Справа № 731/598/15-п Головуючий у 1 інстанції Савенко А. І.
Провадження № 33/795/255/2015
Категорія - ст. 172-7 ч. 1 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2015 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі:

Головуючого судді Рудомьотової С.Г.,

з участю прокурора Афоніна М.А.,

особи, щодо якої закрито провадження по справі Саверської - ОСОБА_1,

розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст.172-7 КУпАП щодо САВЕРСЬКОЇ-ЛИХОШВИ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженої, працює Варвинським селищним головою, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, паспорт серії НК № 391288, виданий Варвинським РВ УМВС України в Чернігівській області, несудимої,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Варвинського районного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2015 року провадження по справі відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-7 КУпАП закрито в звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією №1 від 20 жовтня 2015 року, рішенням 1 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 листопада 2010 року «Про підсумки виборів у одномандатних мажоритарних округах» визнано повноваження обраною та зареєстрованою Варвинським селищним головою ОСОБА_4, яка і по даний час обіймає посаду Варвинського селищного голови та є суб'єктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією.

Рішенням 1 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 листопада 2010 року «Про оплату праці Варвинського селищного голови» призначено селищному голові посадовий оклад, розмір надбавки, присвоєно 9 ранг та вирішено «здійснювати помісячне преміювання, виплату допомоги на оздоровлення та на вирішення соціально-побутових проблем, преміювання до державних і професійних свят та ювілейних дат».

Рішенням 2 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 грудня 2010 року «Про преміювання селищного голови, заступника селищного голови та секретаря Варвинської селищної ради» вирішено, що на період повноважень виплачувати щомісячно премію згідно Положення про преміювання, в межах коштів, передбачених на преміювання та економії коштів на оплату праці.

У відповідності до п.4 Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Варвинської селищної ради, затвердженого рішенням 6 сесії 6 скликання від 12 травня 2011 року, преміювання працівників селищної ради здійснюється на підставі розпорядження селищного голови. Розмір щомісячної премії керівництву селищної ради не повинен перевищувати відсоток преміювання працівників селищної ради.

Вказаним рішенням сесії та в подальших рішеннях розмір премії Варвинському селищному голові не визначався.

Також зазначено, що згідно п.6 ч.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 9 березня 2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» преміювання селищних голів, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

На порушення вимог даних нормативних актів, не узгоджуючи свої розпорядження №3 від 26 січня 2015 року, №11 від 25 лютого 2015 року, №16 від 26 березня 2015 року, №27 від 24 квітня 2015 року, №38 від 25 травня 2015 року, №50 від 25 червня 2015 року, №58 від 24 липня 2015 року, №70 від 25 серпня 2015 року щодо визначення розміру премії за січень-серпень 2015 року з сесією Варвинської селищної ради, ОСОБА_5 оцінила свою службову діяльність в сумі 6784,03 грн. та видала відповідні розпорядження.

Також не узгоджуючи своє розпорядження щодо визначення розміру премії до державного свята з сесією Варвинської селищної ради, ОСОБА_5 оцінила свою службову діяльність у грудні 2014 року в сумі 1100 грн. та видала відповідне розпорядженнями №55 від 03 грудня 2014 року.

Згідно інформації Варвинської селищної ради № 2-10/1155 від 13 жовтня 2015 року заяви про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_3 до Варвинської селищної ради у 2014 році та поточному періоді 2015 року не надходили.

Тобто, під час прийняття Варвинським селищним головою розпоряджень №55 від 03 грудня 2014 року, №3 від 26 січня 2015 року, №11 від 25 лютого 2015 року, №16 від 26 березня 2015 року, №27 від 24 квітня 2015 року, №38 від 25 травня 2015 року, №50 від 25 червня 2015 року, №58 від 24 липня 2015 року, №70 від 25 серпня 2015 року по відношенню до себе (щодо виплати премій та визначення її розміру) виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»).

Таким чином, своїми діями, які виразились у порушенні ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції» - не повідомленні сесії Варвинської селищної ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів при прийнятті розпоряджень про власне преміювання, визначенні розміру премії за відпрацьований місяць без прийняття рішення відповідної ради, Варвинський селищний голова ОСОБА_5 вчинила адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Закриваючи провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, суд першої інстанції послався на ст.8 КУпАП, згідно якої особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Суд зазначив, що на момент визнання обраною особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, Варвинським селищним головою, тобто 23 листопада 2010 року (а.с.8) та під час прийняття рішення селищної ради Варвинського району Чернігівської області від 12 травня 2011 року про затвердження Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Варвинської селищної ради, діяв Закон України «Про боротьбу з корупцією», який не передбачав відповідальності та не містив поняття «реальний конфлікт інтересів».

Поняття конфлікту інтересів вперше визначено Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року № 3206-VІ, який набрав чинності з 01 липня 2011 року, але і він не розрізнив поняття реального та потенційного конфлікту інтересів, а лише п. 2 ч. 1 цього Закону передбачалося необхідність повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Згодом, зазначений пункт було змінено Законом № 224-VII від 14 травня 2013 року, та він став передбачати, необхідність невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VІ втратив чинність згідно до п.4.1 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII.

Суд також зазначив, що положеннями Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII, який почав діяти з 26 квітня 2015 року, в ст. 1 цього Закону міститься поняття «реальний конфлікт інтересів». Відповідно до п. 2 ч.1 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, тому за цим законом і були кваліфіковані дії особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд вказав, що момент виникнення реального конфлікту інтересів, якого саме, стосовно чого, залишився поза увагою прокурора, ним не доведено вчинення Саверською ОСОБА_1 діянь, повязаних з корупцією, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч. 1 КУпАП, що стало підставою для закриття провадження по справі.

В апеляційній скарзі прокурор Варвинського району Панченко Ю.В. просить постанову суду скасувати, прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, накласти на неї адміністративне стягнення відповідно до вимог цієї статті та з урахуванням положень ст.33 КУпАП. Вважає постанову необґрунтованою, винесеною всупереч вимогам ст.280 КУпАП, без врахування положень п.2 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», згідно якого особи, зазначені в п.п.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника колегіальний орган; вимог ч.1 ст.12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», згідно якої у разі виникнення конфлікту інтересів протягом строку здійснення повноважень сільський, селищний, міський голова, секретар сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови обласної, районної ради зобовязаний негайно доповісти про це відповідній раді та вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів. Відповідно до ч.6 ст.42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова є відповідальним перед відповідною радою, а з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 на розгляд сесії селищної ради повідомлення щодо наявності та врегулювання конфліктних інтересів не подавала. Вказує на помилковість висновку суду про те, що конфлікт інтересів у ОСОБА_3 виник з моменту прийняття рішень селищної ради від 23.11.2010 року та від 12.05.2011 року щодо преміювання селищного голови та затвердження Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Варвинської селищної ради, так як конфлікт інтересів виникав у грудні 2014 квітні 2015 років, та реальний конфлікт інтересів у травні серпні 2015 року з моменту прийняття розпоряджень про преміювання працівників Варвинської селищної ради та не повідомлення про це раду. Крім того, в суді встановлено, що ОСОБА_5 була добре обізнана із законодавством, повязаним з корупцією. Вважає, що висновок суду про те, що під час преміювання себе селищним головою порушено порядок прийняття рішень і це не є правопорушенням, повязаним з корупцією, не має ніякого відношення до даної справи, бо порядок прийняття рішення ніяким чином не відноситься до неповідомлення особою про реальний конфлікт інтересів, яке вона повинна була вчинити відповідно до ст.ст. 28, 35 ЗУ «Про запобігання корупції» та ст. 12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування». Посилання суду на ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є помилковим, бо є закони, які порушені, і закон, який встановлює адміністративну відповідальність за такі порушення. Вважає, що суд не розібрався в суті справи, невірно сформулював суть адміністративного правопорушення, бо в протоколі прокурором зазначено, що ОСОБА_5 не повідомила сесію Варвинської селищної ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів при прийнятті розпоряджень про власне преміювання, визначенні розміру премії за відпрацьований місяць, чим вчинила адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а суд зазначив, що дані дії не охоплюються диспозицією ч.1 ст.172-7 КУпАП. Суд невірно сформулював суть протоколу та невірно трактовано ст.9 КУпАП, бо в постанові постійно зазначається про обвинувачення ОСОБА_3, а згідно протоколу в її діях є ознаки адміністративного правопорушення. Крім того, диспозиція ч.1 ст.172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення про конфлікт інтересів, а відсутність такого повідомлення ніким не оспорюється.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_3, яка заперечує проти апеляційної скарги прокурора та згодна з рішенням суду першої інстанції, думку прокурора Афоніна М.А., який підтримав апеляційну скаргу та наполягає на скасуванні рішення суду з постановленням нового, з призначенням стягнення правопорушнику за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП, вислухавши пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, перевіривши матеріали провадження по справі щодо адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративні відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП, оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні усіх обставин справи у їх сукупності.

З матеріалів справи вбачається. що суд зазначених вимог закону не виконав, ретельно не перевірив всі обставини справи, допустив протиріччя та суперечності в оцінці наявних доказів по справі, в звязку з чим висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_3 у вчиненні корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, є необґрунтованим та передчасним.

З аналізу норми статті 172-7 КУпАП вбачається, що за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачена адміністративна відповідальність.

Зокрема, ч.1ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно Примітки до даної статті, субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України „Про запобігання корупції. У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що СаверськаЛихошва В.В. як обраний Варвинський селищний голова, є субєктом даного адміністративного правопорушення, бо рішенням 1 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 листопада 2010 року «Про підсумки виборів у одномандатних мажоритарних округах» її визнано повноваження обраною та зареєстрованою Варвинським селищним головою, яка і по даний час обіймає цю посаду.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що доводи суду першої інстанції, викладені у постанові про адміністративне правопорушення, за якими провадження у справі щодо Саверської ОСОБА_1 за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП закрито, не відповідають фактичним обставинам справи, наведеним у протоколі.

Крім того, суд не дослідив протоколи 1 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 листопада 2010 року та 2 сесії 6 скликання Варвинської селищної ради від 23 грудня 2010 року відповідно «Про оплату праці Варвинського селищного голови», «Про преміювання селищного голови, заступника селищного голови та секретаря Варвинської селищної ради», не допитав можливих свідків-депутатів щодо процедури вирішення вказаних питань, а також не перевірив вирішення аналогічних питань щодо прийняття Варвинським селищним головою розпоряджень №55 від 03 грудня 2014 року, №3 від 26 січня 2015 року, №11 від 25 лютого 2015 року, №16 від 26 березня 2015 року, №27 від 24 квітня 2015 року, №38 від 25 травня 2015 року, №50 від 25 червня 2015 року, №58 від 24 липня 2015 року, №70 від 25 серпня 2015 року щодо виплати премій та визначення її розміру по відношенню до себе.

Суд не дослідив та не обгрунтував, як такі рішення сесії, селищного голови узгоджуються чи ні із Законами про корупцію, «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про місцеве самоврядування в Україні», Постановою Кабінету Міністрів України від 9 березня 2006 року №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», „Про оплату праці, „Про державну службу, Бюджетним Кодексом України щодо конфлікту інтересів, реального конфлікту інтересів, прийняття рішення про зазначені виплати відповідною радою, процедури повідомлення про конфлікт інтересів, і як це впливає на наявність чи відсутність події та складу адміністративного правопорушення за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП, за яким щодо ОСОБА_3 було складено протокол.

Суть постанови суду першої інстанції зводиться до перерахування існуючих і втративши чинність Законів про корупцію, розьяснень визначення термінів, вживаних у цих законах щодо конфлікту інтересів, реального конфлікту інтересів, а також про триваючий чи нетриваючий характер правопорушення за ст. 172-7 КУпАП щодо неповідомлення про наявність у особи реального конфлікту інтересів. Зокрема, суд помилково вказав, що дана категорія правопорушень відноситься до нетриваючих, бо це суперечить поняттю складу даного правопорушення, який є формальним, його обєктивній стороні.

Разом з тим питання, які впливають на правову оцінку дій Саверської ОСОБА_1 під час прийняття рішень щодо її преміювання, наявність конфлікту інтересів та інш., судом не зясовувалися.

П.3 ст. 1 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції, п.11 ч. 1 Закону України „Про запобігання корупції, як і Примітка до ст. 172-7 КУпАП, містять визначення конфлікту інтересів, з системного аналізу яких вбачається, що особа, яка наділяється службовими повноваженнями, має використовувати надані їй службові повноваження на користь суспільству і державі, а не на шкоду державним, суспільним чи громадським інтересам. Перевага суспільно - корисних інтересів над особистістно - корисливими має бути домінуючою рисою особи, діяльність якої повязана з наділенням її службовими повноваженнями.

Судом не взято до уваги, що Варвинським селищним головою не було повідомлено сесію про наявний конфлікт інтересів, що полягав саме у прийнятті рішень про власне преміювання; підписуючи розпорядження, Саверська - ОСОБА_1 мала особистий інтерес, який полягав у встановленні додаткової оплати праці, однак преміювання селищного голови визначається рішенням сесії та розмір встановлюється депутатами на скликанні сесії, що передбачається п. 6 абз. 2 Постанови КМУ №268 від 9 березня 2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів».

Суд взагалі не звернув уваги на те, що відповідно до Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Варвинської селищної ради, розробленого відповідно до Постанови КМУ № 268 та затвердженого рішенням 6 сесії 6 скликання від 12 травня 2011 року /а.с. 10-11/, преміювання працівників селищної ради здійснюється відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи за підсумками роботи за місяць, квартал, рік /п.1.1/, в окремих випадках за виконання особливо відповідальної роботи або з нагоди ювілейних та святкових дат /п. 1.2/, за результатами роботи за місяць відповідно за певними показниками /п.п. 3.1, 3.2/.

Тобто, місцевим судом допущені порушення матеріального закону, що передбачає дослідження нових доказів та новий розгляд справи апеляційним судом.

Суд не проаналізував доводи, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не витребував додаткові докази по справі, не допитав свідків-депутатів, які були присутні на сесіях, тобто, допустив неповноту зясування обставин справи, та прийняв передчасне рішення щодо відсутності складу предявленого адміністративного правопорушення.

Разом з тим необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до ст. 8 КУпАП, закони, які помякшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто, поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.

Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративне правопорушення, зворотної сили не мають.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

З матеріалів справи, пояснень прокурора, ОСОБА_3, свідка ОСОБА_6 вбачається, що корупційне правопорушення вчинене у грудні 2014 року та у грудні-серпні 2015 року /прийняття Варвинським селищним головою розпоряджень №55 від 03 грудня 2014 року, №3 від 26 січня 2015 року, №11 від 25 лютого 2015 року, №16 від 26 березня 2015 року, №27 від 24 квітня 2015 року, №38 від 25 травня 2015 року, №50 від 25 червня 2015 року, №58 від 24 липня 2015 року, №70 від 25 серпня 2015 року/, то виявленим вважається 25 серпня 2015 року, як закінчення триваючого правопорушення, що стало відомо прокурору під час перевірки селищної ради, протокол складено 20.10.2015 року.

Тобто, на день апеляційного розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо Саверської ОСОБА_1 за ч. 1 ст.172-7 КУпАП, закінчились строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП, тому справа підлягає закриттю на підставі ст.247 п.7 КУпАП, і перегляд справи з дослідженням нових доказів апеляційним судом є недоцільним.

Керуючись ст. ст. 8-10, 294, 247 п.7, 172-7 ч. 1 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Варвинського району Панченка Ю.В. задовольнити частково.

Постанову Варвинського районного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2015 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-7 КУпАП закрито в звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, скасувати та провадження у справі закрити у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП - строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_8