Сторожинецький районний суд Чернівецької області
Справа № 723/278/16-п
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2016 року м.Сторожинець

Суддя Сторожинецького районного суду

Чернівецької області ОСОБА_1

розглянувши матеріали, які надійшли від оперативного управління головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, за ч.1 ст.164-5 КУпАП,

встановив:

На розгляд Сторожинецького районного суду, Чернівецької області, надійшов протокол № 12 від 29.12.2015 року, про адміністративне правопорушення, в якому зафіксовано, що приватний підприємець ОСОБА_2 29.12.2015 року о 15,00 годині в с. Панка, Сторожинецького району, в магазині «Крамниця-2000», вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.164-5 КУпАП, а саме зберігання або транспортування алкогольних напоїв, на яких немає марок акцизного податку України встановленого зразка.

На призначену до розгляду справи про адміністративне правопорушення, дату ОСОБА_2 до суду не зявився хоча судом був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, а представник ОСОБА_2, ОСОБА_3 письмово заперечив проти протоколу посилаючись на те, що ОСОБА_2 не здійснював діяльності по наклеюванню марок акцизного податку, а тільки реалізовував алкогольні напої, які отримав від постачальників із уже наклеєними марками, в матеріалах справи не зазначено ознак підробки марок., а ОСОБА_2 не є посадовою особою, яка має нести відповідальність за вчинення протиправного діяння повязаного, як зазначено в КУпАП, із марками акцизного збору в той час як такого збору не існує із 2011 року.

Виходячи із положень ст. 268 КУпАП, згідно яких присутність особи яка притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-5 КУпАП, під час розгляду матеріалу щодо неї, не є обовязковою, знаходжу, що протокол можливий до розгляду без участі ОСОБА_2, який до того ж, за сприяння свого представника обґрунтував заперечення щодо протоколу, які судом оцінюються у відповідності до вимог цього Кодексу.

Дослідивши письмові докази та проаналізувавши обставини справи, в частині наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, в діях ОСОБА_2, приходжу до наступних висновків.

ОСОБА_2 є приватним підприємцем і здійснює діяльність по роздрібній торгівлі в т.ч. алкогольними напоями, в магазині «Крамниця-2000» в с.Панка, Сторожинецького району, Чернівецької області, вул. Шевченка, 3.

Роздрібну торгівлю алкогольними напоями, приватний підприємець ОСОБА_2 здійснює на підставі ліцензії серії АЕ № 584555 (а.с.13), виданої Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області 18.03.2015 року строком на 1 рік до 20.03.2016 року.

Актом (довідкою) від 29.12.2015 року (а.с.20), підтверджено, що ОСОБА_2 є приватним підприємцем та виявлено, що в магазині «Крамниця-2000», в реалізації знаходились алкогольні напої, марковані марками акцизного податку з ознаками підробки, про що і складено було протокол про адміністративне правопорушення від 29.12.2015 року. При цьому із магазину було вилучено 117 пляшок горілчаних виробів, в асортименті восьми найменувань (а.с.6).

Актом розпечатування і відбору зразків та опечатування (а.с.7), який датований наступним днем після складення протоколу про адміністративне правопорушення (30.12.2015 року) старший оперуповноважений ОСОБА_4, за участю понятих, відібрав вісім пляшок алкогольних напоїв, по одній із кожного найменування, як зразки для проведення дослідження марок акцизного податку України.

Цього ж числа, зазначений уповноважений, в присутності понятих, за участю старшого судового експерта сектору технічних досліджень документів та почерку відділу криміналістичних видів досліджень та обліків Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_5, провів огляд відібраних восьми пляшок алкогольної продукції із марками акцизного податку України про що було складено акт огляду.

Із вказаного акту огляду (а.с.8) вбачається, що надані марки акцизного податку України були досліджені із використанням збільшувальних луп, мікроскопу і інших пристроїв, внаслідок чого встановлено, що марки акцизного податку України на пляшках за досліджуваними способами виготовлення та елементами захисту не відповідають зразку, що перебуває в офіційному обігу.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також встановити інші обставини повязані із накладенням на цю особу адміністративного стягнення.

Всі вказані обставини мають бути встановлені тільки на підставі доказів, якими в справі про адміністративне правопорушення, згідно ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення. Ці дані, крім всього іншого, встановлюються також і протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, висновком експерта та речовими доказами.

При цьому, із змісту ст.256 КУпАП, вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який містить усі відомості, що стосуються правопорушення і особи порушника.

Оцінюючи, в порядку визначеному статтею 252 КУпАП, представлені докази, керуючись законом та правосвідомістю вважаю, що протокол про адміністративне правопорушення від 29.12.2015 року, не може бути доказом по справі, оскільки на час його складення, правопорушення являлось тільки припущенням особи яка його складала. Такими ж припущеннями були і висновки викладені в акті (довідці) від 29.12.2015 року.

Значення вказаних документів, як доказів, слід оцінювати в сукупності з іншими фактичними даними, якими в цьому випадку, може бути висновок експертизи, оскільки для встановлення того факту, що марки акцизного податку не відповідають встановленому зразку, необхідна була наявність в магазині, при вилученні пляшок та при складенні акту (довідки) і адміністративного протоколу, особи із спеціальними знаннями в цій галузі та із спеціальним обладнанням для дослідження марок.

Акт (довідка) та протокол про адміністративне правопорушення, складалися без присутності цієї особи, що робить ці документи недопустимими доказами, оскільки вказані документи, а особливо протокол про адміністративне правопорушення, мали б відображати фактичні обставини правопорушення, яке передбачене конкретною статтею КУпАП, яких у особи яка складала протокол ще не було в наявності , оскільки висновки експерта появились тільки на наступний день 30.12.2015 року, а відповідно закладена в протокол інформація є лише припущенням, яке незаконно лягло в основу офіційного документа, який мусить відображати обставини правопорушення, а не обставини припущеного правопорушення.

Такий висновок став можливим внаслідок аналізу як акту (довідки) від 29.12.2015 року так і протоколу про адміністративне правопорушення від 29.12.2015 року, в яких не вказано жодної ознаки фальсифікації марок акцизного податку, що були встановлені особами які здійснювали перевірку діяльності приватного підприємця ОСОБА_2, а також не дано відповідь на питання щодо того чи можливо взагалі виявити такі ознаки візуальним оглядом без застосування спеціального обладнання.

Оцінюючи, наявний в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, такий доказ, як акт огляду акцизних марок від 30.12.2015 року (а.с.8), суддя приходить до наступного висновку.

Згідно вказаного акту, капітаном податкової міліції ОСОБА_4 за участю старшого судового експерта сектору технічних досліджень документів та почерку відділу криміналістичних видів досліджень та обліків Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_5, в присутності двох понятих, 30.12.2016 року було проведено огляд восьми марок акцизного податку України які цього ж числа, із вилучених 29.12.2015 року у ПП ОСОБА_2 в магазині «Крамниця-2000», що в с.Панка, Сторожинецького району, 117 пляшок алкогольниж напоїв, відібрані, як зразки.

Процес відібрання зразків зафіксовано у відповідному акті розпечатування відбору зразків та опечатування (а.с.7), згідно якого старший оперуповноважений ОСОБА_4 в присутності понятих провів розпечатування шести коробів з алкогольними напоями, які були вилучені 29.12.2015 року у ПП ОСОБА_2

Виходячи з того, що для розпечатування коробів необхідно, щоб вони перед цим були опечатані, знаходжу, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення в т.ч. і в акті розпечатування за участю понятих, відсутній будь-який доказ чи відсутня будь-яка вказівка на те, коли, ким в присутності яких понятих та яким способом ці шість коробів були опечатані та чому відсутній при цьому приватний підприємець у якого вилучено вказані товари.

Вказане свідчить про те, що відібрання зразків було проведено не прозоро і не законно, що тягне за собою незаконність вчинення будь-яких подальших процесуальних дій.

В зазначеному акті огляду акцизних марок від 30.12.2015 року (а.с.8), крім інформації про огляд восьми пляшок алкогольної продукції з марками акцизного податку за відповідними серіями, номерами та найменуванням горілчаного виробу, одночасно міститься інформація про те, що марки акцизного податку досліджувались із використанням мікроскопу, освітлювача, приладу технічного контролю документів та вимірювальної лупи і порівнювались зі зразками наведеними в інформаційних джерелах. В результаті чого встановлено, що досліджені вісім марок за способами виготовлення та елементами захисту не відповідають вказаним зразкам.

Виходячи із змісту ст.251 КУпАП, висновок експерта також є джерелом отримання доказів тобто фактичних даних на підставі яких можна встановити наявність чи відсутність правопорушення.

Статтею 273 КУпАП визначено, що саме призначений експерт дає обєктивний висновок у поставлених перед ним питаннях, по яких виникає потреба в спеціальних знаннях.

Без сумніву, вирішення питань, які стосуються відповідності марок акцизного податку, потребують спеціальних знань. Однак будь-яких процесуальних документів, які б підтверджували те, що експертиза призначалась з постановкою відповідних питань, які необхідно вирішити експертним шляхом, до протоколу про адміністративне правопорушення, не було додано. Експерт не попереджувався про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову, без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

Відсутність взагалі вказаних документів, свідчить про неправомірність будь-яких дій експерта, повязаних із проведенням експертних досліджень.

Як наслідок таких неправомірних дій, є відсутність відповідного висновку експерта, який мав би стати джерелом доказів по справі.

Натомість до суду, разом з передчасно складеним протоколом про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_2, подано акт огляду акцизних марок від 30.12.2015 року, який як акт огляду, може служити належним і допустимим доказом по справі але як висновок експерта є неналежним і не допустимим, а відповідно незаконним. В документі відсутні вказівки щодо підстав для проведення експертизи, призначення експерта та його кваліфікація, питання які ставились перед експертом, порядок здійснення дослідження, а також обґрунтований і обєктивний висновок.

Виходячи з цього, очевидним є те, що у аналізуємому акті огляду від 30.12.2015 року, складеному за участю експерта, так як і в протоколі про адміністративне правопорушення від 29.12.2015 року, відсутні будь-які ознаки невідповідності оглянутих марок акцизного податку, вилучених у ПП ОСОБА_2, зразкам, що перебувають в офіційному обігу.

Зазначення ж в акті огляду, що вказані марки не відповідають зразкам за способами виготовлення та елементами захисту, без конкретного розшифрування вказаних способів та елементів, без конкретного і практичного їх порівняння та опису цих дій, не може бути підставою для висновку щодо винності ОСОБА_2 в скоєнні адміністративного правопорушення.

Адміністративним правопорушенням, в контексті вимог ст.9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Обєктивна сторона правопорушення передбаченого ч.1 статті 164-5 КУпАП полягає у вчиненні діянь по зберіганню або транспортуванню алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належно розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи сфальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

При цьому субєктивна сторона правопорушення характеризується наявністю умислу на вчинення правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 вчинив правопорушення за ч.1 ст.164-5 КУпАП, зберігання або транспортування алкогольних напоїв, на яких немає марок акцизного податку України встановленого зразка.

Зазначаючи таким чином, тільки гіпотезу вказаної правової норми, особа яка складала протокол не висвітлює диспозицію цієї норми і таким чином не вказує чи марки акцизного податку є підробленими чи сфальсифікованими. Хоча саме за дії повязані із зберіганням чи транспортуванням алкогольних напоїв із підробленими чи сфальсифікованими марками акцизного збору, настає адміністративна відповідальність.

Не дає відповіді на вказане питання і судовий експерт, який зазначив при огляді марок, що вони не відповідають зразку, що перебуває в офіційному обігу, без вказівки на те чи вказані марки акцизного податку є підробленими чи сфальсифікованими.

Суду також не надано доказів щодо того, що марки акцизного податку, які не відповідають відповідному зразку, на пляшки із горілчаними виробами наклеював безпосередньо ОСОБА_2, а вказана обставина, на думку судді, є суттєвою в питанні доказування умислу на вчинення правопорушення.

Натомість, представник ОСОБА_2 подаючи заперечення на протокол, додав до них документи, у вигляді видаткових накладних за липень, вересень, жовтень та листопад місяці 2015 року, на підставі яких видно, що ОСОБА_2 отримував від гуртових постачальників алкогольні напої в асортименті, які в подальшому були вилучені в магазині ОСОБА_2 в кількості 117 пляшок, на яких, як зазначено в акті (довідці) перевірки, немає марок акцизного податку, встановленого зразка.

Таким чином ОСОБА_2 довів джерело придбання алкогольних напоїв, що як самостійно так і в сукупності з іншими обставинами, в тому числі відсутністю будь-яких доказів переклеювання марок, свідчить про відсутність умислу у ОСОБА_2 на вчинення зазначеного правопорушення, а відповідно і про відсутність вини у вчиненні цього правопорушення.

Знаходжу, що будь-яке інше обґрунтування дій ОСОБА_2 чи диспозиції статті 164-5 ч.1 КУпАП, буде повязане із порушенням Конституційного принципу верховенства права, який закладений в ст.8 Конституції України, а тому притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності без наявності його вини у вчиненні правопорушення передбаченого у вказаній статті, суперечить як принципу верховенства права так і справедливості.

Згідно ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю внаслідок відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Внаслідок не доказаності підробки чи фальсифікації марок акцизного податку України, які поміщені на пляшки з алкогольними напоями в кількості 117 штук в асортименті, які були неправомірно вилучені у магазині «Крамниця-2000» і які перебувають на зберіганні в Головному Управлінні ДФС у Чернівецькій області за адресою м Чернівці, вул ОСОБА_6, 200-А, вони підлягають поверненню їх власнику ОСОБА_2.

Керуючись ст.ст. 9, 10, 164-5 ч.1, 247, 251, 252, 256, 268, 273, 280 КупАП, ст.8 Конституції України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, за ч.1 ст.164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, - закрити, внаслідок відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Чернівецької області через Сторожинецький районний суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: