Номер провадження: 33/785/293/16
Номер справи місцевого суду: 496/1007/16-п
Головуючий у першій інстанції Галич
Доповідач Олініченко В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

01.06.2016 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Олініченко В.В. в ході розгляду у відкритому судовому засіданні в присутності прокурора Зубара С.В., особи, яка притягується до відповідальності - ОСОБА_1 та його представника - адвоката Достаєвського Д.М., секретар судового засідання - Книгиницький О.І., апеляції прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Тімошевського А.В. на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 04.04.2016 року з матеріалами справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Біляївського районного суду Одеської області від 04.04.2016 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мосбах, Німеччина, громадянина України, паспорт серія і номер НОМЕР_2, виданий Біляївським РО УМВС України в Одеській області 02.10.2001 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з вищою освітою, працюючого на посаді голови Нерубайської сільської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

25.03.2016 року прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Одеської області Зубар С.В. відносно ОСОБА_1 складено протокол №5 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за таких обставин.

ОСОБА_1, будучи головою Нерубайської сільської ради , являючись згідно п.п. б, п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України „Про запобігання корупції" (далі - Закон) суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, діючи з прямим умислом, свідомо в порушення вимог ст.ст. 28, 35 Закону, ст. 59-1 Закону України „Про місцеве самоврядування", не вжив заходів щодо усунення конфлікту інтересів, не повідомив невідкладно відповідну раду про наявність реального конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів при наступних обставинах.

21.09.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради: Одеська область, Біляївський район, с. Нерубайське, вул. Партизана, 4, на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №224 від 21.07.2015 року укладено договір надання послуг по організації „святкового" столу до «Дня села» №21 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 Згідно акту приймання виконаних робіт від 21.09.2015 року та платіжного доручення №15 від 25.09.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 107600 грн. Під час перевірки з'ясовано, що ОСОБА_5 є рідною сестрою ОСОБА_1 Про реальний конфлікт інтересів, який виник під час укладення договору з близькою особою, ОСОБА_1 не інформував відповідну раду.

Також :

- 20.10.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №281 від 07.09.2015 року укладено договір купівлі-продажу товару №22 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 Згідно специфікації до накладної №22 від 20.10.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 41455,20 грн.;

- 04.12.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №44 від 21.11.2015 року укладено договір купівлі-продажу товару №35 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 Згідно акту прийому-передачі виконаних послуг №35 від 04.12.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 29224,79 грн.;

- 09.12.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №54 від 21.11.2015 року укладено договір купівлі-продажу товару №36 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 Згідно акту прийому-передачі виконаних послуг №36 від 09.12.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 19324,08 грн.;

- 18.12.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №5 від 21.11.2015 року укладено договір купівлі-продажу товару №38 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 Згідно акту прийому-передачі виконаних послуг №38 від 24.12.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 26076,60 грн.;

- 22.12.2015 року за адресою розташування Нерубайської сільської ради на виконання рішення виконкому Нерубайської сільської ради №3,4 від 22.11.2015 року укладено договір купівлі-продажу товару №39 між Нерубайською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 Згідно акту прийому-передачі виконаних послуг №39 від 22.12.2015 року завірених підписом голови Нерубайської сільської ради ОСОБА_1 здійснено оплату на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_5 в сумі 198912 грн.

ОСОБА_1 не повідомив сільську раду у передбаченому законом випадку про наявність конфлікту інтересів при укладанні зазначених договорів з ФОП ОСОБА_5 та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів - уклав зазначені договори, тобто вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Закриваючи провадження по справі, суд першої інстанції виходив з того, що прокурор не довів родинні зв'язки ОСОБА_5 з ОСОБА_1, а саме те, що вони є братом і сестрою.

На момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, в матеріалах справи були відсутні будь-які документи та взагалі будь-які дані на підтвердження родинних стосунків. В судовому засіданні прокурор надав ксерокопії Форми-1, яка заповнюється при видачі паспорту, в яких містились дані про батьків ОСОБА_5 та ОСОБА_1 та мали певні розбіжності: батько ОСОБА_1 значився як ОСОБА_6, а батько ОСОБА_5 значився як ОСОБА_6; мати ОСОБА_1 значилась по-батькові «ОСОБА_5», а у ОСОБА_5 «ОСОБА_5», ці особи мали різне місце народження та ОСОБА_1 категорично заперечував родинні стосунки.

Суд першої інстанції, перевіривши надані прокурором докази, дійшов до висновку, що факт родинних стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 не доведено, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати та прийняти нову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (6800 гривень), посилаючись на те, що постанова суду є необґрунтованою, оскільки суд неповно та необ'єктивно дослідив усі обставини справи та не дослідив належним чином докази і дав їм неналежну оцінку, оскільки факт існування родинних зв'язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 не може спростовуватись орфографічними помилками у документах, на які посилається сторона захисту.

В апеляції прокурор послався на ст. 250 КУпАП як на норму, яка дає йому право на апеляційне оскарження.

В ході розгляду даної апеляції з'ясувалось, що апеляція прийнята до розгляду апеляційного суду помилково, в зв'язку з чим апеляційне провадження підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Дійсно, відповідно до ст. 250 КУпАП, якою регулювалися питання прокурорського нагляду за виконанням законів при провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, прокурор має право: порушувати провадження у справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи, перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідним органом заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші, передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Стаття 250 КУпАП, на яку послався прокурор, викладена в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 р., проте в подальшому повноваження прокурора були змінені Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р.

Відповідно до ч.7 ст.23 вказаного закону, прокурор у разі встановлення адміністративного чи кримінального правопорушення зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження, а статтею 22 цього Закону прокурору надані повноваження тільки при підтриманні державного обвинувачення в суді щодо кримінальних правопорушень. Також статтею 26 Закону України «Про прокуратуру» закріплено повноваження прокурора при здійсненні функції прокуратури наглядати за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян - ці повноваження спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово утримується в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

У відповідності до повноважень прокурора, визначених Законом «Про прокуратуру», були внесені змінив в КУпАП, а саме виключено право прокурора подавати подання, а також право на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення: статтю 290, яка передбачала таке право, - виключено взагалі; ст. 287 КУпАП, яка передбачає право оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, викладено в наступній редакції: «Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим»; частина друга ст. 294 КУпАП, якою регулюється апеляційний порядок перегляду постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, також не передбачено право прокурора на подачу апеляції.

Виходячи зі змісту ст. 287, ч.5 ст.7 КУпАП прокурор має право подати апеляцію на постанову суду тільки у разі, якщо нею застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи.

Внесені зміни відповідають повноваженням прокурора, які визначені у розділі IV Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року.

При цьому законодавцем не були внесені зміни до ст. 250 КУпАП, яка знаходиться не в Главі 24 «Оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення», а в Главі 18 КУпАП «Основні положення».

З приводу зазначених протиріч до Конституційного Суду України звертався гр-н ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 250 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини п'ятої статті 7, частини першої статті 287, частини другої статті 294 цього Кодексу.

Ухвалою Конституційного суду України № 49-у/2015 від 08.12.2015 року відмовлено у відкритті конституційного провадження у даній справі, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями Кодексу, які не узгоджуються між собою, усунення таких неузгодженостей може бути вирішене лише у законодавчому порядку Верховною радою України, як єдиним органом законодавчої влади в України.

До цього часу неузгодженості в КУпАП законодавчим органом не усунуті.

Виходячи із загальних положень про дію закону у часі та дію спеціального закону по відношенню до загального, приходжу до висновку, що слід керуватися ст. 287, ст. 294 ч.2 КУпАП в редакції Закону від 14.10.2014 року, які не передбачають право прокурора на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, якщо нею не застосовано до особи захід примусового характеру, пов'язаний з обмеженням особистої свободи, оскільки ці норми відповідають повноваженням прокурора, визначеним самим Законом «Про прокуратуру», яким не надано прокурору право на апеляційне оскарження постанови у справах про адміністративне правопорушення.

Приймаючи до уваги, що положення ст. 250 КУпАП викладені з урахуванням повноважень прокурора, які йому надавав попередній Закон «Про прокуратуру», то з прийняттям нового Закону ці повноваження втрачають силу, оскільки діє спеціальний закон, який прийнятий пізніше.

Статтею 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон «Про прокуратуру» не наділяє прокурора повноваженнями на апеляційне оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (рішення «Щокін проти України»).

З огляду на викладене вимоги прокурора про розгляд апеляційної скарги, в якій ставиться питання про значне погіршення становища особи, з огляду на прийняте рішення районним судом про закриття справи у зв'язку з відсутністю складу правопорушення, не відповідає наведеним вище вимогам Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

Посилання прокурора на лист ВССУ від 30.04.2015 року № 9-749/0/4-15 та лист від 12.05.2016 року, за змістом яких апеляційним судам слід приймати до розгляду апеляційні скарги прокурора у справах про адміністративні правопорушення, не може бути прийняте до уваги, оскільки ці листи не є джерелом права та не містять аналізу законодавства.

Також не є обґрунтованим посилання прокурора на ч.2 ст. 250 КУпАП, де зазначено, що при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою, оскільки така участь у даній справі була забезпечена судом першої інстанції. Ця норма не надає право прокурору на апеляційне оскарження.

З огляду на викладене приходжу до висновку про відсутність у прокурора права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та про неприйнятність апеляційної скарги прокурора до апеляційного розгляду, наслідком чого є необхідність закриття апеляційного провадження по даній справі.

Також в процесі розгляду питання про прийнятність апеляційної скарги до розгляду апеляційного суду, а саме коли за клопотанням прокурора було оголошено перерву для підготовки прокурора до викладу своєї думки з питання прийнятності апеляційної скарги до розгляду та коли прокурор 30.05.2016 року не з'явився в судове засідання, до апеляційного суду надійшло письмове клопотання прокурора про долучення до матеріалів адміністративної справи доказів на підтвердження родинних стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Оскільки суд прийшов до висновку про неприйнятність апеляційної скарги до розгляду апеляційного суду та про необхідність закриття апеляційного провадження, підстав для розгляду цього клопотання не має, а тому документи, які надійшли до суду, а саме: запис акту про народження №29 ОСОБА_8; запис акту про народження №454 ОСОБА_1; копія довідки Ф-1 ОСОБА_9; копія довідки Ф-1 ОСОБА_6; витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_1: копія довідки Ф-1 ОСОБА_10; копія господарської книги: копія листа ВССУ від 12.05.2016 року №9-1301/0/4-16 - підлягають поверненню прокурору.

Керуючись ст. 287, 7 ч.5, 294 КУпАП, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 04.04.2016 року про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 172-7 ч. 1, ч. 2 КУпАП - закрити в зв'язку з відсутністю у прокурора права на апеляційне оскарження.

Матеріали, які надійшли від прокурора до Апеляційного суду Одеської області 30.05.2016 року поза межами судового засідання та не були долучені до матеріалів справи - повернути прокурору Зубар С.В.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області В.В. Олініченко