АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/124/16-п Номер провадження 33/786/41/16Головуючий у 1-й інстанції Дем'янченко С. М. Доповідач ап. інст. Гонтар А. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2016 року м. Полтава

Суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області Гонтар А.А.за участі:

секретаря судового засідання - Гринь А.В.,

прокурора - Колоса В.А.

захисника - - ОСОБА_2

апелянта - ОСОБА_3

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканки АДРЕСА_1 працюючої на посаді першого заступника голови Зіньківської районної державної адміністрації Полтавської області,

на постанову судді Зіньківського районного суду Полтавської області від 04.02.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172- 7 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави в розмірі двісті двадцяти неоподатковуваних доходів громадян, що складає 3740 грн.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати постанову судді, а справу провадженням закрити. Посилається на те, що вона діяла в умовах крайньої необхідності за відсутності реального конфлікту інтересів. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення складений не уповноваженою на те посадовою особою.

Згідно постанови судді, ОСОБА_3 виконуючи обов'язки голови Зіньківської районної Державної адміністрації Полтавської області, тобто будучи суб'єктом на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції» 17.09.2015 року уклала договір № 13 між Зіньківською районною державною адміністрацією Полтавської області та СФОП ОСОБА_4 (чоловіком ОСОБА_3) по здійсненню обслуговування комп'ютерної техніки вказаної районної державної адміністрації. Тобто, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Переглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3, вважаю, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.251 КУпАП, доказами в справі по адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа ) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, тощо.

Як вбачається зі змісту постанови, висновки судді про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП ґрунтуються на сукупності досліджених суддею доказів.

Зокрема, такі висновки ґрунтуються на даних які містяться в: - протоколі про адміністративне правопорушення від 27.01.2016 року; - договорі № 13 від 17.09.2015 року між Зіньківською РДА та СФОП ОСОБА_5; - поясненнях ОСОБА_3, яка вважає, що її діях немає складу адміністративного правопорушення, однак не заперечує, що саме вона будучи в.о. голови Зіньківської РДА підписала договір оплатних послуг по ремонту копіювального апарату зі своїм чоловіком СФОП ОСОБА_5; - показаннях свідка ОСОБА_6, який пояснив, що ОСОБА_3 не повідомляла йому про конфлікт інтересів при складанні договору від 17.09.2015 року з СФОП ОСОБА_5; - показаннях свідка ОСОБА_7 який пояснив, що раніше він неодноразово надав Зіньківській РДА послуги з ремонту комп'ютерної техніки, але з приводу ремонту принтера в 2015 році до нього не звертались. Крім того, висновки судді ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у оскаржуваній постанові письмових доказах, які підтверджують належність ОСОБА_3 до суб'єктів, на яких поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції» та вчинення нею дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Під час апеляційного перегляду справи перевірялись та не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_3 щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Так, відповідно змісту закону, адміністративна відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП наступає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За визначеннями, які містяться в ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції»:

- правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка,зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлюваний, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Статтею 3 ЗУ «Про запобігання корупції» визначені суб'єкти, на яких поширюється дія цього Закону.

Згідно ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», особи зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: вживати заходів, щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вживати заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Як правильно встановлено під час розгляду справи в суді та зазначено в оскаржуваній постанові, перший заступник голови Зіньківської районної адміністрації (далі РДА) Полтавської області ОСОБА_3 є державним службовцем 9 рангу (4категорія) та згідно підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 ЗУ «Про запобігання корупції є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону (а.с.12).

Згідно актового запису про шлюб № 20 від 24.05.1997 год. зареєстровано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_3. В пункті 4 Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік ОСОБА_3 зазначила ОСОБА_4 як члена сім'ї декларанта, ступінь спорідненості - чоловік(а.с.29,59). Таким чином, за змістом ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» , ОСОБА_4, визначається як «близька особа» суб'єкта, на якого поширюється дія цього Закону, а саме ОСОБА_3

Згідно письмового повідомлення від 05.01.2016 року голови Зіньківської РДА ОСОБА_6, в райдержадміністрації не виявлено наявних документальних матеріалів за 2015 рік у вигляді повідомлення першого заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_3 про виникнення конфлікту інтересів (а.с.61)

З 14.09.2015 року по 03.10.2015 року на період відпустки ОСОБА_6, ОСОБА_3 виконувала функції та повноваження голови Зіньківської РДА Полтавської області. В тому числі, як вбачається з розпорядження голови Зіньківської РДА Полтавської області № 446 від 17.10.2014 року(а.с.14-27), на час виконання нею обов'язків голови Зіньківської РДА, ОСОБА_3, виступала розпорядником коштів Зіньківської РДА Полтавської області .

17.09.2015 року було укладено договір № 13 на надання послуг. Сторонами цього договору є Виконавець: СФОП ОСОБА_4 з одного боку, а з іншої сторони Замовник: Зіньківська районна державна адміністрація в особі в.о. голови райдержадміністрації ОСОБА_3 (а.с.43).

Згідно рахунку-фактури № СЧ-0000293 від 17.09.2015 року та акту № УС-0000269 від 17.09.2015 року здачі-прийняття робіт (надання послуг) вартість виконаних робіт по ремонту копіювального апарату Konika Minolta склала 3100 грн.. Акт підписаний від Виконавця ФОП ОСОБА_4, від Замовника В.О. голови РДА ОСОБА_3(а.с.44).

З вище наведеного вбачається, що будучи суб'єктом, на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції» ОСОБА_3 порушила вставлені цим Законом вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинила правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Доводи апелянта та її представника щодо відсутності реального конфлікту інтересів та вчинення ОСОБА_3 дій в стані крайньої необхідності перевірялися та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду справи.

