Справа № 323/2497/15-п
Провадження № 3/323/614/15
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2015 р.м. Оріхів

Суддя Оріхівського районного суду Запорізької області Мінаєв М.М., при секретарі Тахтаул А.Л., за участю прокурора Мордвінова А.О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне корупційне правопорушення відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, депутата ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року)

ВСТАНОВИВ:

До Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов протокол № 27 про вчинення адміністративного правопорушення, складений у серпні 2015 року старшим оперуповноваженим в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області капітаном ОСОБА_4 відносно громадянина ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, та додані до протоколу матеріали.

Зазначеним протоколом встановлено, що ОСОБА_1, будучи відповідно до підпункту „б п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року субєктом відповідальності за корупційне правопорушення, а саме депутатом ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області шостого скликання по виборчому округу № 14, всупереч вимогам ст. 14 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції щодо врегулювання конфлікту інтересів, вчинив корупційне адміністративне правопорушення за наступних обставин.

27.03.2015 року на засіданні пятдесят третьої сесії шостого скликання ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області, ОСОБА_1, діючи як депутат селищної ради, відповідно голосував за прийняття або не прийняття певних рішень по питаннях, які були винесені на сесію селищної ради.

Одним з питань, яке було винесено на розгляд сесії під № 11, було питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в спільне часткове користування на умовах оренди гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_1 В подальшому депутат Комишуватської селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_1, діючи у власних інтересах в порушення вимог ст. 14 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції , будучи депутатом селищної ради, достовірно знаючи про зобовязання уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів між особистими інтересами та його службовими обовязками, голосував за прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою, яке в подальшому було прийнято та підготовлено рішення сесії № 11 від 27.03.2015 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в спільне часткове користування на умовах оренди гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_1

На думку особи, яка склала протокол про адміністративне корупційне правопорушення, тим самим ОСОБА_1 Р-В. не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів, при наявності можливості утриматись від голосування, а саме: не повідомив безпосереднього керівника, голову ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_6 про наявність конфлікту інтересів, тобто вчинив правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року, яка була чинною станом на 27.03.2015 року.

Прокурор Мордвінов А.О. вважав, що факт вчинення ОСОБА_1 зазначеного адміністративного правопорушення мав місце і є доведеним зібраними у справі доказами, просив визнати ОСОБА_1 винним та накласти адміністративне стягнення в межах передбаченої ст. 172-7 КУпАП санкції. Зазначив, що, на його думку, конфлікт інтересів в даному випадку вбачається в тому, що ОСОБА_1 мав утриматись від участі в голосуванні з питання порядку денного сесії, яке стосувалось безпосередньо його майнового інтересу затвердження проекту землеустрою земельної ділянки, та повідомити про це свого безпосереднього керівника. Як депутат селищної ради, в силу вимог ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_1 зобовязаний виконувати доручення ОСОБА_3 селищного голови ОСОБА_6, а тому останній є безпосереднім керівником ОСОБА_1 в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Також прокурор вважав, що, незважаючи на те, що ОСОБА_1 не є посадовою особою місцевого самоврядування, а лише депутатом місцевої ради, до нього за аналогією мають застосовуватись вимоги ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» щодо порядку врегулювання конфлікту інтересів.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, не визнав повністю, та пояснив, що як депутат ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області, він дійсно був присутній на засіданні її пятдесят третьої сесії шостого скликання 27.03.2015 року, та голосував за проекти рішень, що були включені до порядку денного. Серед них дійсно був проект рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в спільне часткове користування на умовах оренди ОСОБА_5 та йому - ОСОБА_1 Однак при цьому ніякої суперечності між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями у розумінні Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції не існувало й не існує, оскільки згаданим рішення затверджувався проект землеустрою земельної ділянки, на якій розташований обєкт нерухомого майна, що належить ОСОБА_5 та ОСОБА_1 на праві спільної часткової власності, а тому у звязку із статусом депутата місцевої ради він не набував жодних переваг перед іншими громадянами. Затвердження проекту землеустрою переслідувало мету та мало наслідком укладення договору оренди вказаної земельної ділянки, який станом на час розгляду даної справи вже є укладеним, і місцевий бюджет почав отримувати дохід у виді орендної плати, а тому затвердження згаданого рішення переслідувало мету наповнення місцевого бюджету. Всі депутати, включаючи селищного голову ОСОБА_6, були обізнані про перелік проектів рішень, що виносились на голосування. Голосування проводилось пакетним способом, тому ОСОБА_1 навіть не знав в той момент, під яким конкретно номером до порядку денного був включений проект рішення, про який йдеться в протоколі.

