Провадження №3/761/3762/2015
П О С Т А Н О В А

іменем України

14 серпня 2015 року суддя Шевченківського районного суду міста Києва Щебуняєва Л.Л., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Державної фінансової інспекції України в м. Києві, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Михайлівка Рильського р-ну Курської обл., РФ, громадянки України, ІПН178178208, яка займає посаду начальника відділу комплектації будівництва Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд - УКБ», проживає за адресою: АДРЕСА_1

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДФІ №26-11/2015 від 15 червня 2015 року, при проведенні з 16 лютого 2015 року по 8 травня 2015 року Державною фінансовою інспекцією в м. Києві планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», яке підпорядковане Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради, за період з 1 січня 2013 року по завершений місяць 2015 року ,за адресою: м. Київ ,Шевченківський район, вул. Володимирська,42, результати якої викладено в акті ревізії від 18 травня 2015 року №09-30/822, виявлено порушення законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти в частині оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме :

30 грудня 2014 року, рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника (протокол засідання комітету з конкурсних торгів Замовника від 30 грудня 2014 року №2), затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю робіт з будівництва комунальних інженерних мереж у складі проекту «Будівництво житлового будинку з вбудованими адміністративними приміщеннями на просп. Космонавта Комарова,1 -

вул. Михайла Донця, 2а ( буд. адреса: просп. Відрадний, 4) у Солом'янському районі

м. Києва (далі - ДКТ), яка містить вимоги щодо оформлення запиту про надання ДКТ.

Встановлення таких вимог жодним чином не передбачено чинними нормативно - правовими актами у сфері державних закупівель, які регулюють питання щодо складання, змісту, порядку оприлюднення та надання ДКТ, а також встановлюючи в ДКТ вимоги до запиту про її надання, Замовник звужує коло потенціальних учасників, не забезпечує відкритість, прозорість та вільний доступ до інформації про закупівлю ,тобто недотримується принципу здійснення державних закупівель - недискримінації учасників,що є порушенням ч.3 ст.5 ,ч.2 та ч.3 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року №1197-У11 і передбачає відповідальність згідно з частиною 1 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, не визнала себе винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП та пояснила, що вона працює начальником відділу комплектації будівництва Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд - УКБ», є членом комітету з конкурсних торгів КП «Житлоінвестбуд-УКБ». Зазначає, що наведене в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає дійсності, жодного порушення, яке вказано в протоколі вона не вчиняла, а всі документи, які складалися по процедурі державної закупівлі, відповідають законодавству та документації конкурсних торгів. На засіданні комітету з конкурсних торгів, яке відбулося 30 грудня 2015 року, було затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю робіт з будівництва комунальних інженерних мереж у складі проекту «Будівництво житлового будинку з вбудованими адміністративними приміщеннями на просп. Космонавта Комарова,1 -вул. Михайла Донця, 2-а, у Солом'янському районі м. Києва, яка містить вимоги щодо форми відповідного запиту для отримання документації конкурсних торгів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної /юридичної особи відповідного запиту. Частиною 2 ст.22 зазначеного Закону України визначено склад документації конкурсних торгів, а також зазначено, що окрім визначеної, документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства ,яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Оскільки Законом України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що для отримання документації конкурсних торгів має бути надано відповідний запит, а саму форму такого запиту законом не встановлено, у документації конкурсних торгів, у відповідності до ч.2 ст. 22 зазначеного Закону, замовником передбачено форму відповідного запиту для отримання документації конкурсних торгів, а саме: запит надається на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер) за підписом керівника або уповноваженої на те особи, скріпленого відбитком печатки фізичної/юридичної особи, зазначається повне найменування і місцезнаходження замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, номер оголошення, номер та дата інформаційного бюлетеня Вісник державних закупівель, в якому опубліковане оголошення, повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові ) фізичної/юридичної особи, яка має намір взяти участь у процедурі закупівлі, місцезнаходження (місце проживання), поштова адреса, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної /юридичної особи, яка має намір взяти участь у процедурі закупівлі, номер телефону /телефаксу.

Також ОСОБА_1 зазначила, що у відповідності до ч.1 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною /юридичною особою. Крім того ,на замовника не покладено зобов'язань щодо обов'язкового надсилання документації конкурсних торгів на будь-який запит, а лише зазначено, що документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної /юридичної особи відповідного запиту.

Також зазначає, що протокол відносно неї складений без дотримання вимог ст. 256 КУпАП. Просить закрити відносно неї провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що провадження по справі належить закрити, з наступних підстав.

Згідно статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до ст.. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур ; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій ) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації ); не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до наказу директора Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд- УКБ» від 1 вересня 2014 року був створений та затверджений комітет з конкурсних торгів Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд- УКБ», членом якого затверджена, зокрема, начальник відділу комплектації будівництва ОСОБА_1.

