Справа № 184/1004/15-п
Номер провадження 3/184/285/15
П О С Т А Н О В А

29.05.2015м. Орджонікідзе

Суддя Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області Томаш В.І., розглянувши матеріали справи, які надійшли від Нікопольської обєднаної державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області про притягнення громадянки

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, не працюючої, яка мешкає за адресою: вул. Зонова, 7 с. Катеринівка Нікопольського району Дніпропетровської області, раніше не судимої,

-до відповідальності за скоєне нею адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №04-0104/2015 серії ДФІ від 05 травня 2015 року при плановій ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради за період з 01.01.2013 по 31.01.2015 виявлено порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів робіт і послуг за державні кошти; відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури, допущені головою комітету з конкурсних торгів, яка у відповідності до Положення про комітет з конкурсних торгів Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради разом з іншими членами комітету з конкурсних торгів несе персональну відповідальність за прийняті ними рішення.

28.01.2014 року до оцінки пропозицій конкурсних торгів при проведенні процедури закупівлі «масло вершкове та молочні пасти» допущені пропозиції конкурсних торгів учасників ФОН ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, які не відповідали кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів через відсутність в складі документів пропозиції ФОП ОСОБА_3 документального підтвердження оснащеності автомобіля холодильним устаткуванням та без документального підтвердження в пропозиціях обох учасників досвіду виконання аналогічних договорів. Пропозиції конкурсних торгів зазначених учасників повинні бути відхиленими як такі, що не відповідали умовам документації конкурсних торгів, що не було зроблено комітетом з конкурсних торгів.

Відображення недостовірних відомостей у звіті №14 від 06.03.2014 про результати проведення відкритих торгів «масло вершкове та молочні пасти» через відсутність інформації про невідповідність пропозицій конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів.

В грудні 2014 року на підставі додаткової угоди від 19.12.2014 року Управлінням освіти з ФОП ОСОБА_2 закуплено м'ясо яловичини в кількості 2290 кг на суму 137400,00 грн. без застосування визначених законом процедур.

28.01.2014 року (протокол засідання комітету з конкурсних торгів про відхилення пропозиції від 28.01.2014) без звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції і без отримання достовірної інформації про невідповідність TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» вимогам кваліфікаційних критеріїв, без встановлення факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, безпідставно відхилена пропозиція конкурсних торгів TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» з ціною 1412830,00 грн, яка була нижчою серед цінових пропозицій учасників та нижчою від ціни акцептованої пропозиції на 609 270,00 грн, відповідала умовам документації конкурсних торгів. Допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів процедури закупівлі «м'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші» (Протокол від 28.01.2014 р.) акцепт пропозиції та укладання 14.02.2014 року договору №7/14-Т про закупівлю за державні кошти на суму 2022100,00 грн з учасником ФОП ОСОБА_2, пропозиція конкурсних торгів якого не відповідала кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів в частині відсутності документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (не менш двох), або відгуків від попередніх замовників про їх виконання (не менш двох) замість яких в складі документів пропозиції ФОП ОСОБА_2 надані копії договорів на закупівлю овочів.

За результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства, акцептовано пропозицію ФОП ОСОБА_2, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям умов документації та укладено договір № 7/14 - Т від 14.02.2014 року про закупівлю за державні кошти на суму 2022100,00 грн за завищеними цінами, що призвело до втрати активів (безповоротного зменшення активів через перерахування коштів на суму 176 959,28 гривень.

Умовами документації конкурсних торгів «м'ясо заморожене і заморожені харчові субпродукти; м'ясо і харчові субпродукти, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів 05.12.2013 р. від учасників закупівлі замовником вимагались документи не передбачені законодавством.

Відображення недостовірних відомостей у звіті №6 від 05.03.2014 року про результати проведення відкритих торгів «м'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти» через відсутність інформації про невідповідність пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів.

Порушення призвело до матеріальної шкоди (втрати активів - безповоротного зменшення активів) Управлінню освіти виконкому Орджонікідзевської міської ради на суму 176 959,28 гривень. Порушення виявлено станом на 03.04.2015. Місце вчинення правопорушення Управління освіти виконкому Орджонікідзевської міської ради м. Орджонікідзе, вул. Калініна, 7.

Своїми діями ОСОБА_1 порушила ч. 1, ч. 5 ст. 2 п. 1 ст. 21 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (перелік статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) № 1197-УІ від 10.04.2014 року із внесеними змінами, ч. 1 ст. 16 абз. 1 ч. 2 ст. 16, абз. 3 ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 16, ч. 5 ст. 16, п. 3 ст. 27 абз. 1 пп. 1) пп. 3 ч. 1 ст. 29, абз. 11 ч. 1 ст. 19, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-УІ, розділів IV, V Положення про комітет з конкурсних торгів Управління освіти та умов Документації конкурсних торгів «м'ясо заморожене і заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші», затвердженої рішенням комітету протокол від 05.12.2013 року і передбачає відповідальність згідно з частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала та надала суду письмове пояснення, в якому просить провадження по справі закрити. Пояснила, що із даним протоколом про адміністративне правопорушення категорично не погоджується, вважає, що наведені в ньому обставини, викривлені, а саме провадження у справі № 184/1005/15-п таким, що має бути закрите з наступних підстав.

Протокол містить опис не одного, а кількох, наявних на думку інспекції, порушень з її боку, що не відповідає вимогам ст. 36 КУпАП. З огляду на цю обставину вважає найбільш оптимальним надати окремі свої пояснення по кожній із викладених у протоколі інспекції подій, наявних на думку інспекції порушень.

Відповідно ст. 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: «здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур».

У протоколі про адміністративне правопорушення від 05.05.2015р. №04-0104/2015 зазначається опис випадку здійснення закупівлі яловичини без застосування визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель» процедур. На думку інспекції порушенням є те, що управлінням освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради було здійснено закупівлю яловичини в кількості 2290 кг. на суму 137 400 грн. на підставі додаткової угоди від 19.12.2014р. без попереднього проведення процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Однак, із такою позицією контролюючого органу категорично не погоджується ОСОБА_1 беручи до увагу наступне. Як з'ясовано у ході перевірки (акт ревізії №860-22/02) і як прямо видно із самої додаткової угоди від 19.12.2014р. - цей правочин не є основним, а є лише частиною основного правочину - Договору №5/14-Т від 14.02.2014р. «на закупівлю м'яса замороженого та заморожених харчових субпродуктів; м'яса та харчових субпродуктів інших за державні кошти», що прямо в ньому і зазначено.

З огляду на цю обставину додаткова угода від 19.12.2014 року до договору не може розглядатись окремо як самостійний цілісний правочин, вона може бути розглянута лише як частина основного правочину.

ОСОБА_4 №5/14-Т «на закупівлю м'яса замороженого та заморожених харчових субпродуктів; м'яса та харчових субпродуктів інших за державні кошти» укладений за наслідками проведення процедури закупівлі «Відкриті торги», передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель» №2289-17 від 01.06.2010р.. Всі процедурні дії по проведенню торгів зафіксовані у протоколах засідань комітету конкурсних торгів, рішеннях комітету, в опублікованих на офіційних сайтах та газетах оголошеннях (всі ці документи наявні в управлінні освіти та були оглянуті під час проведення ревізії). На момент укладення додаткової угоди діяв Закон України «Про здійснення державних закупівель» №1197-18.

Відповідно до ст. 40 Закону №1197 (так само як і ст.40 Закону №2289) встановлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 5 ст. 2 Закону №1197 (так само як і ч.5 ст.2 Закону №2289) передбачено, що забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цими законами.

У зв'язку із цим слід звернути увагу суду на те, що ані в Законі №1197 ані в Законі №2289 немає правової норми, яка встановлює порядок та зобов'язує замовника проводити окремі процедури до укладення додаткових угод (або забороняє їх укладення без процедур).

До цього слід додати: ані в акті ревізії, ані в протоколі не наведено доводів, які вказують на недійсність Договору в цілому та/або додаткової угоди окремо. Ці правочини недійсними судом не визнавались - подібних фактів не наведено ані в акті, ані в протоколі.

З іншого боку, необхідно звернути увагу суду на те, що у протоколі не наведено норми права, яка б зобов'язувала управління освіти проводити окремі обов'язкові процедури до укладення додаткових угод.

Щодо змісту внесених угодою від 19.12.2014р. змін до Договору №5/14-Т, то відповідно п. 2 Додаткової угоди від 19.12.2014р. до Договору №5/14 сторони визначили другий абзац п.1.2 викласти в такій редакції: «кількість товару: - яловичина без кістки свіжоморожена - 8960 кг., - свинина пісна без кістки свіжоморожена - 1471, 549 кг.»

Це призвело до того, що даною додатковою угодою управлінням освіти виключно у рамках діючого Договору №5/14 було зменшено обсяги закупівлі більш дорожчого харчового продукту - свинини пісної без кістки свіжомороженої на 23128,451 кг. за рахунок незначного збільшення обсягів закупівлі більш прийнятного та економічно вигідного харчового продукту - яловичини без кістки свіжомороженої на 2290 кг..

Ці два види продуктів включені до предмету Договору №5/14 (п.1.2), відповідно якого визначено найменування товару та обсяги, що закуповується: «м'ясо заморожене та харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші (кат. ДКПП 016-2010 - 10.11.3) (яловичина свіжоморожена, печінка свиняча свіжоморожена) кількість товару: яловичина без кістки свіжоморожена - 6400 кг., свинина пісна без кістки свіжоморожена - 24600 кг.».

При цьому згідно умов Договору ціна за 1 кг. яловичини визначена 60 грн., а за 1 кг. свинини - 61 грн.. Дана додаткова угода підписана не нею, а заступником начальника управління освіти ОСОБА_5.

Відповідно ст. 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а тому вона вважає, що дана подія має бути розглянута без її участі.

Враховуючи вищевказані обставини, можна зробити два висновки:

1)в даному випадку подія адміністративного правопорушення відсутня (вона штучно створена інспекцією для того щоб незаконно притягнути до відповідальності).

2) Управлінням освіти під час закупівлі свинини та яловичини забезпечено повне дотримання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» (як Закону №2289 так і Закону №1197) щодо обов'язковості проведення процедур відкритих торгів до укладення договору.

Таким чином, подія адміністративного правопорушення відсутня, що є відповідно ст.247 КУпАП підставою для закриття справи.

Крім вищевказаного, у протоколі наведено ще, щонайменше, чотири випадки, які на думку інспекції, є порушеннями законодавства про здійснення державних закупівель.

Перша подія. На думку інспекції, комітетом конкурсних торгів управління освіти було безпідставно відхилено пропозицію конкурсних торгів TOB «М'ясокомбінат «Дніпро», яка була нижчою серед цінових пропозицій та нижчою від ціни акцептованої пропозиції.

У протоколі зазначено, що дане порушення виражається: «без звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції і без отримання достовірної інформації про невідповідність TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» вимогам кваліфікаційних критеріїв, без встановлення факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, безпідставно відхилено пропозиція TOB «М'ясокомбінат «Дніпро з ціною нижчою серед цінових пропозицій».

Згідно ст. 256 КУпАП передбачено, що у протоколі, крім іншого, вказується суть порушення, норми, які порушено та інше. Даного, наведеного інспекцією, порушення у чинного законодавстві не існує. Вважає, що викладене є повним викривленням справжніх фактів з боку контролюючого органу.

Процедура закупівлі продуктів під найменуванням «м'яса заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші» (код ДКПП 016-2010 - 10.11.3) відбувалась у порядку, визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-VI, який діяв на момент проведення торгів.

Відповідно ст. 10 Закону №2289 за 30 днів до дня проведення торгів управлінням освіти в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було розміщено оголошення про проведення конкурсних торгів на закупівлю вищевказаного найменування.

Також, згідно названої статті управлінням освіти за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було розміщено документацією конкурсних торгів на закупівлю «м'яса заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші» (код ДКПП 016-2010 - 10.11.3)», затверджену рішенням комітету конкурсних торгів оформленим протоколом від 05.12.2013р..

Документація конкурсних торгів містила єдині повністю ідентичні для всіх умови (критерії) щодо надання та оформлення учасниками документів, для підготовки яких визначено однаковий строк.

Після надходження пропозицій учасників конкурсних торгів у тому числі і пропозиції TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» комітет розглянув їх на відповідність вимогам ст. 16 Закону №2289 та ДКТ. За результатами розгляду пропозиції TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» було встановлено, що дана пропозиція не відповідає вимогам документації конкурсних торгів та ст.16 Закону №2289. У зв'язку із цим, пропозиція товариства була відхилена та не допущена до процедури оцінки.

Підстави відхилення викладені у відхиленні пропозиції конкурсних торгів від 28.01.2014 року №13, а також у протоколі засідання комітету конкурсних торгів від 28.01.2014р.

Так, пропозиція TOB «TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» відхилена у зв'язку із тим, що товариством не були виконані вимоги: додатку 2 ДКТ щодо подання довідки (у довільній формі) про те, що транспортний засіб учасника не буде задіяний в інших роботах протягом періоду безпосереднього виконання учасником договору. Товариство надало лист від 09.01.14р. в якому не має даних про те, які саме транспортні засоби будуть забезпечувати розвезення м'ясної продукції по дитячих закладах; додатку №2 ДКТ щодо необхідності надання учасниками довідки з обслуговуючого банку (у випадку обслуговування в декількох банках даний документ надається з кожного банку) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (оригінал або копія, завірена банком, який видав довідку), видана не більш як за 10 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів. У разі якщо учасник обслуговується в декількох банках довідки про відсутність мають бути надані з усіх обслуговуючих банків (оригінали або копії, завірені банком, який видав відповідну довідку). Товариство у складі своєї пропозиції надало довідку з ПАТ «КСГ БАНК» про відсутність боргу перед даним банком станом на 03.01.2014р. Разом із цим, у складі пропозиції товариства містився договір оренди від 01.06.2012р. з терміном дії до 30.04.2015р., в якому зазначено, що TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» обслуговується також в іншому банку - КБ «Приватбанк», в якому має п/р 4604. Також, у документах пропозиції конкурсних торгів товариства вказувалось про наявність ще одного обслуговуючого банку - ПАТ «ОСОБА_6 Дніпро». Проте, усупереч вимогам документації конкурсних торгів TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» не було надано у складі пропозиції конкурсних торгів довідок про відсутність заборгованості за кредитами з усіх обслуговуючих банків.

Додатку №2 ДКТ щодо необхідності подання у складі пропозиції конкурсних торгів довідки (у довільній формі) про персонал, задіяний у постачанні товару із зазначенням кількості, рівня освіти, досвіду, кваліфікації працівників (у разі наявності персоналу) та наявності проходження працівниками медичного огляду. При цьому довідка має містити відомості за станом не пізніше ніж за 5 днів до дати проведення торгів. У свою чергу товариство подало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід. Проте, дана довідка не містила жодної інформації про рівень освіти зазначених у ній працівників, а також вказано довідка не дає можливість отримати інформацію про те станом на яку дату вона містить дані. На думку контролюючого органу управління освіти мало право і повинно було звернутись до обслуговуючих банків TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» по яких у пропозиції немає даних щодо заборгованості за кредитами та отримати щодо цього достовірну інформацію.

Інспекція також зазначає, що управління освіти не отримало дані з усіх обслуговуючих товариство банків, а тому не мало достовірної інформації щодо не відповідності кваліфікаційним критеріям ДКТ.

При цьому інспекція не вказує, на підставі якого нормативного документа управління освіти має право отримати дані з банку про клієнта. Така позиція контролюючого органу є повним абсурдом та ґрунтується на перекрученні правових норм та справжніх фактів. Як вже вказувалось вище, одними з підстав відхилення пропозиції товариства було не наявність або відсутність достовірної/недостовірної інформації про стан кредиторської заборгованості учасника, а просто відсутність витребуваних ДКТ документів.

Разом із цим, слід звернути увагу суду на те, що відповідно ч. 7 ст. 28 Закону №2289 передбачалось, що Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до державних органів, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Тобто, право звернутися за підтвердженням інформації у Замовника виникає лише тоді, коли учасник торгів надає певну інформацію. У даному випадку TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» не надало інформацію про відсутність заборгованості про кредитам з усіх банків у яких воно обслуговується (що вимагалось заздалегідь від абсолютно усіх учасників), тому, у Замовника не виникало право звернутись за підтвердженням інформації наданої учасником торгів. У документах товариства лише була вказівка про обслуговування у декількох банках, а не довідка з банку із даними про стан кредиторської заборгованості.

Водночас, відповідно додатку 2 ДКТ виділено: «Звертаємо Вашу увагу щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів замовник не повинен здогадуватись або припускати, що подані у складі пропозиції документи містять описки, технічні помилки, тощо».

Крім того, слід звернути увагу суду на те, що спеціальним законом стосовно провадження банками банківської діяльності - Законом України «Про банки і банківську діяльність» передбачено: інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею. Зокрема, банківською таємницею є відомості про банківські рахунки клієнтів та інша інформація (ст.60 Закону); банки зобов'язані забезпечити збереження банківської таємниці (ст.61 Закону); інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкриваються банками: 1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації; 2) за рішенням суду; 3) органам прокуратури України, СБУ, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України; 4) органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу щодо наявності банківських рахунків; 5) центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу операцій; 6) органам державної виконавчої служби відповідно до Закону України «Про виконавче проваджений».

В матеріалах справи є листи з банків - це відповіді банків на запити інспекції щодо надання інформації про клієнта. В цих листах банки відмовляють фінансовій інспекції посилаючись на вищевказані правові норми.

