АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/774/108/16 Головуючий у І-й інстанції - Мельниченко С.П.
Справа № 201/1022/16-п Суддя-доповідач - Кононенко О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2016 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Лисьва Пермської області, працюючого керівником департаменту фінансового моніторингу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК», ІНН НОМЕР_1, проживаючого за адресою АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-9 КУпАП,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-9 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 1700 гривень.

При обставинах, викладених в оскаржуваній постанові судді першої інстанції, ПАТ «КБ «Приватбанк» 12.11.2015 було здійснено фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, інформація про які була зареєстрована в реєстрі фінансових операцій ПАТ «КБ «Приватбанк» 13.11.2015 за №№ 308945, 24, 308906, 308460, однак в порушення підпункту «б» пункту 6 частини другої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», керівник департаменту фінансового моніторингу ПАТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою вул. Набережна Перемоги, 50 м. Дніпропетровськ, інформацію про вказані фінансові операції направив файлами-повідомленнями ХА0СІНbg.508, ХА0СІНbg.528, ХА0СІНbg.530, ХА0СІНbg.534, ХА0СІНbg.540 лише 17.11.2015 о 18:56, тобто із запізненням на один день.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а справу про адміністративне правопорушення щодо нього закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вказана постанова судді є необґрунтованою, оскільки суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення, згідно яких файли - повідомлення про фінансові операції були сформовані 16.11.2015 року та внесені в програмний комплекс, який забезпечує їх відправку до Держігформоніторінку. Вважає, що в його діях не вбачається умислу, спрямованого на несвоєчасне надання інформації до ДСФМУ, або необережності чи бездіяльності, оскільки невдала спроба відправки файлів сталася з незалежних від нього причин. Також вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений не уповноваженою на це особою мотивуючи тим, що у Держфінмогніторінгу відсутні повноваження на складання протоколу, посилаючись, що таким суб'єктом державного фінансового моніторингу відповідно до ч.1 ст. 255 КУпАП, згідно ч.3 ст. 5 та п.1 ч.1 ст.14 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» щодо банків є тільки Національний банк України. та вказує, що окрім того, згідно копії наказу Державної служби фінансового моніторингу України №35 від 17.03.2015 року до уповноважених посадових осіб Держфінмоніторингу для складання протоколів про адміністративні правопорушення, у тому числі за ст. 166-9 КУпАП віднесено заступника начальник відділу взаємодії з суб'єктами первинного фінансового моніторингу Департаменту координації системи фінансового моніторингу ОСОБА_3. Тоді, як відповідно до змісту протоколу № 1 від 14.01.2016 року, він складений ОСОБА_3 - заступником начальника відділу взаємодії з державними органами Департаменту координації системи фінансового моніторингу, що не відповідає найменуванню посади, яка зазначена у наказі Держфівнмоніторингу.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_4 підтримали в повному обсязі вимоги та доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити. Пояснили, що постанова судді є необґрунтованою, оскільки протокол про адміністративне правопорушення складений не уповноваженою особою. В наказі, який міститься в матеріалах справи, та в протоколі зазначена особа, яка має різні посади. ОСОБА_2 пояснив, що він належним чином сформував файли - повідомлення, у тому числі ХА0СІНbg.508, ХА0СІНbg.528, ХА0СІНbg.530, ХА0СІНbg.534, ХА0СІНbg.540 про фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу 16 листопада 2015 року. Фактичне транспортування цих файлів на адресу Держфінмоніторінгу України здійснюється в іншому приміщенні. Коли на наступний день від Держфінмоніторингу він не отримав файл-повідомлення про взяття (відмову від взяття) на облік інформації про фінансові операції та з'ясувавши у останнього, що його файли повідомлення не дійшли з якихось технічних причин до Держфінмоніторінгу ним негайно ж були прийняті в цей день заходи і повторно відправлені файли-повідомлення, які ним були сформовані 16.11.2015 року. Ніякого умислу на ненадання чи затримку відправки цих файлів у нього не було і він не міг передбачити, що ці файли не дійдуть до адресата. В підтвердження своїх доводів надав до апеляційного суду акт та висновки службового розслідування із цього приводу, із яких слідує, що 16.11.2015 року мало місце збій на внутрішньобанківському сервері, що забезпечує транспортування зашифрованих файлів в Департамент ОДБ с подальшою відправкою на адресу Держфінмоніторингу України при направлені файлів повідомлень: ХА0СІНbg.504 - ХА0СІНbg.540 і що його вина в несвоєчасному відправлення цих файлів відсутня, вказавши, що не надавав їх до місцевого суду тому, що на момент розгляду справи цих доказів у нього не було, однак вони мають суттєве значення для вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши ОСОБА_2, його захисника, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку.

Відповідно до частини першої пункту 1 ст. 255 КУпАП, протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи суб'єктів державного фінансового моніторингу ( стаття 166-9, частина п'ята статті 166-11, стаття 188-34).

Частина 3 статті 5 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», містить перелік суб'єктів державного фінансового моніторингу, де окрім Національного банку України визначено також у тому числі і центральний орган виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та спеціально уповноважений орган.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу фінансового моніторингу України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2015 року № 527, Державна служба фінансового моніторингу України ( далі Держфінмоніторинг) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

У відповідності до вимог статті 24 вказаного Закону України Наказом Міністерства фінансів України №465 від 27.04.2015 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною службою фінансового моніторингу України, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 20 травня 2015 року за №581/27026, і згідно пункту першого ця Інструкція установлює порядок складання уповноваженими на те посадовими особами Держфінмоніторингу та подання органам, уповноваженим розглядати справи про адміністративні правопорушення, протоколів та матеріалів про адміністративні правопорушення, передбачені, у тому числі статтею 166-9 КУпАП.

Таким чином, Державна служба фінансового моніторингу України є також суб'єктом фінансового моніторингу, а не тільки Національний банк України, як це помилково вважає автор апеляційної скарги та його захисник. А тому посилання ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на перелік повноважень Національного банку України, передбаченого п.1ч. 1 ст. 14 вказаного Закону України, на переконання апеляційного суду не спростовують вищевказаного висновку.

Стосовно доводів апеляційної скарги, про те, що згідно з витягу з наказу Держфінмоніторингу від 17.03.2015 року № 35 (у редакції наказу Держфінмониторінку від 09.10.2015 року № 128) зазначено посаду ОСОБА_3, як заступника начальника відділу взаємодії з суб'єктами первинного фінансового моніторингу Департаменту координації системи фінансового моніторингу, а в складеним ним протоколі відносно ОСОБА_2 від 14 січня 2016 року його посада зазначена як заступника начальника вже іншого відділу, а саме відділу взаємодії з державними органами Департаменту координації системи фінансового моніторингу, хоча і має місце, однак апеляційний суд, вважає, що дана обставина не є підставою для зміни або скасування судового рішення з причин складання протоколу не уповноваженою особою, оскільки відповідно до частини першої пункту 1 ст. 255 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати саме уповноважені особи, а не окремо взятий відділ чи відповідний відділ, а згідно вище вказаного Наказу Держфінмоніторингу посадова особа, а саме ОСОБА_3 уповноважений складати протоколи про адміністративні правопорушення, у тому числі за статтею 166-9 КУпАП.

Між тим, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 в частині того, що в його діях відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 166- 9 КУпАП, оскільки він не винний в тому, що сформовані ним належним чином відповідні файли-повідомлення не були доставлені того ж дня до уповноваженого органу Держфінмоніторингу є обґрунтованим і підтвердилися як матеріалами справи так і наданими доказами.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Однак, в порушення вищезазначених вимог закону, місцевим судом належним чином не з'ясовано усі обставини щодо наявності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Так, матеріали справи не містять належних і достатніх доказів суб'єктивної сторони даного правопорушення, а саме того, чи вчинено воно відповідно до вимог ст. 10 КУпАП умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала противоправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків, чи відповідно до вимог ст. 11 КУпАП з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна і могла їх передбачити.

Як слідує із пояснень ОСОБА_2, і підтверджено матеріалами справи, що 16 листопада 2015 року, у термін згідно вимог підпункту «б» пункту 6 частини другої статті 6 Закону України (зазначеного вище), ним були сформовані файли-повідомлення до Держфінмоніторингу про фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу та які були зареєстровані 13 листопада 2015 року за за №№ 308945, 24, 308906, 308460 ПАТ «КБ «ПРИВАТБАНК», тобто наступного робочого дня з дня реєстрації таких операцій, так як 14 та 15 листопада 2015 року були вихідні.

Пунктами 11, 12 розділу І, пунктом 92 розділу VII Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26 червня 2015 року № 417 передбачено, що обмін інформацією між банком та Держфінмоніторингом здійснюється в електронному вигляді за допомогою програмного забезпечення у формі файлів-повідомлень.

Відповідно до пункту 95 розділу VII Положення Держфінмоніторинг після отримання файла-повідомлення від банку до кінця наступного робочого дня, у якому він отримав такий файл, формує та надсилає на адресу банку файл-повідомлення про взяття (відмову від взяття) на облік інформації про фінансові операції.

За поясненнями ОСОБА_2, наступного дня, після того, як банк не отримав відповідно до вказаного пункту 95 Положення файл-повідомлення про взяття чи відмову від взяття на облік направленої ним інформації про фінансові операції і йому стало про це відомо, ним негайно було прийняте рішення про повторну відправку, яка пройшла успішно.

Дані обставини підтверджуються довідкою Департаменту інформаційних технологій Держфінмоніторингу, де зазначено дату створення файлів-повідомлень 16.11.2015 року та їх одержання 17.11.2015 року ( а.с. 9-13)

Згідно письмових пояснень ОСОБА_2 ( а. с.. 7) та заперечень до протоколу про адміністративне правопорушення, ним було вжито невідкладні і усі необхідні заходи щодо відправки, як тільки було на наступний день з'ясовані, що до банку не надійшли файли-квитанції на відправлені ним файли-повідомлення

У судовому засіданні в апеляційній інстанції ОСОБА_2 зазначив, що він не мав умислу, на вчинення правопорушення, він не допускав і не міг передбачити, що сформовані ним файли - повідомлення не отримані Держфінмоніторингом, оскільки це сталося не з його дій чи бездіяльності, а внаслідок збою програмного забезпечення, що не залежало від нього. Зазначене ОСОБА_2 підтверджується Актом від 22 квітня 2016 року, про збій в програмному комплексі при відправці файлів - повідомлень в Спеціально уповноважений орган (Державну службу фінансового моніторингу України ) та копією висновку від 26.04.2016 року № ZAKL - 2016/1-6742213 за результатами перевірки факту несвоєчасного відправлення інформації о фінансових операціях, що підлягають фінансовому моніторингу із яких слідує, що 16.11.2015 року мало місце збій на внутрішньобанківському сервері, що забезпечує транспортування зашифрованих файлів в Департамент ОДБ с подальшою відправкою на адресу Держфінмоніторингу України при направлені файлів повідомлень: ХА0СІНbg.504 - ХА0СІНbg.540.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-9 КУпАП, так як обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення в частині встановлення вини ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_2 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що викладені в постанові висновок щодо скоєння ОСОБА_2 адміністративного правопорушення передбаченого ст. 166-9 КУпАП, в формі необережної вини є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу_адміністративного_правопорушення, передбаченого ст.166-9 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

П О С Т АН О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року, якою ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 166-9 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення за ст. 166-9 КУпАП, відносно ОСОБА_2, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-9 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області : -підпис- О.М. Кононенко

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Дніпропетровської області : О.М. Кононенко