АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33/774/8/16 Головуючий у першій інстанції: Леонов А.А.
Категорія: ст.162 КУпАП Головуючий у другій інстанції: Піскун О.П.
ПОСТАНОВА

Іменем України

19 січня 2016 року суддя Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області Піскун О.П., за участю ОСОБА_3, та його захисника-адвоката Бартош-Стрельникова А.В., розглянувши їх апеляційну скаргу на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 748 гривень з конфіскацією валютних цінностей - 407 770 гривень, 19 952 доларів США, 7 670 євро, 80 фунтів стерлінгів, 5 000 рублів РФ, які згідно квитанції № 0180 передані для зберігання до каси ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 748 гривень з конфіскацією валютних цінностей.

Судом першої інстанції було встановлено, що 18.09.2015 року близько 16:00 години, ОСОБА_3, в м. Дніпропетровську на вул. Московській, біля будинку № 5, здійснював незаконні продаж, обмін валютних цінностей, чим порушив правила про валютні операції.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_3 та захисник-адвокат Бартош-Стрельников А.В. подали апеляційну скаргу в якій просять скасувати постанову суду першої інстанції та винести нову, якоюповернути грошові кошти, а саме 407 770 гривень, 19 952 долари США, 7 670 евро, 80 фунтів стерлінгів, 5 000 рублів РФ їх законному власнику ОСОБА_5.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_3 та захисник-адвокат Бартош-Стрельников А.В. вважають постанову суду першої інстанції винесену з порушенням норм процесуального та матеріального права, а також зазначають, що висновки суду не відповідаютьфактичним обставинам справи, в зв'язку з чим постанова суду є незаконною та необґрунтованою. При цьому на думку апелянтів судом не було взято до уваги те, що в матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які докази вини ОСОБА_3 Крім того, вважають, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового слідства, оскільки в судовому засіданні не були допитані поняті, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо законності проведення процедури цих дій. Вказана неповнота судового розгляду призвела до прийняття незаконного рішення. Судом також безпідставно не враховано, що ст. 162 КУпАП передбачає склад правопорушення лише у формі прямого умислу, а також не було надано оцінку тому факту, що вилучені грошові кошти належать ОСОБА_6

Також на думку апелянтів судом було накладено адміністративне стягнення з порушенням ст. 33 КУпАП. В зв'язку з цим вважають, що постанова суду підлягає скасуванню, а вилучені кошти підлягають поверненню їх законному володільцю.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 та його захисник-адвокат Бартош-Стрельников А.В. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили постанову суду скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_3 за ст.162 КУпАП в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, валютні цінності повернути.Захисник просив врахувати, що протокол про адміністративне правопорушення складений з грубими порушеннями ст.256 КУпАП, а доказів вини особи, що притягнута до відповідальності, матеріали адміністративної справи не містять.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши учасників процесу, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи зміненої апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дійшов висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи, підлягають для з'ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до п. 1 ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності.

Обґрунтовуючи свої висновки про винність ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, суд послався на зібрані у справі докази, зокрема на дані протоколу про адміністративне правопорушення, пояснення ОСОБА_3, протокол огляду від 18.09.2015 року, в ході якого були вилучені грошові кошти та пояснення свідка ОСОБА_7

Однак перевіривши доводи апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновку, що вказаним доказам судом першої інстанції дана неправильна юридична оцінка.

Судом першої інстанції не було надано оцінку протоколу про адміністративне правопорушення, який відповідно до ст. 254 КпАП України є документом, що офіційно засвідчує факт вчинення неправомірних дій.Зазначений протокол було складено зі значними порушеннями законодавства України та не може вважатися належним доказом, оскільки обставини, зазначені у фабулі протоколу, не підтверджені будь-якими іншими доказами.

Статею 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за порушення правил про валютні операції, а саме: незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

Із змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 18.09.2015 року (а.с.1), який суд врахував при винесенні судового рішення, вбачається, що ОСОБА_3 здійснював незаконні продаж, обмін, валютних цінностей, чим порушив правила про валютні операції.

Однак з вказаного протоколу неможливо зрозуміти, які саме неправомірні дії вчинив ОСОБА_3, не розкрито об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 162КУпАП, не конкретизовано його вину, не зазначено, які саме правила про валютні операції він порушив.

Оскільки норма ст. 162 КУпАП є банкетною нормою, в протоколі повинно було зазначено, які саме правила про валютні операції особа порушила, тобто вказати назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, інструкцію чи будь-який інший нормативно-правовий акт, які порушив ОСОБА_3.і якими ці правила передбачені.

В протоколі відносно ОСОБА_3 не зазначено навіть з якою саме валютою здійснювалися валютно-обмінні операції та з ким саме здійснювалися дані операції.

Отже судом першої інстанції не враховано, що доказом відповідно до ст. 256 КУпАП є протокол про адміністративне правопорушення, який має містити всі перелічені в даній статті відомості, які необхідні для вирішення справи, а без їх наведення він належної сили не має.

Відповідно до протоколу складеного щодо ОСОБА_3 особа яка склала протокол зазначила, що він здійснював і продаж і обмін валютних цінностей, тобто встановлено факт здійснення декількох валютно-обмінних операцій, однак в матеріалах справи відсутні підтвердження вказаних фактів.

В якості доказу вини ОСОБА_3 суд послався на його пояснення дані при складанні протоколу, однак вказані пояснення (а.с.2) не підтверджують факту продажу або обміну валютних цінностей. Правопорушник в них пояснив, що мав намір здійснити купівлю 50 доларіву хлопця, який біля відділу банку запропонував йому їх продати, але не встигли цього зробити, оскільки до них підійшли працівники міліції.

Аналогічні пояснення ОСОБА_3 давав і в судовому засіданні 05жовтня 2015 року, що підтверджується протоколом судового засідання та 04 грудня 2015 року, пояснення якого приведені в постанові суду.

ОСОБА_3 пояснив, що 18.09.2015 року в другій половині дня, приблизно о 17.00 год. він підійшов в обмінний пункт «Рада Банк», по вул. Московській для того щоб купити 50 доларів, йому відмовили. Коли він відійшов, до нього підійшов не відомий чоловік та запропонував у нього купити 50 доларів. Він погодився, після чого підійшли працівники міліції та повідомили йому, що це «контрольна закупка» та його забрали у прокуратуру де у нього відібрали покази. З собою у нього були грошові кошти, які йому дав його знайомий так як тому не було де їх зберігати, а в нього є банківська комірка, але гроші він не встиг туди положити. Перед тим, як йому надали гроші на зберігання він написав розписку.

Однак чому суд прийшов до висновку, що вказані пояснення є доказом вини ОСОБА_3 у скоєнні правопорушення, незрозуміло.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 також підтвердив пояснення, які надавав в суді першої інстанції та пояснив, що ніякого незаконного продажу, обміну валютних цінностей він не здійснював.

В якості доказу вини ОСОБА_3. суд першої інстанції в постанові також привів покази громадянина ОСОБА_7, який начеб - то показав, що по вул. Московській в м. Дніпропетровську біля торгового центру «Арбат» він продав 50 доларів США чоловіку, який назвався співробітником банку, біля якого цей чоловік здійснював діяльність, після чого їх затримали співробітники міліції та доставили в прокуратуру.

Однак вивчивши матеріали справи судом апеляційної інстанції встановлено, що приведені в постанові покази свідка ОСОБА_7 не відповідають тим, що він давав ні під час відібрання пояснень, а тим паче в судовому засіданні 10.11.2015 року судді Левч В.І.

Відповідно до пояснень ОСОБА_7, які він давав прокурору (а.с.5) свідок вказав, що в цей день він знаходився на вул. Московській біля торгівельного центру «Арбат», вирішив поміняти гривні на долари. Підійшов до банку, який знаходився неподалік, де стояв невідомий йому чоловік. Він вирішив, що це працівник банку та запропонував йому обміняти гривні на 50 доларів, на що він погодився. Зразу після цього до них підійшли працівники міліції та забрали їх в прокуратуру.

В судовому засіданні 10.11.2015 року, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, свідок ОСОБА_7 пояснив, що дійсно в другій половині дня біля торгівельного центру «Арбат» він підійшов до невідомого йому раніше чоловіка для того щоб купити 50 доларів США. Після чого до них підійшли працівники міліції та забрали в прокуратуру. Стверджував, що обмін здійснював у іншого чоловіка, якого також забрали до прокуратури, але точно не у ОСОБА_3. Чоловік у якого він здійснював обмін був худіший за ОСОБА_3 та на вигляд років 40 (а.с.462 - протокол судового засідання).

