АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/198/16-п Головуючий суддя І інстанції Сенаторов В.М.
Провадження № 33/790/301/16 Суддя доповідач Шевченко В.В.
Категорія: ст.162-1 ч.3 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2016 року м. Харків

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області Шевченко В.В., за участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 - адвоката Гордеюка О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 15 березня 2016 року про притягнення

ОСОБА_2, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року, працює на посаді генерального директора ТОВ «Електропівденатоммонтаж», мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.162-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

15 березня 2016 року постановою судді Київського районного суду м.Харкова Авдєйчева Володимира Павловича визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 162-1 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 51000 грн.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив, що 25 грудня 2015 року при перевірці діяльності ТОВ. «Електропівденатоммонтаж»,, юридична адреса: АДРЕСА_2, генеральним директором якого є ОСОБА_2, було встановлено умисне ухилення службових осіб підприємства від повернення в Україну виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів у розмірі 2018051,32 рос.руб. (екв.819510,46 грн.), чим було порушено ст.1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. зі змінами та доповненнями.

Не погодившись із зазначеним рішенням судді, 14 квітня 2016 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, просить постанову Київського районного суду м.Харкова від 15 березня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.. На думку апелянта, при кваліфікації правопорушення за ч.3 ст.162-1 КУпАП суд першої інстанції припустився грубої арифметичної помилки, оскільки сума неповернутої валютної виручки формально охоплюється лише диспозицією ч.2 зазначеної статті; окрім того, незалежно від зазначеної формальної помилки, в його діях відсутня суб*єктивна сторона правопорушення - прямий умисел на неповернення виручки в іноземній валюті з-за кордону. ОСОБА_2 зазначає, що ним вчинені всі можливі в даній ситуації дії та заходи, спрямовані на повернення валютної виручки до України, а саме: проведено претензійну роботу з контрагентом-боржником за експортним договором №1736-ЭСК від 08.12.2014 року; знайдено юристів в іноземній країні для представництва інтересів ТОВ. «Електропівденатоммонтаж» в Арбітражному суді м.Москва про стягнення боргу за вказаним договором; оплачено судовий арбітражний збір та підготовлено комплект документів для звернення до арбітражного суду; рішенням Арбітражного суду м.Москва від 30 листопада 2015 року позовні вимоги ТОВ. «Електропівденатоммонтаж» задоволені повністю, що знайшло відображення в акті перевірки від 25 грудня 2015 року; по експортному договору №1417-ЭСК від 16.06.2014 року також проведено претензійну роботу, досудову підготовку та направлено документи до Арбітражного суду м.Москва; на момент проведення перевірки ухвалою від 18.08.2015 року Арбітражним судом м.Москва вже було порушено провадження по стягненню боргу за вказаним контрактом, а 09 лютого 2016 року - постановлено рішення про задоволення позову щодо стягнення заборгованості у розмірі 2018051,32 рос.руб. З огляду на викладене, апелянт вважає, що судовий розгляд проведено неповно та необ*єктивно, а висновок про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.162-1 КУпАП є необґрунтованим.

Посилаючись на те, що 15 березня 2016 року судове рішення постановлено за його відсутності, копія постанови, всупереч вимогам ст.285 КУпАП, йому не була вчасно направлена, а отримана ним за власною заявою лише 13 квітня 2016 року, ОСОБА_2 просить поновити строк апеляційного оскарження постанови суду.

Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, тому строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення захисника ОСОБА_2 - адвоката Гордеюка О.В., який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті. Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Тобто, виходячи зі змісту ст.ст.280, 283 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов*язаний особисто з*ясувати, чи було воно дійсно вчинене, а в постанові у справі навести опис встановлених саме судом обставин за результатами розгляду справи.

Натомість, додержання цих вимог закону судом першої інстанції не забезпечено, оскільки фактичні обставини події правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнано винним, сформульовані в оскаржуваній постанові, виходячи не з власних висновків судді за результатами розгляду справи, а з посиланням на обставини, які були встановлені органами ДФС України при перевірці діяльності ТОВ. «Електропівденатоммонтаж» 25 грудня 2015 року.

Разом з тим, всупереч ст.278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи, суддею не перевірена правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення та залишена поза увагою його невідповідність вимогам ст.ст.254, 256 КУпАП.

Так, статтею 256 КУпАП визначено форму та основні елементи змісту протоколу. Зокрема, у протоколі зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Частиною 1 ст.162-1 КУпАП передбачена відповідальність за умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або громадян - суб*єктів підприємницької діяльності від повернення в України у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей. Відповідальність за ч.3 цієї статті настає у випадку вчинення таких дій, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах.

Виходячи із фабули адміністративного правопорушення, як вона сформульована у протоколі про адміністративне правопорушення серії АА №648821 від 25 грудня 2015 року та відтворена у постанові суду від 15 березня 2016 року, встановлено умисне ухилення службових осіб підприємства від повернення в Україну виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів у розмірі 2018051,32 рос.руб. (екв.819510,46 грн.), чим було порушено ст.1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. зі змінами та доповненнями.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. (зі змінами та доповненнями), виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам ч.1 ст.256 КУпАП, не містить даних про місце і час вчинення правопорушення, граничний строк виплати заборгованості за контрактом (та за яким саме), а також про кваліфікуючу ознаку - вчинення дій в особливо великих розмірах; не встановлені такі обставини і судом при розгляді справи.

Доводи апелянта про невідповідність кваліфікацій діяння за ч.3 ст.162-1 КУпАП фактичним обставинам, зазначеним у протоколі та у постанові суду, є слушними.

Відповідно до Примітки 2 до ст.162-1 КУпАП, ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ці виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян ( у перерахунку у валюту України на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з0за кордону).

У розумінні п.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ. Перехідні положення Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього Кодексу для відповідного року.

Згідно з підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV Податкового кодексу України ( в редакції на час вчинення правопорушення), податкова соціальна пільга встановлена у розмірі, що дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи ( у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку. Однак, в цей же час, абзац 8 п.1 Розділу ХІХ Прикінцеві положення Податкового кодексу України в редакції Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» №71-VІІІ від 28 грудня 2014 року викладено в новій редакції, відповідно до якої Податковий кодекс України (зі змінами) набирає чинності з 01 січня 2015 року, крім підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 01 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи ( у розрахунку на місяці), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку. Відповідно до ст.7 Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць з 1 січня 2015 року становить 1218 грн., а тому податкова соціальна пільга у 2015 року складає 609 грн. ( 50% від 1218 грн.).

Діяння, про яке йдеться у протоколі про адміністративне правопорушення, мало місце у 2015 році, а відтак особливо великим розміром виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, слід вважати такий, який у три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян ( податкову соціальну пільгу у 2015 році), тобто 1 827 000 грн. і більше. Сума неповернутої валютної виручки, яка ставиться у провину ОСОБА_2 у перерахунку в національну валюту є значно меншою - 819 510 грн.46 коп., що виключає можливість кваліфікації зазначеного діяння за ч.3 ст.162-1 КУпАП. Можливість перекваліфікації адміністративного правопорушення судом при розгляді справи нормами КУпАП не передбачена.

Обгрунтованими є і доводи апелянта щодо недоведеності суб*єктивної сторони правопорушення.

З аналізу диспозиції ст.162-1 КУпАП вбачається, що суб*єктивна сторона даного виду правопорушення характеризується виключно прямим умислом.

Проте суд першої інстанції належним чином не дослідив докази та доводи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та залишив поза увагою вжиті керівництвом ТОВ «Електропівденатоммонтаж» заходи щодо стягнення суми боргу з іноземного контрагента-боржника.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_2 - адвокат Гордеюк В.П. на підтвердження доводів апеляційної скарги надав завірену належним чином копію виконавчого листа, виданого на підставі рішення Арбітражного суду м.Москва, яке набрало чинності, про стягнення на користь ТОВ «Електропівденатоммонтаж» заборгованості за контрактом у розмірі 2018051,32 рос.руб.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та доводи апелянта, апеляційний суд дійшов безсумнівного висновку, що ОСОБА_2, діючи як посадова особа - керівник ТОВ «Електропівденатоммонтаж», ще до проведення документальної позапланової виїзної перевірки ГУ ДФС у Харківській області вжив відповідних, передбачених законом заходів щодо повернення валютної виручки в Україну, що частково відображено і в Акті №45/20-4-22-07-08/21242894 від 25.12.2015 року, а також підтверджується наявністю рішення Арбітражного суду м.Москва про стягнення на користь ТОВ «Електропівденатоммонтаж» заборгованості за контрактом у розмірі 2018051,32 рос.руб., а тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2, як службова особа, мав умисел, спрямованийна неповернення валютної виручки в Україну, а тому суб*єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.162-1 КУпАП, є недоведеною.

За викладених обставин у сукупності постанова суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.162-1 КУпАП підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови апеляційним судом про закриття провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_2 строк апеляційного оскарження постанови судді.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 15 березня 2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.162-1 КУпАП скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення , є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Харківської області В.В.Шевченко