Справа № 132/86/15-п
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.01.2015 року Суддя Калинівського районного суду Вінницької області Павленко І. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, що надійшли від начальника УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що проживає в ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого продавцем консультантом в ТОВ «М.С.Л.»,

за ч.1 ст.164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

23.12.2014 року оперуповноваженим УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_2 було складено протокол серії ВІ №000914046 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 по ч.1 ст.164 КУпАП, за те, що останній 23.12.2014 року о 14 год. 40 хв. в приміщенні ТЦ «Імпекс», що розташований в м.Калинівка по вул. Промисловій,2а , здійснював продаж миттєвих лотерей ТОВ «М.С.Л.» без дозвільних документів.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 своєї вини у вчиненому не визнав. По суті пояснив, що він працює на підставі цивільно-правового договору про розповсюдження державних лотерей як розповсюджувач. В його обов'язки входить здійснення розповсюдження державних лотерей TOB «М.С.Л.». Він не є фізичною особою-підприємцем та самостійно не займається господарською діяльністю.

23.12.2014 року до приміщення, що розташоване за адресою: м. Калинівка, вул. Промислова, 1, Вінницької області, яке орендується TOB «М.С.Л.» на підставі договору суборенди з метою здійснення господарської діяльності, а саме розповсюдження державних лотерей, прибув працівник міліції, а саме о/у СДСБЕЗ Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області капітан ОСОБА_3 і лейтенант ОСОБА_4

Працівник міліції попросив надати документи, на підставі яких в приміщенні здійснювалась господарська діяльність, після чого останньому були надані пояснення про те, що у вказаному приміщенні, що розташоване за адресою: м. Калинівка, вул. Промислова, 1, Вінницької області здійснюється незаборонена законом господарська діяльність, а саме розповсюдження державних лотерей TOB «М.С.Л.». На здійснення вказаної господарської діяльності TOB «М.С.Л.» має всі необхідні дозвільні документи, які підтверджують законність даної господарської діяльності, які були надані для ознайомлення.

Отримавши пояснення та ознайомившись з наданими документами, співробітник УДСБЕЗ прийшов до висновку про незаконність господарської діяльності, яку здійснювало TOB «М.С.Л.». Даний висновок був зроблений на підставі того, що в ході ознайомлення з дозвільною документацією співробітником УДСБЕЗ було виявлено, що строк дії ліцензії Міністерства фінансів України від 02.09.2013р. (серія AB № 446755) закінчився, оскільки він вказаний з 23.02.2001 р. по 23.02.2014 р., в зв'язку з чим вказана ліцензія не є дійсною. Після чого, ним було прийнято рішення про складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З обставинами, викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, повністю не погоджується, вважає його безпідставним та необґрунтованим, так як він не є субєктом правопорушення, адже не є субєктом господарювання в розумінні ст.164 КУпАП. Крім того, дія ліцензії серії АВ №446755, видана ТОВ «М.С.Л.» на випуск та проведення лотерей зі строком дії з 23.02.2001 року по 23.02.2014 року є продовженою відповідно до ч.2 ст.15 ЗУ «Про державні лотереї в Україні».

Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши усі обставини справи в їх сукупності, вважаю, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, з таких підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не грунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

У відповідності до ст.252 КупАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом (ст.7 КУпАП).

Так, з протоколу серії ВІ №000914046 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 по ч.1 ст.164 КУпАП, вбачається, що останній 23.12.2014 року о 14 год. 40 хв. в приміщенні ТЦ «Імпекс», який розташований в м.Калинівка по вул. Промисловій,2а , здійснював продаж миттєвих лотерей ТОВ «М.С.Л.» без дозвільних документів.

Однак, такі твердження у протоколі не відповідають дійсним обставинам справи, виходячи з насупного.

Так, відповідно до змісту ч. 1 ст. 164 КУпАП, адміністративне правопорушення полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Тобто суб'єктом правопорушення може бути:

- особа, яка самостійно провадить господарську діяльність без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання;

- суб'єкт господарювання, який провадить господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

ОСОБА_1 не займається самостійною господарською діяльністю, а працює по цивільно-правовому договору про розповсюдження державних лотерей, укладеного з оператором державних лотерей TOB «М.С.Л.», яке є юридичною особою, зареєстрованою відповідно до чинного законодавства України, та виконує покладені на нього обов'язки за договором (а.с.34-38). Крім того, ОСОБА_1 не є суб'єктом господарювання.

Згідно п. 12 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні», розповсюджувач державної лотереї - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей.

Відповідно до ч. 7 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Згідно з ч. 5 ст. 9 ЗУ «Про державні лотереї в Україні», розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

Таким чином ОСОБА_1 не може бути субєктом даного правопорушення.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП, одним із способів вчинення даного адміністративного правопорушення є провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (ст. 9), розповсюдження державних лотерей не є видом господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягає господарська діяльність з випуску та проведення лотерей.

На провадження даної господарської діяльності ліцензія Міністерства фінансів України від 02.09.2013р. (серія AB № 446755) строком дії з 23.02.2001 р. по 23.02.2014 р. наявна у оператора державних лотерей TOB «М.С.Л.».

Відповідно до абзацу першого частини другої статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», що набрав чинності 06.10.2012 року, оператори лотерей, що провадили діяльність з випуску і проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом на підставі виданих ліцензій, діють на підставі цих ліцензій до моменту закінчення терміну їх дії.

При цьому, в силу абзацу другого частини другої статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», у разі відсутності нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій, оператори лотерей, що провадили діяльність з випуску і проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом на підставі виданих ліцензій, продовжують свою діяльність до отримання нових ліцензій, але не більше як на три місяці з моменту набрання чинності зазначеними нормативно-правовими актами.

Міністерство фінансів України, що має статус органу ліцензування господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, у своєму листі від 26 березня 2013 року за № 31-13040-03-2/9515, вказало на те, що «у зв'язку з відсутністю нормативно-правових актів, які необхідні для видачі нових ліцензій, оператори державних лотерей TOB «М.С.Л.», ПП «УНЛ», ПрАТ «Патріот» та ПАТ «Ощадбанк» мають право на продовження діяльності з випуску і проведення лотерей після закінчення строку дії ліцензії відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», але не більше, як на три місяці з моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, які необхідні для отримання нових ліцензій». З дня надання Міністерством фінансів України зазначеного вище роз'яснення жодного нормативно-правового акта, який би регламентував питання видачі нових ліцензій на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, прийнято не було.

Окрім того, відповідно до листа Комітету Верховної Ради України з питань податкової та митної політики від 15 серпня 2014 року № 04-30/10-561, «оскільки на сьогодні не прийнято нормативно-правових актів, необхідних для видачі нових ліцензій, оператори державних лотерей, які здійснювали діяльність на час набрання чинності Законом України «Про державні лотереї в Україні» (06.10.2012 року) мають право здійснювати діяльність з випуску та проведення лотерей на підставі абзацу 2 частини 2 статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні» до моменту перебігу тримісячного строку з моменту їх прийняття» (а.с.22-23).

Більше того, Міністерство юстиції України, яке відповідно до Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 року № 228, є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує правову політику, на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2014 року № 16354/6/1-14 розглянуло питання щодо правової оцінки проведення діяльності операторів лотерей без ліцензій та дійшло висновку, що оператори лотерей мають право здійснювати господарську діяльність з проведення лотерей після закінчення строку дії відповідних ліцензій.

Так, в листі Міністерства юстиції України від 8 жовтня 2014 року № 9371-0-4-14/8.1 зазначено, що «... Законом України «Про державні лотереї в Україні» встановлено особливе правове регулювання щодо здійснення ліцензованої діяльності з випуску та проведення лотерей у перехідний період. А саме, виходячи з аналізу наведених норм, прикінцевими положеннями Закону закріплено право операторів лотерей, що провадили діяльність з випуску та проведення державних лотерей до моменту набрання чинності ним Законом, продовжувати свою діяльність до отримання нових ліцензій, але не більше як на три місяці з моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, необхідними для отримання нових ліцензій.» (а.с.24-26).

У цьому ж листі Міністерство юстиції України зазначило, що «до цього часу прийняття нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій, зокрема щодо затвердження ліцензійних умов проведення відповідної господарської діяльності та визначення порядку контролю за ними, Кабінетом Міністрів України та Міністерством фінансів України не забезпечено. Таким чином, державою в особі відповідних органів не забезпечено належного регулювання господарської діяльності з випуску та проведення лотерей відповідно до нових умов».

Враховуючи зазначене вище, оператор державних лотерей TOB «М.С.Л.», який до дати набрання чинності Законом України «Про державні лотереї в Україні» (06.10.2012р.) здійснював діяльність з випуску та проведення державних лотерей на всій території України, має право, в силу статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», здійснювати діяльність з випуску та проведення лотерей і після 23 лютого 2014 року, але не більше як три місяці з моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, що необхідні для отримання нових ліцензій на даний вид діяльності.

Окрім того необхідно відзначити, що згідно із ч.6 ст. 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні» до приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», інші закони та підзаконні нормативно-правові акти України, які передбачають необхідність наявності ліцензії для провадження ліцензованого виду господарської діяльності, діють в частині, що не суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні». А тому, діяльність оператора державних лотерей TOB «М.С.Л.» щодо здійснення господарської діяльності з випуску та проведення лотерей без ліцензії на підставі частини другої статті 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», не може вважатись порушенням таких нормативно-правових актів (безліцензійною діяльністю).

Враховуючи викладене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністратвного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ст.265 КУпАП, враховуючи, що суддя дійшов висновку про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, вилучені для тимчасового зберігання речі зазначені в протоколі особистого огляду і огляду речей, а також вилучення речей і документів від 23.12.2014 року підлягають поверненню.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст. 247, 265, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Вилучені для тимчасового зберігання речі зазначені в протоколі особистого огляду і огляду речей, а також вилучення речей і документів від 23.12.2014 року, а саме:

обєкт 1-термінал SX-410 SX 410RW06100960;

обєкт 2- монітор ASUS C9 LMTF196623;

обєкт 3-миттєві лотереї;

обєкт 4-інша документація;

обєкт 5-лотереї;

обєкт 6 бланки лотерей;

обєкт 7- системний блок R-line НОМЕР_1 чорного кольору;

обєкт 8- принтер HP № VNC6C50059 сірого кольору;

обєкт 9-лотереї, повернути ОСОБА_1.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Вінницької області протягом десяти днів з дня її винесення.

СУДДЯ:

Суддя: ОСОБА_6