АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/877/16-пГоловуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М.
Провадження № 33/789/28/16 Доповідач - Кунець І.М.
Категорія - ч.1 ст.172-5 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2016 р. Суддя судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області Кунець І.М.

з участю:

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

прокурора - Штурми Н.В.,-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_4 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 24 лютого 2016 р. провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-5 КУпАП України - закрито.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, працюючи на посаді головного експерта другого відділу досліджень та розслідувань Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи державним службовцем 11 рангу 6 категорії та відповідно до під. в) п.1 ст.3 Закону України "про запобігання корупції", будучи суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, порушив встановлені ст.23 Закону України "Про запобігання корупції "(далі - Закону) обмеження щодо одержання подарунків, а саме:18.01.2015 року о 14 год.30 хв. на автозаправці "ОККО" по вул. Збаразьке кільце, 1, с.Великі Гаї, Тернопільського району, отримав подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 200 грн. від ОСОБА_4, у зв'язку з чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_4 просить оскаржувану постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП. Апелянт вважає, що вказана постанова суд не відповідає вимогам закону і винесена з порушенням норм матеріального права. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а не за малозначністю, як вказує суд. В законі "Про запобігання корупції" встановлено визначення термінів "неправомірної вигоди" та "подарунка", а не їх розмежування, як про це вказано в постанові. Також апелянт вважає, що суд невірно визначає термін "вчинення корупційного правопорушення", оскільки ОСОБА_1 вміняється вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією. Потерпілий стверджує, що судом не надано правової оцінки представленим доказам, якими повністю доведено вину ОСОБА_1 у незаконному отриманні подарунку.

В апеляційній скарзі потерпілий просить розглядати справу без його участі.

Заслухавши думку прокурора Штурми Н.В., яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого, пояснення ОСОБА_1 та думку його захисника ОСОБА_5, які постанову суду вважають законною та обґрунтованою , а апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.

Згідно постанови суду старший слідчий відділу прокуратури Тернопільської області Ференц А.В. при винесенні 27 січня 2016 року постанови про закриття кримінального провадження, зазначив, що під час досудового розслідування встановлено, що в діях головного експерта другого відділу досліджень і розслідувань Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету ОСОБА_1 вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення ч.3 ст.368 КК України, однак відповідно до ст.11 КК України, через його малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло істотної шкоди фізичній особі, суспільству або державі, що суперечить одне одному.

Ч.3 ст.368 КК України, ознаки якої було встановлено при здійсненні досудового розслідування, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Дана постанова не оскаржувалася ОСОБА_1 та його захисником в порядку, передбаченому ст.303, 304 КПК України, а тому, оскільки суд не вправі при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності надавати оцінку діям слідчого в кримінальному провадженні, судом розуміється зміст, встановлених органом досудового розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим в адміністративному протоколі від29.01.2016 року, про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, зазначено, що останній, діючи умисно з корисливих мотивів, отримавши подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 200 гривень, порушив встановлені законом обмеження щодо подарунків, визначені ст.23 ЗУ "про запобігання корупції", чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП.

Так, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі "Лучанінова проти України" (рішення від 09 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції "з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням".

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.172-5 КпаП України передбачає відповідальність за вчинення корупційного правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді штрафу з безальтернативною конфіскацією дарунка, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні "Варенцов проти України" від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про "закон", стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін "закон" у його "сутнісному" значенні, а не у формалному. Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, "закон" - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін "закон" несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йде мова. Більш того, закон відповідатиме вимозі"передбачуваності", навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки до яких може призвести ця дія.

Стаття 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Класифікуючий склад, передбачений частиною третьої цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, й саме цей склад злочину було інкриміновано ОСОБА_1

Статтею 172-5 кУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Статтею 23 ЗУ "Про запобігання корупції" встановлено обмеження щодо одержання подарунків.

Як зазначено вище, відповідно до ч.1 ст.23 ЗУ "про запобігання корупції" особам, зазначеним у пунктах 1. 2 частини першої статті з цього закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:1)у зв'язку із здійсненням такими особами діяльності, пов'язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; 2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Закон України "Про запобігання корупції" розмежовує поняття неправомірна вигода, якою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав, та"подарунок" - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Конвенцією ООН проти корупції (ч.4 ст.7) встановлюється необхідність створення, підтримки й зміцнення систем, які сприяють прозорості і запобігають виникненню конфлікту інтересів. Одним із ефективних інструментів запобігання виникненню конфлікту інтересів є й обмеження щодо одержання подарунків - грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів , які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Лінгвістично визначення "подарунок"- це річ, яку дарувальник за власним бажанням безкоштовно віддає у володінні іншої особи, з метою задовольнити її вподобання. Слово "подарунок" за смисловим значенням подібний з такими поняттями як "дар" та пожертва", і передбачає безоплатність характеру відносин, які склалися між дарувальником та обдарованим, що додатково стверджується диспозицією частини другої ст.717 ЦК України, про те, що не є договором дарування угода, за якою в обдарованого виникає будь-який обов'язок щодо дарувальника.

Із змісту фабули справи вбачається, що кошти в сумі 200 гривень ОСОБА_1 отримано від громадянина ОСОБА_4 за непритягнення останнього до відповідальності у сфері порушення законодавства про захист економічної конкуренції за результатами вирішення заяви ОСОБА_7, тобто за потенційно надані послуги, що автоматично виключає безоплатність одержаних ОСОБА_1 коштів.

Водночас, якщо подарунок є неправомірною вигодою і особа , зазначена у п.3 ст.3 Закону, одержала його для себе чи третьої особи за вчинення дії чи бездіяльності в інтересах того, хто порушує чи надає цей подарунок, чи в інтересах третьої особи з використанням наданих їй повноважень, свого становища або у зв'язку з її дільністю на користь роботодавця, її діяння є протиправним відповідно до ст.22 Закону і статей 354 та 368-3 КК.

Таким чином, винесення постанови про закриття кримінального провадження відповідно до ст.11 КК України через його малозначність, що є суб'єктивною категорією, однак за наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального провадження, передбаченого частиною третьою ст.368 КК України, виключає можливість притягнення останнього за ті ж дії до адміністративної відповідальності за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

З огляду на наведені обставини суд прийшов до висновку, що справа про вчинення ОСОБА_1 корупційного діяння підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП, що відповідає положенням ст.284 КУпАП.

Як видно із наведеного, суд першої інстанції достатньо мотивував відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність закриття провадження по цій справі, з чим суд Апеляційної інстанції погоджується.

Стверджування потерпілого, наведені в апеляційній скарзі, про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України було закрито не за малозначністю, а за відсутністю складу цього злочину, є не коректними.

Згідно постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 27 січня 2016 року відсутність в ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України , мотивуються малозначністю відповідно до ст.11 КК України і суд правильно послався на цю обставину в постанові.

Окрім того, в вказаній постанові слідчого йде мова лише про отримання ОСОБА_1 200 грн., як неправомірної вигоди, а не подарунка.

Про те, що вказані 200 грн., отриманих ОСОБА_1, є подарунком, вказується лише в протоколі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим вказаний протокол складений, виходячи із рішення слідчого, прийнятого в постанові про закриття кримінального провадження, і в ньому мали б наводитися ті ж самі доводи, що викладені в постанові слідчого.

Тому судом першої інстанції правильно робиться висновок про те, що достатніх даних про отримання ОСОБА_1 200 грн. в якості подарунка, не надано.

В ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" окремо визначається терміни "неправомірна" вигода та "подарунок",

Виходячи із змісту цих роз'яснень, це різні терміни, а не одне і те саме, що намагається довести потерпілій в апеляційній скарзі.

Тому слід відрізняти поняття "подарунка" та отримання неправомірної

вигоди", на що правильно вказав суд в постанові.

Стверджування апелянта про те, що оскаржувана постанова суду винесена з порушенням норм матеріального права, не відповідають дійсності.

Тому підстав скасовувати постанову суду першої інстанції та приймати нову постанову, якою визнавати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП, як про це просить потерпілий в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.7, 245, 252, 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова Апеляційного суду Тернопільської області набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис:

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець