Справа № 489/644/16-п 28.03.2016 29.03.2016 29.03.2016
Номер провадження: 33/784/46/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33/784/46/16 Головуючий у місцевому суді: Коновець М.С.
Категорія: ст.172-7 КУпАП Головуючий у апеляційному суді: Гулий В.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі:

головуючого судді Гулого В.П.,

за участю секретаря Георгици Г.В.,

прокурорів Кафтанова А.Л. і Телечкана Д.В.,

особи, яка притягується

до відповідальності ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5

29 березня 2016 року, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи за апеляційної скаргою заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 березня 2016 року, якою провадження у справі відносно:

- ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1, який працює інженером ОКП «Миколаївоблтеплоенерго»;

- закрите за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про вчинення корупційного правопорушення № 4 від 10 лютого 2016 року, ОСОБА_4, будучи виконуючим обов'язки директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» та суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, всупереч вимогам ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», під час укладення договорів 23 липня 2015 року про виконання підрядних робіт № 17, 18 не вжив заходів щодо усунення конфлікту інтересів та не повідомив про це начальника управління житлово-комунального господарства Миколаївської облдержадміністрації, у зв'язку з чим, скоїв адміністративне корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 172-7 КУпАП.

Приймаючи рішення про закриття провадження у справі, місцевий суд послався на недоведеність наявності в діях ОСОБА_4 реального конфлікту інтересів, ані під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, ані під час розгляду протоколу в суді. Фактичні обставини, встановлені в протоколі, не утворюють правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, в редакції, що діяла на час вчинення та виявлення адміністративного правопорушення.

Зазначено, що суб'єктивна сторона корупційного правопорушення характеризується прямим умислом.

Також, пославшись на рішення Європейського суду з прав людини по справі Вєренцов проти України від 11 квітня 2013 року, яким суд констатував порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, місцевий суд вказав унеможливлення притягнення особи до відповідальності за відсутності на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів.

Прокурор в апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, з накладенням стягнення в межах санкцій частин статті.

Посилається на невірну оцінку судом фактичних обставин справи та невірне застосування норм матеріального права

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_4, виходячи з досліджених у місцевому суді доказів, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, тобто в умовах суперечності між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень про обрання підрядника для виконання робіт, також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а саме, як виконуючий обов'язки директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» 23 липня 2015 року уклав договори на виконання підрядних робіт № 17 та № 18 з ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», директором якого є близька йому особа ОСОБА_6, з якою спільно проживають за адресою: АДРЕСА_1, пов'язані спільним побутом, мають спільні права і обов'язки, а також, всупереч вимогам ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів та зацікавленості у обранні в якості підрядника ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», чим, на думку апелянта, вчинив адміністративні корупційні правопорушення, передбачені ч. 1 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_4 та його захисника про залишення оскаржуваної постанови без зміни, дослідивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно ст. 172-7 КУпАП, в редакції Закону України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI, адміністративна відповідальність за цією нормою наступала за неповідомлення безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, який введено в дію 26 квітня 2015 року, ст. 172-7 КУпАП викладено у новій редакції, вона містить 3 частини та встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до ст. 172-7 КУпАП, в редакції Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII та абзацу 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», який також введено в дію 26 квітня 2015 року, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, які зазначені в п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, тобто, в тому числі, посадові особи юридичних осіб публічного права, зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Із пояснень в апеляційному суді ОСОБА_4 слідує, що 23 липня 2015 року, він, виконуючи обов'язки директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», уклав договори №17, 18 на проведення підрядних робіт з ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», директором якого є ОСОБА_6 В квітні 2015 року ним, як фізичною особою, і ОСОБА_7 як засновником ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», було укладено договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1. Відомо, що ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» зареєстровано у 2015 році, засновником його є ОСОБА_6, якій, на прохання друзів, надав поради, оскільки вона переїхала з тимчасово окупованої території, а саме з Автономної Республіки Крим. Підтвердив, що йому відомо про те, що на момент укладення зазначених договорів підряду в ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» не було майна, необхідного для виконання підрядних робіт, відомо, що товариство повинно було закуповувати труби для виконання підрядних робіт по вказаним договорам у ТОВ «Енергоресурс-інвест», яке також було претендентом на укладення вказаних договір підряду та якому в цьому було відмолено. Роботи по вказаним договорам підряду виконувались працівниками ОКП «Миколаївоблтеплоенерго». Також пояснив, що про зазначені договори підряду, їх умови, підрядника, засновника (директора) підрядника, місцезнаходження юридичної адреси підрядника, нікому не повідомляв, в тому числі безпосередньому керівництву, яким є начальник управління житлово-комунального господарства Миколаївської облдержадміністрації.

Свідок ОСОБА_6 в апеляційному суді підтвердила факт укладення нею, як засновником ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», з виконуючим обов'язків директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_4 в липні 2015 року договорів підряду на виконання робіт, підтвердила надання їй допомоги ОСОБА_4 після переїзду з Автономної Республіки Крим, підтвердила факт укладення нею і ОСОБА_4 договору оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1, за якою зареєстровано ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс». Також пояснила, що раніше підприємницькою діяльністю не займалась, переїхавши до м. Миколаєва вирішила такою зайнятися, зареєструвала ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс», в якому, на час укладення договорів підряду, окрім неї інших працівників не було. Приймала участь у комерційній пропозиції на виконання підрядних робіт в ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», хоча матеріально-технічної можливості на проведення таких робіт не було.

