№ 3-4486/15
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2015 року суддя Солом'янського районного суду м. Києва Бурлака О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи Уповноваженого Радою адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України члена Ради адвокатів І.Г. Лішневського, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, яка працює на посаді Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, проживає за адресою: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків: згідно відповіді від Міністерства доходів та зборів від 18.08.2015 року, - надати реєстраційний номер облікової картки вказаної фізичної особи не має можливості з причини: боржник/стягувач з такими реєстраційними даними у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків не зареєстрований,

за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

13.08.2015 року на розгляд до Солом'янського районного суду м. Києва надійшли матеріали Уповноваженого Радою адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України члена Ради адвокатів І.Г. Лішневського про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, яка працює на посаді Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення /серія КС № 00035/, складеного Уповноваженим Радою адвокатів Київської області Лішневським І.Г. 05.08.2015 року на підставі Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що остання, займаючи посаду Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру у м. Києві, вул. Народного Ополчення, б. 3, порушила вимоги ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині ненадання відповіді на адвокатський запит до Держземагенства України від 18.06.2015 року - адвоката ОСОБА_4, який здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4099/10 від 24.09.2009 року, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури на підставі рішення від 24.09.2009 року № 194.

Так, з викладених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин, вбачається, що 18.06.2015 року з метою з`ясування обставин, необхідних для надання правової допомоги Клієнту, адвокатом ОСОБА_4, діючи в інтересах Клієнта, до Держземагенства України було направлено адвокатський запит за вхідним №2-ДЗАЧ від 18.06.2015 року, до якого були додані посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордера, в якому було вказано про необхідність виконання запиту та надання необхідних відомостей у встановлений законом термін за адресою: 04071, м. Київ, пров. Ярославський, б. 7/9, оф. 3.

Як вказано у протоколі, у встановлений частиною 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» строк ( не пізніше п`яти робочих днів з моменту отримання запиту), станом на час складання протоколу, тобто станом на 05.08.2015 року, жодної відповіді на адвокатський запит адвокат ОСОБА_4 не отримав, що є порушенням вимог ст. 212-3 КУпАП, у частині що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за що передбачена адміністративна відповідальність.

На підставі вищезазначеного, відносно Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_3 Уповноваженим Радою адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України членом Ради адвокатів І.Г. Лішневським було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 4 статті 212-3 КУпАП.

В судовому засіданні Перший заступник Голови Держгеокадастру ОСОБА_3, яка притягується до адміністративної відповідальності, свою вину вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, не визнала, заперечувала проти притягнення її до адміністративної відповідальності, вважаючи складений протокол необґрунтованим та незаконним, безпідставним та складеним з порушенням норм, встановлених КУпАП та інших нормативних актів, вказала на відсутність з її боку будь-яких порушень законодавчих норм, що регулюють адвокатську діяльність, а також на відсутність з дій, спрямованих на порушення норм, відповідальність за які передбачена ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, просила звільнити її від адміністративної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю події адміністративного правопорушення та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення. Надала суду письмові пояснення, які містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи та наявні в справі докази, суд приходить до висновку про відсутність в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ознак порушення, відповідальність за яке передбачена відповідальність ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, виходячи з такого.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Структура складу адміністративного правопорушення містить: об'єкт правопорушення; об'єктивну сторону; суб'єкт правопорушення; суб'єктивну сторону складу.

Усі перераховані ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення (проступку).

Згідно до вимог ст.ст. 245, 251, 280, 283 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен повно, всебічно, й об'єктивно дослідити всі обставини справи і встановити, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит - це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства. Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Частина друга цієї статті передбачає, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Згідно з диспозицією ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, вказана норма встановлює адміністративну відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як убачається з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру у м. Києві ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, стало порушення останньою вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині ненадання відповіді на адвокатський запит до Держземагенства України від 18.06.2015 року - адвоката ОСОБА_4

Рішенням Ради адвокатів України від 19.11.2013 року № 238 «Про затвердження у новій редакції Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення» затверджено Порядок оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 212-3 КУпАП (порушення права на інформацію), у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон) складають голова Ради адвокатів Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя та/або уповноважений(і) відповідною радою член(и) ради адвокатів (далі - уповноважена особа).

Частиною четвертою статті 212-3 КУпАП передбачено відповідальність за обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом, вказана норма не містить положення щодо несвоєчасного надання інформації у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, Уповноваженим Радою Адвокатів Київської області Лішневським І.Г. при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 212-3 КУпАП, перевищено повноваження, отже оформлення Протоколу лежить поза межами компетенції органів Національної асоціації адвокатів України, ради адвокатів України чи Ради адвокатів Київської області.

Пунктом 3 розділу II Порядку передбачено, що провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3 КУпАП (порушення права на інформацію), порушується на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, або за місцем знаходження органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, що допустили адміністративне правопорушення.

Відповідно до пункту 6 розділу III Порядку протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 212-3 КУпАП, складаються уповноваженою особою після проведення перевірки за заявою адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, за умови відповідності такого запиту статті 24 Закону.

Матеріали справи свідчать про те, що всупереч вимогам пункту 6 Порядку Уповноважений не перевірив відповідність запиту від 18.06.2015 року №2-ДЗАЧ на предмет відповідності такого запиту статті 24 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та не встановив, що адвокат ОСОБА_4 відповідно до ордеру серія КС № 072564 від 01 квітня 2015 року не має права представляти гр. ОСОБА_7 у органах Держземагентства України/Держгеокадастру.

Пунктом 7 розділу III Порядку передбачено, що не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою щодо якої він складений.

Крім того, при огляді Протоколу встановлено, що він складений друкарським способом однак у відомостях про особу яка вчинила правопорушення дописано (можливо кульковою ручкою чорного кольору) букву «ь» чим змінено особу з «Шемелинец Людмила Миколаївна» на «Шемелинець Людмила Миколаївна» при чому не вказано, що виправленням належить вірити.

