Справа № 298/940/15-п
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2016 року м. Ужгород
Суддя апеляційного суду Закарпатської області Крегул М.М., при секретарі Федич Т.О., з участю прокурора Малицького С.І., особи, яка притягнута до відповідальності - ОСОБА_1 , захисника адвоката Цебрика Л.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Цебрика Л.В. на постанову судді Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 23 грудня 2015 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Мариново Березівського району Одеської області, мешканець АДРЕСА_1 , одружений, з вищою освітою, громадянин України, працюючий військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 ( колишній військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 )
визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та на якого із застосуванням положень ст.36 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 гривень, а також стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 243. 60 грн., -
в с т а н о в и в :
Постановою судді від 23 грудня 2015 року ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що працюючи з 12.05.2015 року на посаді тимчасово виконуючого обов`язки Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК, а 10.06.2015 року - на посаді військового комісара цього ж військомату, будучи діючим офіцером Збройних Сил України, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», протягом наступного робочого дня після призначення на посаду т.в.о. військового комісара не повідомив свого безпосереднього керівника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 про наявність реального конфлікту інтересів, а саме перебування у прямому підпорядкуванні на посаді провідного спеціаліста юридичного напрямку командування близької особи доньки ОСОБА_2 .. Не виконав вказані вимоги Закону ОСОБА_1 та не ужив заходів щодо усунення цього конфлікту і після затвердження його на вказаній посаді як військового комісара.
Крім того ОСОБА_1 , працюючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки, а згодом і військового комісара в зазначений період, в порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що виразилось у виданні і підписанні наказів про призначення до виплати ОСОБА_2 надбавки за складність, напруженість у роботі у розмірі 50% від посадового окладу, згідно наказів №№99, 1147 від 22.05.2015 року, від 24.07.2015 року; виплаті ОСОБА_2 матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань в сумі 2927 грн. 40 коп. та премію в розмірі 50% від посадового окладу, згідно наказу №122 від 23.06.2015 року; видачі наказів на преміювання та виплату надбавки за інтенсивність та напруженість у роботі, згідно яких ОСОБА_2 , під час її
- 2 -
перебування в період з травня по липень 2015 року у відрядженні, було нараховано, зокрема, згідно наказу № 99 від 22.05.2015 року - надбавку за складність та напруженість у роботі у розмірі 50% від посадового окладу та премію у такому ж розмірі за травень 2015 року, згідно наказу №122 від 23.06.2015 року - надбавку за складність та напруженість у роботі у розмірі 50% від посадового окладу та премію у такому ж розмірі за червень 2015 року, згідно наказу № 147 від 24.07.2015 року - надбавку за складність та напруженість у роботі у розмірі 50% від посадового окладу та премію у такому ж розмірі за липень 2015 року; 28.07.2015 року підготовці службової характеристики позитивного характеру на ОСОБА_2 .
В апеляційній скарзі захисник Цебрик Л.В. просить постанову судді Великоберезнянського районного суду від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ч.1 КУпАП, звільнивши його від адміністративної відповідальності в зв`язку із відсутністю в діях складу та події адміністративного правопорушення. Посилається на те, що постанова є незаконною та необґрунтованою, а висновки суду щодо вчинення ОСОБА_1 корупційних діянь є такими, що суперечать матеріалам справи та не відповідають вимогам закону. Вказує, що ОСОБА_1 12-13.05.2015 року повідомив обласного комісара про те, що в його службовому підпорядкуванні знаходиться донька, що підтверджується повідомленням військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 02.11.2015 року №7528, а отже виконав приписи антикорупційного законодавства. Вказує, що ОСОБА_1 не мав ніякого відношення до нарахування та виплати доньці заробітної плати, премій і надбавок, оскільки усі види грошового забезпечення виплачувались ОСОБА_3 на підставі та ч.2 ст.2, ст.29 Закону України «Про оплату праці», ст..98 КЗпП України, ст.Закону України «Про державну службу». Крім того, апелянт вказує про залишення суддею поза увагою доведеність суб`єктивних складових вини, умислу та мотиву, які можуть свідчити про корупційні правопорушення, звертаючи при цьому увагу на визначене Законом України «Про запобігання корупції» поняття «конфлікту інтересів», зокрема тлумачення понять потенційний та реальний конфлікти інтересів, чим також мотивує відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_1 . Також захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_2 в період з 12.05.2015 року по 22.09.2015 року не знаходилась в підпорядкуванні ОСОБА_1 , характеристика ОСОБА_2 була складена як і всім іншим спеціалістам, що працювали в ОВК, ніякої неправомірної вигоди від цього ні ОСОБА_1 , ні вона не отримували. Окрім того, у апеляції порушено питання про закінчення строків накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення.
В доповненні до апеляційної скарги захисник Цебрик Л.В. зазначає, що постанову судді Великоберезнянського районного суду від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_1 є незаконною та прийнята без врахування роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму ВСУ №13 від 25.05.1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією» та судової практики Верховного Суду України у вказаній категорії справ, а також практики Європейського суду з прав людини.
В іншому доповненні до апеляційної скарги захисник Цебрик Л.В. вказує на допущенні судом першої інстанції порушення при розгляді справи щодо ОСОБА_1 , які виразилися у веденні протоколу судового засіданні 23.12.2015 року, що на думку захисника не відповідає вимогам КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника Цебрика Л.В., які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, промову прокурора Малицького С.І. про залишення постанови суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без зміни, дослідивши матеріали справи та доводи, викладені у апеляційній скарзі та доповненнях до неї, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для
- 3 -
правильного вирішення справи.
Суддею при вирішенні даної справи зазначених вимог закону дотримано не в повній мірі.
Так, ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що працюючи з 12.05.2015 року на посаді тимчасово виконуючого обов`язки Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК, а 10.06.2015 року - на посаді військового комісара цього ж військомату, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив протягом наступного робочого дня після призначення на посаду т.в.о. військового комісара свого безпосереднього керівника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 про наявність реального конфлікту інтересів, а саме перебування у прямому підпорядкуванні на посаді провідного спеціаліста юридичного напрямку командування близької особи доньки ОСОБА_2 , а також у зазначений період, в порушення цих вимог Закону України приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що виразилось у призначенні до виплати ОСОБА_3 надбавки за складність, напруженість у роботі, премій та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових, підготовці на неї службової характеристики позитивного характеру.
Із матеріалів справи, зокрема витягу наказу №58 від 27.03.2015 року ВК Великоберезнянського-Перечинського ОРВК видно, що ОСОБА_1 виявив бажання і у добровільного порядку був призваний на службу і призначений спочатку на посаду начальника відділу військкомату, як офіцер ЗСУ на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 року з виплатою посадового окладу та усіх передбачених законом грошових надбавок.
За цих умов, і це видно із матеріалів справи, на ОСОБА_1 , повністю відповідно до ч. 4 ст.20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» розповсюджувались вимоги про те, що військові посадові особи не можуть перебувати з близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності підлеглої особи від її начальника, у тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на службу, звільнення із служби, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.
Таким чином, будучи призначеним з 12.05.2015 року на посаді тимчасово виконуючого обов`язки Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК, а 10.06.2015 року - на посаді військового комісара цього ж військомату, ОСОБА_1 достеменно знав про наявність реального конфлікту інтересів, а саме перебування у прямому підпорядкуванні на посаді провідного спеціаліста юридичного напрямку командування близької особи доньки ОСОБА_2 , однак в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив протягом наступного робочого дня після призначення на посаду т.в.о. військового комісара свого безпосереднього керівника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 і в подальшому приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що виразилось у призначенні до виплати ОСОБА_3 надбавки за складність, напруженість у роботі, премій та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань, підготовці на неї службової характеристики позитивного характеру.
Відповідно до примітки 2 ст.172-7 КУпАП під "реальним конфліктом інтересів" розуміється - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Із змісту цього положення, визначеного законом, та посадових обов`язків військового комісара і підпорядкованого йому провідного спеціаліста юридичного напрямку, яким являлась його дочка, випливає, що в даному випадку у діях ОСОБА_1 наявні ознаки правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, оскільки його приватні інтереси суперечили службовим повноваженням, впливали на об`єктивність або неупередженість при прийнятті зазначених рішень тощо. Це вбачається із матеріалів справи, зокрема, наказів та рішень, які ним, як військовим комісаром приймались, відносно ОСОБА_2
- 4 -
Згідно протоколу судового засідання та постанови суду від 23 грудня 2015 р. ОСОБА_1 як у судовому засіданні, так і в своїх поясненнях до протоколу про адмінправопорушення визнав, що не повідомив військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , як безпосереднього керівника про те, що в його службовому підпорядкуванні на посаді провідного спеціаліста юридичного напрямку знаходиться донька ОСОБА_2 , так як за його твердженням не знав про таку необхідність.
