Номер провадження: 33/785/206/16
Номер справи місцевого суду: 505/5670/15-п
Головуючий у першій інстанції Нікітішин В.П.
Доповідач Копіца О. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі: головуючого судді Копіци О.В., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2016 р. про притягнення її до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП,

встановив:

Зазначеною постановою суду, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 гривень без застосування конфіскації. Також з ОСОБА_2 стягнуто судовий збір у розмірі 275,60 гривні в дохід держави.

Відповідно до постанови суду, 17 листопада 2015 року Котовським ВП ГУНП в Одеській області було виявлено, що в м. Котовську по вул. ст. Борисова, 1-а, в магазині "Стінол" гр. ОСОБА_2 розповсюджувала лотереї в електронній формі, не будучи зареєстрованою як суб'єкт підприємницької діяльності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначила, що вважає постанову суду 1-ої інстанції прийнятою з грубими порушеннями норм матеріального та процесуального права і такою, що підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, оскільки:

- висновок суду, що розповсюдження державної лотереї в електронній формі без реєстрації як СПД тотожне провадженню господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання - є хибним та не базується на матеріалах справи, доказах і приписах діючого законодавства;

- нормами Закону України «Про державні лотереї в Україні» передбачено розповсюдження державних лотерей без обов'язкової реєстрації СПД фізичних осіб - розповсюджувачів.

- вона не може бути суб'єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки відсутній не тільки склад правопорушення, а і подія адміністративного правопорушення, а відповідно до ст.9 КУпАП, відповідальність особи може наступати тільки за протиправну, винну діяльність чи бездіяльність, передбачену КУпАП;

- в порушення вимог ст. 277-2 КУпАП, про дату та час розгляду справи вона не була повідомлена належним чином, судових повісток про виклик до суду не отримувала, про існування постанови суду дізналась випадково, після чого ознайомилась з матеріалами справи та подала апеляційну скаргу;

- в порушення вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі немає жодних посилань на порушення нею нормативного акту, який регулює перелічені відносини, в ньому зазначене лише загальне посилання на те, що ОСОБА_2 не зареєстрована як суб'єкт господарювання.

Враховуючи вищевикладене, апелянт просила скасувати постанову суду, а справу закрити у зв'язку з відсутністю події правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Окрім того, апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду, в якому ОСОБА_2 зазначила, що розгляд справи відбувся за її відсутності та копію оскаржуваної постанови вона отримала після звернення до суду через представника, тому просила поновити їй строк на оскарження постанови.

Вивчивши доводи апеляційної скарги, та матеріали справи вислухавши пояснення ОСОБА_2, її представника, вважаю, що клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності .... протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Частина 3 зазначеної ст. також передбачає, що копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

В матеріалах справи міститься супровідний лист про направлення ОСОБА_2 копії постанови суду у встановлений законом строк та повідомлення «Укрпошти» про отримання нею 17.02.2016 року копії постанови суду. Проте, з урахуванням доводів апеляційної скарги, а також того, що ОСОБА_2 не була присутньою при розгляді справи, не надавала пояснення по суті, які в даний час викладені нею в скарзі та є суттєвими для вірного вирішення справи, з метою дотримання її прав, строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню як пропущений з поважних причин.

Стосовно доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 про скасування постанови суду 1-ої інстанції, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Однак в матеріалах адміністративної справи відносно ОСОБА_2 знаходяться лише протокол про адміністративне правопорушення серії ОД № 034017 від 16.12.2015 р., складений за ст. 164 ч.1 КУпАП, договір субдоручення №81 від 03.11.2015 року, акт №1 до договору; посвідчення №81 ІЛ на ім'я ОСОБА_2, висновок про результати розгляду звернення невстановленої особи від 05.12.2015 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД № 034017 від 16.12.2015, зазначено, що 03.11.2015 року ОСОБА_2 укладено договір №81 з ТОВ «Імперія лото», погоджений ПП «Українська національна лотерея» про розповсюдження державної лотереї в електронній формі, але ОСОБА_2 не зареєстрована як СПД, але не вказаний час, місце вчинення правопорушення, яку саме норму закону вона порушила.