Ні прокурору ні суду свідок ОСОБА_7. не давав пояснень про те, що в день подій, він продав 50 доларів США чоловіку, який назвався співробітником банку. Крім того при дачі пояснень прокурору свідок також не вказував, що пропонував обміняти гривні на долари саме ОСОБА_3 Отже покази вказаного свідка не можуть бути доказом того, що ОСОБА_3 здійснював продаж та обмін валютних цінностей в цей день.

Судом першої інстанції покази свідка ОСОБА_3 були спотворені, безпідставно не враховані покази вказаного свідка, які були надані в судовому засіданні судді Левч В.І., на розгляді якої також перебувало вказане провадження.

Отже покази вказаного свідка не можуть бути доказом того, що ОСОБА_3 здійснював продаж та обмін валютних цінностей в цей день, оскільки свідчать про зворотне.

Крім того не є доказом вини ОСОБА_3 і протокол огляду від 18.09.2015 року, оскільки засвідчує лише факт вилучення грошових коштів.

Висновки суду про те, що наявність у ОСОБА_3. декількох видів валют, також свідчить про здійснення ним обміну валютних цінностей, базуються лише на припущеннях, що є недопустимим.

При цьому суд першої інстанції накладаючи на ОСОБА_3 адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією, наклав його з порушенням КУпАП, оскільки відповідно до ст. 29 КУпАП конфіскація застосовується до предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, який є основним джерелом доказів щодо вчинення адміністративного правопорушення в ньому взагалі не зазначено на яку суму валютних цінностей ОСОБА_3 було здійснено валютно-обмінну операцію. З письмових пояснень, які знаходяться в матеріалах адміністративної справи також не йдеться мова про суму валютних цінностей, які були конфісковані у ОСОБА_3

Разом з тим, з урахуванням вимог чинного законодавства, апеляційний суд позбавлений можливості встановити певні обставини та направити матеріали на доопрацювання, оскільки повернення протоколу апеляційним судом для належного оформлення та доопрацювання не передбачено, в зв'язку з чим приходить до висновку про необхідність його перегляду на підставі наявних у матеріалах справи та досліджених безпосередньо апеляційним судом доказів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що розглядаючи справу, суддя суду першої інстанції визнавши фактично наявні у матеріалах справи докази достатніми для притягнення ОСОБА_3 до відповідальності, та не отримавши будь - яких додаткових доказів, які вказували би на наявність незаконного обміну валютних цінностей, допустив неповноту та необ'єктивність судового розгляду, не надав належної оцінки усім у сукупності доказам, при цьому побудував своє рішення на доказах, які не можуть слугувати беззаперечними доказами на підтвердження факту вчинення правопорушення, а саме на даних протоколу про адміністративне правопорушення, поясненнях ОСОБА_3, протоколі огляду від 18.09.2015 року, та поясненнях свідка ОСОБА_7

Інші докази, на підтвердження винуватості особи у вчиненому правопорушенні матеріали справи не містять.

За таких обставин, вважаю, що висновок судді суду першої інстанції є помилковим, оскільки він ґрунтується не на об'єктивних доказах, а на суб'єктивних відомостях, які в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, вважаю, що ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, - безпідставно, оскільки його вина не доведена матеріалами справи, внаслідок їх суперечливості, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, протесту прокурора суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

З урахуванням вищенаведеного, приходжу до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови судді районного суду та закриття провадження у справі в зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_3та відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП.

З урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення, вилучені уСоляника С.В. валютні цінності підлягають поверненню особі, у якої вони були вилучені. Апеляційна скарга ОСОБА_3 та його захисника в частині повернення валютних цінностей ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, оскільки вважаю, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що вказана особа є їх законним власником.

На підставі викладеного, керуючись ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду:

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 та його захисника-адвоката Бартош-Стрельникова Андрія Володимировича задовольнити частково.

Постанову судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року, якою ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 748 грн. з конфіскацією в дохід держави валютних цінностей у розмірі 407 770 гривень, 19 952 доларів США, 7 670 євро, 80 фунтів стерлінгів, 5 000 рублів РФ, скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП відносноОСОБА_3 закрити за недоведеністю його вини та відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_3 грошові кошти, які було вилучені у нього у розмірі 407 770 (чотириста сім тисяч сімсот сімдесят) гривень, 19 952 (дев'ятнадцять тисяч дев'ятсот п'ятдесят два) долари США, 7 670 (сім тисяч шістсот сімдесят) євро, 80 (вісімдесят) фунтів стерлінгів, 5 000 (п'ять тисяч) рублів РФ, які згідно квитанції № 0180 передані для зберігання до каси ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області О.П. Піскун