Справа № 486/1588/15-п 27.10.2015 27.10.2015 27.10.2015
Номер провадження: 33/784/244/15
Провадження № 33/784/244/15 Категорія: ст. 172 - 7 КУпАП
Головуючий суду першої інстанції: Падалка В.О.
Головуючий апеляційного суду: Гребенюк В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2015 року Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

Головуючої судді Гребенюк В.І.

За участі: секретарів судового засідання Кельїної А.Г.

прокурора Кременцова А.В.

захисника ОСОБА_2

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_3

розглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24 вересня 2015 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гуляївка Березівського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого на посаді секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області (далі - Южноукраїнської міської ради), а з 31.01.2015 року - в.о. голови Южноукраїнської міської ради, депутата Южноукраїнської міської ради, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався; -

- притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення за ст. 172 - 7 КУпАП (в редакції на 04.02.2015 року) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 243,60 грн.

Згідно постанови судді ОСОБА_3 вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП (в редакції на 04.02.2015 року) - неповідомлення ним, як секретарем Южноукраїнської міської ради, 04.02.2015 року сесії Южноукраїнської міської ради про наявність конфлікту інтересів за таких обставин.

Рішенням 1 сесії 6 скликання Южноукраїнської міської ради Миколаївської області № 1 від 25.11.2010 року ОСОБА_3 визнано обраним депутатом Южноукраїнської міської ради.

Рішенням 58 сесії 6 скликання Южноукраїнської міської ради № 1372 від 20.11.2014 року ОСОБА_3 обраний секретарем Южноукраїнської міської ради.

Рішенням 62 сесії 6 скликання Южноукраїнської міської ради № 1445 від 04.02.2015 року ОСОБА_3 визнано виконуючим обов'язки голови Южноукраїнської міської ради, починаючи з 31.01.2015 року, яка відбулася під його головуванням.

Пунктом 4 рішення № 1445 від 04.02.2015 року 62 сесії 6 скликання Южноукраїнської міської ради «Про виконання повноважень міського голови, присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та оплату праці секретаря Южноукраїнської міської ради ОСОБА_3.», прийнято рішення про преміювання останнього, починаючи з лютого 2015 року, у розмірі 100% від його посадового окладу. У голосуванні за прийняття вказаного рішення проголосували 28 наявних на сесії депутатів, в тому числі і ОСОБА_3

Питання про необхідність преміювання ОСОБА_3 щомісячно у 100% розмірі його посадового окладу, починаючи з лютого 2015 року , на сесії міської ради не вивчалось та не обговорювалось ні доповідачем, ні іншими присутніми, у тому числі в самим ОСОБА_3 При підготовці до сесії Южноукраїнської міської ради, на якій проходило голосування за рішення про встановлення премії, ОСОБА_3 було відомо про вирішення питання про його преміювання, але безпосередньо на сесії ради 04.02.2015 року ОСОБА_3 відповідних заяв про необхідність обговорення питання преміювання не подавав.

ОСОБА_3, у порушення ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2015 року відповідний колегіальний орган - сесію Южноукраїнської міської ради про наявний конфлікт інтересів не повідомив, заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів не вжив. Прийняте рішення 62 сесії 6 скликання Южноукраїнської міської ради № 1445 від 04.02.2015 року «Про виконання повноважень міського голови, присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування та оплату праці секретаря Южноукраїнської міської ради ОСОБА_3.», останній підписав, як секретар міської ради.

Таким чином, при розгляді та голосуванні за рішення № 1445 від 04.02.2015 року у ОСОБА_3 виник конфлікт інтересів - суперечність між особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність якої вплинула на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення у відношенні себе.

Суд визнав ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172 - 7 КУпАП (в редакції на 04.02.2015 року).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати постанову судді та закрити провадження у цій справі за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172 - 7 КУпАП.

При цьому твердить:

що судом його засуджено за вчинення адміністративного правопорушення, яке не ставилось йому у провину в протоколі від 26.08.2015 року, оскільки визнаючи його винним в порушенні вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, який введений в дію з 26.04.2015 року та яким ст. 172-7 КУпАП викладена в новій редакції в трьох частинах, судом застосована ст. 172-7 КУпАП в редакції на 04.02.2015 року, яка передбачає відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів у передбачених законом випадках. Але в протоколі про адміністративне правопорушення йому, як секретарю ради, не ставилось в провину неповідомлення безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів;

що у даному випадку конфлікт інтересів щодо нього міг бути наявним лише стосовно нього як депутата, оскільки він приймав участь у голосуванні на сесії міської ради як депутат, а не як секретар міської ради чи виконуючий обов'язки міського голови, до службових обов'язків яких не входить прийняття рішень, які є виключною компетенцією вказаної сесії, і що не повинен був як секретар міської ради, повідомляти свого безпосереднього керівника - міського голову про конфлікт інтересів;

