Номер провадження: 33/785/798/15
Головуючий у першій інстанції Пислар
Доповідач Прібилов В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2015 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Прібилов В.М., за участі особи, яка притягнута до відповідальності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Слуцького К.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2015 року,-

встановив

Зазначеною постановою судді,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеси, громадянин України, непрацюючий зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ст.162 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 748 (сімсот сорок вісім) гривень з конфіскацією валютних цінностей у сумі 60 тисяч доларів США, які звернуто в дохід держави.

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_3 03 вересня 2015 року приблизно о 10 годині, знаходячись на ринку «Книжка», розташованому за адресою: пр-т Олександрівський, 14 в м. Одесі здійснював незаконні валютні операції, які виразилися в обміні валютних цінностей в сумі 60 000 доларів США гр. ОСОБА_4

Заперечуючи проти постанови судді, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі вказав, що вважає постанову судді такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а викладені в постанові висновки суду такими, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Так апелянт послався на те, що зазначеного правопорушення він не вчиняв, у протоколі не зазначено особу, якій була обміняна грошова сума, у даної особи не відібрано пояснення, не наданий протокол вилучення грошових коштів у даної особи та матеріали справи не містять дані про проведення ним впізнання особи, дані щодо якого зазначені в його поясненні. Обмін валютних цінностей він не здійснював, оскільки у нього в наявності не було гривень, а були лише належні йому долари США в сумі 60 000, що підтверджено поясненнями гр. ОСОБА_4, відповідно до яких остання ніякої валюти не обмінювала.

Крім того апелянт послався на те, що наявні в матеріалах справи його пояснення та пояснення ОСОБА_5 не відповідають дійсності та спростовуються наявними у справі матеріалами, які свідчать про те, що його особистий обшук не проводився, у протоколі особистого обшуку відсутні дані про вилучення у нього грошових коштів. Наявних у матеріалах справи пояснень вони не надавали, а лише розписались на чистих аркушах паперу, як того вимагали від них працівники міліції, які не провівши його огляд/обшук, без належних підстав та належного оформлення, відібрали у нього грошові кошти.

Вважає, що розглядаючи справу, суд належної оцінки зазначеним фактам не надав, свідків по справі не допитав, фактичні обставини вчиненого не встановив, при цьому провів судове засідання у порушення вимог закону, а саме за його відсутності, що позбавило його можливості надати суду пояснення та призвело до неповного з'ясування судом обставин по справі.

Про винесення постанови суду дізнався 25.11.2015 року, та в той же день отримав копію постанови.

Просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали адміністративної справи перевіривши доводи апеляційної скарги заслухавши особу, відносно якої винесена оскаржувана постанова та її представника, допитавши свідків, апеляційний суд прийшов до висновку, що строк на апеляційне оскарження рішення суду підлягає поновленню, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду скасуванню з прийняттям нової постанови, виходячи з наступного:

Згідно з вимогами ст. 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи був проведений у відсутність особи, яка притягується до відповідальності, матеріали справи не містять даних про отримання оскаржуваної постанови, тому вказані апелянтом обставини щодо її отримання саме 25.11.2015 року апеляційний суд вважає дійсними, та приходить до висновку про поважність причину пропуску та необхідності поновлення строку на оскарження постанови місцевого суду.

З матеріалів справи видно, що районним судом були прийняті відповідні заходи щодо можливості ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами справи та виклику його у судове засідання, призначене на 30.10.2015 року (а.с.38-39). Надалі у матеріалах справи відсутні будь які дані про проведення судового засідання, призначеного 30.10.2015 року, однак у наявності є клопотання представника - адвоката Слуцького К.В. про відкладення розгляду справи, яке призначене на 10.11.2015 року в зв'язку з хворобою ОСОБА_1 та надана відповідна довідка про його звернення до лікувального закладу (а.с.41-42).

