Справа № 419/2114/15-п
Провадження № 33/782/2/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Сєвєродонецьк 29 січня 2016 року

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області ОСОБА_1 при секретарі Григорян І.І., розглянувши апеляційну скаргу захисників правопорушника ОСОБА_2 адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за участю правопорушника ОСОБА_2 на постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 25 листопада 2015 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: Луганська область, м. Кремінна, вул. Серебрянська II, буд. 2, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та призначено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, без конфіскації виявлених продуктів харчування: печива та пряників, на загальну суму 6623 гривень, згідно додатку до протоколу про адміністративне правопорушення №80 від 05.11.2015 року, акту прийому-передачі на відповідальне зберігання товарно - матеріальних цінностей від 05.11.2015 року. Продукти харчування: печиво та пряники, на загальну суму 6623 грн., які транспортувались ОСОБА_2, згідно додатку до протоколу про адміністративне правопорушення № 80 від 05.11.2015 року, акту прийому передачі на відповідальне зберігання товарно матеріальних цінностей від 05.11.2015 року, залишено за власником ТОВ «Татиус» (32341614). Також з ОСОБА_2 стягнуто судовий збір сумі 243, 60 грн.

Згідно з постановою суду 05.11.2015 року о 14-10 год. ОСОБА_2, який не є субєктом господарської діяльності, без укладення договору, надав ТОВ «Татиус» (32341614) послуги по перевезенню товару на власному автомобілі НОМЕР_1, шляхом перевезенню продуктів харчування, які належать ТОВ «Татиус» (32341614), чим порушив ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб підприємців». Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 80 від 05.11.2015 року та додатку до протоколу про адміністративне правопорушення від 05.11.2015 року у ОСОБА_2 виявлено та передано йому на відповідальне зберігання продукти харчування: печиво та пряники, на загальну суму 6623 грн., згідно акту прийому передачі від 05.11.2015 року.

В діях ОСОБА_2 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погодившись з постановою суду, захисники правопорушника ОСОБА_2 адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_3 подали апеляційну скаргу, в якій просять поновити строк на апеляційне оскарження посилаючись на той факт, що постанова правопорушником була отримана 05.12.2015 року, також просять постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 25.11.2015 року про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В скарзі вказано, що як вбачається з постанови суду, винність ОСОБА_2 встановлена протоколом про адміністративне правопорушення № 80 від 05.11.2015 року, поясненнями правопорушника викладених на окремому аркуші від 05.11.2015 року, розпискою ОСОБА_2 від 05.11.2015 року, актом прийому передачі на відповідальне зберігання товарно матеріальних цінностей, з якого вбачається, що ОСОБА_2 на відповідальне зберігання передано продукти харчування: печиво та пряники на загальну суму 6623 грн., копією товарно транспортної накладної, копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Інших доказів, винуватості правопорушника в постанові не наведено. Більш того, приймаючи рішення про винність ОСОБА_2, суд першої інстанції не виконав вимоги ст. ст. 245, 280 КУпАП, які встановлюють завдання у справах про адміністративні правопорушення, а саме: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

В апеляційній скарзі захисники просять звернути увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_2 зазначено тільки прізвище і ініціали особи, яка склала протокол, таким чином протокол не може використовуватися як доказ у справі про адміністративне правопорушення. І взагалі розгляд справи у суді першої інстанції без участі особи, яка обвинувачується у скоєнні адміністративного правопорушення, позбавило права останнього на захист, та подання доказів того, що він тільки допоміг своєму племіннику ОСОБА_5, у якого зламався транспортний засіб ВАЗ 21043 державний номер ВВ 07887 АР довезти до місця призначення експедитора ООО «Татиус» ОСОБА_6 і продукти харчування, які до цього перевозилися в автомобілі ВАЗ 21043 державний номер ВВ 07887 АР.

Викладене у сукупності свідчить про те, що по справі не встановлено обставин, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1КУпАП. У даній справі була допущена така неповнота та однобічність, які істотно вплинули на правильність прийнятого рішення по справі.

У судовому засіданні апеляційного суду правопорушник ОСОБА_2 пояснив, що він отримав копію постанови суду першої інстанції 05.12.2015 року, після чого звернувся за допомогою до адвокатів, яки ознайомилися з матеріалами справи, та написали апеляційну скаргу, яку вони ж відправляли. Він повністю згоден з апеляційною скаргою.

