Справа № 195/210/16-п
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2016 року с-ще Томаківка Дніпропетровської області

Суддя Томаківського районного суду Дніпропетровської області Тетеревятников А.П., за участю прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1, розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с-ща Томаківка Дніпропетровської області, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, громадянина України, працюючого на посаді голови Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, с-ще Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 1724 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Оперуповноваженим ГВБКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_3, складено протокол №3 від 23.02.2016 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.1724 КУпАП у відношенні ОСОБА_2 у зв'язку з порушенням встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

З протоколу №3 про адміністративне правопорушення пов'язане з корупцією від 23.02.2016 року вбачається, що згідно протоколу Томаківської селищної виборчої комісії «Про результати виборів Томаківського селищного голови в одномандатному виборчому окрузі» від 25.10.2015 року, рішення Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області VII скликання (1 сесія) «Про набуття громадянином України - ОСОБА_2 повноважень Томаківського селищного голови» №3-1/VІІ від 13.11.2015 року та присяги посадової особи місцевого самоврядування ОСОБА_2 від 13.11.2015 року, ОСОБА_2 обрано на посаду Томаківського селищного голови.

Таким чином, ОСОБА_2 є посадовою особою місцевого самоврядування на посаді селищного голови, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» є посадовою особою 4 категорії та згідно до пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції» є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного закону.

При цьому, ОСОБА_2 у період з 13.11.2015 року до 18.02.2016 року, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», є членом Фермерського господарства «Калашника Володимира Станіславовича» (код ЄДРОПУ 19094587) та входить до складу органу правління підприємства - загальні збори членів Господарства.

ФГ «Калашника Володимира Станіславовича», співзасновником якого є ОСОБА_2 не ліквідовано чи припинено в установленому законом порядку, має на меті - отримання прибутку від своєї господарської діяльності.

Слідуючи п. 2.1 Статуту ФГ "Калашника Володимира Станіславовича", затвердженого 19.06.2015 року метою діяльності господарства є виробництво товарної сільськогосподарської продукції, її переробка і реалізація, інші види господарської діяльності для досягнення потреб товариства, його членів та отримання прибутку на основі раціонального використання землі, інших природних ресурсів і виробничо-ресурсного потенціалу.

Слідуючи п. 11.1 Статуту ФГ "Калашника Володимира Станіславовича", затвердженого 19.06.2015 року органами правління господарством є загальні збори членів господарства та/або голова господарства, у випадках його одноосібного членства у господарстві.

Крім того, п. 11.2.2 Статуту ФГ "Калашника Володимира Станіславовича", затвердженого 19.06.2015 року, визначено компетенцію загальних зборів.

Так, п. 4.4.5 статуту ФГ "Калашника Володимира Станіславовича", затвердженого 19.06.2015 року, ОСОБА_2 є членом вказаного господарства, частка якого складає 5000 гривень.

Рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 03.2012 року визначено, що до органу управління підприємства, установи або організації, що має на меті одержання прибутку належить загальні збори учасників (акціонерів) господарських товариств.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в ч. 1 ст. 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

З вищевказаного вбачається, що державний службовець не може суміщати посаду державного службовця з участю у будь-яких органах товариства, якщо вони є органом управління відповідного товариства.

ОСОБА_2, займаючи посаду голови Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області, будучи відповідно до пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного закону та будучи посадовою особою місцевого самоврядування, який з 13.11.2015 року обізнаний, відповідно до листа-попередження «Про встановлені законодавством України обмеження, пов'язані з прийняттям на службу у органи місцевого самоврядування та її проходженням», будучи, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою 4 категорії, виконуючи свої службові обов'язки у період з 13.11.2015 року до 23.02.2016 року, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» входить до складу правління підприємства, яким є загальні збори ФГ «Калашника Володимира Станіславовича» (код ЄДРОПУ 19094587).

Будучи допитаний ОСОБА_2 свою вину у чиненні адміністративного правопорушення не визнав, пояснив, що перебував у членах ФГ "ОСОБА_4С.". Після того, як його було обрано селищним головою подав заяву про вихід з засновників ФГ "ОСОБА_4С.".

Прокурор у судовому засіданні вважав вину ОСОБА_2 доведеною і просив накласти відповідне стягнення в межах ч. 1 ст.1724 КУпАП.

Будучи допитаний у якості свідка ОСОБА_4 пояснив, що він являється головою ФГ "ОСОБА_4С.". ОСОБА_2 входив до засновників господарства, однак після того, як його було обрано селищним головою подав заяву про вихід зі складу засновників, про що 27.10.2015 року було прийнято на загальних зборах відповідне рішення. На наступний день він звернувся до державного реєстратора з метою внести зміни до установчих документів господарства, однак державний реєстратор перебував на лікарняному. Згодом він також звернувся з даного приводу до державного реєстратора, але посадова особа також знаходилася на лікарняному. Визнає свою провину у тім, що не подав своєчасно зміни до установчих документів.

