Апеляційний суд Житомирської області
Справа №288/1303/15-п Головуючий у 1-й інст. Сікан В. М.
Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2015 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_1, з участю секретарів Рудзінського А.Л., Кашенко Л.М., прокурорів Мозгового О.В., Кулінської М.В., захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами прокурора Попільнянського району Житомирської області ОСОБА_3 на постанови Попільнянського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2015 р. та 20 жовтня 2015 р., -

в с т а н о в и в:

З протоколу про адміністративне правопорушення, проведеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_4 з 2013 року працює на посаді начальника нижнього складу смт. Попільня в ДП «Попільнянське лісове господарство», яке є державним підприємством та входить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України.

Повноваження ОСОБА_4 підтверджуються посадовою інструкцією начальника нижнього складу, затвердженою директором ДП «Попільнянське лісове господарство», відповідно до якої на нього покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Зокрема, здійснює керування роботою складу по прийому, збереженню, переробці і відпустці лісоматеріалів, по їх розміщенню, ведення остаточного обліку заготівельних лісоматеріалів за даними фактичної заготівлі, бере участь у проведенні інвентаризацій лісоматеріалів і інших товарно-матеріальних цінностей, здійснює контроль за правильним і раціональним використанням матеріальних, технічних і трудових ресурсів нижнього складу, скороченням питомих витрат, контролює дотримання правил і охорони праці, техніки безпеки при здійсненні виробничо-господарської діяльності нижнього складу, правильність використання засобів індивідуального захисту працівниками складу, керує працівниками нижнього складу тощо.

Відповідно до підпункту «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, не зазначених у п. 1 ст.3 вказаного Закону.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання і корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно даних, отриманих з Реєстраційної служби Попільнянського районного управління юстиції Житомирської області ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа підприємець (код) та, як встановлено в ході перевірки, у період до 16.04.2015 займався роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Таким чином, ОСОБА_4, будучи суб'єктом відповідальності відповідно до п.п. «з» п.1 ч.1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», перебуваючи на посаді начальника нижнього складу в ДП «Попільнянське лісове господарство», будучи посадовою особою, займався підприємницькою діяльністю, чим порушив обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, спрямоване на попередження корупції відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», а відтак вчинив адміністративне корупційне правопорушення передбачене ч.1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративне правопорушення, а саме порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту).

Постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2015 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 закрито в зв'язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП.

Постановою того ж суду від 20 жовтня 2015 року було виправлено описку, допущену в абзаці 20 мотивувальної частини постанови суду. Виключено з 20 абзацу мотивувальної частини по станови суду від 09.102015 року помилково зазначене речення:»Судом не встановлено, як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення , що ОСОБА_5 діяв умисно, з корисливих мотивів в інтересах свого сина, а тому відсутні підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності»

На прийняті судом постанови від 09.10.2015 р. та від 20.10.2015 року прокурор подав апеляційні скарги. В скарзі на постанову суду від 09.10.2015 року прокурор просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у межах санкції, визначеної даною статтею КУпАП. Посилається на те, що постанова винесена незаконно, а висновки суду щодо відсутності події і складу адміністративного правопорушення є невірними. Зазначає, що ОСОБА_4 має організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, оскільки він ознайомився з посадовою інструкцією начальника нижнього складу, про що свідчить відповідний підпис даної особи та його свідчення в залі суду першої інстанції.

В скарзі на постанову суду від 20.10.2015 року прокурор просив скасувати зазначену постанову, оскільки її ухвалення не передбачено нормами КУпАП та зазначення в постанові цілого абзацу, зміст якого не стосується обставин даного правопорушення, не є по своїй суті опискою, і ця обставина також є одним з доводів апеляційної скарги прокурора на постанову суду від 09.10.2015 р.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав подані апеляційні скарги, також наголосив на тому, що у разі притягнення ОСОБА_4 до адмінвідповідальності за вказаною нормою ця обставина також тягне за собою крім накладання відповідного штрафу обов»язкову конфіскацію отриманого доходу від підприємницької діяльності, в даному випадку на його думку за період січень-квітень 2015 року в розмірі 5000 грн. відповідно до довідки податкової інспекції, що повинно бути застосовано апеляційним судом у разі задоволення даної апеляції.

Захисник в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти вказаних доводів апеляційних скарг прокурора та повністю погодився із висновками та мотивами суду першої інстанції, зазначивши, що саме прокурором було надано підроблену копію інструкції правопорушника ОСОБА_4, в якій відсутні будь-які, в тому числі і ОСОБА_4 підписи, крім того ОСОБА_4 не є суб»єктом даного правопорушення, тим більш відповідно до положень підпункту «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», він не попереджався про неможливість займатися підприємницькою діяльністю та не є тією посадовою особою, на яку розповсюджується положення п.п. « з» п.1 ч.1ст. 3 ЗУ Про запобігання корупції» та зазначена норма КУпАП, а аналогія з положеннями Кримінального кодексу України в даному разі є неприпустимою. Що стосується постанови суду про виправлення описки від 20.10.2015 року, то вона повинна бути залишена без змін, оскільки в даному випадку суддею було допущено технічну помилку при виготовленні тексту постанови у зв»язку із застосуванням комп»ютерної техніки і помилково не вилучено з оскарженої постанови речення, яке стосувалося обставин іншої адміністративної справи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свої апеляційні скарги, захисника ОСОБА_4, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, в межах апеляційних скарг, вважаю, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції під час розгляду справи зазначених вимог закону дотримався.

Відповідно до ст.172-4 КУпАП порушенням особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики зі спорту).

Субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п.1 ч.1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", за винятком депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі), народних засідателів і присяжних.

Відповідно до підпункту «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктами відповідальності за корупційні правопорушення є посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, не зазначених у п.1 ст.3 вказаного закону.

Із суб»єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини , тобто умисне бажання отримувати прибуток або грошову винагороду за виконання роботи за сумісництвом.

Посадова особа це особа, яка має господарські чи адміністративні повноваження, тобто уповноважена приймати управлінські та адміністративні рішення, або має в підпорядкуванні підлеглих осіб або управляє, розпоряджується майном.

Відповідно до наданої в судовому засіданні захисником правопорушника копії статут підприємства відповідно до ст.. 6 Статуту ДП «Лісове господарство» управляє даним підприємством його директор. Головний лісничий підприємства є його першим заступником. Заступник директора, начальники відділів, головні спеціалісти і лісова охорона, керівники структурних підрозділів, які відають питаннями використання, відтворення, охорони і захисту лісів, ведення мисливського господарства є одночасно обов»язками за посадами старших інспекторів по контролю у галузі ведення лісового та мисливського господарства.

Відповідно до посадової інструкції начальника нижнього складу, підписаної ОСОБА_4, він має пряме підпорядкування начальнику виробничого відділу. Всі управлінські та адміністративні рішення по складу приймає начальник виробничого відділу. ОСОБА_4 зобов»язаний отримувати, зберігати, переробляти та відпускати лісо продукцію лише за відповідним розпорядженням свого керівництва. При цьому положення посадової інструкції не дозволяють зробити висновок про те, що його посада відноситься до посад, на які розповсюджується дія вищезазначеного Закону та норми КУпАП. Як вбачається з матеріалів справи та посадової Інструкції начальника нижнього складу ДП «Лісове господарство» ОСОБА_4, він не здійснює обовязки по управлінню майном лісового господарства.

До речі слід відмітити, що в судовому засіданні апеляційного суду при вивченні матеріалів адміністративної справи було з»ясовано, що до протоколу про притягнення ОСОБА_4 до відповідальності прокуратурою було надано копію посадової інструкції правопорушника без наявних в ній підписів про її ознайомлення, які було фактичнго вилучено з документу при виготовленні його копії, На послався суд першої інстанції в оскарженій постанові як на один з довідів своїх висновків. При з»ясуванні зазначеної обставини прокурором було надано завірену копію інструкції з підписами керівних осіб підприємства та самого ОСОБА_4, яка була наявна в його матеріалах, а також на запит апеляційного суду оригінал зазначеної інструкції з відповідними підписами для огляду. Яким чином невірно виготовлена копія документу була надана прокурором до матеріалів справи, він пояснити не зміг. Прокурор наполягав на тому, що ОСОБА_4 є суб»єктом норми 172-4 КУпАП відповідно до своїх доводів в апеляційній скарзі відповідно до підпункту «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» .

Також слід зазначити, що Державне підприємство «Попільнянське лісове господарство» хоча і входить до сфери управління Державного комітету лісового господарства України, проте завданням та метою даного підприємства згідно його статуту є ведення лісового господарства, а не управління ним. Дане підприємство здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України та Статуту, затвердженим органом управління майном, яким є Державний комітет лісового господарства України. ОСОБА_2 по собі Державне підприємство «Попільнянське лісове господарство» не є державним органом.

Також слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_4 був попереджений про обмеження щодо сумісництва та ведення підприємницької діяльності разом з перебуванням на посаді начальника нижнього складу як субєкта відповідальності за корупційні діяння, передбачені Законом України «Про запобігання корупції». За поясненнями учасників судового розгляду про такі обмеження він особисто не попереджався та обізнаний не був.

З огляду на викладене, слід погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що начальник нижнього складу ДП «Лісове господарство» ОСОБА_4 в даному випадку не є субєктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора на постанову від 09.10.2015 р. зокрема про те, що ОСОБА_4 ознайомився з посадовою інструкцією начальника нижнього складу не свідчать про те, що він попереджався про обмеження встановлені законом України «Про запобігання корупції» і повинен нести відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП як субєкт такого правопорушення, яким він в даному випадку взагалі не являється. Доводи прокурора про те, що підприємство є державним , а відтак тим чи іншим чином підпорядкований управлінню Державного агентства лісових ресурсів України.

Посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на розяснення організаційно-розпорядчих обовязків по здійсненню керівництва галуззю промисловості відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» є безпідставними, оскільки дане питання стосується вчинення кримінальних правопорушень і не охоплює обєктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-4 КУпАП.

Крім того, слід зазначити, що на час розгляду даної справи діяльність ОСОБА_4, як приватного підприємства було припинено а в подальшому закрито взагалі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора на постанову суду від 20.10.2015 року про виправлення описки, то вони є також безпідставним, оскільки по-перше є похідною від ухвали від 09.10.2015року, з якою апеляційний суд погоджується, а по-друге, дійсно нормами КУпАП не передбачено виправлення описки у постанові судді, суду, однак суддя, пославшись на загальні норми зазначеного Кодексу, фактично таким чином усунув технічну помилку, якої припустився при складанні та виготовлені постанови. Крім того речення, яке було помилково залишено в оскарженій постанові, ніяким чином не впливало та не впливає на обставини даної справи, стосується зовсім іншої адміністративної справи та помилково було збережено в оскарженій постанові, що не є грубим порушення, яке може привести до скасування чи зміні оскаржених постанов.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про закриття провадження у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП, а також про виправлення описки в постанові від 09.10.2015 року.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора Попільнянського району Грищук Т.Л. залишити без задоволення, а постанови Попільнянського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_4 та постанову від 20 жовтня 2015 року про виправлення описки - без зміни.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: