Номер провадження: 33/785/336/16
Номер справи місцевого суду: 501/631/16-п
Головуючий у першій інстанції Вергопуло
Доповідач Балан В. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2016 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області Балан В.Д., за участі прокурора Семенюк А.В., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Вороніна Б.В. на постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19.04.2016 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП стосовно

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, є громадянином України, має вищу освіту, проживає на АДРЕСА_1

закрито у зв'язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність,

встановив:

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 22.03.2016 року, ОСОБА_1, наказом начальника державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» від 10.03.2015 року №135-О/2 був призначений на посаду начальника інформаційної аналітичної служби зазначеного підприємства, а отже, згідно з п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про засади запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Окрім того, ОСОБА_1 одночасно займає посаду директора з маркетингу ТОВ «Бізнес Заварнік».

У період часу з 16.04.2015 року по 24.04.2015 року ОСОБА_1, як начальник інформаційної аналітичної служби державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» прийняв рішення про замовлення послуги щодо висвітлення діяльності порту у засобах масової інформації, а саме в журналі ТОВ «Бізнес Заварнік», що свідчить про виникнення реального конфлікту інтересів, який впливає на об'єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Про наявність у нього конфлікту інтересів при прийнятті зазначеного вище рішення, ОСОБА_1 не повідомив керівництво державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», тобто вчинив правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, яка діяла в редакції Закону до 26.04.2015 року.

Оскаржуваною постановою судді суду першої інстанції провадження у справі закрито на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП.

У апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає постанову судді необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Так, у постанові судді зазначено, що з 26.04.2015 року введено в дію Закон «Про запобігання корупції», яким внесено зміни до ст. 172-7 КУпАП, а, оскільки протокол стосовно ОСОБА_1 складений 22.03.2016 року, то провадження у справі підлягає закриттю у зв'язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Разом з тим, ст. 8 КУпАП передбачено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Отже, ОСОБА_1 підлягає відповідальності за ст. 172-7 КУпАП в редакції, яка діяла на момент вчинення ним правопорушення.

Посилаючись на це, прокурор просить постанову судді скасувати, прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП (в редакції до 26.04.2015 року) та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Приписами ч. 2 ст. 294 КУпАП передбачено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Отже, у зазначеній нормі закону прокурор не визначений як особа, яка може оскаржувати постанову судді у справі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, згідно з положеннями ст. 250 КУпАП, прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право: порушувати провадження в справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою, тобто він є учасником процесу.

Згідно з приписами ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Отже, оскільки участь прокурора у розгляді даної категорії справ судом є обов'язковою, він має право на апеляційне оскарження судового рішення, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити.

ОСОБА_1 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, приходжу до висновків про таке.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно змісту ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Закриваючи провадження у справі стосовно ОСОБА_1, суддя суду першої інстанції зазначив у постанові, що 26.04.2015 року введено в дію Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, положеннями якого передбачено обов'язок особи повідомляти безпосереднього керівника, не пізніше наступного робочого дня з моменту коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, а відповідальність за вчинення зазначеного корупційного правопорушення була передбачена ст. 172-7 КУпАП, яка, відповідно до вищезазначеного Закону викладена в новій редакції.

На думку судді суду першої інстанції, оскільки Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року внесено зміні до ст. 172-7 КУпАП і встановлена відповідальність лише у випадку реального конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП в редакції закону №1700-VII від 14.10.2014 року), а на час складання протоколу стосовно ОСОБА_1 ст. 172-7 КУпАП в редакції закону від 07.04.2011 року втратила чинність, то провадження у справі підлягає закриттю у зв'язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено наступне.

Наказом начальника державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» від 10.03.2015 року №135-О/2 був призначений на посаду начальника інформаційної аналітичної служби зазначеного підприємства, а отже, згідно з п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про засади запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Одночасно з цим ОСОБА_1 займав посаду директора з маркетингу ТОВ «Бізнес Заварнік».

У період часу з 16.04.2015 року по 24.04.2015 року ОСОБА_1, як начальник інформаційної аналітичної служби державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» прийняв рішення, яке було реалізовано, про замовлення послуги щодо висвітлення діяльності порту у засобах масової інформації, а саме в журналі ТОВ «Бізнес Заварнік», що свідчить про виникнення реального конфлікту інтересів, який впливає на об'єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Про наявність у нього конфлікту інтересів при прийнятті зазначеного вище рішення, ОСОБА_1 не повідомив керівництво державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», тобто вчинив правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, яка діяла в редакції Закону до 26.04.2015 року.

