Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/58/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Терновенко А. В.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Бондарчук Р. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2016 року суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області Бондарчук Р.А.,

за участю

прокурора Сідорова В.А.,

особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_3,

адвоката Краснощокова Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда апеляційну скаргу адвоката Краснощокова Є.В. в інтересах правопорушника ОСОБА_3 на постанову Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку, працює приватним підприємством, проживає за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч. 1, 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.,-

в с т а н о в и в:

Постановою Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 11.03.2016 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч. 1, 2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Згідно постанови, ОСОБА_3, 27.10.2015 року та 28.10.2015 року перебуваючи на посаді начальника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі, яку займав згідно наказу голови Держгеокадастру № 1331 від 08.10.2015 року, реалізуючи повноваження начальника відділу, 27.10.2015 року приймав управлінські рішення з приводу розгляду документацій із землеустрою (технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільради Ульяновського району Кіровоградської області площею 1.8195 га. (далі Техдокументація № 1) та технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільради Ульяновського району Кіровоградської області, площею 0,5868 га. (далі Техжокументація № 2).

В той же час, ОСОБА_3, перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ «Кіровоградгеоінформ» та займаючи з 16 квітня 2014 року по 12 жовтня 2015 року посаду начальника відділу землевпорядних та землеоціночних робіт, виконував функції головного інженера проекту по вказаних Техдокументаціях № 1 та № 2.

У результаті розгляду 27.10.2015 начальником відділу ОСОБА_3 Техдокументацій № 1 та №2 ним підписано:

- переліки про наявні обмеження на використання вказаних земельних ділянок, які зареєстровані за №№ 461, 462;

- кадастрові плани вказаних земельних ділянок;

- акти приймання-передачі межових знаків на зберігання по вказаних земельних ділянках (вказані документи містяться в Техдокументаціях 1, 2).

Вказані документи ОСОБА_3 (по яким сам здійснював функції головного інженера проекту, працюючи в ТОВ) розглядав не об'єктивно, не зважаючи на суперечності, позитивно розглянув їх та підписав вказані документи.

Зокрема, окремі документи Техдокументацій №1 та №2, мають суперечності із вимогами нормативних актів, що регулюють процедуру виготовлення, розгляду технічної документації, а саме:

- відсутність представника суміжного землеволодіння (представника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі) під час складання акту прийомки-передачі межових знаків на зберігання по Техдокументаціях №1, №2 (акти від 16.09.2015 року, як представник відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області акти та додатки до них засвідчені підписами ОСОБА_3, який призначений на посаду начальника відділу лише 08.10.2015 року, а отже фізично не міг виконувати такі функції 16.09.2015 року (порушення п. 3.12. Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками);

- у графі «Погоджено» кадастрових планів Техдокументацій №1, №2 зазначено посаду «Начальник відділу Держземагенства в Ульяновському районі», хоча станом на цей час зазначений орган повноваження із землеустрою втратив, а сам ОСОБА_3 начальником відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області у 2015 році не призначався;

- у матеріалах відсутня довідка, що містить узагальнену інформацію про землі (території) (порушення ст. 55 Закону України «Про землеустрій»).

Начальник відділу ОСОБА_3 розглядав Техдокументації №1, №2 (по якій сам здійснював функції головного інженера проекту, працюючи в ТОВ «Кіровоградгеоінформ») не об'єктивно, не зважаючи на вказані в п. 3 Закону суперечності позитивно розглянув її та підписав вказані документи.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 133, 134 Кодексу законів про працю України, затвердженого Законом від 10.12.1971 № 322-УІІІ, директор ТОВ у випадку негативного розгляду Техдокументацій 1, 2, органами Держгеокадастру, мав право притягнути ОСОБА_3 до матеріальної відповідальності. Це означає, що ОСОБА_3 мав майновий інтерес, зумовлений особистими, позаслужбовими стосунками з юридичною особою - ТОВ.

Таким чином, 27.10.2015 року під час розгляду Техдокументацій №1 та №2 у ОСОБА_3 виникла суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що впливала та вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, та на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Ні до прийняття вказаних управлінських рішень, ні під час розгляду Техдокументацій ні наступного робочого дня, ОСОБА_3 не повідомляв ні Голову Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, ні начальника головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, ні інших відповідальних осіб про наявність у нього реального конфлікту інтересів у розумінні та відповідно до вимог ст.ст. 1, 28 Закону

В апеляційній скарзі адвокат Краснощоков Є.В. в інтересах ОСОБА_3 просить скасувати постанову районного суду та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що дії ОСОБА_3 з приводу розгляду документації відповідали вимогам законодавства України та є загальноприйнятними у практиці роботи відділів Держземагенства, на момент підписання вказаної документації не мав жодного відношення з ТОВ «Кіровоградгеоінформ», оскільки з даного підприємства був звільнений.

Вказує на те, що використання бланку відділу Держземегнства в Ульяновському районі не вплинуло на зміст, правильність та законність формування такого документу в складі Техдокументації, так як дана юридична особа припинена 23.12.2015 року, а у ОСОБА_3 не було та не могло бути приватного інтересу до Техдокументації, тобто не було фактичних можливостей для надання будь-яких переваг при її розгляді.

Вважає, що висновок суду суперечить фактичним обставинам справи та приписам чинного законодавства, а також, судом першої інстанції не аргументовано в чому полягав саме реальний конфлікт інтересів. Крім того, на час вчинення ОСОБА_3 правопорушення діяв Закон, який не передбачав такого поняття як «реальний конфлікт інтересів».

Також, адміністративне стягнення на правопорушника накладено необґрунтовано, оскільки ОСОБА_3 своєї вини у вчиненому не визнав.

Заслухавши правопорушника та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, вважаю, що її необхідно залишити задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції - змінити, виходячи з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 станом на 27.10.2015 року та 28.10.2015 року перебував на посаді начальника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області, яку займав згідно наказу голови Держгеокадастру № 1331 від 08.10.2015 року та мав 9 ранг державного службовця в межах V категорії посад (т.1 а.с. 104-106).

Реалізуючи повноваження начальника відділу, ОСОБА_3 27.10.2015 року приймав управлінські рішення з приводу розгляду документацій із землеустрою (технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільської ради Ульяновського району Кіровоградської області, площею 1.8195 га. - Техдокументація №1 та технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільської ради Ульяновського району Кіровоградської області, площею 0,5868 га. - Техдокументація №2 посад (т.1 а.с. 12-81). .

В той же час, ОСОБА_3, перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ «Кіровоградгеоінформ» та займаючи з 16 квітня 2014 року по 12 жовтня 2015 року посаду начальника відділу землевпорядних та земле оціночних робіт, виконував функції головного інженера проекту по вказаних Техдокументаціях № 1 та № 2 (т. 1 а.с. 181-182).

У результаті розгляду 27.10.2015 року начальником відділу ОСОБА_3 Техдокументацій № 1 та №2 ним підписано:

- переліки про наявні обмеження на використання вказаних земельних ділянок, які зареєстровані за №№ 461, 462 (т. 1 а.с. 21, 39) ;

- кадастрові плани вказаних земельних ділянок (т. 1 а.с. 22-24, 40-42,);

- акти приймання-передачі межових знаків на зберігання по вказаних земельних ділянках (вказані документи містяться в Техдокументаціях 1, 2) (т. 1 а.с. 37) ;.

Ні до прийняття вказаних управлінських рішень, ні під час розгляду Техдокументацій, ні наступного робочого дня, ОСОБА_3 не повідомляв, ні Голову Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, ні начальника головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, ні інших відповідальних осіб про наявність у нього реального конфлікту інтересів у розумінні та відповідно до вимог ст.ст. 1, 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон).

Відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону начальник відділу (державний службовець 11 рангу) ОСОБА_3 станом на 27.10.2015 року, 28.10.2015 року є суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону та на нього поширюються обмеження і зобов'язання, передбачені цим Законом, про що його належним чином було попереджено (т.1 а.с.149-156).

До призначення на посаду, ОСОБА_3 перебував у трудових взаємовідносинах з ТОВ «Кіровоградгеоінформ» (наказ від 16.04.2014 року № 7, інформація від ГУ ДФС в області від 04.01.2016 року № 11/10/11-28-11-23, інформація від ГУ ПФУ в області від 05.01.2016 № 24/06-21, інформація від ТОВ«Кіровоградгеоінформ» від 15.01.2016 року № 2). ОСОБА_3 звільнений з ТОВ «Кіровоградгеоінформ» з 12.10.2015 року за згодою сторін (т.1 а.с. 181-182). Об'єм повноважень та функцій ОСОБА_6 в ТОВ «Кіровоградгеоінформ» визначений посадовою інструкцією (т.1 а.с. 183-1824).

