Провадження №33/792/132/ 15
Справа № 679/1120/15-п Головуючий в 1 інстанції Ходоровський Б.В.
Категорія: ст. 172-7 КУпАП Доповідач Вітюк І.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2015 року м. Хмельницький

Суддя апеляційного суду Хмельницької області Вітюк І.В., при секретарях Лук'янчук О.М. та Купельській Н.П., з участю прокурора Намистюка О.Б., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року, -

В с т а н о в и л а:

Цією постановою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Димовка Джанкойського району АР Крим, жителя АДРЕСА_1 з вищою освітою, працюючого Нетішинським міським головою, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, не судимого, -

визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП в редакції чинній на 28 листопада 2014 року, та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, в частині обвинувачення за протоколом № 6 від 14 липня 2015 року про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, щодо наявності конфлікту інтересів в період з червня 2014 року по 14 липня 2015 року (час складання протоколу) по видачі розпоряджень по нарахуванню собі премій, визначено закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу означеного адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 36,54 грн.

За постановою суду, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді Нетішинського міського голови, являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування 3 категорії 7 рангу та відповідно до підпункту «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, обізнаним зі спеціальними обмеженнями, встановленими Законом, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 14 означеного Закону та ч.1 ст.12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» щодо урегулювання конфлікту інтересів, свідомо не повідомив Нетішинську міську раду про наявність у нього конфлікту інтересів під час підготовки до розгляду та розгляду на шістдесят п'ятій сесії Нетішинської міської ради VI скликання 28 листопада 2014 року питання про передачу в оренду земельної ділянки ФОП ОСОБА_3, яка являється його дружиною, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП в редакції станом на 28 листопада 2014 року.

Закриваючи провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, в частині обвинувачення за протоколом № 6 від 14 липня 2015 року про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, щодо наявності конфлікту інтересів в період з червня 2014 року по 14 липня 2015 року по видачі розпоряджень по нарахуванню собі премій, місцевий суд виходив із того, що право (повноваження) на своє преміювання ОСОБА_1, як міському голові, надала Нетішинська міська рада, розмір даного преміювання здійснений відповідно до його особистого окладу в загальні результати роботи.

Не погоджуючись з рішенням суду, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову місцевого суду змінити, провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього в частині обвинувачення за протоколом №5 від 15.06.2015 року про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, щодо неповідомлення Нетішинської міської ради про наявність конфлікту інтересів закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Свої вимоги аргументує тим, що він, як міський голова, не має безпосереднього керівника, а тому вимога закону про його повідомлення з приводу конфлікту інтересів не може бути виконана з незалежних від нього причин.

Звертає увагу на те, що за порушення обов'язку негайного повідомлення про наявний конфлікт інтересів, винна особа не може притягуватися до відповідальності за ст.172-7 КУпАП, оскільки диспозиція даної статті не охоплює вказаний обов'язок.

Стверджує про те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили що він, перебуваючи на посаді міського голови, вчинив умисні дії, які б суперечили його посадовим обов'язкам і вказували про наявність особистого (корисливого) інтересу, або не вчинив дії, які повинен був вчинити в межах своїх посадових обов'язків.

Наголошує на тому, що в його діях відсутня така обов'язкова ознака будь-якого корупційного правопорушення, як неправомірна вигода, що свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

Провівши апеляційний розгляд справи про адміністративне правопорушення, вивчивши та дослідивши її матеріали, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За змістом ст.ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги при розгляді даної справи суддею дотримано не було, так як не з'ясовано всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП (в редакції станом на 28 листопада 2014 року), місцевий суд виходив з того, що останній, перебуваючи на посаді Нетішинського міського голови та являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування, під час проведення 28 листопада 2014 року шістдесят п'ятої сесії Нетішинської міської ради VI скликання, на якій відбувалося голосування за прийняття рішень по питаннях, які були винесені на сесію міської ради згідно порядку денному, не повідомив депутатів даної ради, про наявність у нього конфлікту інтересів, а саме про суперечність, яка виникла між його особистим інтересом та інтересом його дружини ФОП ОСОБА_3 щодо передачі останній в оренду земельної ділянки, та не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення такого конфлікту.

В обґрунтування висновків про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, місцевий суд послався на порушення ОСОБА_1 вимог ст.14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», та умисне вчинення останнім адміністративного корупційного правопорушення.

