Апеляційний суд Житомирської області
Справа №276/1003/15-п Головуючий у 1-й інст. Сульженко Л. П.
Категорія ст. 164 ч.1 КУпАП Доповідач Михайловський В. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:

головуючого судді: Михайловського В.І.,

з участю секретаря: Велидчук І.М.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2015 року,

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_2, 06 квітня

ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2

АДРЕСА_1, працюючого приватним

підприємцем

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації обладнання.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 36 гривень 54 коп.

Згідно змісту постанови суду та матеріалів справи, 05.08.2015 року о 13 годині 00 хвилин в смт. Іршанськ АДРЕСА_2 ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме без ліцензії провайдера програмної послуги

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 10.09.2015 року скасувати, як незаконну. Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

На думку апелянта, судом не надано належної правової оцінки тому факту, що Володарсько-Волинський РВ УМВС України в Житомирській області розглядав заяву ОСОБА_3 поза межами їх компетенції, бо спеціальний Закон ст. 71 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення) передбачає інші заходи впливу інше адміністративне стягнення в разі першого порушення законодавства провайдером програмної послуги.

Судом не досліджено та не надано належної правової оцінки тому факту, що відповідно до положень ст.1 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення» система колективного прийому комплекс обладнання, який забезпечує в межах одного будинку можливість прийому теле чи радіопрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати.

Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною радою.

Розповсюдження програм споживачам за допомогою системи колективного прийому не потребує реєстрації суб'єкта інформаційної діяльності.

Апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ФОП ОСОБА_2 надавались саме послуги провайдера програмної послуги. ОСОБА_2 не є провайдером програмної послуги, не отримує абонентську плату за надання даної послуги, у нього немає укладених договорів з абонентами на надання послуг кабельного телебачення.

ФОП ОСОБА_2 лише здійснює обслуговування систем колективного прийому, а даний вид діяльності відповідно до чинного законодавства України не підлягає ліцензуванню.

ОСОБА_2 програмні послуги населенню не надавав, він здійснював обслуговування та технічну експлуатацію створеної телемережі без права надання програмної (інформаційної ) послуги, технічно обслуговував комплекс обладнання, яке забезпечує в межах будинку можливість прийому телепрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати тобто обслуговував систему колективного прийому. Для такої діяльності ОСОБА_2 ліцензія провайдера програмної послуги непотрібна.

Крім того, суд не надав належну оцінку обставинам, які підлягають з'ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та не врахував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Апелянт зазначає, що в протоколі від 05.08.2015 року о 13 год. за адресою АДРЕСА_3 здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме ліцензії провайдера програмної послуги.

Із змісту адміністративного протоколу слідує, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність у квартирі № 28, де проживає.

В адміністративному протоколі не конкретизовано, яку саме господарську діяльність ОСОБА_2 здійснював без ліцензії.

Але для здійснення діяльності у сфері радіомовлення та телебачення (основний вид економічної діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_2О.) потрібні технічні засоби, якими розповсюджуються телепрограми та передачі.

Такі технічні засоби у ОСОБА_4 та у його квартирі не були виявлені та вилучені.

На думку апелянта, при складанні адміністративного протоколу за ч.1 ст. 164 КУпАП не були зібрані докази, що саме ОСОБА_2 здійснював незаконну діяльність у сфері радіомовлення та телебачення, тобто надавав споживачам програмні послуги, як провайдер.

Під час розгляду справи суд обмежився доведенням вини ОСОБА_2 тільки скаргою ОСОБА_3, який також здійснює діяльність у сфері радіомовлення та телебачення. В суді ОСОБА_2 вини не визнав, але суд в постанові чомусь зазначив, що ОСОБА_2 вину визнав повністю. Суд не надав можливості ОСОБА_2 дати пояснення в суді.

Крім того, як зазначає апелянт, під час складання адміністративного протоколу на ОСОБА_2 протокол він не підписав і вину не визнав, у матеріалах справи відносно ОСОБА_2 відсутні докази наявності ознак суб'єктивної і об'єктивної сторони адміністративного правопорушення.

Доказів того, що ОСОБА_2 саме надавав програмні послуги населенню в матеріалах справи відсутні, доказів вини ОСОБА_2 у наданні програмних послуг не було зібрано під час складання адміністративного протоколу, в судовому розгляд вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП не доведена.

Таким чином, при складанні вказаного адміністративного протоколу не було дотримано вимог ст. 256 КУпАП та суд не з'ясувавши всі обставини справи в порушення вимог ст. 279, 289 КУпАП неправильно вирішив справу.

Заслухавши захисника в інтересах ОСОБА_2 ОСОБА_1, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, допитавши свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, вивчивши письмові матеріали справи, суд вважає апеляцію такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 є не законним і необґрунтованим, оскільки побудований на неповно зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах.

Здійснюючи остаточний висновок про доведеність вини ОСОБА_2О, у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, суд першої інстанції послався як на доказ лише на скаргу ОСОБА_3.

Згідно зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та матеріалів справи, взагалі не встановлено та не вказано, якою ж конкретно господарською діяльністю без отримання ліцензії провайдера займався ОСОБА_2, якими саме доказами та даними підтверджується те, що саме ОСОБА_2О, здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону, а саме без ліцензії провайдера програмної послуги.

Відповідно до змісту частини першої ст. 164 КУпАП, передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» визначено, що господарською діяльністю є будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - підприємців, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

З матеріалів справи вбачається, що Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення звернулася до міністра внутрішніх справ України ОСОБА_7, з приводу вжиття заходів відповідного реагування для припинення порушення норм чинного законодавства ( а.с. 4). Посилаючись на те, що до неї надійшла інформація з прокуратури смт. Володарсько-Волинського району Житомирської області щодо гр. ОСОБА_2, який фактично здійснює діяльність провайдера програмної послуги з розповсюдження телевізійних програм в кабельній мережі у смт. Іршанську, Володарсько-Волинського району, Житомирської області.

Зазначене звернення органами внутрішніх справ та органам прокуратури належним чином перевірено не було, у свою чергу дільничний інспектор обмежився лише складанням щодо ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП з вказанням прізвищ та підписів відповідних свідків.

У той же час, апеляційний суд вважає безпідставними посилання апелянта ОСОБА_2 на те, що для здійснення діяльності, пов'язаної з наданням послуг з розповсюдження телевізійних програм не потрібно наявності ліцензії, оскільки такі твердження суперечать чинному законодавству, у тому й числі й Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_2, апеляційний суд також не погоджується з викладеними в апеляції мотивами про те, що дільничний інспектор не мав повноважень складати протокол про адміністративне правопорушення, непередбачене ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки такі твердження апелянта суперечать вимогам та змісту ст. 256 КУпАП.

Як убачається з матеріалів адміністративної справи, місце вчинення ОСОБА_2О, правопорушення фактично не встановлювалося, будь-яких речових доказів не вилучалося, а свідки, у тому числі й ті, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення, не опитувалися.

Зазначені обставини, судом першої інстанції залишено поза увагою та будь-якої оцінки їм не надано.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, апеляційний суд позбавлений можливості повернення матеріалів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 як на новий судовий розгляд так і до органів внутрішніх справ на доопрацювання.

Допитані під час апеляційного розгляду справи свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_6, які є фактично зацікавленими особами у даній справі, також не надають апеляційному суду можливості здійснити переконливий висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Оскільки апеляційний суд не наділений повноваженнями щодо збирання доказів та складання протоколу про адміністративне правопорушення, з урахуванням також і того, що висновок суду першої інстанції відносно доведеності вини ОСОБА_2 ґрунтується лише на заяві свідка ОСОБА_3 та за відсутності у справі будь-яких інших переконливих доказів доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КупАП, постанова Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_2 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст.293, 294 КУпАП України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: