підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період».

Постановою Кабінету Міністрів України №911 від 04.11.2015 року внесені зміни у вище вказану постанову та встановлено, що її дія поширюється на громадян України, які починаючи з 18.03.2014 року були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період; з 8 лютого 2015 року були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та/або введення воєнного стану.

Відповідно до п. 3 Порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, бюджетні кошти спрямовуються підприємствам, установам, організаціям на компенсацію витрат на виплату середнього заробітку працівникам, які працювали на таких підприємствах, установах, організаціях на час призову на військову службу не більше одного року.

Тобто, з метою виконання гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України, зокрема виплати працівникам компенсації у межах середнього заробітку, роботодавці визначають середню заробітну плату таких працівників як розрахункову величину та інформують про розмір органи соціального захисту населення шляхом заповнення звітів. Після отримання коштів, передбачених у державному бюджеті, роботодавці проводять виплату компенсації у строки, визначені ст. 115 КЗпП України.

При цьому не включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку, зокрема, компенсаційні виплати з бюджету в межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (пп. «и» пп. 165.1.1 п. 165.1 ст. 165 ПК України).

Роботодавцю, як податковому агенту на підставі пп. 169.4.3, п. 169.4 ст. 169 ПК України надано право здійснювати перерахунок сум нарахованих доходів, утриманого податку за будь-який період та будь-яких випадках для визначення правильності оподаткування.

Отже, у разі утримання податку на доходи фізичних осіб із доходів (компенсації) працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, податковий агент має право на повернення платнику зайво утриманої суми податку шляхом зменшення суми ПДФО, що нараховується в наступних періодах.

На виконання вимог вказаного Порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, для отримання компенсацій з державного бюджету середнього заробітку, Товариство з квітня 2015 року подає щомісяця до 15 числа органові соціального захисту населення звіти про фактичні витрати та виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно додатком №1, погоджені районним (міським) військовим комісаріатом або військовою частиною, що здійснювали призов працівників на військову службу. В квітні 2015 року подані звіти за січень-березень 2015 року. Органами соціального захисту населення кошти вказані в звітах компенсуються і перераховуються на рахунок Товариства. В грудні 2015 року Товариство звернулось в органи соціального захисту населення щодо отримання компенсації виплаченого в 2014 році середнього заробітку працівників і отримали 137,9 тис. грн.. даної компенсації.

Перевіркою розрахункових листків мобілізованих працівників за 2014-2015 роки та січень 2016 року встановлено, що перерахунок зайво утриманих сум податків (єдиний соціальний внесок, військовий збір, ПДФО) шляхом зменшення сум вказаних податків, які нараховуватимуться в наступних періодах не здійснений, що призвело до зниження середнього заробітку працівників, призваних на військову службу.

Також з постанови убачається й факт встановлення порушення ч. 2 ст. 51 КЗпП України, зокрема перевіркою встановлено, що на підприємстві працюють слюсарі з експлуатації та ремонту підземних газопроводів. Зайнятий на роботах з ремонту та експлуатації підземних газопроводів слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування працює на загальних умовах 40 годин на тиждень та вказаним категоріям працівників не встановлений 36 годинний робочий тиждень.

На підставі викладених обставин, Управлінням держпраці у Чернівецькій області кваліфіковано дії ОСОБА_1 , як голови правління ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» за ч. 1 ст. 41 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_15 не з`явився, подав на адресу суду заперечення, в яких свою вину у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП не визнав з підстав викладених у цих письмових запереченнях та просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного правопорушення з урахуванням обставин викладених у письмових запереченнях.

Захисник в судове засідання не з`явився, подав письмові заперечення, в яких просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_15 складу правопорушення. Зокрема, зазначав, що положення Галузевої угоди, укладеної між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, НАК «Нафтогаз України» і Профспікою працівників нафтової і газової промисловості України не поширюються на ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз», а тому положення окремі положення колективного договору не можуть погіршувати становище робітників у порівняні з умовами встановленими зазначеною Галузевою угодою. Також, зазначав, що висновки Управління дежпраці щодо невірного нарахування індексації працівникам товариства шляхом не вірного визначення базового місяця не відповідають дійсності, зроблені на підставі припущень та сформовані не коректно. Вважає, що правовідносини, які виникли між ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» та особами з якими укладені цивільно-правові договори входять до сфери його господарської діяльності та регулюються відповідними нормами цивільного і господарського права, а тому в даному випадку відсутні підстави для порушення законодавства про працю, яке на них не поширюється. Також зазначав, що припис винесений Управлінням держпраці за результатами проведеної планової перевірки оскаржений в судовому порядку. Крім того, також просив закрити провадження в справі і на підставі ст. 38 КУпАП у зв`язку із закінченням строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Суд, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення знайшли своє часткове підтвердження у судовому засіданні та ОСОБА_1 слід визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП по окремих епізодах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді кожної справи суддя зобов`язаний з`ясувати обставини, передбачені ст. 280 КУпАП, а винесене у справі судове рішення має ґрунтуватись на конкретних доказах.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Тейксейра

де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів має відповідати передбаченим національним правом вимогам основним правам гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, судом встановлено, що обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення встановленні в акті перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №24-02-23/030 (а/с 11).

Таким чином, вказаний акт разом із протоколом про адміністративне правопорушення є належними і допустимими доказами на підставі яких встановлюються фактичні дані, які мають значення для справи.

При цьому, з матеріалів справи також убачається, що на підставі вказаного вище акта Управлінням держпраці у Чернівецькій області винесено припис №24-02-23/030/023 про усунення виявлених порушень, який оскаржений ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» у судовому порядку про що свідчить копія ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду від 23.03.2016 року про відкриття провадження в адміністративній справі.

Так, наказом міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 року №390 затверджено Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, який визначає основні засади організації та здійснення державного нагляду та контролю органами Державної служби України з питань праці.

Відповідно до п. 7 вказаного Порядку, за результатами перевірки складається акт перевірки. У разі виявлення порушень законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування вносяться приписи про усунення виявлених порушень, вживаються заходи щодо притягнення до відповідальності винних осіб згідно із вимогами чинного законодавства.

Отже, припис вноситься у разі виявленні порушень законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування, які відображені у акті перевірки, а тому оскарження припису не спростовує висновків Управління держпраці, викладених у акті перевірки.

Диспозицією ч. 1 ст. 41 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 51 КЗпП України скорочена тривалість робочого часу встановлюється для працівників, зайнятих на роботах з шкідливими умовами праці, - не більш як 36 годин на тиждень.
Посади слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів, зайнятих на роботах з ремонту та експлуатації підземних газопроводів та слюсаря з експлуатації газового обладнання відносяться до посад, які дають право на скорочену тривалість робочого тижня відповідно до Переліку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2001 року №163.
Як вбачається зі змісту акту перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення, працівникам, які обіймають вказані посади не встановлено 36 годинного робочого тижня і вони працюють на загальних умова, що є порушенням законодавства про працю.
Крім того, відповідно до вимог ст. 66 КЗпП України, працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин. Перерва не включається в робочий час. Перерва для відпочинку і харчування повинна надаватись, як правило, через чотири години після початку роботи. Час початку і закінчення перерви встановлюється правилами внутрішнього трудового розпорядку. Працівники використовують час перерви на свій розсуд. На цей час вони можуть відлучатися з місця роботи. На тих роботах, де через умови виробництва перерву встановити не можна, працівникові повинна бути надана можливість приймання їжі протягом робочого часу. Перелік таких робіт, порядок і місце приймання їжі встановлюються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та акту перевірки вбачається, що Правилами внутрішнього розпорядку товариства працівникам, які працюють за змінними графіками роботи не врегульовано можливості приймання їжі протягом робочого часу, що є порушенням вимог трудового законодавства.

При цьому, згідно вимог ст. 142 КЗпП України, трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.
Так, з матеріалів справи убачається, що в порушення вимог п. 2.4.6 колективного договору, укладеного на товаристві, в Правилах внутрішнього розпорядку для аварійно-диспетчерської служби та аварійно-диспетчерських служб районних Управлінь (дільниць), в окремих підрозділах (охорона) не вказаний час початку і закінчення щоденної роботи (зміни), тривалість щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення перерви та в разі роботи в багатозмінному режимі відображення змін.

Таким чином, по факту вчинення вказаних порушеннях законодавства про працю ОСОБА_1 , як посадову особу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» слід визнати винним за ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Крім того, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.
Зокрема, наказом Держкомстату України від 05.12.2008 року №489 затверджено типову форму обліку використання робочого часу.
В матеріалах справи наявні табелі обліку робочого часу, а також зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що у табелях обліку робочого часу за 2014-2015 роки відображається відпрацювання працівниками аварійно-диспетчерських служб по 11 годин за зміну, хоча графіками змінності передбачено 12 годинний робочий день за графіками в цілодобовому режимі, в тому числі в святкові і робочі дні та нічний час, а тому їм безпідставно із робочого часу зміни віднімається 1 година, що є порушенням типової форми обліку використання робочого часу.
При цьому, статтею 119 КЗпП України визначено гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків серед яких зокрема збереження робочого місця і середнього заробітку.
Відповідно до вимог пп. «И» пп. 165.1.1 п. 165.1 ст. 165 ПК України, сума грошової допомоги (у тому числі в натуральній формі), що надається фізичним особам або членам їхніх сімей (діти, дружина, батьки), військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом у зв`язку з мобілізацією, відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", та/або компенсаційні виплати з бюджету в межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включається.

Разом з тим, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та акту перевірки, з розрахункових листів мобілізованих працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за 2014-2015 роки та січень 2016 року встановлено, що перерахунок зайво утриманих сум податків шляхом їх зменшення, які нараховуються в наступних періодах не здійснений, що призвело до заниження середнього заробітку працівників, призваних на військову службу і в свою чергу порушення законодавства про працю.

Крім того, згідно вимог ст. 57 КЗпП України, час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Так, з матеріалів справи убачається, що перевіркою щомісячних графіків виходу працівників на роботу (аварійно-диспетчерська служба, аварійно-диспетчерські служби районних управлінь (дільниць), окремі підрозділи: сторожа центрального офісу та сторожа окремих районних управлінь) за 2014-2015 роки встановлено, що в них не вказана тривалість щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення щоденної роботи (зміни), час початку і закінчення перерви у відповідності до законодавства, що є порушення норм трудового законодавства.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Так, під триваючим правопорушення розуміються, що особа, яка вчинила протиправні дії або бездіяльність надалі перебуває у стані безперервного продовження цих дій до моменту їх припинення, в теорії адміністративного права триваючим визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку.
Враховуючи те, що порушення вимог ст. 57 КЗпП України зафіксоване лише в період 2014-2015 років та на момент його виявлення було припиненим, порушення вимог ст. 119 КЗпП України мало місце лише на протязі 2014-2015 років та в січні 2016 року, про що вказано у протоколі про адміністративне правопорушення та акті перевірки і з лютого 2016 року по час проведення перевірки таких порушень зафіксовано не було, а тому суд приходить до висновку про його припинення у січні 2016 року, порушення вимог ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» мало місце на протязі 2014-2015 року та в акті перевірки і протоколі про адміністративне правопорушення не відображено, що такі порушення законодавства продовжуються, а тому суд приходить до висновку, що станом на січень 2016 року та по час перевірки такі порушення закону припиненні.

За таких обставин, не зважаючи на те, що вище зазначені порушення законодавства про працю мали триваючий характер, проте були припиненні більш ніж три місці до моменту їх виявлення, строк накладення адміністративного стягнення за їх на час розгляду справи минув.

Разом з тим, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення в частині порушення ст.ст.13, 16 КЗпП України щодо невідповідності умов колективного договору Галузевій угоді, укладеній між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, НАК «Нафтогаз України» і профспілкою працівників нафтової і газової промисловості України, ст. 96 КЗпП України в частині невідповідності штатних розписів вимогам Галузевої угоди на 2012-2014 роки та в частині ст.ст. 21, 24 КЗпП України щодо укладення цивільно-правових договорів на виконання робіт, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 13, 16 КЗпП України, зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції. Умови колективного договору, що погіршують порівняно з чинним законодавством і угодами становище працівників, є недійсними.
Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про колективні договори і угоди» передбачено, що сторонами колективних угод є сторони соціального діалогу, склад яких визначається відповідно до законодавства про соціальний діалог.
Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов`язковими як для роботодавця, так і для працівників підприємства. Положення генеральної, галузевої (міжгалузевої), територіальної угод діють безпосередньо і є обов`язковими для всіх суб`єктів, що перебувають у сфері дії сторін, які підписали угоду.
Так, головний державний інспектор Управління держпраці у Чернівецькій області прийшов до висновку про порушення ОСОБА_1 вимог ст.ст. 13,16 КЗпП України у зв`язку з тим, що деякі положення колективного договору, укладеного в ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» не відповідають умовам галузевої угоди між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, НАК «Нафтогаз України» і профспілкою працівників нафтової і газової промисловості на 2010-2012 роки та на 2012-2014 року, проте такі висновки Управління держпраці у Чернівецькій області не підтвердженні належними і допустимими доказами.
При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що ПАТ по газифікації та газопостачанню «Чернівцігаз» належить до сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України НАК «Нафтогаз України» або первинна профспілкова організація товариства входить до складу Профспілки працівників нафтової і газової промисловості, які є сторонами вище вказаної галузевої угоди.
Натомість в матеріалах справи наявні докази, які свідчать, що державна частка у статутному капіталі ПАТ «Чернівцігаз» відсутня, а первинна профспілкова організація товариства є організаційною ланкою Професійної спілки працівників газових господарств України, а тому суд приходить до переконливого висновку про відсутність порушень вимог ст.ст. 13,16 КЗпП України.
З тих самих підстав, суд приходить до висновку про відсутність порушень вимог ст. 96 КЗпП України, оскільки про порушення вказаних норм закону головний інспектор Управління держпраці в Чернівецькій області дійшов висновку у зв`язку з невідповідністю штатного розпису в якому відображені оклади окремих працівників умовам галузевої угоди, яка на відносини у ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» не поширюється.
Будь-яких інших порушень вимог трудового законодавства в частині тарифної системи оплати праці у ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» у протоколі про адміністративне правопорушення та в акті перевірки не вказано.
Щодо порушення вимог ст.ст. 21, 24 КЗпП України, які регламентують право працівника на реалізацію своїх здібностей до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору, слід зазначити наступне.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, про порушення вказаних вимог закону головний інспектор Управління держпраці у Чернівецькій області дійшов у зв`язку з тим, що відповідно до умов укладених цивільно-правових договорів на виконання робіт, останні передбачають аналогічні обов`язки, які виконують штатні працівники, при цьому в окремих структурних підрозділах товариства наявні вакансії посад контролерів газового господарства, лікарів, інженерів проектувальників, виконавців будівельно-монтажних робіт.
Особи, що виконують роботи на підставі цивільно-правових угод отримують відповідні посвідчення, проте не наділені повноваженнями працівників ПАТ «Чернівцігаз» та не можуть користуватись гарантіями трудового законодавства.
Як визначено у ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини.

Згідно правової позиції, сформованої Верховним Судом України у постанові № 6-162цс13 від 19.02.2014 року, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Сторони договору, дійшовши згоди щодо істотних умов договору скріплюють його своїми підписами, що і є моментом укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Крім того, відповідно до вимог ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
З системного аналізу вище вказаних норм законодавства вбачається, що визначальним для трудового договору є те, що особа за угодою, укладеною з роботодавцем, зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а останній зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін. Підлягання внутрішньому трудовому розпорядку означає, зокрема, що робочий час встановлюється не особою, яка за угодою має виконувати роботу, а роботодавцем.
Відмінністю між трудовим договором та цивільно-правовою угодою також можна вважати те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності та її організація тоді як за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності договором не обумовлюється, оскільки його метою є кінцевий результат.
Так, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що укладенні цивільно-правові договори з лікарями, контролерами, виконавцями монтажно-будівельних робіт та інженерами-проектувальниками мають ознаки трудових правовідносин та в даному випадку існує заміна трудового договору на цивільно-правовий.
Крім того, наявність вакантних посад лікарів, контролерів, виконавців монтажно-будівельних робіт та інженерів-проектувальників при умові виконання таких робіт особами за цивільно-правовими договорами не може вважатись порушенням законодавства про працю, оскільки сторони на власний розсуд визначають умови цивільного договору, а вирішення питання про заповнення вакантних посад є прерогативою роботодавця.
При цьому, суд не приймає уваги посилання ОСОБА_1 у своїх поясненнях на відсутність порушення вимог ст. 33 Закону України «Про оплату праці» в частині невірного визначення базового місяця для проведення індексації заробітної плати окремими працівникам, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення відсутня вказівка на суть такого порушення.
Не зважаючи на те, що ряд порушень норм трудового законодавства, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, а частина порушень вчиненні ОСОБА_1 поза межами строку накладення адміністративного стягнення, його вина у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП в частині порушення норм ст.ст. 51, 66, 142 КЗпП України, підтверджено належними і допустимими доказами.
Таким чином, своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення чи інших законів підвідомчі суду стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

При цьому, як убачається з матеріалів справи, правопорушення в частині порушення ОСОБА_1 норм ст. ст. 51, 66, 142 КЗпП Українибули виявлені 22 лютого 2016 року й відповідно на момент розгляду справи судом передбачений ст. 38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення минув.

Зокрема, відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи про адміністративне право порушення закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.
Таким чином, аналізуючи наведені докази в їх сукупності, суд вважає частково доведеною вину ОСОБА_1 в частині порушення норм ст.ст. 51, 66, 142 КЗпП України й відповідно у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, однак ураховуючи те, що на момент розгляду справи закінчились строки притягнення до адміністративної відповідальності, провадження у справі підлягає закриттю.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 163-1, 245, 251, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:
Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП і провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Чернівецької області або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня її винесення.
Суддя Першотравневого
районного суду м.Чернівці Н. В. Піхало