Справа № 461/5236/15-п Головуючий у 1 інстанції - Волоско І.Р.
Провадження № 33/783/383/15 Доповідач - Калиняк О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2015 року м. Львів

Апеляційний суд Львівської області в складі:

судді - Калиняк О.М.

з участю захисника ОСОБА_1

потерпілого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.4 ст. 212-3 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 14 липня 2015 року,

в с т а н о в и в :

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ЛВ № 05/05-05/2015 від 05 травня 2015 року зазначено, що заступник начальника Львівської митниці ДФС України ОСОБА_3 всупереч положенням ст.ст. 8, 59, 64 Конституції України, ст.ст. 19, 20, 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" неправомірно відмовив у наданні інформації та запитуваних документів у відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 за № 5/048 від 28 лютого 2015 року з підстав, викладених у листі Львівської митниці ДФС України за № 13-70-26/38-2554 від 06 березня 2015 року, а саме в зв'язку з тим, що Митний кодекс України та КУпАП не передбачають право особи на правову допомогу при здійсненні процесуальних дій, передбачених ст. 508 МК України. Вказані дії ОСОБА_3 містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 212-3 КУпАП. Час вчинення правопорушення - 06 березня 2015 року; місце вчинення - місцезнаходження юридичної особи Львівської митниці ДФС України (м. Львів, вул. Костюшка,1).

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 14 липня 2015 року на підставі п.1 ст. 247 КУпАП закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.4 ст. 212-3 КУпАП.

Мотивуючи своє рішення, суддя покликався на те, що нормою ч.4 ст. 212-3 КУпАП (за якою щодо ОСОБА_3 складено протокол) передбачено адміністративну відповідальність за обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом. До протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 не надано доказів його вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 212-3 КУпАП, - обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом. Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_3 неправомірно відмовив у наданні інформації та запитуваних документів у відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 за № 5/048 від 28 лютого 2015 року, чим порушив Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Відповідальність за таке правопорушення передбачає ч.5 ст. 212-3 КУпАП, однак дії ОСОБА_3 за ч.5 ст. 212-3 КУпАП Уповноважений Радою адвокатів Львівської області не кваліфікує. Суд законодавчо обмежений при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення самостійно змінювати кваліфікацію вчиненого діяння і вправі приймати рішення лише в межах конкретного протоколу. Таким чином правових підстав для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 212-3 КУпАП немає.

На постанову судді адвокат ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, постанову судді скасувати, визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 212-3 КУпАП, та провадження у справі закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП в зв'язку із закінченням передбачених ст. 38 КУпАП строків накладення адміністративного стягнення. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що в судовому засіданні, яке відбулося 14 липня 2015 року, він не був присутнім, а копію оскаржуваної постанови отримав лише 31 липня 2015 року. Вважає постанову судді незаконною, необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права. 28 лютого 2015 року ним у зв'язку з наданням правої допомоги громадянину Ізраїлю ОСОБА_7 (договір про надання правової допомоги № 15/02/23 від 23 лютого 2015 року) на адресу Львівської митниці ДФС України було скеровано адвокатський запит № 5/048 від 28 лютого 2015 року, який відповідав вимогам ч.1 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". 06 березня 2015 року листом за №13-70-26/38-2554 заступник начальника Львівської митниці ДФС України ОСОБА_3 неправомірно відмовив йому в наданні інформації та запитуваних документів в зв'язку з тим, що Митний Кодекс України та КУпАП не передбачають право особи на правову допомогу при здійсненні процесуальних дій, передбачених ст. 508 МК України. У своїй постанові суддя покликався на Закон України "Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років" і на нову редакцію статті 212-3 КУпАП. Однак суд прийшов до передчасного та необґрунтованого висновку про можливість застосування цього Закону. На момент вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення (06 березня 2015 року) і на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення (05 травня 2015 року) саме частина 4 ст. 212-3 КУпАП (в редакції Закону №1170-VІІ від 27.03.2014 року) передбачала відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або членів відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Закон України "Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років" від 09 квітня 2015 року, яким було внесено зміни до ст. 212-3 КУпАП, набрав чинності 21 травня 2015 року. В силу ст. 8 КУпАП відсутні правові підстави для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 212-3 КУпАП (в редакції Закону №316-VІІІ від 09.04.2015 року).

Під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав та пояснив, що є потерпілим, оскільки йому заподіяна моральна шкода внаслідок ненадання відповіді на адвокатський запит й у зв'язку з цим неможливістю виконання ним належним чином обов'язків відповідно до договору про надання правової допомоги громадянину Ізраїлю ОСОБА_7 в справі про порушення останнім митних правил. Він звернувся з адвокатським запитом, проте службовою особою Львівської митниці ДФС України ОСОБА_3 йому було відмовлено в наданні інформації з підстав, не передбачених законом. Просить поновити йому строк на апеляційне оскарження як такий, що пропущений ним з поважних причин.

Захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_1 апеляційну скаргу заперечила й пояснила, що ОСОБА_3 на адвокатський запит було надано відповідь та роз'яснення в листі від 06 березня 2015 року. Судове рішення вважає законним.

ОСОБА_3, будучи повідомленим про час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з'явився. Подав клопотання про розгляд справи в його відсутності з участю його захисника ОСОБА_1

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги, захисника ОСОБА_1 щодо законності судового рішення, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ОСОБА_2 слід поновити, постанову судді скасувати й справу закрити з таких підстав.

Матеріалами справи підтверджуються пояснення ОСОБА_2 щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження. Суд вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя всупереч вимогам ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з'ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені у постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатський запит - це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту. Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Як вбачається з матеріалів справи, адвокатом ОСОБА_2 на підставі договору № 15/02/23 від 23 лютого 2015 року надавалась правова допомога громадянину Ізраїлю ОСОБА_7 у правовідносинах, пов'язаних із складанням державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста "Львів-аеропорт" Львівської митниці ДФС України Максим'як І.В. протоколу № 0367/20901/2015 від 22.02.2015 року про порушення митних правил. 28 лютого 2015 року адвокатом ОСОБА_2 в порядку п.1, п.7 ст. 20, ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" було надіслано адвокатський запит до Львівської митниці ДФС України з проханням надання письмової інформації та належним чином засвідчених копій документів у справі про порушення митних правил щодо громадянина Ізраїлю ОСОБА_7. До цього запиту адвокатом ОСОБА_2 долучено посвідчені ним копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера серія ЛВ № 063008 про надання правової допомоги ОСОБА_7 у Львівській митниці ДФС України, договору №15/02/23 від 23 лютого 2015 року між адвокатом ОСОБА_2 та фізичною особою - громадянином Ізраїлю ОСОБА_7 про надання правової допомоги (а.с.9-14).

Заступник начальника Львівської митниці ДФС України ОСОБА_3 у надісланому адвокатові ОСОБА_2 листі від 06 березня 2015 року за № 13-70-26/38-2554, навівши норми ст.ст. 486, 498, 500, 508 МК України, ст. 268 КУпАП, зазначив, що "законодавством передбачено право осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, користуватися юридичною допомогою захисника під час розгляду справи. Митний кодекс України та КУпАП не передбачає використання юридичної допомоги захисника на інших етапах здійснення провадження по справі" (а.с.16-17).

Між тим за змістом Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатською діяльністю є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Адвокат може здійснювати усі види адвокатської діяльності, які не заборонені законом.

Адвокатська діяльність не обмежується лише такими видами правової допомоги як представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства чи захистом особи у кримінальному провадженні чи провадженні у справах про адміністративні правопорушення, а тому наявність конкретної судової справи не є обов'язковою передумовою для реалізації адвокатом права на звернення з адвокатським запитом.

На підставі наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що 06 березня 2015 року, за адресою: м. Львів, вул. Костюшка,1, заступник начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_3 неправомірно відмовив у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит № 5/048 від 28 лютого 2015 року адвоката ОСОБА_2 відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", тобто вчинив правопорушення, передбачене ч.4 ст. 212-3 КУпАП (в редакції Закону №1170-VII від 27.03.2014 року).

Доводи, якими суд першої інстанції обґрунтовує свої висновки, не ґрунтуються на нормах закону.

На час вчинення ОСОБА_3 правопорушення і на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення (06 березня 2015 року та 05 травня 2015 року) частина 4 ст. 212-3 КУпАП діяла в редакції Закону №1170-VII від 27.03.2014 року та передбачала відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Законом України "Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років" №316-VІІІ від 09 квітня 2015 року було внесено зміни до ст. 212-3 КУпАП і частини третю (обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом), частину четверту (неправомірна відмова в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") цієї статті постановлено вважати відповідно частинами четвертою, п'ятою.

Однак цей Закон набрав чинності 21 травня 2015 року, тобто після вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення та після складення протоколу про адміністративне правопорушення, що не було враховано судом першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час та за місцем вчинення правопорушення.

Тому покликання суду першої інстанції на відсутність доказів вини ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 212-3 КУпАП (обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом), на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_3 при складенні протоколу про адміністративне правопорушення є надуманими, а висновки про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення безпідставними.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає апеляційну скаргу обґрунтованою. Оскільки постанова судді винесена з порушенням норм закону, вона підлягає скасуванню.

Відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Згідно з ч.2 ст. 38 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, які підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Як вбачається з матеріалів справи, вчинене ОСОБА_3 правопорушення мало місце 06 березня 2015 року і таке правопорушення не є триваючим.

Оскільки на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.2 ст. 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, провадження у справі щодо ОСОБА_3 підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 38, п.7 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови судді Галицького районного суду м. Львова від 14 липня 2015 року.

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 14 липня 2015 року в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.4 ст. 212-3 КУпАП (в редакції Закону №1170-VII від 27.03.2014 року) скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.4 ст. 212-3 КУпАП (в редакції Закону №1170-VII від 27.03.2014 року) закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя О.М.Калиняк