Згідно з п.5.1 Положення про комітет з конкурсних торгів КП «Житлоінвестбуд-УКБ» члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті рішення відповідно до законів України.

Рішенням комітету з конкурсних торгів КП «Житлоінвестбуд» від 30 грудня 2014 року, оформленого протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №2 від 30 грудня 2014 року, та на якому була присутня та приймала відповідне рішення ОСОБА_1, було затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю робіт з будівництва комунальних інженерних мереж у складі проекту «Будівництво житлового будинку з вбудованими адміністративними приміщеннями на просп. Космонавта Комарова,1 -вул. Михайла Донця, 2а ( буд. адреса :просп. Відрадний ,4) у Солом'янському районі м. Києва.

Затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів КП «Житлоінвестбуд» від 30 грудня 2014 року Документація конкурсних торгів містить вимоги щодо оформлення запиту про надання ДКТ, а саме, що для отримання документації конкурсних торгів фізична /юридична особа підтверджує намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подачі замовнику запиту. Запит надається особисто або поштою (вул. Володимирська, 42, м. Київ, 01601, Україна) на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер) за підписом керівника або уповноваженої на те особи, скріпленого відбитком печатки фізичної /юридичної особи, зазначається повне найменування і місцезнаходження замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, номер оголошення, номер та дата інформаційного бюлетеня. Вісник державних закупівель в якому опубліковане оголошення, повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) фізичної/юридичної особи, яка має намір взяти участь у процедурі закупівлі,місцезнаходження (місце проживання), поштова адреса, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної /юридичної особи, яка має намір взяти участь у процедурі закупівлі, номер телефону /телефаксу.

Перелік вимог до документації торгів, а також до її змісту визначено частинами 2 та 3 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», якими встановлено, що зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також інформацію, відповідно законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частина 3 ст. 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачає, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Чинним законодавством України не визначено поняття дискримінації та її форм . Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.

Так, хоча ст. 14 та ст. 1 Протоколу №12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також не містить визначення терміну дискримінація ,але Європейський суд з прав людини у своїй практиці визначає пряму дискримінацію ,як розрізнення у поводженні щодо осіб у сутністно подібних ситуаціях без об'єктивної та розумної потреби.

З аналізу ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» випливає ,що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію ,відповідно до законодавства ,яку замовник вважає за необхідне до неї включити . Дана норма не містить будь-яких заборон та обмежень щодо зазначення замовником вимог відносно оформлення запиту про надання ДКТ, які викладені ними у затвердженій 30 грудня 2014 року рішенням комітету з конкурсних торгів КП «Житлоінвестбуд-УКБ» Документації конкурсних торгів на закупівлю робіт з будівництва комунальних інженерних мереж у складі проекту «Будівництво житлового будинку з вбудованими адміністративними приміщеннями на просп. Космонавта Комарова,1 -вул. Михайла Донця, 2а, а також щодо дискримінаційного характеру таких вимог.

Як було встановлено в судовому засіданні, ці вимоги висувались до всіх, без виключення, учасників конкурсних торгів, і у разі невиконання ним даної умови, на нього не покладалось жодної з видів відповідальності, тому суд вважає, що зазначення такої інформації в конкурсній документації не може визначатись дискримінаційним по відношенню до учасників конкурсних торгів,свідчити про звуження кола потенційних учасників, не забезпечення відкритості ,прозорості та вільного доступу до інформації про закупівлю.

Для підтвердження факту такої дискримінації, орган, що склав протокол, повинен довести, зокрема,що при проведенні конкурсних торгів, учасники були поставлені у різні умови, або особливо невигідне для себе становище, у порівнянні з іншими учасниками ,в тому числі ідентифікувати суб'єкт дискримінаційного поводження. Жодного доказу з цього приводу суду не надано.

Крім того, у відповідності до ч.1 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною /юридичною особою.

Крім того, у відповідності до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається місце вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Всупереч вимогам ст. 256 КУпАП в протоколі не зазначено місце вчинення особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, адміністративного правопорушення.

Також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначена суть адміністративного правопорушення, зокрема, не зазначено, які ж саме конкретні дії вчинила саме ОСОБА_1, як член комітету з конкурсних торгів замовника, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, враховуючи,що члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення, не зазначена форма її вини щодо таких дій та які юридичні наслідки настали або могли б настати внаслідок таких дій.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що під час розгляду справи адміністративне правопорушення, вказане в протоколі, не знайшло свого підтвердження, в матеріалах справи відсутні достатні докази, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 порушення ч.3 ст.5, ч.2 та ч.3 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ,що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а її вина не може ґрунтуватись на припущеннях, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, п.3 ч.1 ст. 284 КУпАП ,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Л.Л.Щебуняєва