Номер провадження 3/523/5121/15
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2015 р.

Суддя Суворовського районного суду м. Одеси Кисельов В.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи що надійшли з Оперативного управління Державної податкової інспекції у Приморському районі ГУ ДФС Одеської області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України,

який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №14 від 25.09.2015 року за ст. 164 ч. 1 КУпАП, в якому зафіксовано, що гр. ОСОБА_1 здійснив реалізацію дизельного палива без наявності дозвільних та податкових документів, а саме отримання виручки без наявності касового апарату та дозволу на початок робіт від держгірпромнагляду, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КпАП України.

В судове засідання призначене на 17 грудня 2015 року зявився представник представник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 який пояснив, що ОСОБА_1 не згодний з порушеннями визначеними протоколом про адміністративне правопорушення № 14 від 25.09.2015 року, відповідальність за які передбачена ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вважає, що у о/у лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 не було повноважень та підстав на його складання. Також порушення встановленні Протоколом не відповідають дійсності. Так відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані у тому числі повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом. Підпунктами 111.1.1, 111.1.2 та 1 11.1.3 пункту 111.1 статті 1 11 ПКУ встановлено, що за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, саме контроль за дотриманням якого покладено на Контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: фінансова; адміністративна; кримінальна. Відповідно до п. 41.1 ст.41 ПКУ Контролюючими органами є органи доходів і вборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску (далі - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику), його територіальні органи. У складі контролюючих органів діють підрозділи податкової міліції. Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення нього адміністративного правопорушення, чи без такої. Так відповідно до Витягу з ЄДРЮО та ФОП ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа - підприємець. Основний від діяльності - роздрібна торгівля пальним. Відповідно до Довідки про взяття на облік платника податків (Ф№4-ОПП) ОСОБА_1 узятий на податковий облік в органах державної податкової служби 02.06.2011 року. Відповідно до повідомлення про віднесення страхувальника до класу професійного ризику виробництва № 26 від 06 вересня 201 1 ОСОБА_1 віднесено до 5 класу - роздрібна торгівля пальним. Таким чином ОСОБА_1 проваджує господарську діяльність саме будучі відповідним чином зареєстрований як - підприємець. При цьому складання Протоколу з підстав відсутності у ОСОБА_1 певного дозволу від Держгірпромнагляду не входить до компетенції органів доходів і зборів та порушує ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 41 ПК України. Оскільки контролюючі органи - органи доходів і зборів застосовують у тому числі адміністративну відповідальність за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, саме контроль за дотриманням яких покладено на них. При цьому контроль наявності чи відсутність дозволу Держгірпромнагляду не відноситься до компетенції органів доходів і зборів, а відноситься до нормативно-правових актів з питань охорони праці. З цією позицією також згодна ДПС України у своєму листі від 27.01.2012 р. N 4257/1 /10-1 114/298, відповідно до якого адміністративна відповідальність у розмірах, встановлених статтею 164 КУпАП застосовується до суб'єкта господарювання у випадку встановлення факту відсутності у особи державної реєстрації. Також не є належним доказом по адміністративної справі усні пояснення що були надані ОСОБА_4, вони є усні та складені невідомо ким; ці пояснення не мають дати складання; жодним чином не стосуються відсутності дозволу від Держгірпромнагляду та отримання виручки без наявності касового апарату або без складання касового чеку або будь якого порушення установленого порядку проведення розрахункових операцій; відповідно до договору оренди нежилого приміщення № 11 від 01.02.2015 року, ОСОБА_1 орендує приміщення в якому здійснюю свою господарську діяльність яке розташоване за адресою: м. Одеса, 19-км Старокиївської дороги будинок №43. При цьому ОСОБА_4 в своїх поясненнях зазначає на факт купівлі ним дизпалива за адресою м. Одеса, Старокиївське шосе, 19, тобто із зазначенням іншої адреси, що не може підтверджувати факту купівлі палива саме у ОСОБА_1, оскільки свою господарську діяльність він здійснюю виключно за адресою м. Одеса, 19-км Старокиївської дороги будинок № 43; ОСОБА_4 в порушення ст. 256 КУпАП не був зазначений як свідок у потоколі. Також не є належним доказом по адміністративної справі усні пояснення що були надані ОСОБА_1 Так по перше, в порушення п. 2.7 «Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення» затвердженої Наказом Державної податкової адміністрації України від 28 жовтня 2009 року N 585 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2009 р. за N 1262/17278 (надалі Наказ) - пояснення ОСОБА_1 не були викладенні власноруч; ці Пояснення не мають дати складання; перевірка проводилась о/у лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3, при цьому пояснення надавались ст. о/у підполковнику податкової міліції ОСОБА_5; пояснення ОСОБА_1 жодним чином не стосуються отримання виручки без наявності касового апарату. А навпаки зазначається, що касовий апарат є але він не працює; з пояснень не вбачається про будь які контрольні закупівлі пального перевіряючими. Порушення при складання Протоколу: в порушення ст. 256 КУпАП в Протоколі не зазначено час вчинення правопорушення; зазначений в Протоколі нормативний акт, а саме ст. 164 КУпАП, не передбачає відповідальність за зазначене в Протоколі правопорушення (зазначалось вище) в порушення вимог п. 2.7 власного Наказу Пояснення ОСОБА_1 не були викладенні власноруч; в порушення п. 2.3 Наказу бланк Протоколу не відповідає спеціальної формі затвердженої Наказом; при складанні протоколу ОСОБА_1 не були роз'ясненні його права і обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України, про що відсутня відмітка у Протоколі, чим був порушений п. 2.10 Наказу ДПА; не зважаючи на те що ОСОБА_1 в Поясненнях посилався на серію та номер документів що підтверджують державну реєстрацію як фізичної особи підприємця о/у лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 зазначенні документи не були залученні до справи; в порушення вимог п. 2.3 Наказу в протоколі відсутні відомості про місячний заробіток ОСОБА_1, сімейний стан та кількості осіб які знаходяться на його утриманні, відомості щодо документу якій посвідчує його особу; в порушення п. 2.12 Наказу ДПА Протокол та матеріали були переданій до Суворовського районного суду лише 19.10.2015 року при тому що повинні були бути переданій на протязі трьох днів після складання протоколу 28.09.2015року; в порушення п. 2.3 Наказу, ч.З ст. 265 КУпАП о/у лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 не викликались поняті, не складався протокол та не робились будь які відповідні записи у протоколі про адміністративне правопорушення про вилучення 200 л дизельного пального; в порушення п. 2.3 Наказу ОСОБА_1 не був повідомлений коли і в якому суді буде розглядатися його адміністративна справа. Крім цього ОСОБА_1 вважає що Протокол який був складений на підставі перевірки працівниками податкової міліції не може бути доказом у адміністративної справі оскільки відповідно до п. 78.3. ст. 78 ПКУ працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться контролюючими органами, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або здійсненням кримінального провадження стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та в порядку, передбаченому Законом України "Про оперативно- розшукову діяльність", Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України.

і при цьому жодного наказу на перевірку та/або направлення працівниками податкової міліції ні перед перевіркою ні після її проведення наданні ОСОБА_1 не були.

Оглянувши матеріали справи вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і у порядку, встановлених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого дотримання законності.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Зазначення у протоколі тієї обставини, що гр. ОСОБА_1 здійснювала реалізацію дизельного палива без дозвільних документів, виходить за межі кваліфікації правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Більше того, зі змісту протоколу вбачається, що у діях гр. ОСОБА_1 має місце незаконний відпуск або придбання бензину чи інших паливно-мастильних матеріалів, що належать державним або громадським підприємствам, установам і організаціям, при відсутності ознак розкрадання, що є спеціальною нормою порушення, за яке передбачена відповідальність за ст. 161 КУпАП.

Стаття 161 КУпАП передбачає відповідальність за незаконний відпуск або придбання бензину чи інших паливно-мастильних матеріалів, що належать державним або громадським підприємствам, установам і організаціям, при відсутності ознак розкрадання.

Тому кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП є невірною, а суд позбавлений процесуальних можливостей перекваліфікувати його дії на ст. 161 КУпАП .

Виходячи з цього, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за п. 1 ст. 247 КУпАП.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. 1 ст.164, ст.ст. 251, 252, 247, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, за ч. 1 ст. 164 КУпАП України закрити у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через Суворовський районний суд м. Одеси шляхом внесення апеляційної скарги або протесту прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: В.К. Кисельов