Пунктом 11 розділу III Порядку передбачено, що уповноважена особа зобов'язана ознайомити особу, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до статті 63 Конституції України з її правами і обов'язками, передбаченими статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про обізнаність з вищезазначеним особа, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, ставить у протоколі свій підпис, а у разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом уповноваженої особи.

Разом з тим, Уповноважений не звертався до Першого заступника Голови Держгеокадастру ОСОБА_3 щодо ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення чим грубо порушив норми прямої дії встановлені статтею 63 Конституції України та норми частини 4 статті 256 КУпАП.

Пунктами 12-16 розділу III Порядку передбачено процедуру щодо подачі пояснень та зауважень до протоколу особою, що вчинила адміністративне правопорушення, а також право на відмову у підписанні протоколу.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не було залучено ОСОБА_3, записи про відмову в обізнаності з нормами Конституції України, про відмову у наданні пояснень і зауважень до Протоколу, про відмову особи щодо якої складено Протокол внесено до протоколу Уповноваженим самочинно на власний розсуд чим, порушено норми встановлені статтею 256 КУпАП та пунктами 12-16 Порядку.

Крім того, з матеріалів справи встановлено, що 26.06.2015 року до Держгеокадастру надійшло та зареєстровано за № 29-43694/0/1 звернення адвоката ОСОБА_4 назване «адвокатський запит» від 18.06.2015 року № 2-ДЗАЧ, до якого надано копію ордеру серія КС № 072564 від 01 квітня 2015 року, де вказано, що ОСОБА_4 має право на представництво інтересів ОСОБА_7 у наступних органах: ДЗА України всіх рівнів, органах Прокуратури, МВС, СБУ України.

Рішенням Ради адвокатів України від 4-5 липня 2014 року № 61 Про надання роз'яснень щодо інформації, яка зазначається в ордері адвоката та можливості його подання у декілька установ надано відповідні роз'яснення та вказано наступне:

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон) у статті 26 визначив підстави для здійснення адвокатської діяльності.

Так, адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, може бути, зокрема, ордер (частина друга статті 26 Закону).

Згідно з положеннями вищезазначеної статті 26 Закону, ордер письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36 затверджено Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів (далі Положення), яке встановлює єдині для всіх адвокатів України, адвокатських об'єднань/адвокатських бюро правила виготовлення, оформлення, зберігання, обліку ордерів.

Відповідно до пункту 5 Положення, в Україні встановлюється єдина, обов'язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.

Згідно вимог підпункту 15.4. пункту 15 Положення, ордер повинен містити такий обов'язковий реквізит, як назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності, відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, в ордері потрібно обов'язково зазначати повну та точну назву того органу, в якому надається правова допомога.

Пунктом 1 Положення про Державне агентство земельних ресурсів України затвердженим Указом Президента України від 8 квітня 2011 року № 445 встановлено, що Державне агентство земельних ресурсів України (Держземагентство України) є центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів та топографо-геодезичної і картографічної діяльності, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України (далі - Міністр), входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері земельних відносин та топографо-геодезичної і картографічної діяльності.

Таким чином, згаданим документом визначено назву органу державної влади з питань земельних ресурсів та топографо-геодезичної і картографічної діяльності визначено як «Державне агентство земельних ресурсів України», а також вказана скорочена назва органу «Держземагентство України».

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру передбачено, що Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності та земельних відносин, а також у сфері Державного земельного кадастру.

Таким чином, згаданим документом визначено назву органу державної влади який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності та земельних відносин, а також у сфері Державного земельного кадастру визначено як «Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру», а також вказана скорочена назва органу «Держгеокадастр».

Тобто, ні Держземагентство України, ні його правонаступник Держгеокадастр не входять до органів, які вказані в копії ордеру серія КС № 072564 від 01 квітня 2015 (органи ДЗА України всіх рівнів, органи Прокуратури, МВС, СБУ України).

В судовому засіданні було встановлено, що 14.07.2015 року Держгеокадастр листом №ДС-29-28.013.6008/23-15 надав вичерпну відповідь на звернення ОСОБА_4

Стаття 7 КУпАП встановлює, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Також слід зазначити, що відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.

Санкція статті ч. 4 ст. 212-3 КУпАП прямо передбачає, що відповідальність несуть посадові особи, які виступають спеціальними суб'єктами відповідного правопорушення .

Таким чином, згідно ст. 212-3 КУпАП до адміністративної відповідальності за цією статтею може бути притягнута лише посадова особа, а саме особа, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративних господарських обов'язків, або виконує обов'язки за спеціальними повноваженнями.

Однак, особа яка притягається до адміністративної відповідальності, займає посаду Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.

Судом встановлено, що до даної посадової особи запит адвоката не подавався. Наведене вище вказує на відсутність суб`єктивної сторони правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, та в зв'язку з тим, що доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, окрім складеного протоколу про адмінправопорушення, в матеріалах справи відсутні, і їх не встановлено при розгляді матеріалу, вважаю, що вищевказаний протокол про адмінправопорушення носить лише формальний характер.

Згідно з ч. 1 ст. 247 провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про відсутність підстав для притягнення Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що достатніх доказів вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, під час розгляду адміністративного матеріалу в суді не здобуто, а ті що надані в якості підтвердження вчинення правопорушення, - суд оцінює критично, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 212-3 КУпАП, а провадження по справі відносно неї підлягає закриттю.

Керуючись статтями 9, ч. 4 ст. 212-3, 247, 251, 252, 280 КУпАП та на підставі ст.ст. 283, 284, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення Першого заступника голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 4 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через Солом'янський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Солом'янського

районного суду м. Києва О.В. Бурлака