Відповідно до ч.2 ст. 283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Разом з тим, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Однак з матеріалів справи вбачається, що вказані вимоги закону судом 1-ої інстанції не дотримані, оскільки судом не повно встановлені обставини справи та зазначено, що 17 листопада 2015 року Котовським ВП ГУНП в Одеській області було виявлено, що в м. Котовську по вул. Ст. Борисова, 1-а, в магазині "Стінол" гр. ОСОБА_2 розповсюджувала лотереї в електронній формі, не будучи зареєстрованою як СПД, але який саме нормативний акт вона порушила своїми діями, в постанові не вказано.

При цьому апеляційний суд враховує, що ч.1 ст. 164 КУпАП містить декілька ознак вчинення правопорушення, однак за якими саме ознаками кваліфіковані дії ОСОБА_2, в постанові не зазначено, лише вказаний загальний виклад вказаної норми закону.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що із матеріалів провадження не вбачається ознак порушення ОСОБА_2 провадження господарської діяльності з огляду на наступне.

Податковим кодексом України (п.14.1.36) визначено поняття господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Апеляційний суд критично відноситься до висновку заступника начальника Котовського ВП ГУНП в Одеській області І.А.Гаца від 05.12.2015 року про те, що відповідно до договорів субдоручення №81 та №78 від 03.11.2015 року ТОВ «Імперія Лото» за погодженням з ПП "Українська національна лотерея" гр. ОСОБА_2, не перебуваючи у трудових відносинах ТОВ "Імперія Лото", за адресою: м. Котовськ, пр. ст. Борисова, 1-а, розповсюджувала державні лотереї в електронній формі, не будучи при цьому зареєстрованою СПД, оскільки висновки, викладені в ньому не стосуються правовідносин, що виникли між ОСОБА_2, як у розповсюджувача державної лотереї та ТОВ «Імперія Лото».

Дані правовідносини регулюються спеціальним законом - Законом України «Про державні лотереї в Україні».

В п.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про державні лотереї в Україні» зазначено, що розповсюджувач державної лотереї - це юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей.

Відповідно до ч.ч.2-3 ст.9 Закону України «Про державні лотереї в Україні» з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей.

Згідно ч.5 ст.9 Закону України «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

Отже, апеляційний суд, з урахуванням доводів апеляційної скарги та норм спеціального Закону, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки згідно посвідчення №81 ІЛ, виданого ПП «Українська Національна Лотерея» строком дії з 03.11.2015 р. по 31.12.2015 р., та договору субдоручення №81 від 03.11.2015 року ОСОБА_2 працювала розповсюджувачем державних грошових лотерей «Золотий кубок» в електронній формі та державних числових лотерей, відповідно до договорів доручення № 1555/02 від 11.09.15р. та № 1556/02 на користь Довірителя (оператора), у зв'язку з чим в обов'язковому порядку та не повинна була мати статусу СПД.

Натомість суд 1-ої інстанції, при винесенні постанови, на зазначене порушення не звернув уваги, та прийняв рішення про визнання винною ОСОБА_2, не зазначивши об'єктивну сторону правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, а саме не вказавши в чому конкретно виразилося порушення порядку провадження господарської діяльності з боку ОСОБА_2.

Отже в матеріалах адміністративної справи відносно ОСОБА_2 відсутні будь-які належні докази скоєння нею правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню, у зв'язку з тим, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247 п. 1, 251, 280, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Клопотання ОСОБА_2 - задовольнити, та поновити їй процесуальний строк на оскарження постанови Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2016 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково, постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2016 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст. 247 п.1 КУпАП у зв'язку із відсутністю складу правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду Одеської області О.В. Копіца