Справа № 301/1070/15-п
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2015 року м. Ужгород

Суддя апеляційного суду Закарпатської області Вербицький В. В., за участю прокурора Форгачі І. М., захисника ОСОБА_1 та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Іршавського районного суду Закарпатської області Золотаря М. М. від 06 липня 2015 року, якою

ОСОБА_2, який народився 13.04.1984 року в селі Загаття Іршавського району Закарпатської області, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, стягнуто судовий збір в сумі 36 (тридцять шість) гривень 54 копійки,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Іршавського районного суду Закарпатської області від 06 липня 2015 року встановлено, що 26.08.2014 року ОСОБА_2, будучи головою Іршавської районної державної адміністрації Закарпатської області, розпорядженням №294 установив собі особисто надбавку до посадового окладу у розмірі 10 відсотків за роботу із таємними документами, у звязку з чим у вересні 2014 року відділом фінансово-господарського забезпечення апарату Іршавської районної державної адміністрації ОСОБА_2 згідно вказаного розпорядження, нарахована надбавка у розмірі 62,06 гривень, хоча в період з 01.08.2014 року по 30.09.2014 року ним не здійснювалися заходи визначені п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 року № 414 «Про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у звязку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці», та будучи субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», порушив вимогу щодо повідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час встановлення собі особисто надбавки до посадового окладу за роботу із таємними документами.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову Іршавського районного суду від 06липня 2015 року скасувати, провадження в справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП закрити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 посилається на порушення вимог статей 256, 259, 268 КУпАП при складенні протоколу про адміністративне правопорушення і порушення вимог ст. 58 Конституції України та статей 8, 247, 278 КУпАП при розгляді справи судом. Зокрема, ОСОБА_2 вказує на те, що протокол відносно нього складено без його участі, до Управління СБ України він не викликався, положення ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП йому не розяснено; адреса складення протоколу вказана рукописним текстом: м. Іршава, вул. Гагаріна 42 (територія автовокзалу), а сам протокол виготовлено компютерним набором; в протоколі вказано закон, який діяв на час інкримінованого йому адміністративного правопорушення та закон, який не діяв на той час; в протоколі не повністю вказані відомості про його особу; до протоколу додано неналежні докази. Вважає, що невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює прийняття у справі законного та обґрунтованого судового рішення, а норма закону про перевірку суддею правильності його складення дотримана не була. Протокол і постанова суду не містять посилання на вчинення ним умисно дій, направлених на отримання коштів в сумі 62,06 грн. 26 квітня 2015 року введено в дію ОСОБА_3 України «Про запобігання корупції», яким встановлено поняття реального конфлікту інтересів шляхом викладення нової редакції ст. 172-7 КУпАП і яка є більш тяжкою ніж попередня її редакція. Посилаючись на ст. 58 Конституції України також вказує на те, що особа не може нести відповідальність за законом, якого не існувало на час вчинення правопорушення і який посилює відповідальність.

Під час апеляційного перегляду постанови судді районного суду від 06 липня 2015 року були заслухані:

- ОСОБА_2, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги і просив її задовольнити. ОСОБА_2 пояснив, що робітники СБУ оголосили йому про складення протоколу коли він знаходився із дитиною на вокзалі, а тому в таких умовах він відмовився від ознайомлення з протоколом, отримання його копії та надання пояснень. До Управління СБУ для виконання цих дій його не викликали. Положення ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП йому не розяснювались. Вважає, що він не вчинював правопорушення, за яке його визнано винним судом, а тому просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити.

- захисник ОСОБА_1, яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_2 та просила її задовольнити. Захисник пояснила, що протокол про адміністративне правопорушення складено з численними порушеннями вимог закону, що унеможливлювало його розгляд суддею районного суду і прийняття як доказ у цій справі. Суд в порушення Конституції та закону визнав ОСОБА_2 винним за законом, який введено в дію після вчинення інкримінованої йому дії і яким встановлено поняття «реального конфлікту інтересу» та посилено відповідальність. Захисник просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити.

- прокурор Форгачі І. М., який, посилаючись на законність та обґрунтованість постанови судді районного суду, просив залишити її без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Також, був опитаний за клопотанням прокурора як свідок старший оперуповноважений відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Закарпатській області капітан ОСОБА_4, який підтвердив, що він із іншим співробітником СБУ з проектом протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП прибули в м. Іршава, де на автовокзалі рукописним текстом дописали необхідну інформацію і повідомили ОСОБА_2 про складення протоколу, ознайомили його із змістом протоколу та розяснили права. ОСОБА_2 відмовився від підпису протоколу, отримання його копії та пояснень.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1, прокурора Форгачі І. М., свідка ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідні положенні містяться в статті 8 КУпАП відповідно до якої особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення (ч. 1). Закони, які помякшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають (ч. 2).

14 жовтня 2014 року Верховною ОСОБА_4 України прийнято ОСОБА_3 України «Про запобігання корупції» №1700-VII (ОСОБА_3 №1700-VII).

Згідно з пунктом 1 розділу XIII «Прикінцеві положення» Закону №1700-VII він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності.

ОСОБА_5 №1700-VII був офіційно опублікований у виданні «Голос України», 2014, 10, 25.10.2014 №206.

З огляду на зазначене, положення Закону №1700-VII введені в дію 26 квітня 2015 року.

При цьому слід враховувати, що саме дата введення в дію Закону №1700-VII є початком для виникнення, зміни чи припинення прав та обов'язків відповідних суб'єктів правовідносин.

Таким чином, до 26 квітня 2015 року застосуванню підлягали закони «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року №3206-VI та «Про правила етичної поведінки» від 17 травня 2012 року №4722-VI, які втратили чинність згідно із Законом №1700-VII.

Починаючи з 26 квітня 2015 року - у зв'язку з введенням в дію положення про втрату чинності зазначеними законами - розпочалося застосування Закону №1700-VII.

Так, відповідно до підпункту «д» підпункту 2 пункту 5 Розділу XIII Прикінцеві положення Закону №1700-VII у Кодексі України про адміністративні правопорушення статтю 172-7 КУпАП викладено в новій редакції, частиною першої якої встановлено відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, - що тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Приміткою до цієї статті встановлено:1. Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». 2. У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

До 26 квітня 2015 року стаття 172-7 КУпАП встановлювала відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів що тягне за собою накладення штрафу від десяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Приміткою до цієї редакції статті встановлено: 1. Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». 2. У цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Суддя районного суду встановивши, що ОСОБА_2 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і порушив вимогу щодо повідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час встановлення собі особисто надбавки до посадового окладу за роботу із таємними документами та кваліфікував його дії за ст. 172-7 КУпАП в редакції Закону №1700-VII.

Висновки судді районного суду щодо наявності у ОСОБА_2 під час встановлення собі вказаної надбавки реального конфлікту інтересів та щодо кваліфікації його дій, є необґрунтованими, оскільки 26.08.2014 року, тобто на час видання ОСОБА_2 розпорядження №294 «Про встановлення надбавки до посадового окладу за роботу із таємними документами», законодавство України не містило норму-дефініцію, яка б визначала - що є реальним конфліктом інтересів.

Діюче на той час законодавство України не встановлювало також і відповідальність особи за неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Санкція частини 1 статті 172-7 КУпАП в редакції Закону №1700-VII є більш тяжкою ніж санкція цієї статті, що діяла в редакції до 26 квітня 2015 року, а тому цей закон не має зворотної дії в часі.

За таких обставин в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 КУпАП в редакції Закону №1700-VII.

Суддя районного суду, порушивши вимоги статей 245, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не зясував чи було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП в редакції Закону №1700-VII та чи винний ОСОБА_2 в його вчиненні, чим допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які тягнуть скасування постанови судді районного суду із закриттям провадження в справі про адміністративне правопорушення за відсутності складу цього адміністративного правопорушення.

Крім того, суддя районного суду не виконав вимоги статті 278 КУпАП, відповідно до пункту 2 якої орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, що перешкодило судді винести законну і обґрунтовану постанову.

Стаття 256 КУпАП встановлює вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі (ч. 1). Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами (ч. 2). У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання (ч. 3). При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі (ч. 4).

Як вбачається з протоколу він не в повній мірі відповідає вимогам закону.

Так, при апеляційному перегляді встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому в порушення наведених вимог закону ОСОБА_2 при складенні протоколу не розяснювались його права і обовязки, передбачені статтею 268 КУпАП.

В протоколі, виконаному технічними засобами, міститься вказівка на те, що з приводу вчинення даного адміністративного корупційного правопорушення ОСОБА_2 відмовився надати будь-які пояснення.

Це твердження, як випливає з пояснень свідка ОСОБА_4, викладено в проекті протоколу, тобто ще до розяснення ОСОБА_2 права подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що оперуповноваженими СБУ повідомлено ОСОБА_2 про складення відносно нього протоколу в громадському місці на території автовокзалу, коли із ним перебувала дитина.

Такі обставини свідчать про не дотримання встановлених законом вимог щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення та забезпечення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки в названих умовах ОСОБА_2 був реально позбавлений можливості реалізувати права: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката.

Таке порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є суттєвим.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення не міститься будь-яких фактичних даних про те, що ОСОБА_2 викликався до Управління СБУ в Закарпатській області та ухилявся від явки, а також про наявність у співробітників СБУ необхідності діяти саме в такий спосіб.

Суддя районного суду прийняв як належний доказ підтвердження вини ОСОБА_2 наявний в справі Акт перевірки стану охорони державної таємниці від 24 квітня 2015 року №58/26-1337, але не звернув увагу на той факт, що він підписаний лише двома з пяти членів комісії і не дав цьому доказу оцінки з точки зору його належності.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Оскільки апеляційний перегляд здійснюється за апеляцією особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суддя апеляційного суду не вправі скасувати постанову та прийняти нову постанову з погіршенням його становища.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Іршавського районного суду Закарпатської області Золотаря М. М. від 06 липня 2015 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, стягнуто судовий збір в сумі 36 (тридцять шість) гривень 54 копійки, скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 КУпАП в редакції Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14 жовтня 2014 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Закарпатської області ОСОБА_6