Справа №484/4234/15-п 05.01.2016
Провадження №33/784/1/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2016 року суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області Погорєлова Г.М., за участі секретаря Кельїної А.Г., прокурора Телечкана Д.В., розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_1, який притягається до адміністративної відповідальності, на постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 листопада 2015 р., якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тойпіц Німеччина, депутата Первомайської міської ради, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП (з посиланням на ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції») та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 243 грн. 60 коп.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, будучи депутатом Первомайської міської ради - суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», всупереч вимогам ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», при обговоренні та голосуванні за рішення № 3 від 11.06.2015 р. не вжив заходів щодо усунення реального конфлікту інтересів та не повідомив про це сесію Первомайської міської ради.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити.

Вказує, що при ухваленні рішення суддею порушено норми матеріального та процесуального права.

Наводить, що під час розгляду на сесії міської ради питання про поновлення договорів оренди земельних ділянок депутат ОСОБА_2

_____________________________________________________________________________

провадження № 33/784/1/16 суддя у 1 інстанції

категорія ст. 172-7 ч.1 КУпАП Мельничук О.В.

суддя у апеляційній інстанції

Погорєлова Г.М.

повідомила про конфлікт інтересів. Після її повідомлення він з місця,підняттям мандату депутата та в голос також повідомив про конфлікт інтересів. Вказує, що цю обставину в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які в сесійній залі знаходились неподалік від нього. Не звернув уваги на те, чи було занесене до протоколу сесії його повідомлення про конфлікт інтересів. Зазначає, що під час голосування за рішення про поновлення договорів оренди земельних ділянок він разом з депутатом ОСОБА_2 не приймав участі в голосуванні, про що свідчить запис у протоколі засідання сесії за результатами голосування, в якому вказано, що не голосувало 2 депутати.

Вважає, що суд на надав оцінки поясненням цих свідків, а висновки зробив лише на поясненнях свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_2 Зазначає, що перші 3 свідки в судовому засіданні не стверджували, що він не заявляв про конфлікт інтересів. Вважає, що з об'єктивних або суб'єктивних причин ці свідки могли не почути, або не побачити його дії.

Посилається, що не лише свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, поясненням яких суд надав критичну оцінку, а й свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_2, вказували, що за спливом часу не усі обставини пам'ятають.

Зазначає, що мікрофони в сесійній залі через їх розташування та технічні характеристики не дають можливості фіксувати заяви та виступи всіх депутатів та інших учасників сесії. Фіксується лише голос головуючої Дромашко Л.Г. та тих, хто голосно кричить. Стверджує, що повідомляючи про конфлікт інтересів, він не кричав, а пояснював депутатам, які знаходились поряд з ним, про свій конфлікт інтересів. За такого вважає, що звукозапис засідання сесії, на який суд посилався як на доказ його вини, не спростовує його тверджень.

Посилається на надану ним копію протоколу засідання постійної комісії міської ради з питань законності, самоврядування, депутатської діяльності, регламенту, зв'язків ради та засобів масової інформації від 28.07.15 р., на якому за його ініціативою розглядалось вищезазначене питання. Наводить, що постійна комісія визнала факт його не голосування за проект рішення про поновлення договорів оренди земельних ділянок. Однак, суд цьому факту оцінки не надав і в своєму рішенні не відобразив.

Наводить зміст ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобіганню корупції» щодо особливостей врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно з яким у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Зазначає, що не приймав участі в прийнятті рішення 74-ої сесії 6-го скликання Первомайської міської ради 11.06.15 р. при вирішенні питання про поновлення договорів оренди земельних ділянок, оскільки не голосував за це рішення. Стверджує, що ним були виконані зобов'язання, передбачені ч.І ст. 28 Закону України «Про запобіганню корупції», оскільки ним не вчинялись дії та не приймалось рішення в умовах реального конфлікту інтересів та було вжито заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів.

Вважає, що судом порушено вимоги ст. 245 КУпАП, згідно з якими завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Також посилається на відсутність прямих доказів його провини з числа передбачених ст. 251 КУпАП. Стверджує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях. З цього приводу посилається на ст. 62 Конституції України.

Вважає неправильними висновки суду щодо обчислення строку накладення адміністративного стягнення з 29.09.2015 р. - з дати реєстрації рапорту працівника правоохоронного органу за результатами перевірки. Посилається, що матеріали провадження містять ряд документів, які складались ним набагато раніше, 16 та 20.07.2015 р. Саме 16.07.2015 р. відібрано пояснення від ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_2 20.07.2015 р. на адресу Первомайської міської ради було направлено запити щодо надання інформації. Відповіді на них було отримано 22.07.2015 р. Лише 29.09.2015 р., тобто більше ніж через 2 місяці було зареєстровано рапорт про вчинення правопорушення. Однак, на протязі цього часу у справі не проводилися будь-які дії. Протокол про адміністративне правопорушення складено лише 23.10.2015 р. Матеріали до суду направлені лише 02.11.2015 р.

