ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2015 року м.Маріуполь

Суддя судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області Гєрцик Р.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16 жовтня 2015 року, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в розмірі 17 000 грн. без конфіскації предметів торгівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Як встановив суд, 19 серпня 2015 року о 10 год. 30 хв. ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів з торгового лотку, розташованого на «Центральному ринку» за адресою: м. Маріуполь, вул. К.Лібкнехта, не маючи дозвільних документів, а саме свідоцтва про реєстрацію, як СПД та ліцензії, чим порушив Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб підприємців», Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», тобто порядок здійснення господарської діяльності, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати, провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Зазначає, що суд неправильно встановив фактичні обставини правопорушення та невірно кваліфікував його дії. Так, викладаючи в постанові фабулу правопорушення, визнаного доведеним, суд фактично описав об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії. Натомість, відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, настає за порушення порядку провадження господарської діяльності, якою він не займався, відповідно до правової суті поняття такої діяльності, визначеного чинним законодавством в сфері підприємницької діяльності.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 виконані не в повному обсязі.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів з торгового лотку, не маючи дозвільних документів, а саме свідоцтва про реєстрацію, як СПД та ліцензії тільки 19 серпня 2015 року. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 здійснював одноразову реалізацію тютюнових виробів. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_1 господарською (підприємницькою) діяльністю правових підстав не має.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_1 господарчої діяльності не встановлений, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тобто порушення правил торгівлі тютюновими виробами, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення, на який послався суд. Тому доводи апелянта про це у скарзі є цілком обґрунтованими.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, так як це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов'язком згідно ст.ст.280,283 КУпАП.

Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях останнього, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За таких обставин постанова місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16 жовтня 2015 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в розмірі 17 000 грн. без конфіскації предметів торгівлі, скасувати.

Провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби у кількості 3155 пачок на загальну суму 69729,5 грн., відповідно опису від 19 серпня 2015 року, повернути останньому.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Донецької області Р.В.Гєрцик