Номер провадження: 33/785/816/15
Головуючий у першій інстанції Гаєва
Доповідач Бойченко М. Є.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.12.2015 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Бойченко М.Є., за участі особи, яка притягнута до відповідальності ОСОБА_1 та її представника - адвоката Досковського В.Г., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2015 року,-

Встановив

Зазначеною постановою судді,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Роздільна, Одеської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася,

притягнута до адміністративної відповідальності за ст.162 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі сорока чотирьох неоподаткованих мінімумів громадян - 748грн.(сімсот сорок вісім) гривень з конфіскацією валютних цінностей у сумі 1 505 800 тисяч гривень, які звернуто в дохід держави.

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 03 вересня 2015 року приблизно о 10 годині 30 хвил., знаходячись на ринку «Книжка», розташованому за адресою: пр-т Олександрівський, 14 в м. Одесі здійснював незаконні валютні операції, які виразилися в обміні валютних цінностей в сумі 1 505 800грн. доларів США гр. без зазначення з якою особою був проведений обмін.

Заперечуючи проти постанови судді, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі вказала, що вважає постанову судді такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а викладені в постанові висновки суду такими, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Так апелянт послався на те, що зазначеного правопорушення вона не вчиняла, у постанові суду зазначено особу, якій була обміняна грошова сума. Обмін валютних цінностей вона не здійснювала.

Вважає, що розглядаючи справу, суд належної оцінки зазначеним фактам не надав, свідків по справі не допитав, фактичні обставини вчиненого не встановив, при цьому провів судове засідання у порушення вимог закону, а саме за її відсутності, що позбавило її можливості надати суду пояснення та призвело до неповного з'ясування судом обставин по справі.

Про винесення постанови суду дізналася 27.11.2015 року, та в той же день отримала копію постанови.

Просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали адміністративної справи перевіривши доводи апеляційної скарги заслухавши особу, відносно якої винесена оскаржувана постанова та її представника, допитавши свідків, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду скасуванню з прийняттям нової постанови, виходячи з наступного:

Згідно з вимогами ст. 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи був проведений у відсутність особи, яка притягується до відповідальності, матеріали справи не містять даних про отримання оскаржуваної постанови, тому вказані апелянтом обставини щодо її отримання саме 27.11.2015 року апеляційний суд вважає дійсними.

З матеріалів справи видно, що районним судом були прийняті відповідні заходи щодо можливості ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами справи та виклику її у судові засідання (а.с.34-39,46). Разом з цим у наявності є заява ОСОБА_1 від 20.11.2015р. (а.с.93) про розгляд справи за її особистою участю.

Як видно з цих же матеріалів, справа була розглянута 25.11.2015р., про що був належним чином повідомлений представник ОСОБА_1 - адвокат Досковський В.Г., однак судова розписка про цю дату (а.с.96) ОСОБА_1 підписана не була.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені у постанові суду дані про належний виклик у судове засідання ОСОБА_1 суперечать фактичним обставинам справи та не підтверджені матеріалами справи, розгляд зазначеної справи проведений у порушення вимог ст.268 КУпАП, без врахування заяви ОСОБА_1 про її особисту участь та про її належне повідомлення про час та дату розгляду справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як видно з матеріалів справи та мотивувальної частини постанови, суддя зазначила, що вина ОСОБА_1 підтверджується : протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_4, рапортами працівників міліції, показами у судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, Булгакова, ухвалою слідчого судді про проведення обшуку автомобілю.

На виконання вимог ст.280 КУпАП, встановлення усіх обставин, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи, апеляційним судом були прийняті заходи щодо усунення допущених порушень та права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме ОСОБА_1 на її безпосередню участь при розгляді справи, забезпечена можливість її участі та висловлення своєї позиції по складеному відносно неї адміністративному протоколу, надання нею відповідних пояснень, а також можливості представлення апеляційному суду інших доказів на підтвердження доводів апеляції стосовно своєї невинуватості.

Так, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 повністю підтримала доводи апеляційної скарги, при цьому заперечувала проти вчинення нею правопорушення та пояснила, що вона не мала за ціль займатися обміном валюти.

ОСОБА_1 пояснила суду, що маючи у наявності особисті грошові кошти, які вона бажала розмістити на депозит, та з метою отримання відповідної інформації про можливість їх розміщення, 03.09.2015 року попередньо домовившись, на автомобілі своєї знайомої ОСОБА_8 вона приїхала на ринок «Книжка» у м. Одесі де зустрілася зі своїм знайомим ОСОБА_3, який прийшов до місця зустрічі з незнайомим їй чоловіком. Розмову з ним вона вела в салоні автомобілю ОСОБА_8, а саме у її присутності та присутності ОСОБА_9. Поспілкувавшись декілька хвилин, ОСОБА_3 з незнайомим їй чоловіком пішли, а вони намагалися уїхати по своїм подальшим справам, однак до автомобілю підбігли невідомі їй чоловіки, які кричали та стукали руками по кузову автомобілю, намагаючись проникнути до нього. Злякавшись та розуміючи, що на них вчинений напад, вони закрилися в салоні і не виходили з нього. Як вияснилося надалі, цими особами у цивільному одязі були працівники міліції, які на евакуаторі доставили автомобіль до міського відділу міліції, де через деякий час надали постанову суду про проведення обшуку автомобілю та провели його обшук. У неї були вилучені належні їй грошові кошти в сумі 1505800 гривень та 5100 доларів США. Після того, як невідомі особи підбігли до автомобілю та намагалися проникнути до нього, ОСОБА_8 стало зле та її увезла до лікарні швидка. В подальшому працівники міліції звинувачували її в незаконному обміну валюти, однак вона заперечила зазначений факт, оскільки ніякого обміну валюти вона не здійснювала.

За клопотанням ОСОБА_10 та її захисника судом апеляційної інстанції також були допитані свідки зазначених подій, які вказали наступне;

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що обміном валюти не займається, а здійснює відповідну діяльність щодо надання в борг певним особам грошових коштів. 03 вересня 2015 року вранці йому подзвонила його знайома ОСОБА_1, яка бажала з ним поговорити. Близько 10 години, разом зі своїм знайомим - ОСОБА_11, біля ринку «Книжка» у м. Одеса він зустрівся з ОСОБА_1, яка приїхала на автомобілі. Сівши до салону автомобілю, де також перебували жінка та чоловік, він поспілкувався декілька хвилин з ОСОБА_1, після чого разом з ОСОБА_11 вони пішли на територію ринку, де були затримані працівниками міліції. Після за тримання, їх посадили до автомобілю працівників міліції та утримували у ньому близько чотирьох годин. При цьому, у нього були в наявності грошові кошти у сумі 60000 доларів США, які він використовував у своїй діяльності для надання цих коштів у борг. Після затримання, працівники міліції чинили на нього моральний тиск, звинувачуючи його у незаконних валютних операціях, вимагали від нього визнати факт обміну грошових коштів. Він намагався викликати адвоката, однак йому це зробити не дали, при цьому завірили його, що якщо він підпише відповідні матеріали, гроші у нього не вилучатимуть та відпустять. Побоюючись за те, що працівники міліції можуть забрати у нього грошові кошти, він вимушений був підписати документи, з якими не був ознайомлений, після чого працівники міліції, всупереч домовленості, вилучили у нього грошові кошти у сумі 60000 доларів США, та близько 19 години відпустили. Після підписання ним наданих пояснень, зі слів зазначених працівників він особисто доповнив своє пояснення, та під диктовку зробив запис про те, що за фотографією впізнав жінку на ім'я ОСОБА_1, яка нібито обмінювала гроші. Між тим пояснив, що впізнання взагалі не проводилося. При цьому він вказав, що неправомірність дій зазначених працівників міліції до розгляду справи апеляційним судом не оскаржував. Вважає, що наявними у матеріалах доказами не підтверджена його винуватість у здійснені обміну валютних цінностей

Свідок ОСОБА_11 підтвердив надані ОСОБА_3 пояснення, при цьому вказав, що під час спілкування ОСОБА_3 з ОСОБА_1 він перебував біля автомобілю, при ньому знаходилися сумка ОСОБА_3, в якій як йому було відомо, знаходилися грошові кошти. Після їх затримання працівниками міліції, він надав відповідні пояснення щодо відомих йому обставин, при цьому взагалі не надавав будь яких показів щодо підтвердження факту обміну валюти, оскільки такого факту не було. Пояснення, яке складав працівник міліції він підписав, однак його не читав, оскільки вважав, що у поясненні були зазначені обставини, які він пояснював працівникам міліції.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_13, покази яких були дослідженні судом апеляційної інстанції, підтвердили покази ОСОБА_1, при цьому категорично заперечували факт здійснення незаконних валютних операцій між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в салоні автомобілю де вони перебували разом з зазначеними вище особами.

Наявні у матеріалах справи рапорти працівників міліції, на які суд послався як на доказ підтвердження факту вчинення правопорушення, свідчать про виявлення правопорушення та здійснення ОСОБА_1 незаконного обміну валюти (а.с. 3-8). При цьому, як вбачається з зазначених рапортів, вони не містять будь - яких доказів вчинення зазначеного правопорушення та надання відповідними посадовими особами, які склали рапорти, даних, які безпосередньо вказують на те, що ці особи були свідками зазначених подій та підтверджують цей факт, в зв'язку з чим зазначені рапорти не можна визнати як доказ вчинення ОСОБА_1 правопорушення.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що місце обміну валютних коштів мало місце на вул. Александровський проспект 14, і ці дані були зазначені в оскарженій постанові суду.

Після отримання судом матеріалів справи, постановою судді від 15.10.2015 року, матеріали справи були повернуті для належного оформлення та доопрацювання, а також для усунення недоліків, допущених при складанні протоколу. При цьому місцевий суд послався на те, що ОСОБА_1 не були роз'яснені права та обов'язки, не були зазначені прізвища та адреси свідків, потерпілих, не зазначена суть правопорушення, а саме кому із громадян здійснила обмін валютних цінностей та на яку суму ОСОБА_1, а також не зазначені відомості про особу, що притягається до адміністративної відповідальності (а.с.39-40).

На виконання зазначеної постанови суду, до матеріалів справи були додатково долучені рапорт посадової особи правоохоронного органу про те, що за вказаною ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення мешкає інша особа, яка арендує у ОСОБА_1 житло, та пояснення цієї особи (а.с.41-42).

Разом з тим, у долученій копії протоколу обшуку, тексту зазначеного документу не видно, тому апеляційний суд був позбавлений можливості ознайомитися з його змістом та надати йому відповідну оцінку.

При цьому, апеляційний суд вважає, що відсутність у протоколі огляду даних про проведення огляду відповідних осіб, які як стверджують посадові особи правоохоронних органів вчинили дії, направлені на незаконні валютні операції та вилучення грошових коштів у ОСОБА_1 через 5 годин, після вчинення правопорушення, підтверджують пояснення ОСОБА_1 та її захисника у частині незаконного затримання та можливості вчинення психологічного впливу, оскільки будь-які дані щодо її перебування у міліції на законних підставах у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, з огляду на долучені після доопрацювання матеріали, апеляційний суд вважає, що додаткові дані (докази), які свідчать про вчинення ОСОБА_1 правопорушення отримання не були.

Працівники міліції, які складали відповідні процесуальні документи в судові засідання для перевірки необхідних обставин, на які посилається апелянт та які місяця в матеріалах справи не з`являлися, у зв'язку з чим апеляційний суд приймає до уваги лише наявні у матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази.

Разом з тим, з урахуванням вимог чинного законодавства, апеляційний суд позбавлений можливості встановити певні обставини та направити матеріали на доопрацювання, оскільки повернення протоколу апеляційним судом для належного оформлення та доопрацювання не передбачено, в зв'язку з чим приходить до висновку про необхідність його перегляду на підставі наявних у матеріалах справи та досліджених безпосередньо апеляційним судом доказів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що розглядаючи справу, суддя суду першої інстанції визнавши фактично наявні у матеріалах справи докази достатніми для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, та не отримавши будь - яких додаткових доказів, які вказували би на наявність незаконного обміну валютних цінностей, допустив неповноту та необ'єктивність судового розгляду, не допитав усіх можливих свідків у справі, не надав належної оцінки усім у сукупності доказам, в тому числі і наданим після доопрацювання додатковим матеріалам, при цьому побудував своє рішення на доказах, які не можуть слугувати беззаперечними доказами на підтвердження факту вчинення правопорушення, а саме рапортами працівників міліції, які не є належним доказом і особистими поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції, якими були спростованні ці.

Інші докази, на підтвердження винуватості особи у вчиненому правопорушенні матеріали справи не містять.

За таких обставин, вважаю, що висновок судді суду першої інстанції є помилковим, оскільки він ґрунтується не на об'єктивних доказах, а на суб'єктивних відомостях, які в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, вважаю, що ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, - безпідставно, оскільки її вина не доведена матеріалами справи, внаслідок їх суперечливості, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачає підстави для закриття провадження у справі у зв'язку з недоведеністю вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному конкретному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію права та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, протесту прокурора суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

З урахуванням вищенаведеного, приходжу до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суддя районного суду та закриття провадження у справі в зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП.

З урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення, вилучені у ОСОБА_1 валютні цінності підлягають поверненню особі, у якої вони були вилучені.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та ст. 62 Конституції України, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду Одеської області

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2015 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 748 грн. з конфіскацією в дохід держави валютних цінностей у розмірі 1 505 800грн. скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити за недоведеністю її вини.

Зобов'язати відповідальних працівників Приморського ВП ГУНП в Одеській області повернути ОСОБА_1 вилучені у неї валютні цінності, а саме 1 505 800грн.( один мільйон п'ятсот п'ять тисяч вісімсот гривень).

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області М.Є. Бойченко