ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2015 року місто Маріуполь

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області Сєдих А.В. за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши у судовому засіданні в місті Маріуполі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 жовтня 2015 року, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 гривень 00 копійок з конфіскацією вилученої продукції на користь держави.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з постановою 19 серпня 2015 року о 11 годині 30 хвилин ОСОБА_1, знаходячись на Центральному ринку по вулиці К. Лібкнехта в жовтневому районі міста Маріуполя, здійснював реалізацію тютюнових виробів без свідоцтва про реєстрацію як суб'єкту підприємницької діяльності.

В апеляції правопорушник ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі. Вважає, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, неповно з'ясовані обставини справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дана невірна оцінка доказам.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 виконані не в повному обсязі.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст. 3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів з торгового лотку, не маючи дозвільних документів, а саме свідоцтва про реєстрацію, як СПД та ліцензії . Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 здійснював одноразову реалізацію тютюнових виробів. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_1 господарською (підприємницькою) діяльністю правових підстав не має.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_1 господарчої діяльності не встановлений, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, тобто порушення правил торгівлі тютюновими виробами, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення, на який послався суд.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.1 ст. 164 КУпАП на ч.1 ст. 156 КУпАП, так як це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов'язком згідно ст.ст. 280, 283 КУпАП.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях останнього, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За таких обставин постанова місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 жовтня 2015 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в сумі 17000 гривень з конфіскацією вилученої продукції на користь держави, скасувати.

Провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби у кількості 982 пачки на загальну суму 19121 грн., відповідно опису від 19 серпня 2015 року, повернути останньому.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Донецької області А.В. Сєдих