що відносно нього, як депутата і суб'єкта відповідальності за корупційні правопорушення, за положеннями ч. 2 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (чинного станом на 04.02.2015 року) закони та інші нормативно - правові акти, що визначають порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів. Такого механізму розв'язання конфліктів інтересів на час його голосування за рішення № 1445 від 04.02.2015 року відповідним правовим актом встановлено не було. А тому твердить, що відсутність на законодавчому рівні правил розв'язання конфлікту інтересів унеможливлює притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП. При цьому посилається на рішення Європейського суду з прав людини, постановленого 11.04.2013 року у справі «Вєренцов проти України» щодо неможливості відповідальності за порушення встановленого порядку, якщо він достатньо чітко не встановлений внутрішнім законодавством;

що ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено правила врегулювання конфлікту інтересів, але цей механізм став дійсним лише з 26.04.2015 року, тобто з моменту введення в дію Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, а отже після вчинення інкримінованих йому дій.

Також зазначає: що депутат будь-якого рівня не є підлеглою особою, тобто не має безпосереднього керівника, яким не може бути секретар, міський голова чи голова відповідної (районної) ради; що винесення на порядок денний сесії питання про оплату праці секретаря міської ради попередньо 02.02.2015 року обговорювалося на засіданні постійної комісії міської ради (Протокол № 67) з питань дотримання законності, правопорядку, роботи засобів масової інформації, депутатської діяльності та етики за участі 4-х депутатів -членів комісії;що судом не взято до уваги й те, що відповідно до ч. 2 п.6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» преміювання сільських, селищних і міських голів, їх заступників та інших осіб, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється в порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Крім того, навівши положення ст. 1 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» щодо поняття конфлікту інтересів, твердить, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з постанови суду не зрозуміло, у чому полягає конфлікт особистих інтересів і його службових повноважень у результаті отримання права на премію за роботу та яким чином це може перешкодити виконанню ним своїх службових обов'язків у подальшому, або зумовити його протиправну поведінку.

Заслухавши ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги першого, думку прокурора Кременцова А.В. про законність та обґрунтованість постанови судді, вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

При розгляді справи про корупційне правопорушення суди повинні забезпечити своєчасне, всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст. ст. 247, 280 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зазначаються місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Зазначеним вимогам протокол щодо ОСОБА_3 не відповідає.

За матеріалами даної справи 26.08.2015 року старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ Управління СБ України в Миколаївській області капітан ОСОБА_6 склав протокол № 9 про вчинення ОСОБА_3 адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 глави 13-А КУпАП відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та Кодексу України про адміністративні правопорушення, як зазначено у цьому протоколі.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що у провину ОСОБА_3, як секретарю Южноукраїнської міської ради, поставлено те, що всупереч вимогам ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» при обговоренні та голосуванні за рішення № 445 від 04.02.2015 року він не вжив заходів щодо усунення реального конфлікту нтересів та не повідомив про це сесію Южноукраїнської міської ради, у зв'язку з чим скоїв адміністративне корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 172-7 КУпАП (на час дії Закону 04.02.2015 року в силу положень ст. 8 КУпАП).

Проте, таке формулювання суті вчиненого правопорушення є суперечливим, а відтак і неконкретним.

Так, на 04.02.2015 року ст. 172-7 КУпАП передбачала відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

За такого, диспозиція ст. 172-7 КУпАП (на 04.02.2015 року) в частині визначення вказаних дій є бланкетною, оскільки відсилає до встановленого законом порядку врегулювання конфлікту інтересів. Тому при визначенні складу цього адміністративного правопорушення є необхідним посилання на конкретні дії, які б свідчили про порушення встановленого конкретним законом порядку щодо конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 1 Примітки до вищевказаної статті (в редакції закону, що діяв на 04.02.2015 року) суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Однак, у вищевказаному протоколі відсутні жодні посилання на будь-які норми Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», і у провину ОСОБА_3 не ставилося неповідомлення ним безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів у передбачених законом випадках.

Натомість, у протоколі йде посилання на пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З та на ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо суб'єкта відповідальності за корупційні правопорушення та щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Однак, Закон України «Про запобігання корупції» не діяв на момент вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому дій - на 04.02.2015 року.

Так, відповідно до ст. 1 Прикінцевих положень (Розділ XIII) Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності.

Зазначений Закон був опублікований 25.10.2014 року у газеті «Голос України» № 206, а тому він набрав чинності наступного за днем його опублікування - 26.10.2014 року. Відповідно, цей Закон введений в дію з 26.04.2015 року (тобто - через шість місяців з дня набрання ним чинності).