Як видно з цих же матеріалів, розгляд справи був повторно відкладений на 18.11.2015 року, про що були належним чином повідомлений представник ОСОБА_1 - адвокат Слуцький К.В., шляхом направлення телефонограми (а.с.51), однак судове засідання також було відкладено на 20.11.2015 року та про його розгляд повідомлено його представника, який 19.11.2015 року повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з проханням щодо її розгляду не раніше 26.11.2015 року в зв'язку з хворобою ОСОБА_1

Разом з тим, матеріали справи містять довідку про неможливість повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи, а з тексту самої постанови вбачається, що розгляд проведено як за відсутності ОСОБА_1, так і за відсутності його представника.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені у постанові суду дані про належний виклик у судове засідання ОСОБА_1 суперечать фактичним обставинам справи та не підтверджені матеріалами справи, розгляд зазначеної справи проведений у порушення вимог ст.268 КУпАП, без врахування зазначених у клопотанні захисника обставин перебування ОСОБА_6 на лікуванні та його належного повідомлення про час та дату розгляду справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як видно з матеріалів справи та мотивувальної частини постанови, суддя зазначив, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, його особистими поясненнями, поясненнями ОСОБА_5, протоколом огляду, протоколом вилучення грошових коштів, ухвалою слідчого судді про проведення обшуку автомобілю, протоколом обшуку та рапортами працівників.

На виконання вимог ст.280 КУпАП, встановлення усіх обставин, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи, апеляційним судом були прийняті заходи щодо усунення допущених порушень та права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме ОСОБА_1 на його безпосередню участь при розгляді справи, забезпечена можливість його участі та висловлення своєї позиції по складеному відносно нього адміністративному протоколу, надання ним відповідних пояснень, а також можливості представлення апеляційному суду інших доказів на підтвердження доводів апеляції стосовно своєї невинуватості.

Так, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 повністю підтримав доводи апеляційної скарги, при цьому заперечив проти вчинення ним правопорушення та пояснив, що обміном валюти не займається, а здійснює відповідну діяльність щодо надання в борг певним особам грошових коштів. 03 вересня 2015 року вранці йому подзвонила його знайома ОСОБА_4, яка бажала з ним поговорити. Близько 10 години, разом зі своїм знайомим - ОСОБА_5, біля ринку «Книжка» у м. Одеса він зустрівся з ОСОБА_4, яка приїхала на автомобілі. Сівши до салону автомобілю, де також перебували жінка та чоловік, він поспілкувався декілька хвилин з ОСОБА_4, після чого разом з ОСОБА_5 вони пішли на територію ринку, де були затримані працівниками міліції. Після за тримання, їх посадили до автомобілю працівників міліції та утримували у ньому близько чотирьох годин. При цьому, у нього були в наявності грошові кошти у сумі 60000 доларів США, які він використовував у своїй діяльності для надання цих коштів у борг. Після затримання, працівники міліції чинили на нього моральний тиск, звинувачуючи його у незаконних валютних операціях, вимагали від нього визнати факт обміну грошових коштів. Він намагався викликати адвоката, однак йому це зробити не дали, при цьому завірили його, що якщо він підпише відповідні матеріали, гроші у нього не вилучатимуть та відпустять. Побоюючись за те, що працівники міліції можуть забрати у нього грошові кошти, він вимушений був підписати документи, з якими не був ознайомлений, після чого працівники міліції, всупереч домовленості, вилучили у нього грошові кошти у сумі 60000 доларів США, та близько 19 години відпустили. Після підписання ним наданих пояснень, зі слів зазначених працівників він особисто доповнив своє пояснення, та під диктовку зробив запис про те, що за фотографією впізнав жінку на ім'я ОСОБА_4, яка нібито обмінювала гроші. Між тим пояснив, що впізнання взагалі не проводилося. При цьому він вказав, що неправомірність дій зазначених працівників міліції до розгляду справи апеляційним судом не оскаржував. Вважає, що наявними у матеріалах доказами не підтверджена його винуватість у здійснені обміну валютних цінностей.

За клопотанням ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції також були допитані свідки зазначених подій, які вказали наступне;

Свідок ОСОБА_5 підтвердив надані ОСОБА_1 пояснення, при цьому вказав, що під час спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_4 він перебував біля автомобілю, при ньому знаходилися сумка ОСОБА_1, в якій як йому було відомо, знаходилися грошові кошти. Після їх затримання працівниками міліції, він надав відповідні пояснення щодо відомих йому обставин, при цьому взагалі не надавав будь яких показів щодо підтвердження факту обміну валюти, оскільки такого факту не було. Пояснення, яке складав працівник міліції він підписав, однак його не читав, оскільки вважав, що у поясненні були зазначені обставини, які він пояснював працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_4 пояснила суду, що маючи у наявності особисті грошові кошти, які вона бажала розмістити на депозит, та з метою отримання відповідної інформації про можливість їх розміщення, 03.09.2015 року попередньо домовившись, на автомобілі своєї знайомої ОСОБА_7 вона приїхала на ринок «Книжка» у м. Одесі де зустрілася зі своїм знайомим ОСОБА_1, який прийшов до місця зустрічі з незнайомим їй чоловіком. Розмову з ним вона вела в салоні автомобілю ОСОБА_7, а саме у її присутності та присутності ОСОБА_8. Поспілкувавшись декілька хвилин, ОСОБА_1 з незнайомим їй чоловіком пішли, а вони намагалися уїхати по своїм подальшим справам, однак до автомобілю підбігли невідомі їй чоловіки, які кричали та стукали руками по кузову автомобілю, намагаючись проникнути до нього. Злякавшись та розуміючи, що на них вчинений напад, вони закрилися в салоні і не виходили з нього. Як вияснилося надалі, цими особами у цивільному одязі були працівники міліції, які на евакуаторі доставили автомобіль до міського відділу міліції, де через деякий час надали постанову суду про проведення обшуку автомобілю та провели його обшук. У неї були вилучені належні їй грошові кошти в сумі 1505800 гривень та 5100 доларів США. Після того, як невідомі особи підбігли до автомобілю та намагалися проникнути до нього, ОСОБА_7 стало зле та її увезла до лікарні швидка. В подальшому працівники міліції звинувачували її в незаконному обміну валюти, однак вона заперечила зазначений факт, оскільки ніякого обміну валюти вона не здійснювала.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підтвердили покази ОСОБА_4, при цьому категорично заперечували факт здійснення незаконних валютних операцій між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 в салоні автомобілю де вони перебували разом з зазначеними вище особами.

Наявні у матеріалах справи рапорти працівників міліції, на які суд послався як на доказ підтвердження факту вчинення правопорушення, свідчать про виявлення правопорушення та здійснення ОСОБА_1 незаконного обміну валюти (а.с. 2-6). При цьому, як вбачається з зазначених рапортів, вони не містять будь яких доказів вчинення зазначеного правопорушення та надання відповідними посадовими особами, які склали рапорти, даних, які безпосередньо вказують на те, що ці особи були свідками зазначених подій та підтверджують цей факт, в зв'язку з чим зазначені рапорти не можна визнати як доказ вчинення ОСОБА_1 правопорушення.

З протоколу огляду від 03.09.2015 року (а.с.7-8) вбачається, що в ході проведення огляду, у період з 10 години 30 хвилин до 11 години, за участі понятих, був зафіксований факт здійснення ОСОБА_1 обміну валюти особі жіночої статі на ім'я ОСОБА_4. Разом з тим, зазначений протокол огляду містить дані про те, що особистий огляд речей та громадян під час огляду не проводився.

Як видно з протоколу вилучення від 03.09.2015 року, (а.с.9-10), складеному за участі тих же понятих, які приймали участь при проведення огляду, у період часу з 15 год. 10 хвилин до 16 години, на

Ринку «Книжка» по вул. Александровський проспект 18, у ОСОБА_1 була вилучена іноземна валюта в сумі 60000 доларів США.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що місце його вчинення мало місце на вул. Алкександровський проспект 14, і ці дані були зазначені в оскарженій постанові суду.

Після отримання судом матеріалів справи, постановою судді від 29.09.2015 року, матеріали справи були повернуті для належного оформлення та доопрацювання. При цьому місцевий суд послався на відсутність доказів на підтвердження факту вчинення правопорушення, окрім особистих пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_5 та вказав на необхідність долучення до матеріалів справи пояснення особи, яка здійснювала обмін валют у ОСОБА_1, протоколу вилучення грошових коштів у цієї особи, протоколу впізнання особи, проведення якого зазначено в поясненні ОСОБА_1 та усунення недоліків, допущенних при складанні протоколу.

На виконання зазначеної постанови суду, до матеріалів справи були додатково долучені рапорт посадової особи правоохоронного органу про виявлення факт обміну валюти з блоку ОСОБА_4 (а.с.22) копія паспорту ОСОБА_4 (а.с. 23-25), копія протоколу обшуку (а.с.26-29), ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 року у рамках кримінального провадження №0000198 від 145.08.2015 року відкритого за ч.3 ст.190 КК України про надання дозволу на проведення обшуку автомобілю ОСОБА_7 (а.с.30-33) та копія пояснення ОСОБА_4 до протоколу (а.с.34).

Разом з тим, у долученій після доопрацювання копії протоколу обшуку, тексту зазначеного документу не видно, тому апеляційний суд був позбавлений можливості ознайомитися з його змістом та надати йому відповідну оцінку. Крім того, долучене до матеріалів справи пояснення ОСОБА_4 також має не чіткий текст, однак з його тексту вбачається, що ОСОБА_4 заперечує проти факту незаконного обміну валюти.

При цьому, апеляційний суд вважає, що відсутність у протоколі огляду даних про проведення огляду відповідних осіб, які як стверджують посадові особи правоохоронних органів вчинили дії, направлені на незаконні валютні операції та вилучення грошових коштів у ОСОБА_1 через 5 годин, після вчинення правопорушення, підтверджують пояснення ОСОБА_1 у частині незаконного затримання та можливості вчинення психологічного впливу, оскільки будь які дані щодо його перебування у міліції на законних підставах у матеріалах справи відсутні.

Крім того, зазначені матеріали не містять даних про проведення впізнання ОСОБА_1 особи на ім'я ОСОБА_4, які зазначені у його поясненні.

Таким чином, з огляду на долучені після доопрацювання матеріали, апеляційний суд вважає, що додаткові дані (докази), які свідчать про вчинення ОСОБА_1 правопорушення отримання не були, та більш того, були отримані дані (пояснення ОСОБА_4) яким підтверджені твердження ОСОБА_1

На встановлення та перевірку відповідних обставин, на які посилається апелянт та які містяться у матеріалах справи, з метою їх уточнення та надання їм правової оцінки, апеляційним судом були прийняті відповідні заходи щодо виклику у судове засідання працівників міліції, які складали відповідні процесуальні документи та приймали участь при затриманні правопорушників. Разом з тим, прийнятими заходами, забезпечити участь цих осіб та прийняти у них пояснення не надалося можливим, оскільки зазначені особи, будучи двічі належним чином викликані до апеляційного суду через своє керівництво, в судове засідання не з'явилися, в зв'язку з чим апеляційний суд приймає до уваги лише наявні у матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази.

Разом з тим, з урахуванням вимог чинного законодавства, апеляційний позбавлений можливості встановити певні обставини та направити матеріали на доопрацювання, оскільки повернення протоколу апеляційним судом для належного оформлення та доопрацювання не передбачено, в зв'язку з чим приходить до висновку про необхідність його перегляду на підставі наявних у матеріалах справи та досліджених безпосередньо апеляційним судом доказів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що розглядаючи справу, суддя суду першої інстанції визнавши фактично наявні у матеріалах справи докази недостатніми для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, та не отримавши будь яких додаткових доказів, та маючи в наявності пояснення ОСОБА_4, які вказували на відсутність незаконного обміну валютних цінностей, допустив неповноту та необ'єктивність судового розгляду, не допитав усіх можливих свідків у справі, не надав належної оцінки усім у сукупності доказам, в тому числі і наданим після доопрацювання додатковим матеріалам, при цьому побудував своє рішення на доказах, які не можуть слугувати беззаперечними доказами на підтвердження факту вчинення правопорушення, а саме рапортами працівників міліції, які не є належним доказом і особистими поясненнями ОСОБА_1 та ОСОБА_10, які були ними спростовані.

Інші докази, на підтвердження винуватості особи у вчиненому правопорушенні матеріали справи не містять.

За таких обставин, вважаю, що висновок судді суду першої інстанції є помилковим, оскільки він ґрунтується не на об'єктивних доказах, а на суб'єктивних відомостях, які в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, вважаю, що ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, - безпідставно, оскільки його вина не доведена матеріалами справи, внаслідок їх суперечливості, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачає підстави для закриття провадження у справі у зв'язку з недоведеністю вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У даному конкретному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію права та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, протесту прокурора суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу чи протест прокурора без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

З урахуванням вищенаведеного, приходжу до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суддя районного суду та закриття провадження у справі в зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП.

З урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення, вилучені у ОСОБА_1 валютні цінності підлягають поверненню особі, у якої вони були вилучені.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та ст. 62 Конституції України, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд Одеської області,-

постановив

Поновити ОСОБА_1 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2015 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2015 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 748 грн з конфіскацією в дохід держави валютних цінностей у розмірі 60000 доларів США - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити за недоведеністю його вини.

Зобов'язати відповідальних працівників Приморського ВП ГУНП в Одеській області повернути ОСОБА_1 вилучені у нього валютні цінності, а саме 60000 (шістдесят тисяч)доларів США.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.М.Прібилов.