Він не визнає себе винним у вчиненні адміністративного правопорушення. Пояснення свої від 05.11.2015 року він дав під тиском, він не бачив як складався протокол працівником податкової міліції, копію протоколу він не отримав, про день та час, коли буде розглядатися адміністративний матеріал щодо нього у суді, він не був повідомлений. Коли його затримали 05.11.2015 року на блокпосту у м.Щастя , він їхав разом з експедитором ТОВ « Татиус» ОСОБА_6 , яка супроводжувала товар. У автомобілі, яким він керував, та який належить йому на праві власності, знаходилося печиво, але не у той кількості, про яке зазначено у протоколі. Печиво розвозилося по маршруту, зазначеному у товарно - транспортної накладної на загальну суму 6 623 грн., але воно вже було частково розвезено . Він всього один раз погодився розвезти товар , оскільки цим займався його племінник ОСОБА_5., у нього є автомобіль НОМЕР_2, який на той день зламався. Саме він попросив його допомогти йому розвезти товар по маршруту разом з експедитором. Він погодився. Печиво було перевантажено у його автомобіль у блокпосту м.Новоайдар з автомобілю його племінника. Він є пенсіонер, інвалідом 3 групи. Господарської діяльністю він не займався на той час, так як працював офіційно за договором підряду з травня 2015 року на пилорамі у м. Кріменне щодня з 07 год. ранку до 16-00 год., крім вихідних.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 повністю підтвердив пояснення свого дядька ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні також підтвердила обставини перевозки продуктів харчування, які належать ТОВ « Татиус» , 05.11.2015 року на автомобілі НОМЕР_1, його власником ОСОБА_2 Вона також зазначила, що працює експедитором на фабрики ТОВ « Татиус» з березня 2015 року. У ранку 05.11.2015 року до неї заїхав ОСОБА_5, який розповів ,що у нього зламався автомобіль, що він домовився з дядьком ,щоб розвезти товар по селищам на його автомобілі. Вони перевантажили товар у автомобіль ОСОБА_2, та вона сіла разом з ним. Товар вони розвозили по селищам, біля блокпосту м. Щастя автомобіль зупинили. Ніхто її не допитував, пояснення не відбирав. На фото , яке знаходиться у матеріалах адміністративного провадження, видно, що вона знаходиться у автомобілі. У коробках не знаходилися вже та кількість печива, про яку зазначено у товарно - транспортної накладної. С ОСОБА_2 вона вперше розвозила продукти харчування.

У судовому засіданні також у якості свідка був допитаний ОСОБА_7- особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 05.11.2015 року.

Свідок пояснив, що він 05.11.2015 року стояв на блокпосту у м. Щастя разом з військовими прикордонної служби, які оглядали транспорт, який рухався по дорозі. Вони затримали автомобіль чорного кольору з жінкою, яким керував , як потім стало відомо, ОСОБА_2В.У автомобілі були продукти харчування - печиво. За фактом надання транспортних послуг був складений протокол за ч.1 ст.164 КУпАП. Бланк протоколу був у нього загальної форми, на яких вони , працівники податкової міліції, складали протоколи. Він не знає, чому протоколи на мають таки показники, як серія та номер серії. Прикордонники затримали автомобіль та повідомили їх про це. Протокол складається, якщо особа займається підприємницької діяльністю без документів. Він розуміє, що підприємницька діяльність це не одноразова перевозка, а повинна бути системна. Він бачив ОСОБА_2 вперше, але не міг не оформити на нього протокол, так як все знаходиться під контролем. Якщо б він його відпустив, то ніс би певну відповідальність. У протоколі він не вказував, коли буде розглядатися справа у суді, та не повідомляв про це ОСОБА_2 Запис у протоколі про 25.11.2015 року зроблена не його рукою. Жінку, яка була у автомобілі, він не допитував, так як вона почала сваритися, та кудись поспішала. Про неї говорили, що вона продавець товару.

Заслухавши пояснення правопорушника ОСОБА_2 та його захисників, адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили скасувати постанову судді та закрити провадження по справі, пославшись на її доводи, пояснення свідків , вивчивши матеріали адміністративного правопорушення, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів адміністративного правопорушення, справа у відношенні ОСОБА_2 за ст.164 ч.1 КУпАП була розглянута у суді першої інстанції 25.11.2015 року без присутності ОСОБА_2, що підтверджується посиланнями суду у своєї постанові на його письмові пояснення від 05.11.2015 року.

Дані про те, що суд належним чином повідомив правопорушника про місце і час розгляду справи, у матеріалах відсутні.

Отже, суд таким чином порушив вимоги ст.268 КУпАП, які також передбачають права осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності, крім інших , на оскарження постанови по справі.

Як вбачається з матеріалів адміністративного правопорушення , копію постанови суду про накладення на нього до адміністративного стягнення ОСОБА_2 отримав поштою 05.12.2015 року, що підтверджується поштовим штемпелем на конверті з рекомендованим повідомленням ( а.с.41).