Допитаний свідок ОСОБА_5 пояснив, що був запрошений співробітником СБУ, де при його участі був вручений протокол про адміністратвине правопорушення відносно ОСОБА_2, при цьому ОСОБА_2 поянював, що він був в списках засновників фермерського господарства, але не знав, що це є порушенням закону.

Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, прокурора, свідка, перевіривши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтується інкриміноване правопорушення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду протоколу по суті, встановив наступне.

Згідно пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктами на яких поширюються дія цього закону є у тому числі селищні голови.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України..

З положення п. 3 рішення Конституційного Суду України від 13 березня 2012 року №6-рп/2012 можливо зробити висновок, що селищному голові заборонено входити до складу будь-яких органів управління підприємств або організацій, що мають на меті одержання прибутку. На відміну від загальних зборів учасників підприємства (організації), що мають на меті одержання прибутку, до складу інших органів управління, що обираються (призначаються) загальними зборами, входять посадові особи, які виконують свої обовязки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів (контрактів) (частина третя статті 48 Закону України "Про господарські товариства", пункт 17 частини другої статті 33, частина третя статті 51, частина девята статті 53, частина четверта статті 62 Закону України "Про акціонерні товариства).

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України "будь-яка робота, яка здійснюється на постійній основі", виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій же постійній основі, зокрема на посадах керівників органів виконавчої влади".

Між тим, було встановлено, що ОСОБА_2 відповідно статуту затвердженого 18.06.2015 року являвся членом ФГ "Калашника Володимира Станіславовича". Вищим органом такого суб'єкта господарювання є загальні збори його членів. Управління господарством здійснює його голова, тобто по суті він наділений функціями виконавчого органу.

Отже, ОСОБА_2 не входив до складу правління, або інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради господарства, а лише мав право приймати участь на загальних зборах, повноваження яких визначено п.п. 11.2 статуту такого господарства.

Також суду було надано протокол №3 загальних зборів ФГ "ОСОБА_4С." від 27.10.2015 року з якого вбачається, що було прийнято рішення про вихід з членів господарства ОСОБА_2 за власним бажання. Як пояснив свідок ОСОБА_6 несвоєчасність внесення відповідних змін до установчих документів господарства у зв'язку з виходом з членів ОСОБА_2 повністю його вина.

Але, в даному випадку сам факт перебування в членах господарства не дає підстав для притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи, яка не входила до органів управління підприємства або виконувала свої обов'язки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів.

Той факт, що ОСОБА_2 перебував у членах господарства і мав право бути присутнім на зборах його учасників виходячи з рішення Конституційного Суду України від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, не є корупційним діянням.

Враховуючи вищевикладене, провадження в справі необхідно закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1724 КУпАП.

За змістом Закону України «Про запобігання корупції» обов'язковою ознакою, за якою діяння можуть бути визнані корупційними правопорушеннями, є обов'язкове використання особою своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей, а також одержання неправомірної вигоди.

Тому, при з'ясуванні суб'єктивної сторони будь-якого з передбачених цим Законом корупційних правопорушень, у тому числі й такого, як порушення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, обмежень щодо сумісництва, належить довести наявність факту зловживання ОСОБА_2 своїм службовим становищем та пов'язаних з цим можливостей.

Так, ч. 2 ст. 1724 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Разом з тим, в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані про встановлення отриманого ОСОБА_2 доходу від перебування у членстві господарства, здійснення ним виконавчих функцій або розпорядження прибутком на свою користь.

Також прокурором було заявлено клопотання про призначення та проведення судово-технічної експертизи документу, яким є протокол загальних зборів ФГ "ОСОБА_4С." від 27.10.2015 року щодо відповідності дати внесення відтиску печатки господарства даті такого протоколу.

Так, згідно ч. 1 ст. 273 КУпАП експерт призначається органом (посадовою особою), у провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення, у разі коли виникає потреба в спеціальних знаннях.

Однак, необхідності призначати експерта у справі для дослідження дати нанесення відтиску печатки немає, оскільки будь-який висновок не впливатиме на суть рішення, а лише затягуватиме час розгляду справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 2 ст.1724, п. 1 ст. 247, ст.ст. 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 1724 КУпАП, відносно ОСОБА_2, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу, внесено подання прокурора до апеляційного суду Дніпропетровської області через Томаківський районний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: ОСОБА_7