Факт виконання ОСОБА_4 обов'язків директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» на момент укладення вказаних договорів підряду, підтверджується також даними копії наказу від 30 червня 2015 року № 123-в (а.с. 88), згідно якого на ОСОБА_4 з 6 липня 2015 року по 9 серпня 2015 року покладено обов'язки директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго».

Факт укладення виконуючим обов'язки директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_4 і директором ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» ОСОБА_7 вказаних договорів підряду № 17 та 18 від 23 липня 2015 року також підтверджується даними копій вказаних договорів (а.с. 13 - 16, 29-32).

Як слідує із даних копій зазначених договорів підряду (а.с. 13 - 16, 29 - 32) та витягу із єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 90 - 95), місцезнаходження ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» є: АДРЕСА_1, тобто адреса за якою проживає ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_8 в апеляційному суді пояснив, що ОСОБА_4 знає з 2006 року, працює на підприємстві, одним із засновників якого є ОСОБА_4 Йому відомо, що ОСОБА_6 орендує приміщення у ОСОБА_4, бачив їх разом при спілкуванні.

Виходячи з даних статуту обласного комунального підприємства «Миколаївоблтеплоенерго» (копія а.с. 68 - 86), положень ст. 81 ЦК України, дане підприємство є юридичною особою публічного права, а директор, виконуючий обов'язки директора - посадовою особою цієї юридичної особи.

Сукупність досліджених апеляційним судом доказів, їх оцінка свідчить, що висновки місцевого суду про недоведеність в діях ОСОБА_4 реального конфлікту інтересів є хибними, так як судом не надано оцінки даним щодо відсутності в ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» матеріально-технічної можливості на виконання підрядних робіт, що були предметом зазначених вище договорів від 23 липня 2015 року, проведення ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» закупки майна (труб) у товариства, якому було відмовлено виконуючим обов'язки ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_4 в укладенні договорів підряду, вчинення робіт по вказаним договорам підряду працівниками ОКП, дійсних стосунків останнього з засновником ТОВ «Євротепломонтаж-Сервіс» ОСОБА_7, укладення ними договору оплатної оренди приміщення, власником якого є ОСОБА_4

Також таким, що не ґрунтується на законі, є висновок місцевого суду щодо відсутності на законодавчому рівні чітких правил по розв'язання конфлікту інтересів, оскільки такий порядок визначений законами, в тому числі розділом V Закону України «Про запобігання корупції». Так, згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», одним із способів врегулювання конфлікту є повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому, виник конфлікт інтересів, відповідно.

Є недоречним посилання місцевого суду на рішення Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, так як воно не відноситься до питання, яке обговорював місцевий суд.

Враховуючи викладене, оскільки оскаржуване судове рішення суперечить фактичним обставинам справи, постанова місцевого суду згідно із ч. 8 ст. 294 КУпАП має бути скасована.

Разом з тим, прийняти нову постанову з підстав вказаних апелянтом, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено такі порушення норм процесуального права, про які апелянт не зазначає, але ці порушення є визначальними для прийняття рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги.

Так, згідно з вимогами ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Тобто зазначається стаття, частина, пункт, якщо такі є в статті КУпАП, інших законах України, зазначається суть адміністративного правопорушення, відповідно до диспозиції відповідного нормативного акту.

Під час дослідження в апеляційному суді складеного відносно ОСОБА_4 протоколу № 4 про адміністративне правопорушення від 10 лютого 2016 року встановлено, що в ньому, як нормативний акт, вказано ст. 172-7 КУпАП, суть адміністративного правопорушення зазначалась, як невжиття ОСОБА_4, всупереч вимогам ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», заходів щодо усунення конфлікту інтересів, що виникли під час укладання договорів про виконання підрядних робіт № 17, 18 від 23 липня 2015 року, та не повідомив про це начальника управління житлово-комунального господарства Миколаївської облдержадміністрації.

Як слідує із ст. 172-7 КУпАП, ця стаття Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, який введено в дію 26 квітня 2015 року, викладена у новій редакції, вона містить 3 частини та встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання реального конфлікту інтересів.

Тобто, на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_4 дій, бездіяльності, діяла ст. 172-7 КУпАП, що складалась з 3 частин, кожних з яких встановлює окремі адміністративні правопорушення, які безпосередньо пов'язані вчиненням їх в умовах реального конфлікту інтересів.

Однак, зазначені зміни до Закону (ст. 172-7 КУпАП) при складанні протоколу про адміністративне правопорушення залишені поза увагою.

Наведене свідчить, що протокол складено старшим оперуповноваженим в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ Управління СБ України в Миколаївській області без додержання вимог ст. 256 КУпАП. У такому вигляді він не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_4

Скасування постанови судді з поверненням протоколу про адміністративне правопорушення для його належного оформлення органу, який склав протокол, не передбачено, як вид рішень, які відповідно до положень ч. 8 ст. 294 КУпАП має право прийняти суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги.

З наведених мотивів та, враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 251 КУпАП, постанова судді підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою слід вважати провадження по справі відносно ОСОБА_4 закритим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, але з мотивів, наведених в даній постанові.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_4 скасувати, прийняти нову постанову, якою вважати провадження по справі закритим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, з мотивів, наведених в мотивувальній частині даної постанови.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя