АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.2 ст.172-4 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2016 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Соломка І.А., з участю прокурора Андрієнко Н.О., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 , розглянувши матеріали адміністративного провадження, що надійшли з Соснівського районного суду м. Черкаси за апеляційною скаргою ОСОБА_3, -

в с т а н о в и л а :

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 листопада 2015 року:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительку - АДРЕСА_1, -

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, і до неї застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 грн., що становить 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією на користь держави отриманого доходу від такої діяльності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 судовий збір в сумі 243 грн. 60 коп.

Згідно вказаної постанови ОСОБА_3, перебуваючи на посаді старшого державного ревізора-інспектора відділу доходів і зборів з фізичних осіб Золотоніської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області згідно з наказом від 30.12.2014 року № 2-о «Про призначення працівників», тобто будучи службовою особою фіскальної служби та маючи спеціальне звання інспектора податкової та митної справи ІІ рангу, суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п.п. «є» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушила п. 2 ч. 1 ст. 25 вказаного Закону, а саме: одночасно зареєстрована засновником ПП «Віпол» (м. Золотоноша, вул. Шевченка, 50А, ) та має 100 % частку статутного капіталу, отримуючи від діяльності підприємства прибуток.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, просила скасувати, а провадження у справі закрити, посилаючись на те, що районним судом з порушенням процесуальних вимог КУпАП, упереджено і не об'єктивно проведено розгляд справи, у її відсутності, з порушенням вимог ст. 268 КУпАП. Також вважає, що вона не є суб'єктом даного адміністративного правопорушення, оскільки являється службовою особою територіального органу (підрозділу) ДФС України та не є службовою особою центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики, інкримінованого їй адмінправопорушення не вчиняла . При цьому, просила поновити строк на апеляційне оскарження, так як він пропущений з поважних причин.

Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши думку апелянта ОСОБА_3 та її захисника , які підтримали апеляцію, просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи, вважаю, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 289 КУпАП скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Відповідно до ст.ст. 268, 285 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, у разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи та якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 не була присутня при розгляді справи в суді першої інстанції, копія постанови суду їй надсилалась, однак дані про її отримання в матеріалах справи відсутні, вона її отримала 11.12.2015 року згідно розписки і цього ж дня їй стало відомо про зміст винесеного рішення. Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження даної постанови суду ОСОБА_3 було пропущено з поважних причин, тому його слід поновити.

Відповідно до ч.2 ст.268 КУпАП розгляд справ про адміністративні корупційні правопорушення за ст.172-4 КУпАП проводяться за обов'язковою участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В разі неявки даної особи до суду із поважних причин її виклик слід було повторити, а у випадку ухилення від явки на виклик районного суду - піддати приводу та виконати дії відповідно ч.4 ст.277 КУпАП.

Жодних виключень щодо розгляду судом першої інстанції вказаної категорії справ у відсутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за дане адміністративне корупційне правопорушення, Закон не передбачає.

З матеріалів справи та змісту постанови вбачається, що цих вимог закону при розгляді даної справи і постановленні рішення районний суд не дотримався.

В порушення вимог ст. 268 КУпАП суд першої інстанції не вжив всіх заходів, передбачених законом, для виклику ОСОБА_3, та розглянув справу в її відсутність, чим порушив її право на захист, допустив порушення процесуальних норм закону та неповноту розгляду справи, що є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 7 та ст. 245, ст. 280 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин кожної справи, правильного і справедливого її вирішення. Суддя зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також інші, що мають значення для правильного вирішення справи. Постанова суду, згідно ст.283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, на достатніх і незаперечних доказах.

З матеріалів справи та змісту постанови вбачається, що цих вимог закону при розгляді даної справи і постановленні рішення районний суд не дотримався. В порушення вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП не вжив всіх заходів, передбачених законом, для всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, допустив порушення процесуальних норм закону та неповноту розгляду справи.

Відповідно до протоколу № 14 від 22.09.2015 р. ОСОБА_3 інкримінується вчинення адміністративного корупційного правопорушення, а саме те, що вона працюючи на посаді старшого державного ревізора-інспектора відділу доходів і зборів з фізичних осіб Золотініської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області, одночасно зареєстрована засновником ПП «Віпол» (м. Золотоноша, вул. Шевченка, буд. 50А ) та має 100% частку статутного капіталу, перебувала керівником ПП «Віпол», отримуючи від діяльності підприємства прибуток, чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Із таким висновком погодився і суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_3 винною у вчиненні даного адміністративного корупційного правопорушення.

Однак такі висновки районного суду не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах діючого законодавства, і апеляційний суд з ними не погоджується.

Статтею 172-4 ч.2 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації ).

Як встановлено по справі, наглядова рада на ПП «Віпол» не створювалась .

Конституційний суд України своїм рішенням від 13.03.2012 року за №6-рп/2012 щодо конституційності п.2 ч.1 ст.7 Закону України «Про запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року за №3206-VI визнав, що особи уповноважені на виконання функцій держави, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, в тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав, за винятком заборони входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, як це передбачено п.2 ч.1 ст.7 цього Закону ( аналогічна норма міститься в п.2 ч.1 ст. 25 Закону України « Про запобігання корупції», який набрав чинності 26.04.2015 року і діє з на даний час) .

Статтею 12 Закону України «Про державну службу» не передбачені обмеження, згідно яких особа, що володіє корпоративними правами, не може бути призначена на посаду в державному органі та його апараті. Таким чином, закон не зобов'язує відчуження державним службовцем своїх корпоративних прав.

Враховуючи зазначені норми Закону, володіння державними службовцями корпоративними правами не порушує обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановленими п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», якщо таке володіння не пов'язане із входженням державного службовця до складу органів управління підприємства, що має на меті одержання прибутку.

З матеріалів справи вбачається, що дані про входження ОСОБА_3 до складу органів управління ПП «Віпол» відсутні і доказів протилежного прокурором в судовому засіданні не надано.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_3 пояснила, що вона в 2002 році була суб»єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем та з 2002 року була засновником ПП «Віпол» (статутний фонд - 100 грн.), засновником якого з лютого 2016 року є її чоловік, з 2002 року і до теперішнього часу директором ПП «Віпол» є ОСОБА_12 , все управління підприємством здійснював він, ніякого відношення до ПП «Віпол» вона не мала, жодних прибутків від діяльності підприємства не отримувала. До влаштування на роботу до Золотоніської ОДПІ вона закрила підприємницьку діяльність суб»єкта підприємницької діяльності -фізичної особи. При прийомі на роботу до Золотоніської ДПІ в 2007 році та протягом 2007-2015 років проходила перевірки, як державний службовець, в тому числі і по Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і ніхто ніяких претензій до неї не мав. Вважає, що суд необґрунтовано притягнув її до адміністративної відповідальності, оскільки в її діях відсутній склад інкримінованого їй правопорушення . Апелянт також пояснила, що під час розгляду справи судом першої інстанції вона знаходилась на лікуванні, а тому слухання справи у її відсутність вважає порушенням її права на захист та підтримує доводи стосовно закриття справи. Також пояснила, що не вважає себе винною у вчиненні корупційного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки не є суб'єктом даного правопорушення.

Як встановлено апеляційним судом, відповідно до п. 7.3 Статуту ПП «Віпол», зареєстрованого 26.09.2002 року, управління поточною діяльністю підприємства здійснює виконавчий орган - Дирекція підприємства, яку очолює Директор, який призначається засновником , і який уповноважений керувати поточними справами підприємства, представляти його у відносинах з іншими юридичними особами, вести переговори та укладати угоди від імені підприємства. Питання повноважень, умов діяльності та матеріального забезпечення директора визначаються у контракті, що укладається між засновником та директором.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 21.09.2015 р. засновником (учасником) юридичної особи ПП «Віпол» (м. Золотоноша, вул. Шевченка, буд. 50А ) - була ОСОБА_3, розмір внеску до статутного фонду становить 100 грн., особою, призначеною до органу управління ПП «Віпол», є директор вказаного підприємства - ОСОБА_12І.(підписант і керівник) із правом вчиняти дії відповідно контракту (а.м.16-17)

Згідно до актового запису про шлюб № 92 від 06 червня 2007 року ОСОБА_3 зареєструвала шлюб з ОСОБА_9, та взяла прізвище після шлюбу ОСОБА_3 (а.с.25).

Відповідно даних наданих Золотоніською ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області, ОСОБА_3 в органах податкової служби працює з 2007 року, на посаді старшого державного ревізора-інспектора відділу доходів і зборів з фізичних осіб Золотоніської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області з 30 грудня 2014 року. (а.м. 7-10)

Згідно відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми виплачених доходів та утримання податків, в період з 01.01.2012 р. по 30.09.2015 року доходами ОСОБА_3 була заробітна плата. Дані про те, що вона отримувала прибуток, як засновник ПП «Віпол», відсутні. При тому, що корупційна діяльність безпосередньо пов»язується із корисливими діями посадових осіб при виконанні ними службових обов»язків.

Крім того, відповідно до фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва ПП «Віпол» за 2014 рік прибутку вказане підприємство взагалі не отримувало.

З огляду на викладене, оскільки в матеріалах справи відсутні дані стосовно входження ОСОБА_3 до складу правління ПП «Віпол» та отримання нею прибутку від діяльності підприємства, а наявність корпоративних прав не забороняється законом, тому вважаю, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 в частині того, що вона не є суб'єктом адміністративного корупційного правопорушення в розумінні п.п. «є» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (як це вказано в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення), оскільки в п.п. «є» п.1 ч.1 ст. 3 вищевказаного Закону зазначено, що суб»єктами корупційного правопорушення є посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері митної справи. На час складання протоколу апелянт працювала в Золотоніській ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області, що є територіальним органом державної фіскальної служби України.

Відповідно до п. 2 ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

У зв'язку з вищевикладеним, вважаю, що постанова районного суду відносно ОСОБА_3В є незаконною та необгрунтованою, прийнятою з істотними порушеннями вимог КУпАП, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 - закриттю відповідно до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 п.1 ст.247, ст.268, ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.11.2015 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, - скасувати.

Проваження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 - закрити на підставі ч. 1 п.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. А. Соломка