АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/749/16-п Номер провадження 33/786/56/16Головуючий у 1-й інстанції Антонов С. В. Доповідач ап. інст. Кисіль А. М.
ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2016 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області Кисіль А.М., з участю секретаря Гринь А.В., особи щодо якої справу закрито ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3, прокурора прокуратури Полтавської області Толмачова Я.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області на постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2016 року,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Ваці Полтавського району і області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого директором КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

закрито адміністративне провадження за відсутності ознак складу правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Щодо ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення, де зазначено що він, будучи посадовою особою юридичної особи приватного права - директором комунального підприємства «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради, будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», знаючи, що ОСОБА_5, яка є його дружиною та працює на посаді бухгалтера КП «Полтава-сервіс» ПМР, всупереч вимогам ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» - не вжив заходів щодо недопущення виникнення потенційного конфлікту інтересів, не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, не вжив заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів.

В подальшому 09.06.2015 року, ОСОБА_2 особисто розглянув заяву своєї дружини ОСОБА_5 про переведення її на посаду юрисконсульта КП «Полтава-сервіс» та видав про це наказ №15-к. Цим же наказом ОСОБА_2 передбачив виплату своїй дружині ОСОБА_5 надбавки за високі досягнення у праці в розмірі 50% від посадового окладу за фактично відпрацьований час.

28.07.2015 року ОСОБА_2 також особисто розглянув заяву своєї дружини ОСОБА_5 про переведення її на посаду начальника юридичного відділу КП «Полтава-сервіс» і видав про це наказ №20-к, яким передбачив виплату своїй дружині надбавки за високі досягнення у праці в розмірі 25% від посадового окладу за фактично відпрацьований час.

Такі дії передбачають відповідальність за ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ухвалюючи рішення по справі, суддя вказав на відсутність доказів на підтвердження наявності реального конфлікту інтересів при виконанні ОСОБА_2 своїх службових повноважень, зокрема вчиненні дій з переведенням його дружини ОСОБА_5 на посади юрисконсульта та начальника юридичного відділу КП «Полтавасервіс» Полтавської міської ради.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати постанову суду та ухвалити нову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, наклавши на ОСОБА_2 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі триста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ч.5 ст.30 КУпАП позбавити ОСОБА_2 права обіймати посади в юридичних особах публічного права строком на 1 рік. При цьому вказує, що суд, роблячи висновок про відсутність суперечності між особистими інтересами ОСОБА_2 та його службовими повноваженнями без посилань на будь-які норми законодавства, порушив норми Конституції України та рішення Конституційного Суду України.

На думку прокурора, у судовому засіданні доведено, що існувала суперечність між приватним інтересом ОСОБА_2 як чоловіка ОСОБА_6 - переведення її на посаду юрисконсульта та начальника юридичного відділу КП «Полтавасервіс» Полтавської міської ради, визначенням їй розміру надбавки та повноваженнями директора КП «Полтавасервіс» Полтавської міської ради, до числа яких входили повноваження призначати працівників КП та визначати їм розмір надбавки, що вплинуло на об'єктивність і неупередженість у прийнятті рішень, а також у вчиненні дій.

Заслухавши прокурора Толмачева Я.О. про підтримання апеляції, заперечення ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3, які вважають рішення суду обгрунтоване та законне, перевіривши матеріали провадження та вислухавши сторони адміністративного провадження у судових дебатах, вважаю, що постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови а апеляція прокурора частковому задоволенню з наступних мотивів.

Згідно зі ст.ст.245, 252, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд мав повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги закону суддею не були виконані та неправильно встановлено обставини справи про вчинення особою правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Зазначеною нормою закону передбачено відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а другою частиною - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Приймаючи до уваги докази вини особи, суддя їх оцінив таким чином, що вони не підтверджують реального конфлікту інтересів при виконанні ОСОБА_2 своїх службових повноважень, що суперечить даним встановленим у справі.

Так, правопорушення має ознаки корупції у випадку використання суб'єктом конфлікту інтересів наданих йому службових повноважень з метою одержання неправомірної вигоди у даному випадку для себе, за яке законом встановлено певну відповідальність.

Суб'єктом правопорушень у цьому випадку є особа, яка в відповідності до пунктів 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" займає посади пов'язані із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування .

Посилання суду, що відсутній реальний конфлікт інтересів у діях ОСОБА_2, то з цим погодитися неможна, оскільки як встановлено була допущена суперечність між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень під час виконання своїх повноважень (щодо своєї дружини).

ОСОБА_2 згідно трудового контракту із головою міської ради м.Полтави був призначений на посаду директора КП «Полтава-сервіз» створеного Полтавською міською радою, а тому є службовою особою місцевого самоврядування.

Враховуючи викладене, суд зробив помилковий висновок про відсутність суперечності між особистими інтересами ОСОБА_2. та його службовими повноваженнями, не навівши відповідних мотивів.

Натомість, у матеріалах справи встановлено правильно, що існувала суперечність між приватним інтересом ОСОБА_2, (майновим та немайновим інтересом, зумовленим сімейними стосунками) як чоловіка ОСОБА_5 - переведенням її на посаду юрисконсульта та начальника юридичного відділу КП «Полтава-сервіс», визначенням їй розміру надбавки та повноваженнями директора КП «Полтава-сервіс», до числа яких входили повноваження призначати працівників КП та визначати їм розмір надбавки, що вплинуло на об'єктивність і неупередженість у прийнятті рішень, а також у вчиненні дій.

Існування такого приватного інтересу випливає із ст.55 Сімейного кодексу України, де передбачено певні обов'язки дружини та чоловіка щодо спільного піклування про побудову сімейних відносин, взаємодопомоги, спільного надбання про матеріальне забезпечення сім'ї.

Крім того, відповідні повноваження ОСОБА_2 випливають з матеріалів, які досліджені у суді, а саме з посадової інструкції директора КП «Полтава-сервіс» ПМР, затвердженої 17.01.2011 року, з контракту з директором КП «Полтава-сервіс» ПМР від 02.07.2015 року, зі статуту КП «Полтава-сервіс» ПМР.

Доводи прокурора про наявність таких сімейних відносин, спонукає ОСОБА_2 до матеріального забезпечення своєї сім'ї, що потенційно впливає на виконання ним своїх обов'язків у певних інтересах.

А тому, доводи ОСОБА_2 щодо відсутності впливу факту сімейних відносин з ОСОБА_5 на об'єктивність або неупередженість прийнятих ним рішень при переведенні її на інші посади та визначення розміру надбавки є не спроможними.

Всупереч вимогам ст.252 КУпАП, суддя прийняв до уваги лише пояснення ОСОБА_2, не навівши інших даних про їх спростування які навів прокурор у справі.

Судом також не враховано, що ОСОБА_5 отримала фахову освіту лише у вересні 2015 року, а у відповідності до п.5 посадової інструкції начальника юридичного відділу КП «Полтава-сервіс» ПМР (затвердженої директором КП ОСОБА_2 27.07.2015 року) кваліфікаційними вимогами до особи, що може бути призначена на вказану посаду є вища освіта. Станом на 28.07.2015року його дружина була переведена на посаду начальника юридичного відділу КП, яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, що ставились самим же ОСОБА_2ГІ. у вказаній інструкції.

Таким чином, вважаю, що висновки суду про відсутність доказів на підтвердження наявності реального конфлікту інтересів при вчиненні ОСОБА_2 дій з переведення своєї дружини ОСОБА_5 на різні посади та встановлення надбавки за високі досягнення у праці, не відповідають фактичним обставинам справи. Про визначення розміру надбавки в умовах реального конфлікту інтересів свідчать і саме заяви ОСОБА_5 від 09.06 та 27.07.2015 року і накази директора ОСОБА_2 від 09.06.2015 №15-к та від 28.07.2015року №20-к.