Твердження ОСОБА_1 в судовому засіданні і захисника в апеляції про те, що він повідомляв Закарпатського обласного військового комісара про наявність конфлікту інтересів і це стверджується як його поясненнями так, і листом № 7528 від 02.11.2015 року не може бути взято до уваги, оскільки достовірних доказів такого невідкладного повідомлення ОСОБА_1 свого безпосереднього керівника про цей конфлікт інтересів у будь-якій формі у справі немає, а із тих же його показань в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції та письмових поясненнях від 5 серпня 2015 року, вбачається, що про даний факт обласного військового комісара він не повідомляв, так як не був обізнаний із вказаною необхідністю. Крім того, із його рапорту Закарпатському обласному військовому комісару від 3.07.2015 року видно, що у встановленому законом порядку цей конфлікт інтересів у зазначений у рапорті період урегульований не був (а.с.10).
Допитаний у судовому засіданні як свідок військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 не навів переконливих даних про час, місце та обставини при яких ОСОБА_1 його було повідомлено про наявність цього конфлікту інтересів. Не зазначено таких конкретних даних і в листі № 7528 від 02.11.2015 року на запит сторони захисту. Не переконливими є і його пояснення з приводу причин тривалого не усунення ним, як безпосереднім керівником ОСОБА_1 , конфлікту інтересів після такого його повідомлення. Тому ці показання свідка не спростовують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення.
Вказівки в апеляції на те, що ОСОБА_2 тривалий період перебувала у відрядженні, на лікарняному, відпустці, а тому не знаходилась у підпорядкуванні ОСОБА_1 є необґрунтованим, оскільки за своїм службовим становищем вона, згідно своїх та функціональних обов`язків ОСОБА_1 , продовжувала повністю підпорядковуватись військовому комісару за місцем постійної служби.
Не відповідає вимогам антикорупційного закону і твердження захисника про те, що даний конфлікт інтересів не можливо було урегулювати із-за перебування ОСОБА_2 на лікарняному по вагітності, оскільки, на думку суду, позитивно такий реальний конфлікт інтересів у рамках закону міг бути вирішений за рахунок інтересів іншої сторони, що і відповідало б меті цього закону.
Посилання захисника в апеляції на приєднані до неї ксерокопії рішень різнойменних судів України щодо практики застосування судами ст. 172-7 КУпАП не можуть братись до уваги, оскільки такі не мають для суду, що розглядає справу, преюдиціального значення. Відповідно до положень ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та відповідних положень процесуального законодавства України суди можуть керуватись у подібних правовідносинах, лише Висновками щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду України, що містять відповідну норму права, яких в апеляції не наведено.
Із довідки №8346 від 01.12.2015 року видно, що ОСОБА_1 брав участь у АТО в н.п. Старобільськ, Луганської області з 28 жовтня по 27 листопада 2015 року, що слід визнати обставиною, яка, на думку суду, позитивно характеризує особу. Однак, ці дані також не можуть бути підставою для закриття провадження у справі з підстав, передбачених ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Таким чином обставини, що виключали б провадження у справі з підстав відсутності події і складу зазначеного правопорушення наведених в апеляційній скарзі захисника Цебрика Л.В. не знаходять свого підтвердження, а наведені мотиви не спростовують протиправність
- 5 -
вказаних дій ОСОБА_1 .. Висновки суду першої інстанції про його винуватість відповідають фактичним обставинам справи, його дії кваліфіковані правильно.
Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення, зокрема, за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Перерив чи зупинення перебігу давності цих строків законом, в т.ч. ст. 277 КУпАП не передбачено.
Як видно з матеріалів справи, зокрема протоколу про порушення Закону України «Про запобігання корупції» №696/16/Б від 22.09.2015 року, датою виявлення корупційного правопорушення, яке передбачене ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, що постановлено у вину ОСОБА_1 є 22 вересня 2015 року. Станом на 23.12.2015 року, тобто на день винесення судом першої інстанції постанови про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності і накладення на нього цього адміністративного стягнення, строк, зазначений у ст. 38 "КУпАП, а саме три місяці сплив.
У відповідності до п.7 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
До того ж, у резолютивній частині постанови від 23 грудня 2015 року суд невірно зазначив статтю 172-2 ( виключена із Кодексу Законом № 221-VII від 18.04.2013 р.), замість ст..172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за санкцією якої на ОСОБА_1 мало бути накладено стягнення, про що також зазначено в апеляції.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника Цебрика Л.В. підлягає частковому задоволенню, а постанова Великоберезнянського районного суду від 23.12.2015 року скасуванню із закриттям провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення передбаченого ст. 38 "КУпАП.
На підставі наведеного, апеляційна скарга захисника Цебрика Л.В. підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведенного, керуючись ст. ст. 38, 247, 294 КУпАП апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника Цебрика Л.В. задовольнити частково.
Постанову судді Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: М.М.Крегул