ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2015 року суддя Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, при секретарі судового засідання Молдованові Д.В., за участю

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

прокурорів Опрі С.І., Саєнка Є.Г.

розглянувши у судовому засіданні в м. Артемівськ Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, депутата ОСОБА_5 міської ради Донецької області, працює директором з маркетингу та збуту ПАТ «Енергомашспецсталь м. Краматорська Донецької області», мешкає у м. Краматорську, вул. Зарічна, 24, Донецької області

притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 172-7КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот пятдесят ) грн.

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., ОСОБА_2, визнано винуватим у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Зазначена постанова оскаржена в апеляційному порядку захисником ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2, в якій він прохає скасувати постанову Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3:

-зазначає, що підставою звернення ОСОБА_2 та його матері до ОСОБА_5 міської ради Донецької області була необхідність приведення у відповідність до вимог ЗУ « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу(дерегуляція)» від 12.02.2015р., п.10 ст.93 Земельного кодексу України договорів оренди земельних ділянок щодо строків оренди, який може бути не менш семи років.

-вказує, що перед початком засідання ОСОБА_2 публічно повідомив усіх депутатів про те, що на засіданні буде розглядатися вказане вище питання про продовження строків оренди земельних ділянок ним та його матірю ОСОБА_6, а саме ужив всіх заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів при прийнятті про це рішення ОСОБА_5 міською радою Донецької області з цих питань.

-вказує, що суд не врахував ч.2 ст. 14 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції » від 07.04.2011р., та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності повязаної із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів, та що на час події ЗУ « Про місцеве самоврядування » не передбачав порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів депутатами місцевих рад;

-зазначає, що відповідно до ЗУ « Про запобігання корупції » від 14.10.2014р., яким було внесено зміни до ЗУ «Про місцеве самоврядування»при виникненні конфлікту інтересів сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішення відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання;

-не згодний з висновком суду про те, що публічне оголошення ОСОБА_2 про наявність в нього конфлікту інтересів перед депутатами ради не відповідає вимогам ч.1 ст.14 Закону та не вважається належним шляхом врегулювання конфлікту інтересів, оскільки закон, який вводить порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів для депутатів міських рад не передбачає обовязкового письмового повідомлення безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Заслухавши пояснення особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги у повному обсязі, прокурорів Опрю С.І., Саєнка Є.Г. які прохали у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2 відмовити, постанову суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення суддя апеляційного суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог захисника за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що постановою Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., ОСОБА_2 визнано винним у тому, що відповідно до рішення ОСОБА_5 міської ради Донецької області від 17.11.2010р. №1/VI-1 ОСОБА_2 обрано депутатом ОСОБА_5 міської ради Донецької області VI скликання.

Відповідно до рішення ОСОБА_5 міської ради Донецької області №43/ VI-251 від 12.11.2014р. ОСОБА_2 надано в оренду строком на 5 років земельні ділянки загальною площею 88,7007 га для ведення фермерського господарства. Також вказаним рішенням передано в оренду земельні ділянки, загальною площею 25,1629га матері ОСОБА_2 ОСОБА_6

10.04.2015р. ОСОБА_2 до ОСОБА_5 міської ради подано заяву про внесення змін до рішення ОСОБА_5 міської ради №43/ VI-251 від 12.11.2014р. в частині збільшення строку оренди земельних ділянок з 5 років до 7. З аналогічною заявою 14.04.2015р. до ОСОБА_5 міської ради звернувся ОСОБА_2 в особі ОСОБА_7, який діяв на підставі довіреності.

Таким чином, після подання вказаних заяв у ОСОБА_2 виник конфлікт інтересів, а саме суперечність між особистими майновими інтересами, а також майновими інтересами близького родича з його повноваженнями депутата ОСОБА_5 міської ради Донецької області.

Рішенням ОСОБА_5 міської ради від 22.04.2015р. №48/ VI-92 «Про внесення змін до деяких рішень міської ради щодо регулювання земельних відносин» внесено зміни до рішення ОСОБА_5 міської ради №43/ VI-251 від 12.11.2014р. в частині збільшення строку оренди земельних ділянок з 5 років до 7 років ОСОБА_2 та ОСОБА_6

В порушення вимог ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції», ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_2 у будь-якій формі не повідомляв про наявність у нього конфлікту інтересів ОСОБА_5 міську раду в особі її секретаря, на якого у відповідності зі ст.50 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено обовязки щодо організації роботи місцевої ради, та який у звязку з цим вважається відповідним керівником.

Окрім того, згідно протоколу ОСОБА_2 як депутат місцевої ради 22.04.2015р. взяв участь у пленарному засіданні 48-ї сесії ради та позитивно проголосував за рішення ОСОБА_5 міської ради від 22.04.2015р. №48/ VI-92 «Про внесення змін до деяких рішень міської ради щодо регулювання земельних відносин», при цьому він знав про внесення питання щодо розгляду вказаних заяв до порядку денного 48-ї сесії та усвідомлював, що у нього виник конфлікт інтересів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_2 адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП в редакції Закону від 07.04.2011р. та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 850 грн.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції поклав те, що у порушення вимог абз. 4 ст.1, ст.4, ч.1 ст.14 ЗУ « Про запобігання та протидії корупції », ч.3 ст.8 ЗУ « Про статус депутатів місцевих рад », ст.50 ЗУ « Про місцеве самоврядування », ст.1, 15 ЗУ « Про правила етичної поведінки » ОСОБА_2, будучи депутатом ОСОБА_5 міської ради Донецької області, 22.04.2015р. в сесійній залі ОСОБА_5 міської ради Донецької області, приймаючи участь у пленарному засіданні 48-ї сесії міської ради позитивно проголосував за прийняття рішення ОСОБА_5 міської ради № 48/ VI-92 від 22.04.2015р. «Про внесення змін до деяких рішень міської ради щодо регулювання земельних відносин», згідно до якого були розглянуті його особиста заява та заява його матері ОСОБА_6 щодо зміни строку оренди земельних ділянок, не повідомивши письмово про це секретаря Краматорської міської ради Донецької області внаслідок виникнення конфлікту його особистих інтересів з його службовими повноваженнями.

Суд першої інстанції розцінив усне повідомлення ОСОБА_2 депутатів міської ради про наявність у нього конфлікту інтересів таким, що не відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.14 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції » та таким, що належним шляхом не може врегулювати конфлікт інтересів. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_2 будучи депутатом міської ради, приймаючи участь у вказаному вище голосуванні мав особистий інтерес на збільшення строку договорів оренди земельних ділянок з ним та його близькими родичами, оскільки на них вони ведуть фермерське господарство з метою отримання прибутку.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з вказаними вище висновками суду першої інстанції, оскільки суддею першої інстанції в судовому рішенні неточно були викладені всі обставини вчиненого правопорушення, які встановлені при розгляді справи, наведені докази на їх обґрунтування та дана неправильна його юридична кваліфікація.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції » від 07.04.2011р ( далі Закону) за вчинення корупційних правопорушень, особи зазначені в ч.1 ст. 4 цього Закону, притягаються, окрім інших видів, до адміністративної відповідальності в установленому законом порядку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є своєчасне, повне й обєктивне зясування обставин кожної справи, передбачених ст. 247 та 280 цього Кодексу, вирішення її в точній відповідності з законом тощо. Це стосується й адміністративних корупційних правопорушень, що містяться в главі 13-А КУпАП, доповненою Законом від 07.04.2011р.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.05.1998р. « Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязані з корупцією із змінами, внесеними згідно з № 5 від 03.03.2000р. у випадках коли протиправні дії особи містять ознаки передбачені і Законом, і КУпАП чи будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що передбачає адміністративну відповідальність, дії винного необхідно кваліфікувати за відповідною статтею Закону.

Приймаючи рішення про винуватість особи у вчиненні корупційного правопорушення, суддя має виходити із законодавчого визначення поняття корупція та корупційного правопорушення, які містяться у абз. 5,6 ч.1 ст. 1 Закону, а також зясувати суть конкретного виду корупційного правопорушення і конструкційні особливості правових норм, які підлягають застосуванню.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюються наявними у справі про адміністративні правопорушення доказами, оцінка яких здійснюється судом відповідно до вимог ст.252 КУпАП.

Відповідно до вимог закону у постанові суду формулювання суті адміністративного корупційного правопорушення повинно викладатися чітко і конкретно, з зазначенням місця, часу, способу вчинення його, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають вказуватися у вигляді точних і категоричних суджень, які б виключали сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування про винуватість особи та двозначність тлумачення складу адміністративного корупційного правопорушення, за вчинення якого на певну особу накладається конкретне стягнення.

Суд при розгляді протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП не дотримався цих вимог закону, а саме вирішуючи питання про винність ОСОБА_2В у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, не врахував законодавчого визначення поняття корупційного правопорушення та корупції, які сформульовані у абз.5,6, ч.1 ст.1 Закону, неповно та необєктивно зясував суть корупційного правопорушення, у вчиненні якого звинувачений ОСОБА_2, не врахував конструкційних особливостей його норм, що призвело до постановлення незаконного, невмотивованого та несправедливого рішення.

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.1 Закону, діяння визнається корупційним правопорушенням, якщо воно:

1) є умисним

2) містить ознаки корупції

3) вчинене певним субєктом особою зазначеною у ст. 4 Закону

4) і за нього законом встановлена юридична відповідальність певного виду кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.

Ключовими у Законі є поняття « корупція» і « корупційне правопорушення». При цьому перше з цих понять входить до змісту другого, оскільки у визначенні поняття « корупційне правопорушення»: є посилання на ознаки « корупції», тому правова природа будь-якого корупційного правопорушення визначається через зміст поняття корупції, зазначеного абз.6 ч.1 ст.1 Закону, тому при зясуванні винності особи у вчиненні будь-якого корупційного правопорушення потрібно враховувати загальні поняття корупції.

За змістом абз.6 ч.1 ст.1 Закону корупція це використання особою, зазначеною в ч.1 ст.4 Закону наданих їй службових повноважень та повязаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в ч.1 ст.4 цього Закону або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та повязаних із цим можливостей.

Аналіз поняття «корупції» за змістом Закону встановлює наявність трьох форм корупції.

1)Корупцією є використання особою, зазначеною у ст. 4 ЗУ « Про засади запобігання та протидії корупції », наданих їй службових повноважень та повязаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди.

Ознаки цієї форми:

1) діяння у виді використання службових повноважень та повязаних з цим можливостей.

2) субєкт особа, зазначена у ст. 4 Закону.

3) мета одержання неправомірної вигоди.

2) Корупція прийняття особою зазначеною у ст. 4 Закону обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Ознаки:

1) діяння у виді прийняття обіцянки/ пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

2) субєкт особа, зазначена у ст.4 Закону

3) Корупція це відповідна обіцянка / пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеної у ст.4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним особам з метою схилити цю особу до противоправного використання наданих їй службових повноважень та повязаних з цим можливостей.

Субєктом корупції у цій формі може бути будь-яка деліктоздатна ( відповідно у кримінальному, адміністративному, цивільному і дисциплінарно правовому розумінні) особа.

Ознаки:

1) дія у виді обіцянки/пропозиції чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ст. 4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам.

Як видно із зазначеного, невідємними ознаками корупції є, з одного боку:

1) використання службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або як мета;

2) з іншого боку: обіцянка /пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання службових повноважень та відповідних можливостей як мета.

Таким чином, діяння за визначенням не може бути визнано корупційним правопорушенням, якщо воно:

- не відповідає визначеному в Законі опису дії чи бездіяльності або

- є необережним або

- є умисним, але не вчинене з метою, визначеною в Законі, або

- вчинено особою, не зазначеною у ст. 4 Закону або

- за нього законом не установлена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна відповідальність ( а передбачена, наприклад конституційна, господарсько-правова, фінансово-правова відповідальність, або лише цивільно-правова, або лише дисциплінарна).

З матеріалів справи про адміністративні правопорушення вбачається , що наявність адміністративного корупційного правопорушення вчиненого ОСОБА_2, винність ОСОБА_2 в його вчиненні були встановлені протоколом про адміністративне правопорушення (а.с. 1-5), поясненнями ОСОБА_2 (а.с. 6), письмовими заявами ОСОБА_2 та ОСОБА_6 про затвердження проектів землеустрою (а.с. 7-8), заявою ОСОБА_2 та ОСОБА_6 про зміну строку оренди земельної ділянки (а.с.9-11), витягом з протоколу пленарного засідання 48-ї сесії міської ради від 22.04.2015р.(а.с. 12-16), рішенням від 12.11.2014р. (а.с. 17), рішенням від 22.04.2015р. (а.с. 18), рішенням від 17.11.2010р. про обрання депутатом ОСОБА_2 (а.с. 19-21), інформацією секретаря міської ОСОБА_5 від 12.06.2015р. (а.с. 22), запису акту про народження ОСОБА_2 (а.с. 24).

Як видно з протоколу про скоєння адміністративного правопорушення ОСОБА_2, передбаченого ст. 172-7 КУпАП ( далі протокол) складеного 31.07.2015р. в.о. прокурора м. Краматорська Донецької області ОСОБА_8 ( далі прокурор) депутат ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області ОСОБА_2 в період з 10.04.2015р.по 22.04.2015р. знаходячись в буд.2 на площі Леніна м. Краматорська Донецької області, будучи достовірно обізнаним з вимогами Закону, усвідомлюючи, що ОСОБА_6, яка є його близькою родичкою, та він особисто мають особистий інтерес у задоволенні їх заяв про збільшення строків оренди їх земельних ділянок з метою продовження ведення фермерського господарства, у порушення ст. 14 Закону, письмово не повідомив керівника ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області ( далі міської ОСОБА_5) в особі секретаря міської ради про наявний у нього конфлікт інтересів.

При цьому він усвідомлював, що у нього виник конфлікт інтересів, тобто суперечність між його приватними інтересами та його службовими і представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на обєктивність або неупередженість при прийнятті ним рішень, а також вчинення чи не вчинення ним дій під час виконання наданих йому службових та представницьких повноважень 22.04.2015р. депутат ОСОБА_2 позитивно проголосував на пленарному засіданні міської ОСОБА_5 за те рішення, яким були задоволені його заява та заява його матері ОСОБА_6 про збільшення строків оренди земельних ділянок.

Зазначений доказ по справі має назву протокол про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, проте законодавець відніс це правопорушення до адміністративного корупційного правопорушення відповідно до глави 13-А КУпАП, протокол містить посилання на порушення ОСОБА_2 вимог ст. 14 Закону без зазначення конкретного пункту та частини цієї статті та ст. 172-7 КУпАП., що є неприпустимим.

Оцінюючи цей доказ, суд першої інстанції при зясуванні винності ОСОБА_2 за ст. 14 Закону, ст. 172-7 КУпАП виходив лише зі змісту диспозиції цих норм, та не врахував загальне поняття корупції, що міститься в абз.6 ч.1 ст.1 Закону.

Суддею першої інстанції при розгляді протоколу про адміністративні правопорушення також неправильно було визначено зміст поняття « неправомірна вигода», що має значення для правильного розгляду поняття «корупція» та «корупційне правопорушення», оскільки є однією з ознак корупції, а також застосуванні положень ч.1 ст. 4 Закону стосовно випадків коли особи уповноважені на виконання функцій держави, яким є також ОСОБА_2, є субєктами відповідальності за адміністративні корупційні правопорушення.

Зміст цього поняття визначають три обовязкові ознаки, відповідно до яких неправомірною вигодою :

1) можуть бути лише такі предмети, як: а)грошові кошти; б) інше майно; в) переваги; г) пільги; ґ) послуги; д) нематеріальні активи;

2) ці предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав;

3) перелічені предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Також судом першої інстанції не були проаналізовані та порівняні норми ст. 14 « Урегулювання конфлікту інтересів» Закону та ст. 172-7 КУпАП в редакції від 07.04.2011р. « Порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів», з яких видно, що невиконання вимоги п.1 ч.1. ст.14 Закону про зобовязання уживання заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів не тягне за собою відповідальності.

Тільки зобовязання повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, передбачене п.2 ч.1 ст.14 Закону та його порушення тягне адміністративну відповідальність за ст. 172-7 КУпАП.

Також судом першої інстанції з метою правильного застосування положень п.2 ч.1 ст.14 Закону та відповідно ст. 172-7 КУпАП та ретельного зясування суті правопорушення, передбаченого п.2 ч.1 ст.14 Закону, не було визначено точний зміст поняття «конфлікт інтересів».

За абз.4 ч.1 ст. 1 Закону зміст цього поняття визначають такі дві обовязкові ознаки.

1) конфлікт інтересів це суперечність між особистими інтересами та її службовими повноваженнями

2) наявність такої суперечності може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним ( очевидним ) і передбачуваним.

Згідно словнику іноземних слів слово « конфлікт » латинського походження

(confliktus зіткнення ) означає зіткнення протилежних інтересів, поглядів, спір, що погрожує ускладненням.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004р. №18-рп/2004р. конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Йдеться виключно про легітимні, але конкуруючі інтереси покупця й продавця, боржника та кредитора, наймача й наймодавця, споживача і товаровиробника, прокурора і адвоката, слідчого та підозрюваного тощо, які характеризуються певною конфліктністю.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес та її службові обовязки можуть не суперечити один одному.

Відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувались раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Так судом апеляційної інстанції були перевірені докази, на які опирався суд першої інстанції при прийнятті рішення, а також були досліджені нові докази.

Згідно рішенню №1/VI-1 ОСОБА_5 Донецької області від 17.10.2010р. « Про підсумки виборів міського голови, депутатів ради і визнання їх повноважень ОСОБА_2 був обраний депутатом цієї міської ОСОБА_5 (а.с. 19-21), та згідно п.б ч.1 ст. 4 Закону є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені цим законом та субєктом адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Депутат ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 ОСОБА_2 здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою діяльністю, а саме працюючи директором з маркетингу та збуту публічного акціонерного товариства «Енегомашспецсталь» м. Краматорськ Донецької області, що підтверджується відповідними довідками (а.с. 32-33).

Із письмових заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_6, що містяться на (а.с. 7-8) видно, що 03.11.2014р. він звернувся до секретаря Краматорської міської ОСОБА_5 Донецької області з проханням затвердити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок в районі карєру ПАТ «ОСОБА_5 цементний завод - Пушка» та в районі сел. Василівська Пустош у користування для ведення фермерського господарства та передачу в оренду на 10 років.

Згідно запису акту про народження №/693 від 12.09.1974р. відділу РАЦСУ ОСОБА_5 міського управління юстиції Донецької області ОСОБА_6 є матірю ОСОБА_2В.(.а.с. 24).

У відповідності до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктом господарювання (підприємцями ) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачених ч.1 цієї статті Закону не поширюється на депутатів місцевих рад ( крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Відповідно до ч.1 ст. 93 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки це засноване на договорі строкове, платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької діяльності та іншої діяльності.

Згідно письмової заяви ОСОБА_2, від 10.11.2014р що міститься на (а.с 45), він повідомив секретаря Краматорської міської ОСОБА_5 Донецької області ОСОБА_9 про те, що 11.11.2014р. буде розглядатися питання про надання йому та його матері ОСОБА_6 в оренду земельних ділянок загальною площею 88,7007 га Та 25,1629 га відповідно для ведення фермерського господарства та про виникнення конфлікту інтересів(а.с. 45).

Як вбачається з витягу з протоколу пленарного засідання 43-ї сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області від 12.11.2014р. за результатами поіменного голосування із зареєстрованих тридцяти двох депутатів, серед яких був відсутній депутат ОСОБА_2, було прийнято 28 рішень ОСОБА_5 міської ради Донецької області, а також рішення № 43/VI- 251 від 12.11.2014р. « Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу земельних ділянок в оренду для ведення фермерського господарства ».

Згідно рішенню №43/VI-251 ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області від 12.11.2014р. затверджені проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду для ведення фермерського господарства ОСОБА_2 в районі карєру ПАТ « ОСОБА_5 цементний завод -Пушка» загальною площею 88, 7007 га та ОСОБА_6 в районі сел. Василівська Пустош загальною площею 25,1629 га та зазначені ділянки передати вказаним особам в оренду строком на 5 років.

Цим же рішенням ОСОБА_2, ОСОБА_6 зобовязані в місячний термін після прийняття рішення оформити правовстановлюючі документи на передані їм земельні ділянки, укласти договори оренди земельних ділянок та зареєструвати право їх оренди, надати копії договорів оренди до ДПІ у м. Краматорську ГУ Міндоходів у Донецькій області, укласти договори з відповідними підприємствами на утримання будинків, споруд і прибудинкових територій. Крім того ОСОБА_2 та ОСОБА_6 зобовязані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням, своєчасно сплачувати орендну плату тощо (а.с. 17-18).

Згідно договорів оренди землі №1,2 від 17.02.2015р. вони укладені між орендодавцем ОСОБА_5 міською ОСОБА_5 Донецької області в особі секретаря цієї установи ОСОБА_9 та орендарем ОСОБА_2 Орендодавець на підставі зазначеного вище рішення ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області від 12.11.2014р. № 43/VI-251 надав, а орендар прийняв в строкове платне користування земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 37,6330га та 51,0677га, що знаходяться в районі карєру ПАТ « ОСОБА_5 цементний завод Пушка» м. Краматорська Донецької області. Орендна плата за землю сплачується орендарем виключно у грошовій формі в розмірі три відсотки від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що становить на час укладення договорів за рік 12940,02 грн. та 16170,33 грн. Договори укладені на пять років, до 12.11.2019р. Після закінчення строків договорів ОСОБА_2 має переважне право поновлення його на новий строк, при умові належного виконання обовязків відповідно до умов договору до даних договорів додані акти приймання-передачі в оренду земельних ділянок від 17.02.2015р.

Згідно податковому повідомленню - рішенню від 17.08.2015р. № 155/10/05-151705 ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС Донецької області ОСОБА_2 було визначено суму податкового зобовязання за 2015р. за платежем орендна плата у розмірі 31, 677 грн., яку він сплатив 07.10.2015р., що підтверджується чеком філії Приватбанку в м. Краматорську Донецької області на зазначену суму та довідкою ДПІ в м. Краматорську ГУ ДФС Донецької області від 14.12.2015р. за №8892/10/05-151705.

Як видно з інформації міського голови виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області від 16.12.2015р., що станом на теперішній час договір оренди земельної ділянки площею 25,1629га для ведення фермерського господарства в районі сел. Василівська Пустош між ОСОБА_5 міською ОСОБА_5 Донецької області та ОСОБА_6 не укладений.

Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція ) від 12.02.2015р. стаття 93 Земельного Кодексу України « Право оренди земельної ділянки» доповнено ч.10 такого змісту :

« Строк оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства, особистого селянського господарства не може бути менше ніж сім років».

Згідно письмових заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на імя секретаря Краматорської міської ОСОБА_5 Донецької області ОСОБА_9 від 14.04.2015р. вони прохали внести зміни до рішення ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 №43/VI-251 від 12.11.2014р. « Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу земельних ділянок в оренду для ведення фермерського господарства» та змінити строк оренди наданих їм земельних ділянок на сім років (а.с. 9-11).

Як вбачається з витягу з протоколу пленарного засідання 48-ї сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області від 22.04.2015р. за результатами поіменного голосування із зареєстрованих двадцяти девяти депутатів, у тому числі й ОСОБА_2, було прийнято 41 рішення ОСОБА_5 міської ради Донецької області, а також рішення № 48/VI- 92« Про внесення змін до деяких рішень міської ОСОБА_5 щодо регулювання земельних відносин».

Цим рішенням були внесені зміни до двох раніше прийнятих міською ОСОБА_5 рішень : 1) від 20.12.2012р. № 22/VI-40 про передачу ТОВ « ОСОБА_5 феросплавний завод » по вул. Тореза, 18 м. Краматорська для функціонування феросплавного заводу строком на пять років земельної ділянки загальною площею 128,1668га;

2) від 12.11.2014р. №43/VI-251 про передачу в оренду строком на сім років для ведення фермерського господарства із земель запасу ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області земельні ділянки гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_6

За прийняття зазначеного рішення проголосували позитивно двадцять вісім депутатів, у тому числі й ОСОБА_2, утримався один депутат ОСОБА_10 (а.с.12-18).

Згідно відповіді секретаря Краматорської міської ОСОБА_5 Донецької області ОСОБА_9 прокурору м. Краматорська Донецької області за період з 01.01.2015р. по теперішній час від ОСОБА_2 до ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області не надходило повідомлень про наявність конфлікту інтересів відповідно до ст. 14 Закону (а.с.22).

В матеріалах справи міститься письмове звернення до суду сімнадцяти депутатів ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області без дати, в якому вони вважають за необхідне довести до суду про те, що 22.04.2015р. депутат ОСОБА_2 самостійно та публічно повідомив на 48-й сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області VI скликання про виниклий у нього конфлікт інтересів при прийнятті рішення, яким передбачалось збільшення строків оренди земельних ділянок з пяти років до семи років переданих раніше йому та його матері ОСОБА_6І.(а.с. 38-39).

Як видно з наданих ОСОБА_2 17.08.2015р. пояснень, які додані до протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, про те, що він приймав участь у голосуванні за вказане вище рішення, та проголосував позитивно, він дізнався пізніше оскільки не є членом профільної комісії із земельних питань, проект даного рішення на засіданні сесії оголошувався у спрощеному виді без оголошення прізвищ осіб, яким передбачалось продовження строків оренди земельних ділянок та йому було невідомо, що він голосує відносно себе та матері. У звязку з чим він не повідомив про наявність конфлікту інтересів. Йому також було невідомо, на якій конкретно сесії будуть розглядатися ці питання (а.с. 6).

В суді першої інстанції ОСОБА_2 не визнав вину у вчиненні ним адміністративного корупційного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП та пояснив, що йому було відомо, що 22.04.2015р. на сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області будуть розглядати його заяву та заяву його матері про продовження строку оренди земельних ділянок, про що він перед початком сесії у сесійній залі усно повідомив інших депутатів. Письмово про наявність конфлікту інтересів секретарю Краматорської міської ОСОБА_5 Донецької області він не повідомив, оскільки йому було невідомо про необхідність письмового повідомлення про конфлікт інтересів.

Свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснили, що є депутатами ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області. 22.04.2015р. вони прийняли участь у засіданні сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області. За кілька хвилин до її початку ОСОБА_2 повідомив депутатів про те, що на сесії буде розглядатися питання про продовження строку оренди земельних ділянок і що він має конфлікт інтересів (а.с. 46).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснив, що письмово не повідомив секретаря Краматорської міської ОСОБА_5 про наявний у нього конфлікт інтересів, оскільки вважав, що у нього відсутній конфлікт інтересів, а саме суперечність між його повноваженнями депутата ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 та його особистим інтересом у виді зміни строків оренди переданих раніше за рішенням ради йому та його матері ОСОБА_6 земельних ділянок для ведення фермерського господарства у звязку з приведенням їх до вимог Закону.

Оцінивши наявні у справі докази, приходжу до висновку, що в діянні ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте висновки суду першої інстанції про наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_2 та отримання внаслідок цього в подальшому неправомірної вигоди при викладених вище обставинах базуються лише на припущеннях.

Перевірені матеріали справи та досліджені та оцінені докази по справі свідчать про те, що у ОСОБА_2, як депутата ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області з одного боку та підприємця та родича підприємця з другого боку при його позитивному голосуванні за прийняття на сесії ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області рішення « Про внесення змін до деяких рішень міської ради щодо регулювання земельних відносин» № 48/VI-92 від 22.04.2015р. був відсутній конфлікт інтересів.

По-перше, метою подання заяв ОСОБА_2 та його матірю ОСОБА_6 про зміну строку оренди земельних ділянок, переданих їм в оренду рішенням ОСОБА_5 ОСОБА_12 Донецької області від 12.11.2014р., було приведення зазначеного рішення у відповідність із Законом України «« Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 12.02.2015р., а саме до вимог діючого Земельного кодексу України.

Орендовані земельні ділянки раніше були передані у користування на законних підставах ОСОБА_2 та його матері ОСОБА_6, що підтверджується наведеною вище сукупністю доказів.

Тому збільшення строку оренди земельної ділянки, переданої йому та його матері на законних підставах це вимога закону, а не особистий інтерес депутата ОСОБА_2

По-друге, рішення №48/VI-92 від 22.04.2015р. передбачало внесення зміни також до рішення від 20.12.2012р. № 22/VI-40 про передачу ТОВ « ОСОБА_5 феросплавний завод» по вул. М. Тореза, 18 м. Краматорськ земельної ділянки для функціонування феросплавного заводу строком на пять років загальною площею 128,1668га., та стосувалося інтересів ТОВ « ОСОБА_5 феросплавний завод»

, для функціонування феросплавного заводу строком на пять років загальною площею 128, 1667 га.

Депутат ОСОБА_2 був зобовязаний у відповідності з вимогами ч.1 ст. 19 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» приймати участь у голосуванні при прийнятті рішення від 22.04.2015р. як по першому, так і по другому питанню, оскільки його повноваження депутата міської ОСОБА_5 не суперечили його особистим інтересам, тобто був відсутній конфлікт інтересів.

Таким чином матеріали справи не містять даних про нездійснення ОСОБА_2 дій, які б він повинен був здійснити у межах його повноважень депутата при наявності у нього будь - якого особистого інтересу, що утворювало конфлікт інтересів, та отримання внаслідок неправомірної вигоди.

Ніякого реального, очевидного, передбачуваного конфлікту інтересів не було.

Прокурором також не надано будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про обєктивні та субєктивні ознаки конфлікту інтересів, а саме про наявність суперечностей між повноваженнями ОСОБА_2 як депутата ОСОБА_5 міської ОСОБА_5 Донецької області при прийнятті рішення про зміну строків оренди наданих йому та його матері ОСОБА_6 в установленому законом порядку земельних ділянок у відповідності до змін до Земельного кодексу України, в чому конкретно полягав конфлікт інтересів, та в чому це виразилось.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес-це користь, вигода, яка стосується особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або для інших осіб.

Фактичними обставинами справи встановлено, що ОСОБА_2 та його мати ОСОБА_6 займаються відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України господарською діяльністю, а саме фермерським господарством з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Право користування земельною ділянкою згідно Податкового кодексу України є нематеріальним активом.

Проте в даній справі право на оренду земельної ділянки ОСОБА_2 та його мати ОСОБА_6 одержали на законних підставах, та за відповідною до змісту договорів оренди за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки, згідно до інформації, наданої управлінням Держземагенства у м. Краматорську Донецької області, 3 % від якої становить орендна плата за землю, яка в свою чергу була сплачена ОСОБА_2 за користування землею.

Таким чином у поведінці депутата ОСОБА_2, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави, відсутній також корисливий або інший особистий інтерес або на користь третіх осіб , що є обовязковою ознакою того, за якою будь-яка неправомірна поведінка таких осіб може визнаватись корупційною. Зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що ОСОБА_2 мав особистий інтерес у задоволенні його заяви та заяви його матері про збільшення строків оренди земельних ділянок були витлумачені як прокурором при складенні протоколу, так і судом першої інстанції всупереч їх точному змісту, а саме проханню змінити строк оренди земельних ділянок у відповідності до змін до Земельного кодексу України.

Таким чином, відсутня обєктивна сторона адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 з приводу відсутності конфлікту інтересів у депутата ОСОБА_2 при голосуванні за рішення щодо зміни строків оренди наданих раніше йому та його матері земельних ділянок, є обґрунтованими.

Враховуючи наведене вище та ст.ст.247, 252, 280, 294 КУпАП, ст.1, 14 ЗУ « Про запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011р.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., якою притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ст.172-7 КУпАП задовольнити.

Постанову Краматорського міського суду Донецької області від 01.10.2015р., якою притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ст.172-7 КУпАП, скасувати.

Постановити нову постанову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ст.172-7 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Залізняк Р.М.