З огляду на визначення в статті 1 ЗУ «Про запобігання корупції» вживання термінів «приватний інтерес» та «реальний конфлікт інтересів», вважаю неспроможними доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_3 реального конфлікту інтересів під час підписання договору внаслідок якого її чоловік СФОП ОСОБА_5 отримає матеріальну винагороду за виконану ним роботу.

В розумінні ст.18 КУпАП крайньою необхідністю є дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Стан крайньої необхідності виникає, коли є дійсна, реальна, а не уявна загроза охоронюваним законом інтересам. Якщо загроза зазначеним охоронюваним інтересам може виникнути в майбутньому, діяння не може вважатися таким, що вчинене в стані крайньої необхідності. На це прямо вказують слова тексту статті «для усунення небезпеки, яка загрожує».

За таких обставин доводи апелянта про те, що в разі не укладення нею 17.09.2015 року договору на виконання робіт по ремонту копіювального апарату, який зазвичай використовувався для виготовлення списків виборців виникла б загроза запланованим на 25.10.2015 року місцевим виборам є неспроможними в частині обґрунтування ОСОБА_3 своїх дій станом крайньої необхідності.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, пояснення апелянта та показань свідків допитаних, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді - потреба в ремонті копіювального апарату Konika Minolta виникала не під час виконання ОСОБА_3 обов'язків голови Зіньківської РВД та не несла реальної небезпеки охоронюваним законам інтересам, яку б було необхідно негайно усунути. Так, зі змісту акту від 11.06.2015 року обстеження оргтехніки у відділі ведення Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації вбачається, що комісією в складі керівника апарату райдержадміністрації ОСОБА_9, начальника юридичного відділу апарату райдержадміністрації ОСОБА_10, майстра по ремонту оргтехніки(за згодою) ОСОБА_4, начальника відділу ведення Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації ОСОБА_11 було обстежено копіювальний апарат та виявлено, що він не здійснює копіювальних функцій. За наслідками перевірки було повідомлено начальник у відділу ведення Державного реєстру виборців облдержадміністрації ОСОБА_12 та головного консультанта відділу телекомунікаційних мереж та системного адміністрування Реєстру Служби розпорядника Державного реєстру виборців ОСОБА_13 (а.с.77).

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 з червня 2015 року він в силу своїх службових повноважень та згідно доручення голови РДА ОСОБА_6 безпосередньо займався вирішенням цього питання, підшукував виконавця ремонтних робіт, а також домовився в Зіньківський районній Раді, в разі необхідності, щодо укладення договору оренди та використання для потреб забезпечення виборчого процесу аналогічного копіювального апарату, який перебуває на балансі Ради.

Про те, що потреба в ремонті зазначеного копіювального апарату виникла ще в червні 2015 року підтвердив і ОСОБА_5, який пояснив, що він в складі комісії обстежував цей копіювальний апарат, але на той час не мав комплектуючих для проведення необхідних ремонтних робіт.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він не приймав участі в підготовці договору № 13 від 17.09.2015 року. Проект цього договору на експертизу в очолюваний ним юридичний відділ не надавався. Не знав, що в.о.голови Зіньківської РДА ОСОБА_3 не повідомила про конфлікт інтересів та, як розпорядник коштів підписала договір з близькою їй особою - СФОП ОСОБА_5

З урахуванням вищенаведеного вважаю безпідставними доводи апелянта щодо вчинення нею дій в стані крайньої необхідності.

Крім того, на безпідставність доводів апелянта в цій частині вказує те, що вмінене ОСОБА_3 адміністративне правопорушення не містить ознак корупції. Воно є правопорушенням із формальним складом та вважається закінченим з моменту порушення нею встановлених ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» вимог щодо запобігання конфлікту інтересів, зокрема, не вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів. А отже, взагалі не йдеться про усунення реальної небезпеки охоронюваним законом інтересам.

Доводи ОСОБА_3 про те, що вона не мала реальної можливості повідомити про конфлікт інтересів голову РДА, який на той час перебував у відпустці, а також не могла повідомити Національне агентство з питань запобігання корупції, оскільки на той час агентство ще не розпочало своєї діяльності вважаю безпідставними, оскільки за вказаних нею обставин ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» в умовах реального конфлікту інтересів між нею, як держаним службовцем та її чоловіком, як близькою особою вона мала б не вчиняти дій які порушують встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження. Тобто, за зазначених обставин, ОСОБА_3 не мала права підписувати договір в якому з однієї сторони виступає вона, як розпорядник коштів Зіньківської РДА, а другої - її чоловік СФОП ОСОБА_5

За змістом ст.255 КПК України, до початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції, у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 КУпАП протоколи про адміністративні правопорушення мають складати уповноважені на те посадові особи органів Служби безпеки України.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 складений 27.01.2016 року оперуповноваженим 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області старшим лейтенантом Олексенко І.О.

Оскільки станом на 27.01.2016 року Національне агентство з питань запобігання корупції не розпочинало своєї діяльності, а протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП складений уповноваженою на те особою Служби безпеки України - доводи апелянта щодо складання цього протоколу не уповноваженою особою є безпідставними.

Таким чином в ході апеляційного перегляду підтвердилися висновки судді суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_3 дій в умовах реального конфлікту інтересів, а отже щодо наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За таких обставин доводи апеляційної скарги щодо скасування постанови та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення є безпідставними.

Накладене на ОСОБА_3 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі визначеному санкцією ч.2 ст.172-7 КУпАП є необхідним та достатнім для виховання ОСОБА_3 в дусі додержання законів України та запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.

Керуючись ст.294 КУпАП суддя,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову судді Зіньківського районного суду Полтавської області від 04.02.2016 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративно відповідальності, передбаченої ч.2 ст.172- 7 КУпАП - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

СУДДЯ: А.А.ГОНТАР