Номер провадження: 33/785/148/16
Головуючий у першій інстанції Жуковський С.О.
Доповідач Балан В. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2016 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області Балан В.Д., за участі особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, його захисника - адвоката Матвєєва В.Ю. та представника Чорноморської виправної колонії №74 Насіковської Р.П., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.01.2016 року,

встановив:

Зазначеною постановою судді суду першої інстанції, ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 188 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 255 грн. та конфіскацією заборонених предметів за те, що він 22.12.2015 року о 12 год. 05 хв. в речах, які у якості гуманітарної допомоги передавались до будинку дитини Чорноморської виправної колонії УДПтСУ в Одеській області (№74), намагався пронести заборонений предмет - мобільний телефон «Соні Еріксон» CDA 102222/163 RIA без сім-картки та зарядного пристрою.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначив, що вважає постанову судді винесеною з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

На його думку, суддя порушив його права, передбачені ст. 268 КУпАП, оскільки належним чином не повідомив про час та дату судового розгляду, позбавивши його можливості прийняти участь у розгляді справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи.

Порушення норм матеріального права полягає у тому, що його дії не відповідають диспозиції ст. 188 КУпАП.

Він дійсно, 22.12.2105 року о 10 год. 33 хв. привозив до Чорноморської виправної колонії гуманітарну допомогу для будинку дитини, яку залишив на КП-1 біля охоронця.

З матеріалів справи йому стало відомо, що засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6, разом з працівником колонії, забрали з КП-1 гуманітарну допомогу, а о 12 год. 05 хв. в одному з пакетів був виявлений та вилучений мобільний телефон «Sony Eriksson» без сім-картки та зарядного пристрою.

Оскільки працівники колонії не перевіряли у його присутності вміст пакетів, особисто він нікому з засуджених їх не передавав, а гуманітарна допомога призначалась дітям а не засудженим, він вважає, що у справі відсутні докази, які прямо встановлюють його вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 188 КУпАП.

Цю подію він пов'язує з бажанням адміністрації колонії помститися йому за те, що за його ініціативою телеканалом «2+2» був знятий телевізійний проект «Жіноча зона» про умови відбування покарання у ЧВК-74.

За таких підстав, ОСОБА_2 просить скасувати постанову судді і прийняти нову постанову, якою визнати його невинуватим.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, його захисника та представника колонії, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з положеннями ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Строк на подачу апеляційної скарги поновлений постановою судді Апеляційного суду Одеської області від 29.02.2016 року, тому вона підлягає розгляду.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як видно з мотивувальної частини постанови судді суду першої інстанції, справа розглянута без участі особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

У матеріалах справи (а.с. 21) міститься бланк повістки, яка адресована ОСОБА_2, але зі змісту повістки неможливо дійти висновку про те, чи надсилалась вона йому та чи отримував він її.

Ці обставини свідчать про те, що права ОСОБА_2, передбачені ст. 268 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, грубо порушені.

Відповідно до приписів ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Свій висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188 КУпАП, суддя суду першої інстанції мотивував посиланням на досліджені ним матеріали справи, не зазначивши щоправда, на які саме.

При цьому суддя не мотивував своє рішення конкретними доказами, а також не зазначив, чи враховував він письмові пояснення ОСОБА_2 і за яких підстав віддав перевагу одним доказам над іншими.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є буд-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 була надана можливість навести свої пояснення по суті справи, а також досліджені усі матеріали справи, об'єктивний правовий аналіз яких показав наступне.

ОСОБА_7 пояснила (а.с. 15-16), що 22.12.2015 року близько 10 год. 35 хв. до неї у приміщення охоронця зайшов ОСОБА_2 для того, щоб пройти на територію установи. Об 11 год. 30 хв. він повернувся з декількома пакетами, сказавши, що це гуманітарна допомога для Будинку дитини і залишив їх з дозволу начальника установи. Близько 12 год. до неї зайшла завгосп Будинку дитини ОСОБА_8 і, уточнивши що у пакетах гуманітарна допомога, привела двох засуджених, які винесли пакети з приміщення транспортного КПП.

З рапортів начальника варти відділу охорони (прізвище написано нерозбірливо) та молодшого інспектора відділу охорони ОСОБА_9 (а.с. 9, 10) випливає, що 22.12.2015 року об 11 год. 50 хв. на транспортне КПП занесли гуманітарну допомогу від ОСОБА_2 для Будинку дитини. Під час догляду в присутності завгоспа Будинку дитини ОСОБА_10, в одному з пакетів з іграшками, був виявлений мобільний телефон «Соні Ерікссон», про що негайно було повідомлено начальнику варти.

Засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_5 пояснили (а.с. 11, 12), що 22.12.2015 року близько 12 год. ОСОБА_10 попросила їх донести до транспортного КПП пакети з гуманітарною допомогою. Вони занесли пакети на КПП і їх одразу почали доглядати співробітники. ОСОБА_11 також пояснила, що пізніше, коли їх викликали давати пояснення, вона дізналась, що в одному з пакетів був знайдений заборонений предмет.

ОСОБА_8 у своєму поясненні зазначила, що у гуманітарній допомозі від ОСОБА_2, був знайдений мобільний телефон.

Протоколом вилучення від 22.12.2015 року встановлено, що в період часу з 14 год. до 14 год. 10 хв., в процесі огляду благодійної допомоги, призначеної для Будинку дитини, яка була прийнята від ОСОБА_2, був виявлений та вилучений мобільний телефон «Соні Еріксон» CDA 102222/163 RIA без сім-картки та зарядного пристрою (а.с. 7, фото на а.с. 4-6).

Отже, аналіз наведених доказів, з точки зору хронології розвитку події, свідчить про те, що 22.12.2015 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_2 заніс до приміщення охоронця Чорноморської виправної колонії №74 декілька пакетів з гуманітарною допомогою для Будинку дитини і залишив їх там з дозволу начальника установи.

Близько 12 год. ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_5 перенесли пакети з гуманітарною допомогою з приміщення охоронця до транспортного КПП, де зі слів ОСОБА_9 ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_10, їх одразу почали оглядати та виявили мобільний телефон.

Разом з тим, з протоколу вилучення від 22.12.2015 року (а.с. 7) випливає, що огляд благодійної допомоги відбувся в період часу з 14 год. до 14 год. 10 хв.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснив, що, залишивши пакунки з гуманітарною допомогою у приміщенні охоронця, він близько години знаходився у спецчастині установи, де копіював особові справи засуджених і не контролював пакунки з гуманітарною допомогою.

З огляду на те, що працівники установи неодноразово заявляли йому, що приймуть заходів для його компрометації, щоб заборонити йому вільний прохід на територію колонії, він вважає, що виявлення мобільного телефону у гуманітарній допомозі пов'язано з цим безпосередньо.

На підтвердження цього доводу ОСОБА_2 послався також на те, що засуджена ОСОБА_5 співпрацює з адміністрацією виправної установи та розповсюджує про нього неправдиву інформацію, в тому числі у виді скарг у різні установи.

Представник Чорноморської виправної колонії №74 Насіковська Р.П. заперечувала ці обставини та просила залишити постанову судді без змін.

Зазначені вище обставини свідчать про наявність не спростованих матеріалами справи сумнівів, щодо обґрунтованості вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188 КУпАП.

Так, у матеріалах справи відсутні докази об'єктивного характеру на підтвердження того, що саме ОСОБА_2 поклав у пакунок з гуманітарною допомогою мобільний телефон «Sony Eriksson» без сім-картки та зарядного пристрою.

З іншого боку, оскільки пакунки з гуманітарною допомогою до виправної колонії доставив ОСОБА_2, є підстави вважати, що саме він намагався пронести на територію виправної установи заборонений предмет.

Разом з тим, «підстави вважати» не можуть бути доказом у справі, а свідчення осіб, пояснення яких містяться у матеріалах справи, у контексті особистих стосунків негативного характеру з ОСОБА_2, можуть трактуватись, як пояснення зацікавлених осіб.

За таких обставин, вважаю, що висновок судді суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_2 є помилковим, оскільки ґрунтується не на об'єктивних доказах, а на суб'єктивних припущеннях свідків.

Таким чином, вважаю, що ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 188 КУпАП, - безпідставно, оскільки його вина не доведена матеріалами справи, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачає підстави для закриття провадження у справі у зв'язку з недоведеністю вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Разом з тим, у Кодексі України про адміністративні правопорушення, відсутня норма, яка б передбачала підстави для закриття провадження у зв'язку з недоведеністю вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, тому вважаю, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінально-процесуальному законодавстві.

Так, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Окрім того, відповідно до приписів ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному конкретному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію закону (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України) та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

На підставі викладеного, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, ст. 8 та 62 Конституції України, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.12.2015 року, - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ст. 188 КУпАП, - закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Одеської області

Балан В.Д.