Справа № 703/770/15-п
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2015 року року суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Харченко Л.Г, при секретарі Бойко Л.М., з участю прокурора Буджерак М.Р., захисника ОСОБА_1

розглянувши матеріали, які надійшли від відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого міським головою м. Камянки Черкаської області,

за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, -

встановив:

До Смілянського міськрайсуду Черкаської області за визначеною підсудністю, надійшов протокол № 2 від 02 .02. 2015 року про вчинення корупційного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, міським головою м. Камянка Черкаської області ОСОБА_2, в якому зазначено, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді міського голови м. Камянка Черкаської області, допустив порушення спеціального обмеження, щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування передбачених п. 2 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо заборони входити до складу органу правління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку до 31.10.2014 року, був зареєстрований засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс»( м. Камянка) з 51 % частки статутного капіталу, отримуючи прибуток від діяльності підприємства, чим вчинив адміністративне корупційне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Згідно протоколу, рішенням Камянської виборчої комісії від 26.05.2014 року № 10 «Про встановлення результатів голосування з позачергових виборів Камянського міського голови» ОСОБА_2 обраний Камянським міським головою, який згідно ст.. 12 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» є головною посадовою особою територіальної громади , здійснює свої повноваження на постійній основі та не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики і спорту) або підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток.

Перевіркою служби УСБУ України, встановлено, що відповідно до статуту ТОВ «Інтербудтехсервіс» від 07.02.2003 року затвердженого на той час головою зборів ОСОБА_2, найвищим органом управління товариства є збори засновників (п. 6.1. Статуту). Засновники мають право приймати участь в управлінні справами ТОВ та отримувати частину прибутку від його діяльності (п.п. «б», 4.11.1 Статуту). Кожний засновник ТОВ має право голосу, який має вирішальну силу, пропорційно вкладу в Статутний фонд (п. 11.1 Статуту)/

ОСОБА_2 внесено в Статутний фонд підприємства 9435 грн., що становить 51 % частки статутного фонду ТОВ «Інтербудтехсервіс» , що стверджується витягом з ЄДР юридичних та фізичних осіб підприємців 23.10.2014 року, згідно з яким ОСОБА_2 перебував засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс». В період з 0104.2014 по 30.01.2015 року підприємством сплачено до бюджету 758,3 тис. грн.., що підтверджує отримання підприємством прибутку.

Відповідно до вказаного, ОСОБА_2, займаючи посаду міського голови м. Камянка одночасно перебував керівником ТОВ «Інтербудтехсервіс», отримуючи від діяльності підприємства прибуток відповідного до Статуту.

Судом встановлено, що протокол № 2 від 02.02.2015 року складений з порушенням вимог ст.. 256 КУпАП, зокрема : не містить відомостей про час вчинення правопорушення, в протоколі не розкрито суть корупційного правопорушення, не надано даних про особу та її письмового пояснення по суті адміністративного правопорушення. В протоколі містяться посилання на Статут товариства, але до матеріалів справи він не долучений.

В звязку з цим матеріали поверталися для належного оформлення до ВБКОЗ УСБУ Черкаської області, але листом від 24.02.2015 року № 14/828 суду направлені письмі розяснення, які не передбачені КУпАП.

Прокурор наполягав на розгляді справи, вважаючи доведеним вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що він не визнає себе винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП з наступних підстав. З 2003 року до 31.10.2014 року він був співзасновником ТОВ «Інтербудтехсервіс» м. Камянка. Керівником (директором) цього підприємства він був до 20.12.2012 року і з цього часу не входить до складу органів управління чи наглядової ради підприємства. 26.05.2014 року рішенням міської виборчої комісії був обраний міським головою м. Камянка. Будучи звільненим з посади директора ТОВ 20.12.2012 року ОСОБА_2 з цього часу не отримує жодної копійки доходу від підприємства, про що надає суду відомості з центральної бази даних Держреєстру фізичних осіб ДПА України, згідно якої він крім заробітної плати міського голови, будь-яких інших доходів не отримував.

Представник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 пояснила, що вважає складений відносно ОСОБА_2 протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення нікчемним, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 13.03.2012 року положення ЗУ «Про заходи запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року № 3206-УІ, а саме п. 2 ч. 1 ст. 7 щодо заборони особам зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку п. 2 розділу УІІІ «Прикінцеві та перехідні положення», є неконституційними, а тому просила адміністративну справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні пояснила, що на її думку в матеріалах складених відносно ОСОБА_2 викладені обставини, що вказують на наявність в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, тому просила притягнути його до адміністративної відповідальності та призначити покарання у вигляді штрафу, але без конфіскації отриманого доходу від такої діяльності, оскільки ОСОБА_2 доходу від такої діяльності не отримував.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, його захисника, позицію прокурора та дослідивши матеріали справи встановлено наступне.

Згідно витягу з протоколу 51-ї сесії міської ради від 03, 04 червня 2014 року, міським головою обрано ОСОБА_2, а рішенням Камянської міськради від 21.12.2012 року № 27 -1/УІ йому присвоєно 9 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування, який відповідає посаді, віднесеної до 4-ї категорії встановлених згідно з класифікацією посад в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 закону України «Про заходи запобігання і протидії корупції», субєктами відповідальності за корупційні правопорушення є посадові особи органів місцевого самоврядування і ОСОБА_2 є субєктом такої відповідальності.

Згідно ч. 2 ст. 172-4 КУпАП (порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності) Порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), - тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Як передбачено ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про заходи запобігання і протидії корупції», особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону, зокрема посадовим особам органів місцевого самоврядування забороняється : входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку ( крім випадків коли особи здійснюють функції з управління акції (частками, паями), що належать держави чи територіальній громадян та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії, господарської організації, якщо інше не передбачено Конституцією або Законами України.

Ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків (ст. 10 КУпАП).

Ст.. 23 ЗУ «Про господарські товариства» управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання яких здійснюється відповідно до виду товариства.

Посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени наглядової ради товариства.

ЗУ «Про господарські товариства» ( ст.. 58 ) вищим органом ТОВ є загальні збори учасників.

Ст. 145 ЦК України встановлено, вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що обмеження встановлені п. 2. ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про заходи запобігання і протидії корупції» стосуються посадових осіб,що входять до складу органів управління господарських товариств та виконують свої обовязки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів.

Згідно наданої ОСОБА_2 в судовому засіданні, копії трудової книжки та наказу № 71 від 20.12.2012 року вбачається, що він звільнений з посади директора ТОВ Інтербудтехсервіс» в звязку з обранням на посаду міського голови підстава : протокол зборів засновників № 3 від 20.12.2012 року.

Згідно довідки ТОВ Інтербудтехсервіс» виданої 03.02.2015 року за № 13 ОСОБА_2 з 20.12.2012 року в трудових відносинах з товариством не перебуває і доходу у вигляді заробітної плати чи дивідендів не отримував.

Ці ж обставини підтверджуються витягом з відомостей центральної бази даних Держреєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів ОСОБА_2 від 20.03.2015 року № 3135

При таких обставинах суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_2 порушив обмеження встановлені зазначеними статтями ЗУ «Про господарські товариства» , а так само як і обмеження встановлені п. 2 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про заходи запобігання і протидії корупції», оскільки з аналізу норм вбачається, що вказані обмеження стосуються посадових осіб, що входять до складу управління господарським товариствам та виконують свої обовязки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів.

З матеріалів адміністративної справи , а саме витягу з Державної реєстраційної служби України від 23.10.2014 року вбачається, що ОСОБА_2 був одним із засновників ТОВ Інтербудтехсервіс» до 31.10.2014 року, що стверджується довідкою Камянської ОДПІ від 30.01.2015 року.

Щодо цих обставин, що ОСОБА_2 до 31.10.2014 року був одним із засновників ТОВ «Інтербудтехсервіс»,то рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року п.2 ч. 1 ст. 7 та п. 2 розділу 8 «Прикінцеві та перехідні положення Закону України про засади запобігання і протидії корупції» визначено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі, з метою набуття та реалізації корпоративних прав, тобто мають права придбання акцій (часток, паїв) господарського товариства, управляти ними, беручи участь у загальних зборах учасників (акціонерів), отримувати дивіденди, інформацію щодо діяльності товариства, частину його активів в разі ліквідації товариства, тощо. Цим рішенням визнано неконституційними положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»від 07 квітня 2011 року № 3206-VI щодо заборони особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Відповідно до частини другої статті 42 Конституції України, обмежується законом підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Жодних застережень щодо обмеження прав особи, яка володіє корпоративними правами, на здійснення корпоративних прав не передбачено.

Як передбачено ст. 167 ГК України, засновники та учасники господарських організацій володіють корпоративними правами.

До складу Глави 7 ЦК України входить п. 2 ст. 97 ЦК України, згідно якої органом управління товариством є загальні збори його учасників, що було застосовано відділом БКОЗ УСБУ в Черкаській області у якості підстави порушення справи про адміністративне правопорушення та є єдиною підставою притягнення до відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, що не може бути застосовано в силу п. 4 ст. 83 ЦК України.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки він з 20.12.2012 року не входить до складу органів управління чи наглядової ради підприємства, а його участь звелась до формальної реєстрації як засновника до 31.10.2014 року.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю якщо відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. 2 ст. 172-4, п. 1 ст. 247, ст.ст. 283, 284 КУпАП України, суддя, -

постановив:

Адміністративну справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП закрити у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Черкаської області через Смілянський міськрайонний суд шляхом подачі апеляції в 10 денний строк з дня її винесення та набирає законної сили після закінчення строку оскарження.

.

Суддя: Л. Г. Харченко