З цього виходить, що навіть якби управління освіти мало право звернутись до банків з проханням надати інформацію про клієнта банку-учасника торгів, банк все рівно б відмовив у наданні цієї інформації.

Тобто, на думку інспекції, комітет конкурсних просто мав здогадуватись, що у товариства відсутня кредитна заборгованість в усіх обслуговуючих банках (але у такому випадку навіщо взагалі створювати ДКТ: так можна про все здогадуватись).

При цьому контролюючий орган не звернув увагу на те, що у товариства був час та всі необхідні умови для підготовки довідок та інших документів належним чином.

Також, інспекція не звернула увагу на інші підстави відхилення пропозиції товариства, наведенні у відхиленні управління освіти від 28.01.14р. №13.

Отже, ОСОБА_1 вважає цілком очевидно, що дане порушення фактично самостійно було створене інспекцією завдяки перекручуванню фактів та трактуванню на свій розсуд правових норм.

Крім того, слід зазначити, що відповідно ст.1 та ст.18 Закону №2289 уповноваженим органом, який має право встановлювати наявність або відсутність порушень процедури закупівлі є орган оскарження, яким визначено «Антимонопольний комітет» та суд.

Відповідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Тобто, викладені в протоколі висновки щодо незаконності відхилення пропозиції TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» мають право надавати лише суд за результатами розгляду відповідних справ та антимонопольний комітет.

Враховуючи вищевказане, можна дійти висновку про те, що викладені у протоколі контролюючого органу порушення у вигляді безпідставного відхилення пропозиції TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» є повністю не обґрунтовані, а рішення управління освіти про відхилення даної пропозиції є обґрунтованим та законним.

Тому, ОСОБА_1 вважає, що подія адміністративного правопорушення відсутня.

Друга подія. На думку інспекції управлінням освіти було допущення до оцінки пропозицій конкурсних процедури закупівлі «м'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші» пропозицію конкурсних торгів фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, яка не відповідала вимогам ДКТ.

Згідно ст.256 КУпАП передбачено, що у протоколі, крім іншого, вказується суть порушення, норми, які порушено та інше.

Даного, наведеного інспекцією, порушення у чинного законодавстві не існує. Водночас вважає необхідним зазначити, що викладене інспекцією є повним викривленням норм чинного законодавства та фактів.

Так, інспекція вважає, що пропозиція ФОП ОСОБА_2 не відповідає кваліфікаційним критеріям документації конкурсних торгів, оскільки не містила документального підтвердження досвіду виконання цим учасником аналогічних договорів.

Відповідно додатка №2 ДКТ учаснику конкурсних торгів у складі своєї пропозиції необхідно подати копії документів на підтвердження досвіду роботи, а саме, копії аналогічних договорів (не менше двох).

З огляду на це, у протоколі вказується, що у ФОП ОСОБА_2 містяться договори на закупівлю овочів, а не м'яса, які, на думку інспекції, не є аналогічними та не підтверджують наявність відповідного досвіду.

Однак, при цьому контролюючий орган не посилається на конкретну норму чинного законодавства, яка дає правове визначення терміну «аналогічний договір».

Відповідно І розділу ДКТ передбачено, що документація конкурсних торгів розроблена на виконання вимог Закону «Про здійснення державних закупівель» від 91.06.2010р. №2289-VI з урахуванням змін, внесених Законом України № 5044-VI від 04.07.2012р.. Терміни, які використовуються в цій документації конкурсних торгів, вживаються в значеннях, визначених Законом.

Законом №2289 надано визначення терміну «договір», яким є «договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти». Терміну «аналогічний договір» у жодному нормативному документі не існує.

Оскільки визначення терміну «аналогічний договір» не існує управління освіти під час здійснення процедур конкурсних торгів використовує визначення терміну «договір», наведене у Законі №2289.

Управління освіти є державною установою, яка має керуватись у своїй діяльності ст.19 Конституції України та не виходити за рамки закону. До речі, якби комітет конкурсних торгів вчинив, так як вказує інспекція, то це б призвело до акценту іншої пропозиції із більшою ціною. Таким чином, можна зробити такі висновки: інспекція вказує на порушення управлінням освіти не існуючої норми права під час розгляду пропозицій учасників торгів; пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відповідає вимогам ДКТ та ст.16 Закону №2289.

З огляду на вищенаведені обставини, пропозиція фізичної особи-підприємця була акцептована, як така, що відповідала критеріям ДКТ із найнижчою ціною серед пропозицій учасників, допущених до оцінки, а тому жодної втрати коштів бюджету не відбулось.

До того ж, як вже вказувалось раніше, повноваженнями надавати оцінку правомірності чи неправомірності проведених торгів наділено лише суд та антимонопольний комітет. Інспекція у своєму протоколі не наводить жодного рішення суду де вказано, що управлінням освіти було неправомірно проведемо конкурсних торги. Такого рішення суду не існує.

Таким чином, подія адміністративного правопорушення відсутня.

Третя подія. На думку інспекції управлінням освіти було допущено відображення недостовірних відомостей у звіті №6 від 05.03.2014р., а саме, зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 відповідає вимогам ДКТ замість того щоб зазначити «дана пропозиція не відповідає» вимогам ДКТ з огляду на відсутність аналогічних договорів.

Як вже було вищевказане, інспекція наводить дане порушення без посилання на конкретну норму чинного законодавства, яка дає чітке визначення терміну «аналогічний договір». Трактування даного терміну управління освіти відповідно до І розділу ДКТ прив'язало до визначення термінів згідно Закону №2289.

З огляду на ці обставини, можна дійти висновку про те, що факти відображення у звіті недостовірних даних відсутні, а пропозиція конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 є такою, що відповідає вимогам ДКТ. Отже, у цьому випадку подія адміністративного правопорушення відсутня.

Четверта подія. У протоколі інспекції, крім іншого, зазначається, про застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів і послуг за державні кошти. Припускає, що дане формулювання відноситься до думки інспекції про те, що комітетом конкурсних торгів управління освіти було допущено пропозиції конкурсних торгів фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 при проведенні процедури закупівлі «масло вершкове та молочні пасти», проведеної у січні 2014р.

Контролюючий вказує, що названі вище пропозиції необхідно було відхили через наявність в них недоліків (відсутність документів, які підтверджують холодильне обладнання на транспорті).

Разом із цим, вона вважає необхідним звернути увагу суду на справжні обставини закупівлі продукту: «масло вершкове та молочні пасти» відбувалась за процедурою «Відкриті торги».

Згідно ст. 256 КУпАП передбачено, що у протоколі, крім іншого, вказується суть порушення. Правове регулювання процедури закупівлі відбувалось згідно із Законом №2289, який містив цілий розділ, який регулював питання, пов'язані із проведенням «Відкритих торгів». Цей розділ так і називався «Процедура відкритих торгів». Даний розділ включав у себе статті з 20 по 32 Закону №2289.

Однак, усупереч ст.256 КУпАП протокол не містить посилань на те, яку саме частину процедури було порушено та які саме норми Закону №2289 були невірно застосовані/порушені. Протокол взагалі немає вказівки на порушення умов документації конкурсних торгів на закупівлі «масло вершкове та молочні пасти», -містить лише на порушення у ході закупівлі м 'ясних продуктів.

Разом із цим, слід звернути увагу суду на те, що відповідно ст.28 Закону №2289 передбачено, що критеріями оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією, для яких існує постійно діючий ринок є ціна.

За результатами проведення конкурсних торгів «масло вершкове та молочні пасти» було визначено переможцем учасника з на Нижчою ціною ПП «Васк-М».

Пропозиції конкурсних торгів фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 мали найбільшу ціну серед інших пропозицій учасників торгів. Переможцем торгів став учасник, який надіслав найменшу цінову пропозицію - ПП «Васк-М» із загальною ціною пропозиції 583 000 грн..

З іншого боку, якщо припустити: «нібито управлінням освіти помилково було допущено пропозиції ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, до оцінки» то ОСОБА_1 вважає необхідним врахувати той факт, що на початку січня 2014р. комітетом конкурсних торгів одночасно проводився розгляд близько ста пропозицій конкурсних торгів, які подані у рамках 16 процедур конкурсних торгів.

У такому разі слід зауважити, що з аналогічних причин відбулось і відображення даних про відповідність вимогам ДКТ пропозицій ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 у звіті управління освіти №14 від 06.03.2014р.

Тобто, дана подія (наявна за припущенням інспекції) сталася (чи могла статися) не навмисно, а через об'єктивно існуючу перевантаженість на той час в роботі комітету конкурсних торгів управління освіти (яка, існувала, крім іншої роботи).

Головне, - допуск цих учасників до процедури оцінки жодним чином не вплинув на результати конкурсних торгів та не призвів до укладення договору закупівлі продуктів харчування за завищеними цінами.

У випадку, якщо інспекція дійсно не помиляється з цього питання ОСОБА_1 просить суд врахувати те, що відповідно ст.ЗЗ КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, а згідно ст.22 КУпАП передбачено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Тож, якщо при оцінці справи судом буде встановлено, що управлінням освіти дійсно було допущено помилку просить суд зважити на те, що у суду є всі підстави для того щоб звільнити її від відповідальності за малозначністю цього порушення.

Порушення процедури накладення адміністративного стягнення.

Поряд із цим, слід звернути увагу суду на процедурні порушення, допущені фінансовою інспекцією у процесі притягненні ОСОБА_1 до відповідальності.

Так, відповідно ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 256 КУпАП встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане порушення, інше. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; свідками. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Усупереч цим правовим нормам при оформленні протоколу їй не було вручено екземпляр цього протоколу, їй не було надано можливість скласти свої пояснення і зауваження, не було роз'яснення її права і обов'язки.

Сам протокол вона отримала лише 10 травня 2015 року разом із листом запрошенням інспекції, в результаті чого було порушено її законні права, передбачені КУпАП.

Крім того, усупереч названим нормам у протоколі не викладено зміст порушення - в ньому викладено зміст одразу до десяти порушень без посилань на норми, які порушуються.

Також, слід звернути увагу суду щодо дотримання строків відповідно ст. 38 КУпАП встановлено: «якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше як через три місяці з дня його виявлення. Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст.164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.» У зв'язку із цим, слід зауважити, що зміни щодо можливості накладення адміністративного стягнення не пізніше двох років були внесені лише 12.02.2015р., тому вони не поширюють свою дію на ті події, які зазначаються у протоколі інспекції. Крім того, слід зазначити, що події описані в протоколі не є триваючими, а тому строк для можливості накладення адміністративного стягнення вже давно минув. До того ж і виявлені вони були не у момент складання акта ревізії, а у ході її проведення. Коли саме це має бути видно з запитів Інспекції на надання працівникам управління освіти пояснень.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи ОСОБА_1, викладені нею в письмових запереченнях та в судовому засіданні та просить суд закрити провадження по справі.

В судовому засіданні представник Нікопольської ОДФІ ОСОБА_8 підтримала протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та надала письмове пояснення, в якому пояснила, що Нікопольською ОДФІ до п. 7.5.1 Плану Державної фінансової інспекції України на І квартал 2015 року проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради за період з 01.01.2013 року по 31.01.2015 року, якою встановлено ряд порушень законодавства у сфері державних закупівель, що відображені в акті ревізії від 03.04.2015 №860-22/02.

Перевіркою встановлені порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме:

1 - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур на підставі додаткової угоди, укладеної Управлінням освіти від 19.12.2014 б/н у ФОП ОСОБА_2 закуплено м'ясо яловичини в кількості 2290 кг на суму 137 400,00 грн. без застосування визначених законом процедур в порушення ч. 1 ч. 5 ст. 2, п. 1 ст. 21 Закону України «Про здійснення державних закупівель №1197-УІ від 10.04.2014 року із внесеними змінами;

2 - застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів робіт і послуг за державні кошти:

- допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі «масло вершкове та молочні пасти» ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, пропозиції конкурсних торгів яких не відповідали кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів через відсутність в складі документів пропозиції ФОП ОСОБА_3 документального підтвердження оснащеності автомобіля холодильним устаткуванням та без документального підтвердження в пропозиціях обох учасників досвіду виконання аналогічних договорів, чим порушено ч. 1 ст. 16, абз. 1 ч. 2 ст. 16, абз. 3 ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 16, ч. 5 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-VI. Пропозиції конкурсних торгів зазначених учасників повинно було відхилити як такі, що не відповідали умовам документації конкурсних торгів, що не було зроблено представниками комітету з конкурсних торгів в порушення п. 3 ст. 27 абз. 1 пп. 1) пп. 3) ч. 1 ст. 29 Закону №2289-VI;

- без звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції та без отримання достовірної інформації про невідповідність TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» вимогам кваліфікаційних критеріїв, без встановлення факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, безпідставно відхилена пропозиція конкурсних торгів TOB «М'ясокомбінат «Дніпро» яка відповідала умовам документації конкурсних торгів, була нижчою серед цінових пропозицій учасників та нижчою від ціни акцептованої пропозиції, чим порушено ч. 5 ст. 16, ч. 3 ст. 27 Закону № 2289-VI;

- допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів процедури закупівлі «м'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти інші» (Протокол б/н від 28.01.2014 року) та акцепт пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2, пропозиція конкурсних торгів якого не відповідала кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів в частині відсутності документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, чим порушено ч. 1 ст. 16, абз. 3 ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 16, ч. 5 ст. 16 п. 3 ст. 27 абз. 1 пп. 1) пп. 3) ч. 1 ст. 29 Закону № 2289-VI;

- умовами документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів 05.12.2013 року від учасників закупівлі замовником вимагались документи не передбачені законодавством, що є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 2289-VI;

3 - відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури: в звіті №6 від 05.03.2014 року про результати проведення закупівлі м'яса відсутня інформація про невідповідність пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів та в звіті № 14 від 06.03.2014 року про результати проведення закупівлі масла вершкового відсутня інформація про невідповідність пропозицій конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 кваліфікаційним критеріям умов з документації конкурсних торгів, що є порушенням абз. 11 ч. 1 ст. 19 Закону № 2289-УІ;

4 - за результатами процедури закупівлі м'ясної продукції, проведеної з порушенням законодавства. Управлінням освіти акцептовано пропозицію конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2, пропозицію якого повинно було відхилити як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям умов документації конкурсних торгів та укладено договір №5/14-Т від 14.02.2014 року про закупівлю м'яса замороженого та заморожених харчових субпродуктів, м'яса та харчових субпродуктів інших за державні кошти на суму 2 022 100,00 грн. за завищеними цінами в порушення ч. 5 ст. 16 ч. 1 ст. 29 Закону № 2289-VI, що призвело до втрати активів на суму 176 959,28 грн. - безповоротного зменшення активів через перерахування (сплату) коштів. (Термін визначено п. 1.3 наказу Головного контрольно-ревізійного управління України Міністерства внутрішніх справ України Служби безпеки України Генеральної прокуратури від 19.10.2006 №346/1025/685/53, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2006 року за №1166/13040 «Про затвердження Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України» відповідно до Законів України).

Акт від 03.04.2015 №860-22/02 ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради підписано 08.04.2015 року із запереченнями.

Заперечення до акта ревізії від 03.04.2015 року №860-22/02 надійшли до Нікопольської ОДФІ 16.04.2015 року (лист від 16.04.2015 №499 (вхідн. №05-449).

Нікопольською ОДФІ було розглянуто надані заперечення, які не задоволені в повному обсязі, про що об'єкту контролю направлено письмовий Висновок листом від 30.04.2015 №860-15/826.

Встановлене порушення призвело до матеріальної шкоди: втрати активів - безповоротного зменшення активів Управління освіти на суму 176 959,28 гривень.

Вказане адміністративне правопорушення за статтею 164-14 частина І допущено колишнім головою комітету з конкурсних торгів колишнім начальником Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради ОСОБА_1, яка згідно з п.2 розділу V Положення про комітет з конкурсних торгів Управління освіти виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради, затвердженого наказом від 27.08.2010 року №223/1, несе відповідальність за виконання покладених на комітет з конкурсних торгів функцій.

05.05.2015 року головним державним фінансовим інспектором Нікопольської ОДФІ ОСОБА_8 за результатами встановлених порушень законодавства України у сфері державних закупівель при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти відносно колишнього голови комітету з конкурсних торгів Управління освіти ОСОБА_1 складено протокол від 05.05.2015 року №04-0104/2015 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Суд дає критичну оцінку доводам ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_7 щодо невизнання своєї вини у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, оскільки вони є необґрунтованими, недоведеними та безпідставними, які спрямовані на ухилення від адміністративної відповідальності та покарання та спростовуються стабільними поясненнями представника ОДФІ, наданими ним письмовими доказами, матеріалами самої адміністративної справи в сукупності.

Суд вважає доведеною вину ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 164-14 ч.1 КУпАП, що є підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності.

При визначенні виду і розміру стягнення, враховуючи характер та тяжкість вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, які помякшують та обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення згідно до ст.. 34, 35 КУпАП, які в даному випадку відсутні, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 адміністративне покарання у вигляді мінімального адміністративного штрафу в дохід держави, який передбачений санкцією ст. 164 14 ч. 1 КУпАП в розмірі семисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 35, 164-14, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Визнати винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 164 14 ч. 1 КУпАП та накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в дохід у розмірі 11.900 (одинадцять тисяч девятсот) грн…

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 36 грн. 54 коп..

Постанова може бути оскаржена до кримінальної палати Апеляційного суду Дніпропетровської області через Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в строк 10 діб.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_9