Разом із тим, є обґрунтовані доводи прокурора і щодо моменту виявлення вчиненого правопорушення, оскільки протокол про вчинення адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_2. складений 01.02.2016 року. Працівниками прокуратури Полтавської області правопорушення виявлено у день ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, де і містились обставини корупційного правопорушення, тобто 28.01.2016 року, коли і складений відповідний рапорт, та протокол з дотриманням вимог ст.38 КУпАП.

Зважаючи на викладене, висновок суду про складання протоколу з порушенням строків, передбачених ст.38 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, та зроблений внаслідок порушення вимог ст.252 КУпАП щодо оцінки доказів.

З урахуванням викладеного, вважаю, що ОСОБА_2 будучи посадовою особою юридичної особи приватного права - директором комунального підприємства «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради і суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», знаючи, що ОСОБА_5, є його дружиною та працює на посаді бухгалтера КП «Полтава-сервіс», всупереч вимогам ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» - не вжив заходів щодо недопущення виникнення потенційного конфлікту інтересів, не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, та не вжив заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів.

В подальшому 09.06.2015 року, ОСОБА_2 особисто розглянув заяву своєї дружини ОСОБА_5 про переведення її на посаду юрисконсульта КП «Полтава-сервіс» і видав про це наказ №15-к з зазначенням відповідного окладу та виплатою надбавки в розмірі 50% від посадового окладу.

28.07.2015 року ОСОБА_2 також особисто розглянув заяву своєї дружини ОСОБА_5 про переведення її на посаду начальника юридичного відділу КП «Полтава-сервіс» ПМР та видав наказ №20-к, яким перевів свою дружину на вказану вище посаду з окладом та виплатою надбавки - 25% від посадового окладу.

Такими умисними діями ОСОБА_2 порушив вимоги п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, і не вжив заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з тих мотивів, що для застосування ст.30 КУпАП немає підстав, оскільки незаконні дії особи були вчинені у власних інтересах за умови реального конфлікту інтересів.

Посилання у запереченнях ОСОБА_2 про те, що прокурор позбавлений законних підстав для перегляду судового рішення є помилковим, оскільки таке право прокурора на апеляційне оскарження постанови місцевого суду в справі про адміністративне правопорушення не може бути обмежено. Практика ЄСПЛ свідчить, що будь-яке судове рішення повинно бути переглянуто у апеляційному порядку і хоча прямо у адміністративному праві такий порядок не встановлений, але у п. 2 пункту 5 Прикінцевих положень Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-УІІ «Про прокуратуру», може бути реалізовано таке право прокурора під час участі у провадженнях про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією (статті 172-4 - 172-9 КУпАП).

Лише при вирішенні цього питання можна досягти повної реалізації принципу змагальності судового процесу (п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України).

При розгляді справ про адміністративні правопорушення є також використання прокурором права на оскарження постанов у цих справах в апеляційному порядку. При цьому немає значення, чи брав він участь у розгляді відповідної справи судом першої інстанції, оскільки зазначені дії прокурора, як і вся його участь у судовому провадженні, мають публічно-правовий характер. Що ж до форми оскарження, то це питання в чинному КУпАП виписано не повною мірою. Так, відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП постанову судді в справі про адміністративні правопорушення може бути оскаржено прокурором так само, як і іншими заінтересованими особами. Водночас у ст. 290 йдеться про те, що прокурором на постанову у справі про

адміністративне правопорушення може бути внесено подання. Варто вказати, що в інших видах судового провадження прокурор ставить питання про перегляд судового рішення.

Таким чином, прокурори мають право оскаржувати в апеляційному порядку рішення судів першої інстанції у адміністративних справах щодо правопорушень, пов'язаних з корупцією, на підставі повноважень, передбачених статтею 250 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 293, 294 КУпАП, ст.ст. 1,28 Закону України «Про запобігання корупції»-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Постанову Октябрського районного суду міста Полтави від 26.02.2016року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати повністю.

Ухвалити нову постанову, якою визнати ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого директором КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 винним у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП та накласти на нього стягнення у виді штрафу в сумі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить - 3400 грн. у прибуток держави.

Постанова кінцева і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Полтавської області А.М.Кисіль