Справа № 3/331/1288/2015
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Мухін А.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Державної фінансової інспекції в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. України, працюючого начальником служби забезпечення КП «Водоканал», мешкає за адресою: АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1

- за ст. 164-14 ч. 1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

28.10.2015 року до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшла адміністративна справа № 3/331/1288/2015 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164-14 ч. 1 КУпАП.

Згідно матеріалів справи вбачається, що на виконання п. 1.2.4.2 Плану контрольно-ревізійної роботи Держфінінспекції в Запорізькій області на ІІ квартал 2015 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «Водоканал за період 01.02.2013 по 31.05.2015.

Акт ревізії від 15.09.2015 № 06-21/7 підписано із запереченнями, висновки на які надано листом від 22.10.2015 № 08-06-14-14/6759.

Ревізією, поміж іншого, встановлено порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в частині застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі: оформлення документації конкурсних торгів кваліфікаційної документації з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти в КП „Водоканал.

Так, в КП „Водоканал, який розташований за адресою: 69002, м. Запоріжжя, вул. Артема, 61 у 2015 році проводились закупівлі за процедурою відкритих торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо), згідно з оголошенням № 049420 від 14.02.2015, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Від Замовника діяв комітет з конкурсних торгів (далі Комітет) у складі: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які діяли на підставі Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом КП „Водоканал від 31.12.2014 № 459д, в якому визначені обовязки голови, секретаря та кожного члена комітету з конкурсних торгів.

При проведенні 13.02.2015 процедури відкритих торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) (код за ДК 016-2010 19.20.2), головою Комітету ОСОБА_1, підписано протокол засідання комітету з конкурсних торгів від 13.02.2015 № 50, яким затверджено ДКТ на закупівлю «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо).

Дослідженням відповідності ДКТ при проведенні у 2015 році процедури закупівлі «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) вимогам законодавства, встановлено наявність у ній дискримінаційних вимог до потенційного кола учасників процедури закупівлі, що обмежують конкуренцію серед них.

Так, пп. 6.8.1 п. 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» р. 3 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» ДКТ Замовника визначено, що у складі пропозиції конкурсних торгів учасник процедури закупівлі повинен надати оригінал або нотаріально завірену копію інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, виданої відповідними структурними підрозділами Головних управлінь юстиції Мінюсту в АРК, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, що забезпечують реалізацію повноважень у сфері банкрутства, за місцезнаходженням боржника.

Згідно з пп. 36 п. 4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 395/2011 (далі Положення), Міністерство юстиції України відповідно до покладених на нього завдань встановлює порядок проведення аналізу фінансово-господарського стану субєктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства і організовує проведення такого аналізу в разі порушення проваджень у справах про банкрутство державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує пятдесят відсотків.

Відповідно до пп. 35 п. 4 Положення Міністерство юстиції України відповідно до покладених на нього завдань формує і веде Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, встановлює форму подання арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) інформації, необхідної для його ведення.

Наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5 затверджене «Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство» (зі змінами) (далі Положення про Єдиний реєстр підприємств), яке відповідно до п. 1.1 р. І Положення про Єдиний реєстр підприємств установлює порядок формування, ведення й користування Єдиним реєстром підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а також порядок надання відомостей з нього.

Пунктом 1.2 р. І Положення про Єдиний реєстр підприємств визначено, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, це автоматизована база даних, що містить інформацію про субєктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі Єдиний реєстр підприємств).

Пунктом 3.1 р. ІІІ Положення про Єдиний реєстр підприємств визначено, що відомості з Єдиного реєстру підприємств надаються у вигляді скорочених та повних інформаційних довідок.

Згідно з п. 3.2 Положення про Єдиний реєстр підприємств інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств це документ, який надається безоплатно в електронній формі за он-лайн запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств стосовно субєкта підприємницької діяльності, щодо якого запитується інформація.

Враховуючи викладене, чинним законодавством України не передбачена видача інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, виданої відповідними структурними підрозділами Головних управлінь юстиції Мінюсту в АРК, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, тому учасники процедури закупівлі не зможуть виконати наведену вимогу документації конкурсних торгів, що може призвести до відхилення пропозицій конкурсних торгів таких учасників.

Водночас, абз.5 ч. 1 ст. 3 Закону № 1197 визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників.

Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону № 1197 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 3 ст. 22 Закону № 1197 передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Таким чином, головою Комітету ОСОБА_1 підписано протокол засідання комітету з конкурсних торгів від 13.02.2015 № 50 з встановленням вищезазначених умов у ДКТ при проведенні відкритих торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) (код 016-2010 19.20.2), з порушенням вимоги ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5 та ч. 3 ст. 22 Закону № 1197, якими передбачено недискримінація учасників процедури закупівлі.

Зазначене є порушенням вимог частини 1 статті 3, частини 3 статті 5 та частини 3 статті 22 Закону України „Про здійснення державних закупівель від 10.04.2014 № 1197-VІІ, зі змінами.

Відповідно до п. 5 ст. 11 Закону № 2289, а також п. 1 розділу V Положення про комітет з конкурсних торгів КП «Водоканал», члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

У судовому засіданні представники Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали протокол та просили притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164-14 ч. 1 КУпАП.

Представник правопорушника ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_10 з протоколом не згодна та надала письмові заперечення в яких зазначається, що ОСОБА_1 з протоколом про адміністративне правопорушення не згоден через відсутність в його діях складу правопорушення, через порушення порядку і процедури притягнення його до адміністративної відповідальності, а саме:

Під час проведення відкритих торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ, оливи мастильні» (паливні картки через мережі АЗС: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо)» у пп. 6.8.1 п. 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» р. З «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» ДКТ визначено, що у складі пропозиції конкурсних торгів учасник процедури закупівлі повинен надати оригінал або нотаріально завірену копію інформаційної довідки. При чому, нормативне обґрунтування у ДКТ необхідності надання учасниками відкритих торгів саме Інформативної довідки відповідає нормативному обґрунтуванню для надання довідки з Єдиного реєстру підприємств, зазначеному ДФІ у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме Наказ Міністерства юстиції України від 15.09.2011 р.№ 3018/5.

Зазначене свідчить про наявність описки у пп. 6.8.1 п. 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» р. 3 «Підготовка пропозиції конкурсних торгів» ДКТ, яка не потягла за собою негативних наслідків для учасників відкритих торгів та фактично була виправлена в момент прийняття від учасників без відхилень пропозицій через надання довідки з Єдиного реєстру підприємств.

Враховуючи те, що усіма учасниками були надані саме довідка з Єдиного реєстру підприємств, учасники відкритих торгів сприйняли вимогу в ДКТ саме як необхідність надання довідки з Єдиного реєстру підприємств. Таким чином, відсутні підстави вважати, що у такий спосіб члени комітету конкурсних торгів здійснили обмеження конкуренції серед учасників (потенційних учасників) процедури закупівлі та оформили дискримінаційні вимоги до потенційного кола учасників.

Також згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.14 р. № 1197-УІІ (далі - Закон № 1197) фізична/юридична особа має право звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів. Але до комітету з конкурсних торгів не надходило запитів про надання роз'яснень щодо змісту документації конкурсних торгів. Зазначене свідчить про однакове сприйняття учасниками змісту документації конкурсних торгів та відсутності сумнівів у порушенні їх прав.

Члени комітету конкурсних торгів не відхилили жодну пропозицію учасників торгів з підстав надання довідки з Єдиного реєстру підприємств, замість помилково зазначеної в ДКТ Інформаційної довідки.

Таким чином, вищезазначену вимогу ДКТ виконали усі учасники відкритих торгів, тому висновок ДФІ про те, що учасники не зможуть виконати вимогу документації, що може призвести до відхилення пропозиції конкурсних торгів учасників було зроблено у протоколі про адміністративне правопорушення безпідставно без вивчення ситуації та ДКТ.

Нормами чинного законодавства передбачено право учасників відкритих торгів оскаржити результати проведення закупівлі у разі, якщо їх права чи діюче законодавство були порушені. Відсутність скарг з боку учасників торгів свідчить про те, що не відбулося обмеження конкуренції серед учасників процедури закупівлі та не були висунуті дискримінаційні вимоги до учасників торгів з боку членів комітету з конкурсних торгів.

Таким чином, звинувачення у порушенні конкуренції серед учасників за фактичною наявністю усіх необхідних документів учасників торгів, передбачених нормами чинного законодавства, за відсутністю оскаржень дій комітету конкурсних торгів та, враховуючи визнання ДФІ результатів проведення відкритих торгів, вважаю, що висновки ДФІ, які стали підставою для оформлення адміністративного протоколу, носять суб'єктивний характер.

Крім того, п. 10 ст. 18 Закону № 1197 встановлює право органу оскарження зобов'язати замовника повністю скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови. Відсутність вищезазначених зобов'язань на адресу КП «Водоканал» підтверджує, що надані учасниками на виконання вимог ДКТ довідки відповідають нормам чинного законодавства, тобто у комітету конкурсних торгів відсутні дії з обмеження конкуренції серед учасників.

Таким чином, жодних дискримінаційних вимог до учасників з мого боку пред'явлено не було, скарг від учасників не було, торги були проведені відповідно до вимог чинного законодавства. Жодних порушень чиїх не-будь інтересів не здійснювалося, шкоди нікому не спричинено.

Отже, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, що унеможливлює притягнення його до відповідальності з підстав, зазначених у адміністративному протоколі.

Протокол про адміністративне правопорушення серія ДФІ № 08-0247/2015 від 22.10.2015 р. було складено в порушення вимог п. 7 ст. 247 КУпАП, який визначає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю по закінченню строків, передбачених ст. 38 КпАП.

Відповідно ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушення, передбаченого статтею 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Натомість, датою виявлення, як його вважає ДФІ, правопорушення в даному випадку слід вважати не дату складання ОСОБА_5 ревізії, а дату початку проведення такої ревізії, тобто 22.06.2015 р. (відповідно до акту ревізії), бо саме тоді і були встановлені факти, що знайшли відображення в Протоколі.

Таким чином, в порушення ст. 38 КУпАПа адміністративний протокол був складений державним фінансовим інспектором Совою О.В. лише 22.10.2015 р. тобто, через 4 місяця після виявлення правопорушення, що позбавляє можливості у законний спосіб притягти його до адміністративної відповідальності через сплив для цього встановлених строків.

Згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:... пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності...

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також: і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до п. 4, 6 р. 2 Наказу Міністерства фінансів України від 09.12.13 р. № 1045 «Про затвердження Порядку оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення» (надалі - Наказ № 1045) особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами і обов'язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України.

У разі відмови особи, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, від надання пояснень та зауважень по суті вчиненого правопорушення, уповноважена особа вносить до нього відповідний запис. Протокол про адміністративне правопорушення згідно складається у двох примірниках. Другий примірник протоколу під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

22.10.2015 р. Провідним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері послуг державної інспекції Запорізької обл. ОСОБА_9 відповідно до ст.254 КУпАП було складено протокол про адміністративне правопорушення (серія ДФІ № 08-0245/2015 від 22.10.2015 р.), у двох екземплярах, один з яких під розписку повинен був наданий особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, тобто йому.

Після ознайомлення його з Протоколом про адміністративне правопорушення серія ДФІ № 08-0245/2015 від 22.10.2015 р. ним було додано додаток до вищезазначеного протоколу, в якому було зазначені його заперечення щодо адміністративного порушення та відмова в підписанні Протоколу, але державним фінансовим інспектором про це у протоколі зазначено не було, а другий екземпляр протоколу взагалі відмовилась йому надати.

Ні перед ні після ознайомлення з Протоколом державний фінансовий інспектор Сова О.В. не ознайомила ОСОБА_1 з його правами і обов'язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України.

Лише 26.10.2015 р. через канцелярію КП «Водоканал» він отримав другий примірник протоколу серія ДФІ № 08-0245/2015 від 22.10.2015 р.

В той же час, відповідно до ст. 7 КУпАП «Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності».

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення прийнятий з грубим порушенням прав ОСОБА_1 та норм чинного законодавства в частині його оформлення і ознайомлення зі змістом, тому не може бути підставою для притягнення його до відповідальності.

У зв'язку з вищевикладеним, вважає, що в матеріалах справи відсутні достатні докази, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 порушення ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст.5, ч. 3 ст.22 Закону «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 року № 1197 та даних про те, що порушення, допущені ОСОБА_1, утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП і за спливом строків для притягнення його до адміністративної відповідальності, вважає адміністративний протокол незаконним, просить суд закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1, до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 КУпАП України у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення та через сплив строків для притягнення до адміністративної відповідальності.

Вислухавши представників Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_8, ОСОБА_9, представника правопорушника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_10, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що справа підлягає закриттю у звязку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно з ч.2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:

7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Керуючись ст. 38, 164-14 ч. 1, 247, 283, 284 КпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 1 закрити у звязку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_1 від сплати судового збору на користь держави.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області на протязі 10 днів з дня її винесення.

Суддя: А.В. Мухін