Також ОСОБА_1 зазначив, що під час складання та ознайомлення його з протоколом про адміністративне корупційне правопорушення він був позбавлений можливості скористатись правом на захисника, якого працівники СБУ не допустили до участі в справі, офіційно повістками ОСОБА_1 ніхто не викликав, звязувались лише за телефоном, а безпосереднє вручення протоколу сталося взагалі на вулиці у Комишувасі, а не в Запоріжжі, як про це зазначено в протоколі.

Захисник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_2, також заперечував проти наявності в діях його підзахисного складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, у редакції станом на 27.03.2015 року. Зазначив, що ані сам протокол, ані додані до нього матеріали жодним чином не вказують на наявність в діях ОСОБА_1 прямого умислу на вчинення правопорушення, та не розкривають, який саме конфлікт інтересів виник під час прийняття рішення № 11 від 27.03.2015 року під час пятдесят третьої сесії ОСОБА_3 селищної ради. Обєктивні дані, які б достовірно свідчили про спонукання ОСОБА_1 депутатів ОСОБА_3 селищної ради до голосування за рішення на його користь в матеріалах справи відсутні. Окрім цього, під час складання протоколу не враховано, що рішення № 11 від 27.03.2015 року ухвалювалось на виконання рішення сесії за № 02 від 03.10.2014 року, яким вже було надано дозвіл співвласникам будівель ОСОБА_5 та ОСОБА_1 розробити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в спільне часткове користування на умовах оренди, що розташована за адресою: смт Комишуваха, вул.. Богдана Хмельницького, буд. 30а, за цільовим призначенням для розміщення та обслуговування комплексу будівель та споруд за кадастровим номером :09:003:0384. Оскільки саме на цій земельній ділянці й розташована спільна часткова власність громадян-заявників ОСОБА_5 та ОСОБА_1, в силу приписів ст. 120 Земельного кодексу України ніхто інший, крім власників будівель, не претендував й не міг претендувати на отримання в оренду земельної ділянки, на якій розміщені ці будівлі.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 селищний голова ОСОБА_6 пояснив, що питання про проведення землевпорядних робіт щодо земельної ділянки, на якій розташований обєкт нерухомості, що належить ОСОБА_1 та ОСОБА_5, вперше було винесено на розгляд сесії наприкінці 2014 року у звязку з тим, що податковими органами та органами прокуратури перед селищною радою було порушено питання про необхідність забезпечення внесення плати за землю тими особами, які є власниками обєктів нерухомості, що розташовані на земельних ділянках з неоформленими правами. До таких осіб належали й ОСОБА_1 та ОСОБА_5 Тому ці особи були фактично поставлені перед фактом їх обовязку подати в установленому порядку відповідну заяву про розробку, а потім затвердження проекту землеустрою. ОСОБА_6 також визнав, що був обізнаний про той факт, що на сесії селищної ради 27.03.2015 року буде розглядатись питання про затвердження проекту землеустрою за заявою ОСОБА_1, про що дізнався як від самого ОСОБА_1, так й від голови профільного комітету. На самій сесії 27.03.2015 року голосування з питань порядку денного здійснювалось пакетним способом, коли лише зачитувались прізвища осіб, які подавали відповідні заяви, в тому числі ОСОБА_1

Також ОСОБА_6 пояснив, що він, як голова ОСОБА_3 селищної ради, не є безпосереднім керівником депутатів, і ОСОБА_1 зокрема, оскільки не має щодо них ніяких контрольних та владних повноважень, а лише організовує та координує їх роботу. Конфлікту інтересів у випадку голосування ОСОБА_1 за рішення про затвердження проекту землеустрою він, як селищний голова, не вбачав і не вбачає, оскільки ОСОБА_1 діяв на виконання рішення сесії селищної ради від 03.10.2014 року № 02, та мав на меті збільшення надходжень до місцевого бюджету у виді орендної плати.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши зібрані у справі докази, проаналізувавши законодавство, яким регулюються відповідні правовідносини, суд вважає встановленими наступні факти.

Згідно інформації ОСОБА_3 селищної виборчої комісії про результати виборів 31 жовтня 2010 року та обрання депутатів ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області, ОСОБА_1 був обраним депутатом вказаної місцевої ради по виборчому округу № 14.

Відповідно до підпункту „б п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року, у звязку з обранням депутатом місцевої селищної ради ОСОБА_1 є субєктом відповідальності за корупційне правопорушення.

На підставі Договору купівлі-продажу від 19.11.2011 року ОСОБА_1 придбав у громадянина ОСОБА_5 у власність ? частку комплексу будівель та споруд, що знаходиться за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, смт Комишуваха, вул. Богдана Хмельницького, б. 30-а, розташовану на земельній ділянці площею 0,3063 га, кадастровий номер :09:003:0384. У пункті 11 цього договору зазначено, що земельна ділянка, на який розташований вказаний обєкт нерухомості, не є власністю продавця, а державний акт про право власності на земельну ділянку відсутній.

Рішенням від 03.10.2014 року № 02 ОСОБА_3 селищна рада Оріхівського району Запорізької області вирішила надати ОСОБА_5 та ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в спільне часткове користування на умовах оренди за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, смт Комишуваха, вул. Богдана Хмельницького, б. 30-а, кадастровий номер :09:003:0384, з цільовим призначенням для розміщення та обслуговування комплексу будівель та споруд. При цьому п. 3 цього рішення на ОСОБА_1 та ОСОБА_5 був покладений обовязок подати до ради розроблений і погоджений у встановленому порядку проект землеустрою для подальшого вирішення питання про передачу земельної ділянки в користування на умовах оренди.

Рішенням від 27.03.2015 року № 11 ОСОБА_3 селищна рада Оріхівського району Запорізької області, на підставі відповідної заяви, поданої на виконання рішення селищної ради від 03.10.2014 року № 02, затвердила поданий ОСОБА_5 та ОСОБА_1 проект землеустрою вказаної земельної ділянки, передала цю ділянку зазначеним особам у спільне часткове користування на умовах оренди строком на 49 років, та встановила ставку орендної плати в розмірі трьох відсотків від нормативної грошової оцінки землі.

Як випливає з Протоколу № 53 пленарного засідання пятдесят третьої сесії шостого скликання ОСОБА_3 селищної ради Оріхівського району Запорізької області від 27.03.2015 року, ОСОБА_1 був присутнім на сесії та брав участь у голосуванні з всіх питань порядку денного сесії, тобто в тому числі з питання про затвердження вказаного вище проекту землеустрою.

При вирішенні питання про наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП (в редакції станом на 27.03.2015 року), суд виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 172-7 КУпАП у редакції станом на 27.03.2015 року передбачена відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Тобто, обов'язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення чи вчинення дій при виконанні особою службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Протокол про корупційне адміністративне правопорушення не містить належного обґрунтування наявності в діях ОСОБА_1 конфлікту інтересів в контексті вимог закону про суперечності, наявність яких вплинула або могла вплинути на об'єктивність або упередженість прийняття сесією сільської ради рішення і, як наслідок, не вказує на наявність в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУАП. Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому фактично міститься лише перелік обставин, на які посилається особа, яка його складала, але ж не міститься мотивування щодо змісту цього конфлікту з огляду на вимоги ст. 172-7 КУпАП.

Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 селищний голова ОСОБА_6, як й інші депутати селищної ради, знав про зміст порядку денного сесії 27.03.2015 року, брав участь у сесії та голосуванні, тобто знав й про винесення на розгляд сесії питання про затвердження проекту землеустрою за заявою ОСОБА_1, та сам наполягав на скорішому оформленні прав користування відповідною земельною ділянкою та укладенні договору оренди землі. Об'єктивних даних, які б достовірно свідчили про спонукання ОСОБА_1 депутатів ОСОБА_3 селищної ради до голосування за рішення на його користь, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 120 Земельного кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

З наведеного випливає, що, оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_5 є єдиними власниками обєкта нерухомості, розташованого Запорізька область, Оріхівський район, смт Комишуваха, вул. Богдана Хмельницького, б. 30-а, - інші особи взагалі не вправі були б ініціювати відведення ним земельної ділянки під цим обєктом, що виключає можливість отримання ОСОБА_1 будь-яких переваг перед іншими особами, а тому в чому полягала реальна чи потенційна необєктивність чи упередженість ОСОБА_1, ОСОБА_6 чи інших осіб при голосуванні за відповідне рішення сесії з матеріалів справи не вбачається.

Крім того, чинне законодавство не визначає чітко, який орган чи посадова або службова особа є безпосереднім керівником депутата місцевої ради.

Так, в абзаці другому частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено, що безпосереднє підпорядкування це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.

Водночас згідно Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 року з подальшими змінами та доповненнями, депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради (далі - депутат місцевої ради) є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад (ч. 1 ст. 2); депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування (ч. 1 ст. 3); Депутат місцевої ради набуває свої повноваження в результаті обрання його до ради відповідно до Закону України "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів"; повноваження депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано (ч. ч. 1, 2 ст. 4).

З огляду на це, між селищним головою та депутатом селищної ради не вбачається відносин безпосереднього підпорядкування в розумінні абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Відсутність на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розвязанню конфлікту інтересів унеможливлює притягнення особи до відповідальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством. Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку, суперечить ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобовязані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права.

У звязку з цим суд не може взяти до уваги доводи прокурора про застосування до ОСОБА_1 за аналогією норм права, адресованих посадовим особам місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", корупційне правопорушення - це умисне діяння, що має ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

Корупція - це використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

З огляду на це, діяння ОСОБА_1 не може оцінюватись у відриві від загального поняття корупції та корупційного правопорушення, а наявність в нього спеціальної мети як обовязкової ознаки корупції матеріалами справи не підтверджується.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП (станом на 27.03.2015 року), а провадження у справі підлягає закриттю в порядку п. 1 ст. 247 КУпАП.

Суд бере також до уваги, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП (не зазначена дата його складання), а додані до нього матеріали можуть містити ознаки необєктивності з боку осіб, які брали участь у підготовці цих матеріалів. Зокрема, тексти всіх пояснень, доданих до протоколу, та текст самого протоколу були надрукованими заздалегідь, складаються з однакових висловів та формулювань, які не відповідали справжнім поясненням відповідних осіб. Так, у протоколі про адміністративне правопорушення надрукований текст про те, що ОСОБА_1 вину в інкримінованому йому правопорушенні визнав та розкаявся, тоді як в кінці протоколу міститься власноручний запис ОСОБА_1, підтверджений ним в судовому засіданні, про те, що він з протоколом не згоден.

Аналогічним чином додані до протоколу пояснення ОСОБА_6, надруковані заздалегідь, були спростовані ним в судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст. 1, 4, 14 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", ст. ст. 2-4 «Про статус депутатів місцевих рад», ст. ст. 172-7, 247, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року) закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Оріхівський районний суд Запорізької області, особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_7