Між тим, місцевим судом при розгляді справи не було звернуто увагу на існуючі суттєві зміни, які відбулися у чинному законодавстві на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення та складанні відносно останнього протоколу про адміністративне корупційне правопорушення від 15 червня 2015 року за №5, зокрема, Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» в редакції від 7 квітня 2011 року втратив чинність на підставі Закону № 1700-VII від 14.10.2014 року, та на час вчинення інкримінованого діяння та складання протоколу діяв Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, який набув чинності на наступний день після його опублікування у газеті «Голос України» № 206, а саме 26.10.2014 року.

Новим законом, серед іншого, конфлікт інтересів поділяється на потенційний та реальний, з відповідним роз'ясненням вказаних термінів.

Так, під потенційним конфліктом інтересів розуміється наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, вказаним Законом України від 14.10.2014 року було внесено зміни і до діючого КУпАП, зокрема, в інкриміновану ОСОБА_1 статтю 172-2 КУпАП, яка в діючій редакції передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї саме реального конфлікту інтересів.

В той же час, в раніше діючий редакції, на яку послався оперуповноважений сектору ВБКОЗ Управління СБ України у Хмельницькій області при складанні адмінпротоколу відносно ОСОБА_1, та суд у своєму рішенні, відповідальність за ст.172-7 КУпАП передбачалася за неповідомлення безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

З огляду на те, що Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року конкретизує поняття «конфлікту інтересів», розмежовуючи його на потенційний та реальний, враховуючи, що діюча редакція ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність виключно у разі наявності реального конфлікту інтересів, стару редакцію статті слід вважати такою, яка посилює відповідальність за адміністративні правопорушення, навіть не зважаючи на те, що санкцією статі 172-7 у старій редакції, міра покарання (адміністративне стягнення) є меншою, порівняно із новою.

Також, Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, а саме ст.28 «запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» не передбачає обов'язкової письмової форми повідомлення безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, як цього вимагав Закон у редакції від 07 квітня 2011 року, тим самим припускаючи можливість здійснення такого повідомленні і в усній формі, що також необхідно розцінювати, як обставини які пом'якшують відповідальність за адміністративне корупційне правопорушення.

Отже, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення №5 від 15.06.2015 року оперуповноваженим Управління СБ України у Хмельницькій області не взяті до уваги, а місцевим судом не враховані (оцінені) вимоги ч.2 ст.8 КУпАП, яка передбачає, що закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.

Крім того, ч. 3 ст. 8 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Вказані вище обставини свідчать про помилковість висновків суду щодо необхідності застосування Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» в редакції від 07 квітня 2011 року, оскільки, по-перше, він втратив чинність на момент інкримінованого ОСОБА_1 діяння, станом 28.11.2014 року та складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення від 15 червня 2015 року, а по-друге частина 1 статті 172-7 КУпАП (в діючий редакції) пом'якшує відповідальність за адміністративні правопорушення, що виражається у бездіяльності, тобто неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї конфлікту інтересів, оскільки передбачає адміністративну відповідальність лише у разі реального конфлікту інтересів, а тому поширюється і на правопорушення, вчинені до видання цього закону, в тому числі введення його в дію 26 квітня 2015 року, тобто через шість місяців з дня набрання ним чинності.

Більше того, сама наявність реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 не встановлена, як під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, та і під час розгляду протоколу в місцевому суді, з причин її фактичної відсутності з огляду на наступне.

Порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів підпадає під ознаки правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, лише тоді, коли суб'єкт правопорушення (особа, зазначена у п.п.1,2 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції») не повідомляє безпосереднього керівника про суперечність між його приватними інтересами та його службовими чи представницькими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Отже, об'єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна ж сторона характеризується прямим умислом, тобто, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Однак, матеріалі справи не містять, а прокурором не представлено будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, як Нетішинського міського голови, в момент прийняття рішення про надання в оренду ФОП ОСОБА_3 земельної ділянки.

Так, 23 жовтня 2014 року на розгляд до Нетішинського міського голови ОСОБА_1 надійшла заява від його дружини ФОП ОСОБА_3 про передачу їй в оренду для обслуговування будівлі магазину «Новобуд» земельної ділянки площею 0,044 га, розташованої в м. Нетішині, проспект Курчатова, 2а (Т.1 а.с.28).

Власником будівлі магазину «Новобуд» являється ОСОБА_1, що підтверджується договором купівлі продажу будівлі сировинної дільниці від 04 жовтня 2001 року (Т.1 а.с.169-170).

01 червня 2014 року ОСОБА_1 передав дане приміщення в оренду своїй дружині ФОП ОСОБА_3, що підтверджується договором оренди приміщення №2 (Т.1 а.с.26-27).

Отже, ОСОБА_3, як орендар будівлі магазину «Новобуд», розміщеного на земельній ділянці в м. Нетішині на проспекті Курчатова, 2а, цілком правомірно звернулася із заявою до Нетішинського міського голови про передачу їй в оренду земельної ділянки, яка перебуває у віддані міської ради для обслуговування будівлі магазину.

З врахуванням того, що орендарем вказаного приміщення є ФОП ОСОБА_3, а власником ОСОБА_1 та беручи до уваги те, що право на оренду земельної ділянки є похідним від права власності на приміщення, яке знаходиться на цій земельній ділянці, будь-які інші особи не вправі ініціювати відведення їм саме цієї земельної ділянки з наступним укладанням договору оренди, окрім вище вказаних.

Тобто, наведені вище обставини виключають саму можливість отримання ОСОБА_3, будь-яких переваг перед іншими особами, які б могли претендувати на оренду вказаної земельної ділянки, як і виключають можливість ОСОБА_1, як міського голови, переслідували будь-який майновий інтерес у даному питанні.

Таким чином, в результаті прийнятого 28.11.2014 року на сесії Нетішинської міської ради рішення про передачу в оренду земельної ділянки ФОП ОСОБА_3 для обслуговування будівлі магазину «Новобуд», особисто ОСОБА_1 не набув жодних прав на вказану земельну ділянку, а прийняте рішення на користь його дружини про надання в оренду землі, жодним чином не свідчить про суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його представницькими повноваженнями, та не утворює реальний конфлікт інтересів.

Під час апеляційного розгляду даної справи не підтвердилися висновки місцевого суду і щодо ймовірного виникнення конфлікту інтересів у діях ОСОБА_1, оскільки останнім не повідомлено у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту інтересів.

Відповідно до положень ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Вказана норма закону свідчить про довільну форму повідомлення щодо наявності конфлікту інтересів, так як не вимагає обов'язкової письмової форми.

За даних обставин, офіційне повідомлення про конфлікт інтересів безпосередньо орган, який приймає колегіально рішення (в даному випадку Нетішинську міську раду), слід вважати, як усунення будь-яких суперечностей в розумінні тлумачення повідомлення щодо конфлікту інтересів.

Допитані в апеляційному суді свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які на час голосування були депутатами міської ради, підтвердили пояснення ОСОБА_1 про те, що останній їх та інших депутатів міської ради на постійних комісіях неодноразово повідомляв про потенційний конфлікт інтересів між ним та його дружиною, яка звернулася із заявою про виділення їй земельної ділянки в оренду для обслуговування магазину, і що дане питання буде розглядатися на сесії ради 28.11.2014 року. Жодних зауважень чи претензій у присутніх з даного приводу не виникало.

Аналогічні пояснення надала і свідок ОСОБА_10, яка під час роботи постійних комісій працювала секретарем, а під час сесії 28.11.2014 року - членом лічильної комісії.

Крім того, вказані свідки підтвердили, що ОСОБА_1 участі в голосуванні за прийняття рішення за заявою його дружини про надання їй в оренду земельної ділянки не приймав.

Таким чином, вимоги Закону ОСОБА_1 порушені не були, адже останній вжив усіх необхідних заходів, визначених в ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Вище наведені обставини, на переконання апеляційного суду, вказують на те, що місцевим судом при розгляді та вирішенні даної справи, не правильно застосовано закон, який підлягає застосуванню у даних відносинах, не вжито всіх заходів, передбачених діючим законодавством, для з'ясування питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 порушень корупційного законодавства інкримінованих йому, через що висновок суду щодо наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, є помилковим.

У зв'язку з наведеним та у відповідності до вимог п.4 ч.8 ст.294 КУпАП апеляційний суд вважає необхідним за результатами розгляду апеляційної скарги змінити постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року, закривши провадження в справі в частині обвинувачення за протоколом про адмінправопорушення №5 від 15 червня 2015 року, у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст.247 п.1, 293, 294 КУпАП, -

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 серпня 2015 року змінити.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.172-7 КУпАП за протоколом №5 від 15 червня 2015 року та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн., закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області І.В. Вітюк