Окремі документи Техдокументацій №1 та №2, (оригінали яких долучені до справи), мають такі суперечності із вимогами нормативних актів, що регулюють процедуру виготовлення, розгляду технічної документації, а саме:

- відсутність представника суміжного землеволодіння (представника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі) під час складання акту прийомки-передачі межових знаків на зберігання по Техдокументаціях №1, №2 (акти від 16.09.2015 року, як представник відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області акти та додатки до них засвідчені підписами ОСОБА_3, який призначений на посаду начальника відділу лише 08.10.2015 року, а отже фізично не міг виконувати такі функції 16.09.2015 року (порушення п. 3.12. Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками);

- у графі «Погоджено» кадастрових планів Техдокументацій №1, №2 зазначено «Начальник відділу Держземагенства в Ульяновському районі», хоча станом на цей час зазначений орган повноваження із землеустрою втратив, а сам ОСОБА_3 начальником відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області у 2015 році не призначався;

- у матеріалах відсутня довідка, що містить узагальнену інформацію про землі (території) (порушення ст. 55 Закону України «Про землеустрій»).

Начальник відділу ОСОБА_3 розглядав Техдокументації №1, №2 (по якій сам здійснював функції головного інженера проекту, працюючи в ТОВ «Кіровоградгеоінформ») не об'єктивно, не зважаючи на вказані в п. 3 Закону суперечності позитивно розглянув її та підписав вказані документи.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 133, 134 Кодексу законів про працю України, затвердженого Законом від 10.12.1971 року № 322-УІІІ, директор ТОВ «Кіровоградгеоінформ» у випадку негативного розгляду Техдокументацій 1, 2 органами Держгеокадастру мало право притягнути ОСОБА_3 до матеріальної відповідальності. Це означає, що ОСОБА_3 мав майновий інтерес, зумовлений особистими, позаслужбовими стосунками з юридичною особою - ТОВ за попереднім місцем роботи.

Таким чином, 27.10.2015 року під час розгляду Техдокументацій №1, №2 у ОСОБА_3 виникла суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що впливала та вплинула на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, та на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Крім цього він не повідомив, про наявність конфлікту інтересів безпосередніх керівників 27.10.2015 року та 28.10.2015 року.

ОСОБА_3 у своїх поясненнях в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтвердив розгляд Техдокументацій №1, №2, як начальник відділу, а також виконання функцій головного інженеру проекту при розробці вказаної документації, а також підписання зазначених вище документів, актів.

Зазначив, що із положеннями Закону станом на момент проходження служби на посадах в органах Держгеокадастру протягом жовтня 2015 року, у тому числі: з поняттям реальний конфлікт інтересів, розділом V вказаного Закону «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», статті 28 вказаного Закону «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», статті 172-7 КУпАП був знайомий, повідомив, що протягом жовтня 2015 року у нього не було наявних конфліктів інтересів, а тому відповідних заходів врегулювання він не вживав; у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів не повідомляв, у зв'язку з його відсутністю; в умовах реального конфлікту інтересів протягом вказаного періоду дії не вчиняв.

Вважає, що його дії не впливали на вирішення питання щодо даної технічної документації. Він не є її розробником, а тому його вини в скоєному не має.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона, працюючи у відділі Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області з жовтня 2015 року виконувала функції діловода. Вона дійсно реєструвала клопотання на погодження технічної документації щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5, однак після цього дані документи були передані для затвердження уповноваженій особі.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні районного суду пояснив, що він на даний час виконує обов'язки начальника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області та крім цього є державним реєстратором. Він, як державний реєстратор вніс до Державного земельного кадастру дані щодо земельних ділянок, наданих ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільської ради. Дані документи перевірялись та затверджувалися на той час ОСОБА_3, який був призначений начальником відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області.

Йому відомо про те, що дану техдокументацію розробляв на замовлення громадянина ОСОБА_9 ТОВ "Кіровоградгеоінформ", де на той час працював ОСОБА_3 Він вважає, що дані документи у відповідності до законодавства України мають підписувати два інженери - землевпорядники, що на його думку в даному випадку і було зроблено. Крім цього, за відсутності всіх підписів з боку відділу Держгеокадастру, дані документи не можуть бути внесені до Державного кадастру реєстратором.

Відповідальність за ст. 172-7 ч. 1, 2 КУпАП настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно примітки до даної статті, суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Під реальним конфліктом інтересів у цій статті слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Вказане визначення закріплене і в ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII, а стаття 28 цього Закону, визначає обов'язки, осіб, щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів зокрема: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Також, стаття 1 даного Закону дає визначення таким термінам:

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», визначено особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виникає у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме: у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Начальник відділу ОСОБА_3, на момент перебування на посаді, був обізнаний з положеннями вказаних законодавчих актів, про адміністративну відповідальність попереджався, що підтверджується інформацією від відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області від 25.12.2015 року № 10-1121-0.1-1252/2-15 та поясненнями самого правопорушника.

Проте, наведені норми Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 не виконав, за наявності реального конфлікту інтересів, який виник під час розробки та затвердження Техдокументації 1, 2 і не повідомив про це органи та посадових осіб вищестоящих інстанцій.

Аналізуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 КУпАП, а тому суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про наявність в діях останнього складу зазначеного правопорушення та притягнув його до адміністративної відповідальності, наклавши адміністративне стягнення.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок правильним і в свою чергу зазначає, що, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, відсутні будь-які докази, які б спростовували вину ОСОБА_3 Будь-яких доказів, які б спростовували висновок, щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, як в апеляційній скарзі, так і під час судового розгляду справи в апеляційній інстанції, апелянтом не надано.

Зокрема, у відповідності до наказу № 7 від 16.04.2014 року по ТОВ "Кіровоградгеоінформ" ОСОБА_3 був призначений на посаду начальника відділу землевпорядних та землеоціночних робіт і у відповідності до наказу № 17 від 12.10.2015 року по ТОВ "Кіровоградгеоінформ" був звільнений з даної посади. (а.с. 180-182). У відповідності до посадової інструкції він виконував обов'язки головного інженера проекту ( далі ГІП) ,та як ГІП мав вчиняти дії пов'язані з розробкою технічної документації.

У відповідності до ст. 26 Закону України " Про землеустрій", розробниками технічної документації є юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою.

У відповідності до п. 2.3, п. 2.4 інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 18.05.2010 року N 376, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16.06.2010 року за N 391/17686 - комплекс робіт із встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) включає: підготовчі роботи, топографо-геодезичні, картографічні роботи та роботи із землеустрою, камеральні роботи, складання і оформлення матеріалів технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), а також встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками. Підготовчі роботи включають збір та аналіз виконавцем наявних документації із землеустрою, матеріалів інвентаризації земель, планово-картографічних матеріалів, правових підстав надання земельної ділянки у власність (користування), відомостей про наявність спірних питань щодо меж земельної ділянки, переліку обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути, списків координат пунктів державної геодезичної мережі.

Таким чином, ОСОБА_3 брав безпосередню участь в комплексі робіт пов'язаних з розробкою технічної документації із землеустрою (технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Грушківської сільської ради Ульяновського району Кіровоградської області. Про дану обставину свідчать його підписи на документах технічної документації в якості ГІП.

У відповідності до п. 2.8 вищезазначеної Інструкції, дана документація повинна містити перелік документів, зокрема акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання, який включається до документації із землеустрою після виконання робіт із встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками.

Акт прийомки передачі, що міститься в матеріалах даної технічної документації датований 16.09.2015 року - містить підпис ОСОБА_3 та гербову печатку відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області. Зважаючи на ту обставину, що станом на 16.09.2015 року ОСОБА_3 працював в ТОВ "Кіровоградгеоінформ", є підстави вважати, що даний документ був переданий на погодження в відділ Держгеокадастру як оформлений в неналежний спосіб.

Встановлено, що ОСОБА_3 станом на 27.10.2015 року та 28.10.2015 року перебував на посаді начальника відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі (наказ від 08.10.2015 року № 1331) та мав 9 ранг державного службовця в межах V категорії посад та у відповідності до своєї посадової інструкції зобов'язаний був здійснювати контроль за дотриманням ліцензійних умов суб'єктами господарювання, що виконують землевпорядні та землеоціночні роботи.

Завідомо знаючи про те, що він брав участь в підготовці технічної документації, відповідав за якість її розробки, він підписав неналежно оформлений документ, чим вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів. Крім цього з матеріалів слідує, що він не повідомив про наявність конфлікту інтересів в установлений спосіб уповноважених осіб-безпосередніх керівників 27.10.2015 року та 28.10.2015 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що дії ОСОБА_3 з приводу розгляду документації відповідали вимогам законодавства України та є загальноприйнятними у практиці роботи відділів Держземагенства, на момент підписання вказаної документації; у ОСОБА_3 не було та не могло бути приватного інтересу до Техдокументації, тобто не було фактичних можливостей для надання будь-яких переваг при її розгляді є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Так, ОСОБА_3, як головний інженер проекту складав Техдокументації №1 та № 2, а потім, як начальник відділу Держгеокадастру в Ульяновському районі Кіровоградської області, затверджував її, тобто був обізнаний, що його дії, згідно чинного законодавства, є неправомірними, в них був наявний конфлікт інтересів, про який правопорушник не повідомив органи та осіб органів вищестоящих інстанцій.

Думка, захисника правопорушника про те, що висновок суду суперечить фактичним обставинам справи та приписам чинного законодавства, а також, судом першої інстанції не аргументовано в чому полягав саме реальний конфлікт інтересів є не належною, оскільки судом першої інстанції всі обставини справи досліджено належним чином, аргументовано у постанові в чому полягав реальний конфлікт інтересів в діях ОСОБА_3, про що зазначалося вище. З даним висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_3 не мав жодного відношення з ТОВ «Кіровоградгеоінформ», оскільки з даного підприємства був звільнений; що використання бланку відділу Держземегнства в Ульяновському районі не вплинуло на зміст, правильність та законність формування такого документу в складі Техдокументації, так як дана юридична особа припинена 23.12.2015 року, а також про те, що Техдокументація складена правопорушником як ГІП була виготовлена з додержанням вимог чинного законодавства є безпідставними, так як вони на кваліфікацію дій правопорушника не впливають.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що адміністративне стягнення на правопорушника накладено необґрунтовано, оскільки ОСОБА_3 своєї вини у вчиненому не визнав, а суд першої інстанції у постанові зазначив протилежне, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки ОСОБА_3 фактично визнав фактичні обставини справи, зазначивши, що він виконував функції головного інженеру проекту по вищезазначеним Техдокументаціям № 1 та № 2, працюючи в ТОВ «Кіровоградгеоінформ», проте вину не визнав вважав, що у його діях відсутній конфлікт інтересів, проте на вид адміністративного стягнення, накладеного судом першої інстанції, дана обставина не впливає. Не визнання правопорушником вини не може бути підставою для закриття провадження, а лише враховується судом при визначенні виду та розміру призначеного адміністративного стягнення. В той же час визнання вини, згідно ст. 33 КУпАП, є лише обставиною, що пом'якшує відповідальність

Крім того, апеляційний суд погоджується з видом та розміром накладеного адміністративного стягнення, вважає його справедливим та таким, що відповідає обставинам вчиненого правопорушення, його тяжкості, особі правопорушника та таким, що відповідає цілям відповідальності, зокрема виправлення ОСОБА_3 та попередження вчинення ним нових правопорушень.

В той же час, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що

на час вчинення ОСОБА_3 правопорушення діяв Закон, який не передбачав такого поняття як «реальний конфлікт інтересів», про що зазначав у своїй постанові суд першої інстанції.

Так, у мотивувальній частині постанови суд першої інстанції посилався на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції», проте на час вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення даний Закон втратив чинність у зв'язку з прийняттям та введенням в дію з 26.04.2015 року Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року. Тобто, суд першої інстанції помилково при кваліфікації дії ОСОБА_3 послався на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції», в той час, як необхідно було послатися на Закон України «Про запобігання корупції».

Також, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що: переліки про наявні обмеження на використання вказаних земельних ділянок від 27.10.2015 року №№ 462 та 461 виконані на бланках відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області, хоча станом на цей час зазначений орган повноваження із землеустрою втратив, а сам ОСОБА_3 начальником відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області у 2015 році не призначався.

Так, згідно постанови КМУ від 14.01.2015 року «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру», було реорганізовано органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, а також установлено, що територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів, які реорганізуються, продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.

Таким чином, на час вчинення правопорушення новоутворений орган відділ Держгеокадастру в Ульяновському районі був правонаступником реорганізованого відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області та фактично продовжував виконував його функції. Фактично під час виготовлення технічної документації використовувались застарілі зразки (бланки) переліків, а тому таке порушення не є суттєвим і посилання суду першої інстанції в цій частині є безпідставним (т. 2 а.п. 56).

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 245 КУпАП про всебічне, повне та об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції змінити в частині виключення з мотивувальної частини постанови посилання на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» та посилання на неналежне використання бланків відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Краснощокова Є.В. в інтересах правопорушника ОСОБА_3 задовольнити частково, а постанову Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2016 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови посилання на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Виключити з мотивувальної частини посилання на суперечності із вимогами нормативних актів окремих документів, а саме твердження: «переліки про наявні обмеження на використання вказаних земельних ділянок від 27.10.2015 року №№ 462 та 461 виконані на бланках відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області, хоча станом на цей час зазначений орган повноваження із землеустрою втратив, а сам ОСОБА_3 начальником відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградської області у 2015 році не призначався».

В решті постанову Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Р.А. Бондарчук