Правовий аналіз висновків судді суду першої інстанції, наведений у оскаржуваній постанові, свідчить про їх невідповідність фактичним обставинам справи та приписам законодавства, яке регулює правовідносини у даному провадженні.

Так, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 одночасно займав посаду начальника інформаційної аналітичної служби державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», (згідно з п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про засади запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення) та посаду директора з маркетингу ТОВ «Бізнес Заварнік».

Встановлено також, що ОСОБА_1, як начальник інформаційної аналітичної служби державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» прийняв рішення, яке було реалізовано, про замовлення послуги щодо висвітлення діяльності порту у засобах масової інформації, а саме в журналі ТОВ «Бізнес Заварнік», що свідчить про виникнення реального конфлікту інтересів.

Згідно з вимогами ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який діяв в редакції на момент вчинення правопорушення, особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані: 1) уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; 2) невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначені вище обставини не заперечував, але наполягав на тому, що його дії не містили конфлікту інтересів.

Відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП в редакції, яка діяла на період вчинення правопорушення, відповідальність настає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою 1, суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

У цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Заперечуючи свою винуватість, ОСОБА_1 посилається на відсутність у його діях суперечності між його особистими інтересами та службовими повноваженнями.

Разом з тим, цей довід суперечить фактичним обставинам справи, оскільки під час розгляду справи у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1, будучи начальником інформаційної аналітичної служби державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» прийняв рішення, яке було реалізовано, про замовлення послуги щодо висвітлення діяльності порту у засобах масової інформації, а саме в журналі ТОВ «Бізнес Заварнік», де він обіймав посаду директора з маркетингу, що очевидно свідчить про виникнення конфлікту інтересів.

Доводи ОСОБА_1 про те, що він не знав про необхідність повідомляти безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів, є безпідставними, оскільки, відповідно до приписів ст. 68 Конституції України, кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України... Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Згідно з ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Таким чином, аналіз фактичних обставин справи в суді апеляційної інстанції, у сукупності з наявними доказами свідчать про те, що дії ОСОБА_1 належить правильно кваліфікувати за ст. 172-7 КУпАП в редакції, яка діяла на період вчинення правопорушення, як неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Аналіз матеріалів справи та перевірка на їх відповідність діючому законодавству, показує, що постанова судді суду першої інстанції суперечить фактичним обставинам справи, тому вона підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови.

До того ж, постанова судді суду першої інстанції, починаючи з шостого абзацу її мотивувальної частини (а.с. 81) до абзацу «Керуючись ст. 247 ч. 6, ст.ст. 283-284 КУпАП» (а.с. 83) є точною копією клопотання адвоката ОСОБА_2 про закриття провадження по справі (а.с. 77-78).

Разом з тим, згідно з приписами ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З матеріалів справи випливає, що Управлінню служби безпеки України в Одеській області стало відомо про факт можливого правопорушення з боку ОСОБА_1 25.01.2016 року, про що свідчить відповідний запит на а.с. 6.

Відповідь на запит від державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» з відповідною інформацією та документами стосовно ОСОБА_1 надійшла на адресу Управління служби безпеки України в Одеській області 02.02.2016 року (а.с. 7-25), що свідчить про день виявлення корупційного правопорушення.

Отже, на час розгляду апеляційної скарги прокурора, тримісячний строк з дня виявлення правопорушення, протягом якого можливе накладення адміністративного стягнення, - закінчився.

Таким чином, притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, на теперішній час неможливо у зв'язку з закінченням строку, передбаченого ч. 3 ст. 38 КУпАП.

За таких підстав, постанова судді підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, а провадження у справі закриттю у відповідності з п. 7 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 38, п. 7 ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Вороніна Б.В., - задовольнити частково.

Постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19.04.2016 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1, - скасувати та винести нову постанову, якою:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі ч. 3 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КУпАП у зв'язку з закінченням строку, протягом якого можливе накладення адміністративного стягнення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Одеської області Балан В.Д.