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення; закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

І хоча автор протоколу відносно ОСОБА_3 і послався на ст. 8 КУпАП, проте, не зазначив конкретну частину цієї статті, що, у разі пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні певного адміністративного корупційного правопорушення є неприпустимим в силу своєї неконкретності та застосування закону, який не підлягав застосуванню через відсутність можливості зворотної сили у часі.

Тобто, автор протоколу поширив дію Закону України «Про запобігання корупції» у тій частині, яка встановлює відповідальність за адміністративне правопорушення, що суперечить ч. 2 ст. 8 КУпАП, оскільки закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

В свою чергу суддя суду першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_3 у вчиненні корупційного діяння, також послався на наявність у нього конфлікту інтересів, який, в порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не був урегульований ним в законний спосіб, зокрема - що він не повідомив сесію Южноукраїнської міської ради про наявність конфлікту інтересів та не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості його виникнення.

Застосовуючи вказану норму закону, суддя залишив поза увагою, що Закон України «Про запобігання корупції» не діяв на момент голосування ОСОБА_3 за рішення № 1445 Южноукраїнської міської ради від 04.02.2015 року.

А також, що в даному випадку мова йде про відсутність механізму розв'язання конфліктів інтересів станом на 04.02.2015 року.

Не передбачено такого механізму і Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», на який послався суд, чим вийшов за межі вищезазначеного протоколу № 9 відносно ОСОБА_3

Таким чином, посилання органів Управління СБ України в Миколаївській області, що склали протокол про вчинення ОСОБА_3 корупційного діяння, та судді суду першої інстанції щодо необхідності повідомлення ним сесії міської ради про наявність конфлікту інтересів, не базуються на вимогах закону.

Відсутність на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розв'язанню конфлікту інтересів на момент вчинення ОСОБА_3 інкримінованого діяння унеможливлює його притягнення до адміністративної відповідальності.

Такий підхід випливає з рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, у якому суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлений внутрішнім законодавством. Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку суперечить ст. 7 Конвенції про захист прав люди і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права України.

Отже, вищевказаний протокол про адміністративне корупційне правопорушення № 9 від 26.08.2015 року складений з істотними порушеннями вимог ст. 256 КУпАП, а постанова суду не відповідає вимогам ст. 283 КУпАП, оскільки дії, які поставлені ОСОБА_3 у провину, є фактично не визначеними та неконкретними (з огляду на відсутність чіткого зазначення закону, який підлягав застосуванню, та його окремих норм), що позбавляє можливості надати їм правову оцінку.

Розглядаючи дану справу про адміністративне корупційне правопорушення, суддя суду першої інстанції не звернув на це уваги і механічно переніс в свою постанову перелік норм корупційного законодавства, які орган УСБУ вважав порушеними.

Протокол про адміністративне правопорушення в зазначеному вище вигляді не міг бути предметом судового розгляду через його істотні недоліки, оскільки викликає обґрунтовані сумніві, які відповідно до вимог ч. З ст. 62 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_3

Однак скасування постанови судді з поверненням протоколу про адміністративне корупційне правопорушення для його належного оформлення органу, який склав протокол, не передбачено як вид рішення, яке відповідно до положень ч. 8 ст. 294 КУпАП має право прийняти суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

З наведених мотивів та враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення відповідно до правил ст. 251 КУпАП, постанова судді суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діянні ОСОБА_3 складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП (в редакції закону, що діяв на 04.02.2015 року).

З огляду на зазначене, у діях секретаря Южноукраїнської міської ради ОСОБА_3 відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП (в редакції закону, що діяв на 04.02.2015 року), а тому рішення суду першої інстанції про притягнення його до адміністративної відповідальності є хибним і підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

А тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 в цій частині є слушними. А у зв'язку із скасуванням постанови судді з процесуальних підстав, твердження апелянта по суті правопорушення апеляційним судом не перевіряються.

Також слід зауважити, що стороною обвинувачення при апеляційному розгляді даної справи не наведено жодного доводу на спростування тверджень апелянта щодо правової невизначеності (суперечливості), допущеної як автором протоколу, так і суддею суду першої інстанції у частині застосування ними закону про адміністративну відповідальність, який не підлягав застосуванню, тобто - поширення ними дії Закону України «Про запобігання корупції» на дії, що мали місце до введення його у дію і у тій частині, що встановлює відповідальність (дає підстави для притягнення особи до відповідальності) за вчинення адміністративного корупційного правопорушення всупереч ч. 2 ст. 8 КУпАП, про що зазначено вище.

Керуючись п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24 вересня 2015 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП (в редакції закону, що діяв на 04.02.2015 року) - скасувати.

Провадження у цій справі відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП (в редакції закону, що діяв на 04.02.2015 року).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області: Гребенюк В.І.