Наводить положення ст. 38 ч. 3 КУпАП, згідно з якими адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом 3-х місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2-х років з дня його вчинення. Вважає, що встановленою датою виявлення правопорушення має бути не 29.09.2015 р., а є 16.07.2015р. Таким чином, з моменту його виявлення до надходження матеріалів до суду 02.11.2015 р. пройшло 3 місяці 17 днів, а з моменту його вчинення 11.06.2015 року до надходження матеріалів до суду пройшло 4 місяці 22 дні. Стверджує, що в даному випадку закінчився строк його притягнення до адміністративної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Телечкана Д.В. про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.

ОСОБА_1, яким подана апеляційна скарга, та його захисник ОСОБА_13 про час і місце апеляційного розгляду повідомлені завчасно та належним чином. Заяв про відкладання апеляційного розгляду від них не надійшло. За такого, відповідно до положень ст. 294 ч. 6 КУпАП їх неявка в судове засідання не перешкоджає апеляційному розгляду.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, якою визначено відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, сутність правопорушення, поставленого у провину ОСОБА_1 полягає у невживанні ним заходів щодо усунення реального конфлікту інтересів та у неповідомленні про це сесії Первомайської міської ради при обговоренні та голосуванні за рішення № 3 від 11.06.2015 р.

Зазначеним рішенням поновлено на 5 років договір оренди земельної ділянки площею 0,1053 га по ОСОБА_14, наданої для обслуговування продуктово-речового ринку, від 20.06.2000 р. № 24-00, продовженого угодами про поновлення оренди землі від 28.11.2005 р. № 43, від 25.06.2010 р. № 39, укладеного між Первомайською міською радою та юридичною особою Приватне підприємство «Ітар», на підставі рішення Первомайської міської ради від 14.06.2000 р. № 361.

Засновником та директором вказаного приватного підприємства є ОСОБА_1 відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (а.с. 32-34).

ОСОБА_1 є депутатом Первомайської міської ради з 11.11.2010 р. та приймав участь 11.06.2015 р. в роботі 74 позачергової сесії 6-го скликання Первомайської міської ради.

Таким чином, у нього був наявним реальний конфлікт інтересів, що передбачає суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень.

Наявність реального конфлікту інтересів за вказаних обставин ОСОБА_1 не заперечує.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженнями ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про повідомлення ним 11.06.2015 р. на сесії міської ради про наявність конфлікту інтересів під час розгляду питання про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

Висновки суду 1 інстанції в цій частині підтверджується дослідженими судом доказами, зокрема, протоколом сесії від 11.06.2015 р. та аудіо записом ходу її ведення, в яких не зафіксовано такого повідомлення ОСОБА_1

Крім того, з пояснень в суді свідка ОСОБА_9 (головуючої на сесії) вбачається, що коли на сесії закінчувався розгляд земельних питань, то депутат ОСОБА_2 піднялася з місця та повідомила про конфлікт інтересів. Не було такого, щоб про це публічно повідомив депутат ОСОБА_1

Аналогічні пояснення надані суду свідком ОСОБА_11

Свідок ОСОБА_2 поясніла суду, що питання про поновлення оренди земельних ділянок ставилося по кожному окремо і по кожному окремо відбувалося голосування. Під час розгляду блоку цих питань вона повідомила на весь зал про конфлікт інтересів. Сиділа від ОСОБА_1 неподалік, на відстані приблизно 1 м. Не чула, щоб він про це повідомляв.

Свідок ОСОБА_10 (секретар сесії) в судовому засіданні пояснила, що про конфлікт інтересів на сесії повідомила депутат ОСОБА_2 Внесла її повідомлення до протоколу сесії. Якби ОСОБА_1 вийшов до мікрофону та повідомив про конфлікт інтересів, обов'язково б це почула.

Про те, що на сесії про конфлікт інтересів повідомляла лише депутат ОСОБА_2, зазначив суду і свідок ОСОБА_12

Разом з тим, з пояснень свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7ОСОБА_5, ОСОБА_8 вбачається, що під час сесії вони перебували в залі у безпосередньої близькості від ОСОБА_1 Їм він повідомив про конфлікт інтересів. Свідок ОСОБА_7 також зазначив, що ОСОБА_1 підняв руку. Вважає, що йому не надали слова. Свідок ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_1, сидячи на місці, підняв мандат депутата та промов: «Конфлікт інтересів».

Суд 1 інстанції, надаючи оцінку поясненням цих свідків, зазначив про суперечності в їх поясненнях стосовно моменту, коли про це повідомив ОСОБА_1: до голосування, під час голосування, після голосування.

Однак, апеляційний суд приймає до уваги й положення ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», які стосується конфлікту інтересів та передбачають серед іншого те, що депутат міської ради бере участь в розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Однак, навіть у разі повідомлення ОСОБА_1 про конфлікт інтересів депутатам ОСОБА_6, ОСОБА_7ОСОБА_5, ОСОБА_8, які перебували в сесійній залі у безпосередньої близькості від нього, таке повідомлення вузькому колу осіб не можна визнати публічним оголошенням ОСОБА_1 про конфлікт інтересів.

Саме про відсутність такого публічного оголошення ОСОБА_1 про конфлікт інтересів і свідчать протокол сесії від 11.06.2015 р., аудіо запис ходу її ведення, пояснення свідків ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_10

Крім того, матеріали провадження містять відомості про те, що депутатами за участі ОСОБА_1 30.10.2014 р. на 65 сесії 6 скликання Первомайської міської ради обговорювалися питання, які пов'язані з порядком повідомлення про конфлікт інтересів. До відома депутатів доведено інформацію про заходи щодо запобігання конфлікту інтересів на державній службі, яка в тому числі стосується відповідальності за порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів за ст. 172-7 КУпАП.

З урахуванням викладеного, є неспроможними доводи апелянта в цій частині.

Висновки суду 1 інстанції про вчинення ОСОБА_15 правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП (з посиланням на ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції») є обґрунтованими та зроблені на підставі досліджених судом доказів, яким надано належну оцінку.

Що стосується голосування чи не голосування депутата ОСОБА_1 за поновлення договору оренди земельної ділянки, укладеного між Первомайською міською радою та юридичною особою Приватне підприємство «Ітар», засновником та директором якого він є, то матеріали провадження не містять об'єктивних даних з цього приводу, оскільки з листа виконавчого комітету Первомайської міської ради від 22.07.2015 р. вбачається, що не проводилося поіменного голосування при прийнятті рішення із зазначеного питання. Разом з тим, вказана обставина безпосередньо не впливає на правову оцінку вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, яке полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Не має юридичного значення копія протоколу засідання постійної комісії міської ради з питань законності, самоврядування, депутатської діяльності, регламенту, зв'язків ради та засобів масової інформації від 28.07.15 р., на якому розглядалось звернення ОСОБА_1 про те, що він з місця, підняттям мандату депутата, повідомив про конфлікт інтересів та не голосував за питання про поновлення договорів оренди земельних ділянок на сесії міської ради 11.06.2015 р. Не належить до повноважень постійної комісії вирішення звернення ОСОБА_1 по суті. Крім того, за результатами розгляду цього звернення постійною комісією прийняті рекомендації, які стосуються врегулювання процедури повідомлення депутатами про конфлікт інтересів та забезпечення дисципліни під час проведення пленарних засідань міської ради.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині строків накладення адміністративного стягнення.

Матеріали провадження свідчать, що в рапорті від 29.09.2015 р. старший уповноважений в ОВС 1-го сектору БКОЗ Управління СБУ в Миколаївській області ОСОБА_16 зазначив про виявлення ним адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП, яке вчинив ОСОБА_1 Зазначив зокрема, що вказаний факт підтверджено відповідними листами Первомайської міської ради від 22.07.2015 р., поясненнями ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_2 При цьому, пояснення відібрані самим ОСОБА_16 16.07.2015 р.

Встановити дату надходження листів Первомайської міської ради, які адресовані заступнику начальника Управління СБУ в Миколаївській області, не виявляється можливим через відсутність реєстрації їх надходження. Однак, факт неповідомлення ОСОБА_1 про наявний реальний конфлікт інтересів в достатній мірі вбачався із відібраних ОСОБА_16 письмових пояснень ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_2

Разом з тим, протокол № 10 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного корупційного правопорушення складено ОСОБА_16 лише 23.10.2015 р. При цьому, зазначений протокол та зібрані матеріали направлені до Первомайського міськрайонного суду супровідним листом, в якому зазначена дата на день раніше - 22.10.2015 р.

Наведене дає підстави вважати, що днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 адміністративного корупційного правопорушення є 16.07.2015 року, коли були отримані достатні дані з цього приводу, а не день реєстрації рапорту ОСОБА_16 за результатами перевірки - 29.09.2015 р., як помилково вказав суд 1 інстанції.

Є безпідставним подальше зволікання зі складанням ОСОБА_16 рапорту та протоколу № 10 після того, як перевірка фактично була закінчена.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом 3-х місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2-х років з дня його вчинення.

З урахуванням викладеного, на момент розгляду судом 1 інстанції справи про адміністративне правопорушення, рішення у якій прийнято 24.11.2015 р., закінчився передбачений законом 3-х місячний строк накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення.

Тому у відповідності до положень п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю.

Апеляційний суд також зауважує, що зазначена правова підстава для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення є нереабілітуючою і не є такою, що виключає адміністративну відповідальність, як вказує апелянт.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 листопада 2015 р. відносно ОСОБА_1 скасувати. На підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч.3 ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області Погорєлова Г.М.