08.12.2015 року він заключив договір з адвокатами про надання йому правову допомогу у судах, які в той же день ознайомилися з матеріалами справи та 14.12.2015 року в інтересах ОСОБА_2 відправили поштою апеляційну скаргу на постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 25.11.2015 року. Таким чином , апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга була подана в строк, встановлений ч.2 ст.294 КУпАП, тобто протягом 10 днів з дня отримання копії постанови, але не з дня винесення постанови.

В звязку з цим , що правопорушник не був присутній у судовому засіданні та не був належним чином повідомлений про день та час його проведення, заява захисників про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, суддя, на підставі доказів, досліджених в судовому засіданні, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 с. 164 КУпАП, оскільки, крім протоколу про адміністративне правопорушення, ці обставини, на думку суду, підтверджуються: письмовими поясненнями ОСОБА_2 який на той час не заперечував обставини вчинення ним відповідного адміністративного правопорушення, фотознімком автомобілю НОМЕР_1 з товаром.

Однак , у апеляційному суді ОСОБА_2 спростував свої письмові пояснення, надав інші докази захисту, а саме: свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтвердили його пояснення у суді.

Свідок ОСОБА_7 підтвердив, що бачив ОСОБА_2 вперше.

Аналізуючи показання вищевказаних свідків, апеляційний вважає, що вони є достовірними, оскільки вони узгоджуються з письмовими доказами, наданими як додатки до протоколу про адміністративне правопорушення № 80 від 05.11.2015 року.

Так, з змісту ксерокопії товарно - транспортної накладної ( на перевозку пищевої продукції) від 05.11.2015 року вбачається, що спочатку продукти харчування з м. Кріменне відправник вантажу ООО « Татиус» намагався перевезти на автомобілі НОМЕР_2 з водієм по прізвищу ОСОБА_2 через ОСОБА_6, а потім було виправлено на автомобіль Чері Амулет ВВ 1826 СВ ( а.с.6,38)

У протоколі про адміністративну відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП ,складеному 05.11.2015 року працівником податкової міліції ОСОБА_7 зазначено, що гр.ОСОБА_2 порушив ст.3 Закону України « Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців», про що також вказав суд першої інстанції у своєї постанові.

Однак, ст.3 вищезазначеного Закону України говорить про сферу дії цього закону.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції пославшись на письмові пояснення правопорушника ОСОБА_2, допустив поспішність при винесенні рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд допустив неповноту та однобічність, та не встановив наявність обєктивної сторони правопорушення є обґрунтованими.

Суд в порушенні вимог ст..280 КУпАП не зясував інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, - встановлює адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків існування принципу мовчазної згоди).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд повинен був заслухати пояснення правопорушника безпосередньо у суді, оскільки з письмових пояснень ОСОБА_2, на які послався суд, правопорушник зазначив, що він « надав транспортні послуги по перевезенню прод. товарів»

З цих пояснень вбачається, що ОСОБА_2 одноразово надав транспортні послуги по перевезенню.

Додані до протоколу про адміністративне правопорушення фото підтвердження факту вчиненні відповідного правопорушення не може бути визнано судом як доказ, підтверджуючий факти систематичного здійснення певної господарської діяльності без державної реєстрації або ліцензії , а саме : надання транспортних послуг по перевезенню товару на власному автомобілю.

Крім того, суд першої інстанції повинен був мотивувати належним чином свій висновок про те, що правопорушник ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП, враховуючи вимоги ст.ст.9, 10 КУпАП, тобто необхідно було зясувати мотиви вчинення адміністративного правопорушення, та на що був спрямований умисел ОСОБА_2

Апеляційний суд вважає, що у випадку з діями ОСОБА_2 по перевезенню товару на власному автомобілю, відсутні субєктивні дані , яки б свідчили про те, що у ОСОБА_2 був намір здійснювати господарську діяльність або він здійснював цю діяльність у розумінні ст. 42 Господарського кодексу України.( ГК).

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання ( підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі , коли подібні дії ( надання транспортних послуг) здійснюються протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобовязані зареєструватися як субєкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

У звязку з цим на підставі наданих посадової особою податкової міліції доказів неможливо зробити безсумнівний висновок про те, що ОСОБА_2 займався господарської діяльністю. Інших доказів по даної справі податкова міліція суду апеляційної інстанції не надала.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення на підставі ч.1 ст.164 КУпАП від 25.11.2015 року є необґрунтованою та підлягає скасуванню, а провадження по справі необхідно закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294, ст. 289 КУпАП України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисників правопорушника ОСОБА_2- адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 25.11.2015 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення , передбачене ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Луганської області: ОСОБА_1