ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Гашук К.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення що надійшла з Державної фінансової інспекції в Запорізькій області відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДФІ № 08-0308/2015 від 15.12.2015 року, складеного провідним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері послуг Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_2, встановлено наступне.

При проведенні планової ревізії використання коштів, передбачених Мінрегіону на субвенцію з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, яка виникла у звязку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи органами місцевого самоврядування в період з 01.01.2014 року по 31.07.2015 року та ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності в Концерні „Міські теплові мережі (далі - Концерн „МТМ) в період з 01.05.2012 року по 31.07.2015 року виявлено: порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в частині застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), в Концерні „МТМ.

Так, в Концерні „МТМ, який розташований за адресою: 69091, м. Запоріжжя, бульвар Гвардійський, 137, у 2015 році проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю послуг фінансових, крім страхування та пенсійного забезпечення, інших, н.в.і.у. (послуги з прийому платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води) (код 016-2010 64.99.1), згідно з оголошенням № 217932 від 22.12.2014 року, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Від замовника діяв комітет з конкурсних торгів (далі - комітет) у складі: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, які діяли на підставі Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Концерну „МТМ від 05.05.2014 року № 445.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 10.02.2015 року та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів Концерну „МТМ від 10.02.2015 року № 8-15, до оцінки допущено учасників які подали свої пропозиції: Приватне акціонерне товариство „Запоріжзвязоксервіс (далі - ПАТ „Запоріжзвязоксервіс), ціна пропозиції 2 325 000,00 грн. (0,5% загального обсягу прийнятих платежів) та Публічне акціонерне товариство „МетаБанк (далі - ПАТ „МетаБанк), ціна пропозиції 325 000.00 грн. (0.5% загального обсягу прийнятих платежів).

Дослідженням пропозицій конкурсних торгів учасників на предмет їх відповідності умовам ДКТ було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів учасників, допущених до оцінки - ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс та ПАТ „МетаБанк не відповідають умовам ДКТ Концерну „МТМ, у звязку з наступним:

1) Згідно п.п. 3 п. 2 „Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника розділу III „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ замовник встановив вимогу щодо надання інформації про підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у п. 7 роз. III та Додатку 3 (далі - технічні вимоги) документації конкурсних торгів.

Підпунктом 2 п. 7 „Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі наданням пояснювальної записки з детальним описом послуг, що пропонуються, з наданням фізичних обсягів, технічних, якісних та інших характеристик предмета закупівлі.

Проте, у складі пропозиції конкурсних торгів ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс у пояснювальній записці, відсутня інформація, що виконавець має право залучити до приймання платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води приймальників платежів банки/фінансові установи - партнери, при цьому, всі розрахунки за послуги з приймання платежів від населення проводяться замовником та виконавцем за договором. Виконавець залишається відповідальним за виконання послуг даним договором перед Замовником (пункт 14 Технічних вимог (Додаток 3 ДКТ), згідно змін до ДКТ від 30.01.2015 року № 98), а тому не дотримано вимоги п.п. 2 п. 7 роз. III. п. 14 Додатку 3 ДКТ Замовника, п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197.

2) П.п. 2 п. 2 „Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника розділу III „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ передбачено, що замовник встановив вимогу щодо надання документів, що підтверджуються повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів, пропозиції конкурсних торгів (копія документа, що підтверджує повноваження керівника (для юридичних осіб чи доручення (або копія) на підпис документів, якщо пропозицію конкурсних торгів підписала інша уповноважена особа, крім керівника).

Підпунктом 4.12 пункту 2 „Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника розділу „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ встановлено вимогу щодо надання копії документу, що підтверджує повноваження керівника (уповноваженої особи) на підпис договору.

Однак, у складі пропозиції конкурсних торгів ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс надано лише протокол засідання наглядової ради ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс від 02.03.2010 року № 02/03 щодо обрання головою наглядової ради ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс ОСОБА_7, без визначення підтвердження правомочності посаді особи учасника на підписання пропозиції конкурсних торгів та договору, як це вимагалось умовами ДКТ замовника, чим не дотримано вимоги п.п. 2. 4.12 п. 2 розділу III ДКТ Замовника, п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197.

3) Згідно підпункту 3 пункту 2 „Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника розділу ІІІ „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ, замовником встановлено вимогу щодо надання інформації про підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у пункті 7 Розділу III та Додатку 3 документації конкурсних торгів.

Підпунктом 2 п. 7 „Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III „Підготовка пропозицій конкурсних торгів визначено, що учасники процедури закупі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі з надань пояснювальної записки з детальним описом послуг, що пропонуються, з наданням фізичних обсягів, технічних якісних та інших характеристик предмета закупівлі - пояснювальна записка).

Але, у складі пропозиції конкурсних торгів ПАТ „МетаБанк у пояснювальної записці, відсутня інформація, що вартість послуг, що підлягає сплаті замовником, визначається сторонами в акті-прийому передачі наданих послуг, виходячи з фактичної суми платежів, прийнятих виконавцем на користь замовника протягом місяця.

Крім того, відсутній формат реєстру про прийняті платежі, зразок платіжного документу, реєстр (особових рахунків населення із заборгованістю для прийому платежів, акт приймання-передачі наданих послуг (пункти 2-14 технічних вимог (Додаток 3 ДКТ), згідно змін до ДКТ від 30.01.2015 № 98), чим не дотримано вимог підпункту 3 пункту 2, підпункту 2 пункту 7 розділу III, пунктів 2-14 змін до ДКТ від 30.01.2015 № замовника, п. 3 ч. 1 статті 29 Закону № 1197.

4) Підпунктами 1-13 пункту 2 „Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника розділу ІІІ „Підготовка пропозицій конкурсних торгів ДКТ, замовником встановлений перелік документів, які повинні бути складі пропозицій конкурсних торгів учасників. При цьому, останнім абзацом вищезазначеного пункту визначено, що у разі відсутності документів учасник повинен надати лист-пояснення з зазначенням підстави ненадання документа з посиланням законодавчі акти.

У складі пропозиції конкурсних торгів ПАТ „МетаБанк не було надано лист-пояснення щодо ненадання оригіналу або нотаріально завіреної копії документа, виданого уповноваженим органом, про те, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (у разі якщо учасник - фізична особа уповноважує іншу особу представляти її інтереси під час проведення процедури закупівлі (на підпис пропозиції конкурси торгів, підпис договору про закупівлю, уповноваженого бути присутніми на процедурі розкриття пропозиі конкурсних торгів та на підпис протоколу розкриття, тощо), у складі пропозиції конкурсних торгів надається зазначений документ на кожну уповноважену особу) (підпункт 4.11 пункту 2 розділу III ДКТ), чим не дотримано вимоги абз. п. 2 розділу III ДКТ. п. 3 ч. 1 статті 29 Закону № 1197.

За таких обставин, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пропозиції конкурсних торгів учасників - ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс та ПАТ „МетаБанк не відповідають вимогам ДКТ Замовника.

В порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197, якою передбачено, що у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів відповідає умовам документації конкурсних торгів, замовник відхиляє таку пропозицію, замовником не були відхилені пропозиції конкурсних торгів учасників - ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс та ПАТ „МетаБанк.

Крім того, відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 яким визначено, що замовник відміняє торги у разі, якщо відхилені всі пропозиції конкурсних торгів, на думку Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_1 повинен був відхилити пропозиції конкурсних торгів ПрАТ «Запоріжзвязоксервіс» та ПАТ „МетаБанк згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону №1197 та відмінити процедури закупівлі відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 30 Закону № 1197.

Таким чином, заступником голови комітету ОСОБА_1 при проведенні відкритих торгів на закупівлю послуг фінансових, крім страхування та пенсійного забезпечення, інші, н.в.і.у (послуги з прийому платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води), відповідно до даних протоколу оцінки від 04.03.2015 року № 5, безпідставно не відхилено пропозиції конкурсних торгів та відповідно не відмінено торги, що є порушенням вимог абзацу 7 частини 1 статті 30 Закону № 1197.

Оскільки замовником процедуру закупівлі не було відмінено, в подальшому це призвело до неправомірного обрання переможця торгів - ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс, з яким в подальшому укладений договір від 24.03.2015 року №364/15 на суму 2 325 000,00 гривень.

Враховуючи виявлене порушення, а також те, що члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України, ОСОБА_1, як заступнику голови комітету з конкурсних торгів, начальнику відділу матеріально-технічного постачання Концерну „МТМ інкримінується адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

В судове засідання ОСОБА_1 не зявився, подав заяву про розгляд справи у його відсутність, але з участю його представника.

Крім того, ОСОБА_1 подані до суду письмові заперечення на протокол, на підставі яких він просить провадження у справі закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_8 надала пояснення щодо протоколу складеного відносно її довірителя, та просить закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

Дослідивши протокол та матеріали якими він обґрунтовується, письмові заперечення та долучені до них документи, оцінивши подані докази у їх сукупності, прихожу до висновку про те, що провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 підлягає закриттю, з наступних підстав.

Стаття 245 КпАП України передбачає, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КпАП України визначено, що суд при розгляді справи зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КпАП України, посадова особа притягається до адміністративної відповідальності у випадках: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства; неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Судовим розглядом встановлено, що в Концерні „Міські теплові мережі було створено комітет з конкурсних торгів, до складу якого входили: ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_6, які діяли на підставі Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Концерну „МТМ від 05.05.2014 року № 445.

ОСОБА_1 працював на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання Концерну „МТМ та був заступником голови комітету з конкурсних торгів, звільнений з посади відповідно до наказу № 486 від 03.07.2015 року.

Положенням про комітет з конкурсних оргів Концерну «Міські теплові мережі» (розділ IV п. 2) встановлено, що члени комітету зобовязані організовувати та проводити процедури закупівель, брати участь в усіх його засіданнях особисто, забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель, обєктивний вибір переможця, в установленому порядку визначати переможців процедур закупівель, пропозиції конкурсних торгів, яких за результатами оцінки визначені найбільш економічно вигідними та акцептовані тощо.

Закон України „Про здійснення державних закупівель (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

В статті 2 вищеназваного Закону вказано, що цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-3, 5 ст. 16, ст. 22 Закону, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації. Усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших передбачених цим Законом підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Частиною 3 ст. 27 Закону передбачено, що наявність або відсутність документів, передбачених документацією конкурсних торгів, перевіряється під час розкриття пропозицій учасників, що відображається в протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів.

У відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону, під час розгляду пропозицій конкурсних торгів, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації, про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно вимог ст. 11 Закону, керівництво роботою комітету з конкурсних торгів здійснює його голова. Голова комітету з конкурсних торгів організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Персональну відповідальність за прийняті рішення, що оформляються протоколами засідань, несуть члени комітету.

Як вбачається із пункту 8 Додаткових умов, які входять до складу пропозиції конкурсних торгів учасника ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс, учасником у складі пропозиції надана інформація про те, що при залученні до приймання платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води банків/фінансових установ партнерів всі розрахунки за послуги від платників проводяться між замовником та виконавцем за договором. Виконавець залишається відповідальним за виконання послуг за даним договором.

ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс також надана інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити до надання послуг, за формою відповідно до вимог замовника. Учасником в складі пропозиції надано листа пояснення до цієї довідки, що підтверджується документами, які наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до розяснень Мінекономрозвитку від 19.09.2014 року №3302-05/32495-07, прийняття рішення замовником про відхилення пропозиції учасника має базуватися не лише за наявності відповідних документів, а виходячи зі змісту інформації, наданої учасниками процедури закупівлі у документах пропозиції конкурсних торгів.

Вказані обставини свідчать про те, що учасником торгів ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс» надана у повному обсязі інформація щодо залучення банків/фінансових установ партнерів та пропозиція допущена до оцінки. Пропозиція конкурсних торгів відповідає вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», у звязку з чим висновок про порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 7 розділу ІІІ, пункту 14 Додатку 3 ДКТ Замовника, п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону є необґрунтованими та спростовуються документами пропозиції учасника.

На аркуші 75 акту ревізії вказується, що ревізією дотримання порядку надання комітетом розяснень у звязку з внесенням змін до ДКТ встановлено, що комітетом Концерну „МТМ вносились зміни до документації конкурсних торгів та повідомлено письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Крім того, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про їх внесення, але не пізніше як за сім днів до дати розкриття пропозицій оприлюднено на веб-порталі уповноваженого конкурсних торгів згідно вимог ст. 10 Закону.

Вказане свідчить про те, що висновок щодо порушення вимог ст. ст. 23, 27 Закону є безпідставним, оскільки порядок внесення змін було дотримано. В чому саме полягає порушення вказаних вище вимог законодавства при внесенні змін, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено.

У складі пропозиції конкурсних торгів учасника ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс надано копію протоколу засідання наглядової ради від 02.03.2010 року №02/03 «Про обрання головою наглядової ради ОСОБА_11В.». Статутом підприємства визначено, що голова наглядової ради має право здійснювати наступні повноваження: представляти інтереси Товариства у відносинах з українськими та іноземними громадянами, особами без громадянства, товариствами, підприємствами, установами та організаціями, державними та недержавними органами та будь-якими іншими субєктами; без обмежень укладати угоди, договори, контракти та додаткові угоди до них, підписувати документи про вчинення значних правочинів тощо.

На підтвердження повноважень ОСОБА_11, відповідно до яких він має право без довіреності вчиняти дії від імені юридичної особи, в тому числі підписувати договори тощо, у складі пропозиції надано ОСОБА_4 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (дата видачі витягу є 21.01.2015 року, виданий Державною реєстраційною службою Запорізького міського управління юстиції), в якому у відомостях про орган управління юридичної особи зазначено, що ОСОБА_7 має право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, представляти юридичну особі перед третіми особами без довіреності. Даний витяг виданий Державною реєстраційною службою України.

Тому, у випадку сумніву щодо повноважень ОСОБА_7 діяти без довіреності від імені ПрАТ «Запоріжзвязоксервіс» перевіряючими ставиться під сумнів дія Державного органу та не дотримано вимог ст. 167 ГК України.

Таким чином, зазначення у протоколі, що начебто у складі пропозиції конкурсних торгів ПрАТ «Запоріжзвязоксервіс» надано лише протокол засідання наглядової ради без визначення підтвердження правомочностей посадової особи учасника на підписання пропозиції конкурсних торгів та договору, є надуманим, безпідставним і спростовується як доданими учасником документами в складі пропозиції, так і інформацією наданою Державною реєстраційною службою, яка міститься у складі пропозиції.

До того ж, Законом №1197 не передбачено можливості втручання чи оспорювання повноважень керівництва товариства, а діючим законодавством не встановлено, що у товаристві має бути один керівник який буде діяти без довіреності.

Отже порушення вимог підпункту 2, 4.12 пункту 2 розділу III ДКТ Замовника, п. З ч. 1 статті 29 Закону №1197 при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не встановлено.

Згідно з п.7 розділу ІІІ „Підготовка пропозицій конкурсних торгів, документації конкурсних торгів замовника на закупівлю 64.99.1 Послуг фінансових, крім страхування та пенсійного забезпечення, інших, н.в.і.у. (послуги з прийому платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води) учасник ПАТ „МетаБанк у складі пропозиції надав пояснювальну записку з детальним описом послуг, що пропонуються, з наданням фізичних, кількісних обсягів, технічних, якісних характеристик предмета закупівлі. Інформація про те, що вартість послуг, яка підлягає сплаті замовником, визначається сторонами в акті приймання передачі наданих послуг, виходячи з фактичної суми платежів, прийнятих виконавцем на користь замовника протягом звітного місяця зазначена учасником в п. 4 обовязкових умов та п. 2 додаткових умовах, які обовязково включаються договору.

У складі пропозиції учасника торгів ПАТ „МетаБанк відповідно до вимог документації конкурсних торгів надана пояснювальна записка, в якій на виконання технічних вимог на закупівлю 64.99.1 послуг фінансових, крім страхування та пенсійного забезпечення, інших, н.в.і.у. (послуги з прийому платежів від населення за послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води) учасником торгів надана інформація, що в своїй роботі він використовує програмно-технічний комплекс: „Підсистема приймання платежів (ППП); автоматизована банківська система SRBl 4 та внутрішньобанківська платіжна система „Металкарт.

В пояснювальній записці вказано, що перерахування платежів на рахунок замовника надаватимуться в узгоджених платіжних документах. Одночасно з перерахуванням замовнику сум платежів, будуть передаватися документи про прийняті протягом звітного дня платежі - електронні реєстри в узгодженому форматі, що є згодою з технічними вимогами до документації конкурсних торгів замовника.

Відповідно до розяснень Мінекономрозвитку від 19.09.2014 року №3302-05/32495-07, прийняття рішення замовником про відхилення пропозиції учасника має базуватися не лише за наявності відповідних документів, а виходячи зі змісту інформації, наданої учасниками процедури закупівлі у документах пропозиції конкурсних торгів.

Формат реєстру про прийняті платежі, зразок платіжного документу, реєстр особових рахунків, акт приймання-передачі наданих послуг від учасника не вимагався. Ці документи не відносяться до вимог, які відповідають кваліфікаційним критеріям.

Вбачається, що зміст інформації, наданої учасником процедури закупівлі у документах пропозиції конкурсних торгів містить всі вимоги ДКТ замовника.

Відповідно до вимог Закону, положення про комітет з конкурсних торгів Концерну „МТМ, комітетом було залучено до розгляду і аналізу пропозицій учасників головних замовників торгів та спеціалістів в цій сфері керівника відділу збуту і заступника генерального директора з питань роботи зі споживачами, які після опрацювання надали службову записку від 02.03.2015 року №98/22 про відповідність пропозицій учасників в тому числі ПАТ „МетаБанк» вимогам документації конкурсних торгів.

У складі пропозиції конкурсних торгів ПАТ „МетаБанк надана довіреність на директора департаменту роздрібного бізнесу ПАТ „МетаБанк ОСОБА_12 щодо підписання документів пропозиції конкурсних торгів, протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, інших документів в процедурі закупівлі, укладання та підписання договорів.

Відповідно до п. 2.4.10 документації конкурсних торгів замовника надано оригінали документів, виданих уповноваженими органами, про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (уповноваженого на підпис пропозиції конкурсних торгів, підпис договору про закупівлю, уповноваженого бути присутніми на процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів та на підпис протоколу розкриття, тощо) (а саме ОСОБА_12В), не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, а також довідки що ця особа не включена до державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.

Пункт 2.4.11 розділу ІІІ „Підготовка пропозиції конкурсних торгів, документації конкурсних торгів замовника передбачає вимоги щодо надання вищевказаних довідок - для учасників конкурсних торгів фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців.

Визначення учасника конкурсних торгів міститься в Законі.

Відповідно до вимог п. 31 ст.1 Закону, учасник процедури закупівлі - є фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що учасником є ПАТ „МетаБанк, який в свою чергу не є фізичною особою, тому ним, як учасником торгів, надано довідки, зазначені у п. 2.4.10 ДКТ Замовника.

Підпункт приміток до пунктів 1.13 пункту 2 розділу ІІІ розповсюджує свою дію на учасників процедури закупівлі. Оскільки ОСОБА_12 не є учасником конкурсних торгів, а їх учасником є ПАТ „МетаБанк, який в свою чергу не є фізичною особою, тому він, на думку судді, як учасник торгів юридична особа не повинен надавати лист пояснення про ненадання документів, які стосуються учасників фізичних осіб.

Законом також не вимагається надання документів учасниками юридичними особами, надання яких вимагається від учасників - фізичних осіб.

З протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів, вбачається, що комітетом з конкурсних торгів на підставі службової записки заступника генерального директора по роботі зі споживачами від 02.03.2015 року про результати аналізу і розгляду пропозицій учасників було відображено в протоколі, що документація учасників торгів відповідає вимогам документації конкурсних торгів, тим самим допущено пропозиції вказаних учасників до подальшої оцінки.

На підставі аналізу документації конкурсних торгів та змісту пропозицій конкурсних торгів учасників ПрАТ „Запоріжзвязоксервіс та ПАТ „МетаБанк суддя вважає, що ці учасники конкурсних торгів цілком відповідали вимогам ДКТ та мали право приймати участь у конкурсі, отже і не було підстав для застосування пункту 8 частини 1 статті 30 Закону „Про здійснення державних закупівель та скасування процедури закупівлі. Вказане підтвердилося документами, доданими до матеріалів справи та письмових заперечень.

Відповідно до ст. 251 КпАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) відповідно до ст. 252 КпАП України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному та обєктивному дослідженні всіх обставини справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 62 Конституції України, вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

Вимогами ст. ст. 7, 14 КпАП України передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за правопорушення, звязані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

З досліджених матеріалів вбачається, що докази, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 порушень вимог Закону України „Про здійснення державних закупівель, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України відсутні, а його вина не може ґрунтуватись на припущеннях, згідно ст. 62 Конституції України.

Рішення з питань, що розглядається на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету (п.7 р. 2 Положення).

Згідно п. п. 1, 2 р. 5 вищевказаного Положення члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України. Голова комітету несе відповідальність за повноту та достовірність інформації, що публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та оприлюднюється на веб-порталі Міністерства економіки України з питань закупівель.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльністі, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи, та є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи, окрім іншого, місце, час вчинення, а також суть правопорушення.

Як випливає зі змісту ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

На думку судді, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак навмисних дій чи недбалих дій, в результаті яких було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

При цьому, порушення, виявлені у Концерні «Міські теплові мережі», як у юридичної особи, автоматично не можуть перекладатися на членів комітету з конкурсних торгів, в тому числі і на ОСОБА_1

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час планової ревізії Концерну «МТМ». Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме він, не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені з порушенням Закону України Про здійснення державних закупівель, яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну проступком шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються юридичної особи - Концерну, де він працює. Протокол фактично складений формально і згідно даного протоколу відповідальність колективного органу перекладено на особу стосовно якої цей протокол складений, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням субєктивної сторони правопорушення.

Таким чином, суддя дійшов висновку, що зазначення у протоколі про те, що ОСОБА_1 порушено законодавство про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в частині застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі: оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), в Концерні „МТМ не знайшло своє підтвердження у судовому засіданні та є недоведеним.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення

За таких обставин, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284 КпАП України, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 1 ст. 164-14 КпАП України, закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

Постанова судді може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, протест прокурора подаються до апеляційного суду Запорізької області через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги чи протесту прокурора.

Суддя: К.В.Гашук