П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2016 р. Справа №607/877/16-п

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого: Братасюка В.М.

за участю секретаря: Чичкевич О.І.

прокурора: Штурма Н.В.

адвоката: ОСОБА_1

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали, що надійшли з прокуратури Тернопільської області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого на посаді головного експерта другого відділу досліджень та розслідувань Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (ідн.н.),

за ч.1 ст.172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до адміністративного протоколу про вчинення правопорушення від 29 січня 2016 року, ОСОБА_2, працюючи на посаді головного експерта другого відділу досліджень та розслідувань Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи державним службовцем 11 рангу 6 категорії та відповідно до під. в) п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи субєктом відповідальності за корупційне правопорушення, порушив встановлені ст.23 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) обмеження щодо одержання подарунків, а сааме: 18.11.2015року о 14год. 30хв. на автозаправці «ОККО» по вул.Збаразьке кільце, 1, с.Великі Гаї, Тернопільського району, отримав подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 200 грн. від громадянина ОСОБА_3, у звязку з чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-5 КУпАП.

У судове засідання особа, яка притягується до відповідальності, ОСОБА_2 не зявився, хоча належним чином повідомлявся про час і місце судового розгляду.

Прокурор, надаючи висновок у справі, протокол та викладені у ньому обставини підтримав, вважає, що в діях ОСОБА_2 наявний склад корупційного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 172-5 КУпАП, що на його думку стверджено дослідженими у справі доказами., а саме:

- адміністративним протоколом від 29.01.2016 року, згідно якого ОСОБА_2 своїми діями скоїв корупційне правопорушення передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП;

- витягом з кримінального провадження №0000139 з Єдиного реєстру досудових розслідувань;

- заявою ОСОБА_4 начальнику УСБ України в Тернопільській області від 11.11.2015 року;

- заявою ОСОБА_3 начальнику УСБ України в Тернопільській області від 11.11.2015 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_3 від 11.11.201 5 року;

- протоколом огляду місця події від 18.11.2015 року;

- протоколом обшуку від 18.11.2015 року ;

- поясненнями ОСОБА_2 від 18.11.2015 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_4 від 19.11.2015 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_3 від 19.11.201 5 року;

- поясненнями ОСОБА_2 від 19.11.2015 року:

- протоколом огляду від 23.11.2015 року:

- висновком експерта №2-842/15 від 15.12.2015 року;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 19.11.2015 року;

- протоколом про результати аудіо,- відеоконтролю особи від 19.11.2015 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_5 від 18.12.2015 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 21.12.2015 року;

- положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету;

- наказами Тернопільського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України про призначення ОСОБА_2 та його переміщення по службі;

- попередженням ОСОБА_2 про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби;

- постановою про закриття кримінального провадження від 27.01.2016 року.

- зверненням старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Тернопільської області від 24.12.2015 року за №17/1760 на адресу філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі про передачу на зберігання конверта з грошовими коштами;

- прибутковим касовим ордером №6463 від 24.12.2015 року про внесення на рахунок філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі грошових коштів в сумі 200 гривень

- показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_3

Захисник ОСОБА_1 вважає, в діях її підзахисного ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 172 5 КУпАП, оскільки ЗУ «Про запобігання корупції розмежовані поняття «неправомірної вигоди» та «подарунку», і оскільки первісно ОСОБА_2 було інкриміновано вчинення діяння, передбаченого диспозицією ч.3 ст. 368 КК України (вимагання неправомірної вигоди), кримінальне провадження за якою було закрите на підставі ст. 11 КК України, за малозначністю вчиненого, притягнення ОСОБА_2 до відповідальності саме за отримання подарунка - виключається.

ОСОБА_2 того захисник стверджує про недоведеність вини підзахисного ОСОБА_2 в порушенні обмежень щодо отримання подарунка наявними у справі про адміністративне правопорушення доказами.

Заслухавши виступ прокурора, позицію сторони захисту, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

У відповідності до ч.1 ст.23 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пунктах 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у звязку із здійсненням такими особами діяльності, повязаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчого мінімальної ринкової.

Частина 1 ст.172-5 КУпАП передбачає порушення особою встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадській порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, старший слідчий слідчого відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 при винесенні 27 січня 2016 року постанови про закриття кримінального провадження, зазначив, що під час досудового розслідування встановлено, що в діях головного експерта другого відділу досліджень і розслідувань Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення ч.3 ст.368 КК України, однак відповідно до ст.11 КК України, через його малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло істотної шкоди фізичній особі, суспільству або державі, що суперечить одне одному.

Ч. 3 ст. 368 КК України, ознаки якої було встановлено при здійсненні досудового розслідування, відноситься до категорії тяжких злочинів

Дана постанова не оскаржувалася ОСОБА_2 та його захисником в порядку, передбаченому ст. 303, 304 КПК України, а тому, оскільки суд не вправі при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності, надавати оцінку діям слідчого в кримінальному провадженні, судом презюмується зміст, встановлених органом досудового розслідування, обставин вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим в адміністративному протоколі від 29.01.2016 року, про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, зазначено, що останній, діючи умисно з корисливих мотивів, отримавши подарунок у вигляді грошових коштів в сумі 200 гривень, порушив встановлені законом обмеження щодо подарунків, визначені ст. 23 ЗУ «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172- 5 КУпАП.

Так, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, беручи до уваги те, що ч.1 ст.172-5 КпАП України передбачає відповідальність за вчинення корупційного правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді штрафу з безальтернативною конфіскацією дарунка, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

Стаття 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Кваліфікуючий склад, передбачений частиною третьої цієї статті - діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, й саме цей склад злочину було інкриміновано ОСОБА_2

Статтею 172-5 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Статтею 23 ЗУ «Про запобігання корупції» встановлено обмеження щодо одержання подарунків.

Як зазначено вище, відповідно до ч 1. ст. 23 ЗУ «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:1) у звязку із здійсненням такими особами діяльності, повязаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; 2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Закон України «Про запобігання корупції» розмежовує поняття «неправомірна вигода» якою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав, та «подарунок» - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Конвенцією ООН проти корупції (ч. 4 ст. 7) встановлюється необхідність створення, підтримки й зміцнення систем, які сприяють прозорості і запобігають виникненню конфлікту інтересів. Одним із ефективних інструментів запобігання виникненню конфлікту інтересів є й обмеження щодо одержання подарунків грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової

Лінгвістично визначення «подарунок» - це річ, яку дарувальник за власним бажанням безкоштовно віддає у володіння іншої особи з метою задовольнити її вподобання. Слово «подарунок» за смисловим значенням схожий з такими поняттями як «дар» та «пожертва», і передбачає безоплатність характеру відносин, які склалися між дарувальником та обдарованим, що додатково стверджується диспозицією частини другої ст. 717 ЦК України, про те, що не є договором дарування угода, за якою в обдарованого виникає будь який обовязок щодо дарувальника.

Із змісту фабули справи вбачається, що кошти в сумі 200 гривень ОСОБА_2 отримано від гр.. ОСОБА_3 за непритягнення останнього до відповідальності у сфері порушення законодавства про захист економічної конкуренції за результатами вирішення заяви ОСОБА_8, тобто за потенційно надані послуги, що автоматично виключає безоплатність одержаних ОСОБА_2 коштів.

Водночас, якщо подарунок є неправомірною вигодою і особа, зазначена у п. 3 ст. 3 Закону, одержала його для себе чи третьої особи за вчинення дії чи бездіяльності в інтересах того, хто пропонує чи надає цей подарунок, чи в інтересах третьої особи з використанням наданих їй повноважень, свого становища або у звязку з її діяльністю на користь роботодавця, її діяння є протиправним відповідно до ст. 22 Закону і статей 354 та 368-3 КК

Таким чином винесення постанови про закриття кримінального провадження відповідно до ст. 11 КК України через його малозначність, що є субєктивною категорією, однак за наявності в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою ст. 368 КК України, виключає можливість притягнення останнього за ті ж дії до адміністративної відповідальності за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

З огляду на дану обставину, справа про вчинення ОСОБА_2 корупційного діяння підлягає закриттю з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-5 КУпАП, що відповідає положенням ст. 284 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, ч. 1 ст. 172-5, ст. ст. 247 ч.1, 283, 284, 287 КУпАП, ст. ст. 1,3,23 Закону України «Про запобігання корупції», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя В.М.Братасюк