Справа № 461/5702/15-п Головуючий у 1 інстанції: Фролова Л.Д.
Провадження № 33/783/392/15 Доповідач: Березюк О. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2015 року Апеляційний суд Львівської області у складі: судді судової палати у кримінальних справах ОСОБА_1, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Галицького районного суду м. Львова від 31 липня 2015 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП України,

встановив:

Цією постановою ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП України, та призначено їй стягнення у виді штрафу в розмірі 11900 грн., стягнено судовий збір у розмірі 36 грн. 54 коп..

Згідно з постановою суду ОСОБА_2, працюючи головним спеціалістом юрисконсультом департаменту містобудування Львівської міської ради та будучи секретарем комітету з конкурсних торгів, визнана винною у наступному.

Так, з оскаржуваної постанови вбачається, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДФІ № 13-0224/2015 від 08 травня 2015 року, органом ДФІ у Львівській області під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування ЛМР, виявлені порушення, а саме: ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Послуг рослинництві (код 01.41.1)» з очікуваною вартістю 2200000 грн. встановлено, що пропозиція ПП «Парк Плюс-Сервіс»» не відповідала вимогам п.4.2 Додатку 2 документації конкурсних торгів, в пропозиції ЛКП «Зелений Львів» недотримано вимоги п.п.1,2 р. ІІІ Документації, в пропозиції ДП «Боднарівка» не дотримано п. 5.2 додатку 2 документації, в пропозиції ДП «Личаків-Парк» недотримано п. 4.2 та п. 5.2 Додатку 2 Документації, в пропозиції ДП «Скнилів-Парк» не надано довідки про те, що службова (посадова) особа учасника була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.5 ст.17), що передбачено документацією, в пропозиції ДП «Парк-Високий Замок» недотримано п.4.2 Додатку 2 Документації конкурсних торгів.

У відповідності до ст. 29 Закону № 2289 пропозиція учасника відхиляється у випадку невідповідності вимогам документації та згідно до вимог ст. 30 Закону № 2289 Замовник відміняє торги якщо до оцінки допущено пропозиції менше двох учасників.

Порушення допущено головою та членами комітету з конкурсних торгів Департаменту.

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Санітарне оброблення та аналогічні послуги (90.00.3)» з очікуваною вартістю 3 803 000,0 грн. встановлено, що пропозиція ПП «Паркбуд» не відповідала вимогам п. 5 Додатку 2 документації, в пропозиції ЛКП «Зелений Львів» недотримано п. 4.2 Додатку 2 Документації конкурсних торгів, в пропозиції ДП «Боднарівка» та ДП «Скнилів-Парк» недотримано п.5 Додатку 2 Документації конкурсних торгів, в пропозиції ДП «Личаків-Парк» та ДП «Парк-Високий Замок» недотримано п. 4.2 та п.5 Додатку 2 Документації конкурсних торгів, крім того, надано наказ на призначення директора на посаду, проте в наказі не зазначено про повноваження посадової особи учасника на підписання документів пропозиції конкурсних торгів, як це передбачено п.1 р. ІІІ Документації.

Розділом 2 Додатку 2 документації вимагалось подати баланс та звіт про фінансові результати Учасника за останній звітний період, проте ЛКП «Зелений Львів», ДП «Скнилів-Парк», ДП «Боднарівка», ДП «Личаків Парк», ДП «Парк Високий Замок» в пропозиціях подано звітність за 9 місяців 2012 року, чим недотримано вимог вищевказаного Додатку, оскільки згідно ч.1 ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996-XIV звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік.

Враховуючи вищенаведене, комітет з конкурсних торгів повинен був відхилити пропозиції ПП «Паркбуд», ЛКП «Зелений Львів», ДП «Скнилів-парк», ДП «Боднарівка», ДП Личаків-парк» ДП «Парк - Високий Замок», як такі, що не відповідають п.п 3 п. 1 ст. 29 Закону №2289.

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Автомобілів для перевезення вантажів (29.10.4) (Закупівля мікроавтобусів (2 шт.) та обладнання на базі мікроавтобусів для облаштування мобільних пунктів прийому відходів електронного та електричного устаткування)» з очікуваною вартістю 800 000,0 грн. встановлено, що в пропозиції конкурсних торгів ТзОВ «Автоцентр Фрунзе» недотримано п. 3.5, п.4.2 та п. 5.2 Додатку 2 документації, в пропозиціях ПАТ КАТП «Укрпродконтракт» та ТзОВ «Ілта-Львів» недотримано вимоги Додатку 1 документації та п. 5.2 Документації конкурсних торгів.

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Послуги щодо благоустрою території (код 81.30.10) (Послуги з озеленення та санітарного очищення територій парків, лісопарків, зелених зон та водних обєктів м. Львова)» з очікуваною вартістю 8 723 000,0 грн. встановлено, що пропозиція ПП «Паркбуд» не відповідає вимогам п. 4.2 Додатку 2 Документації: в пропозиціях ЛКП «Зелений Львів» та ДП «Личаків-Парк» недотримано п. 4.2 та п. 5.2 Документації конкурсних торгів, в пропозиції ДП «Парк-Високий Замок» недотримано п. 5.2 Документації конкурсних торгів.

Слід зазначити, що у всіх пропозиціях ЛКП «Зелений Львів», ДП «Скнилів-Парк», ДП «Боднарівка», ДП «Личаків-Парк», ДП «Парк Високий замок» подано звітність за 9 місяців 2013 року чим недотримано розділу 2 Додатку 2 документації, оскільки згідно ч.1 ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік.

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Озеленення території парків, лісопарків та зелених зон м. Львова (послуги щодо благоустрою території (81.30.10) (послуги з озеленення парків, лісопарків, зелених зон м. Львова)» з очікуваною вартістю 2 800 000,0 грн встановлено, що в пропозиції ПП «Паркбуд» недотримано п. 5.2 Документації конкурсних торгів: в пропозиціях ЛКП «Зелений Львів», ДП «Личаків-Парк» та ДП «Парк-Високий Замок» недотримано п. 4.2 та п. 5.2 Документації конкурсних торгів, в пропозиціях ДП «Боднарівка» та ДП «Скнилів-Парк» недотримано п. 5.2 Документації конкурсних торгів.

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Машини й устаткування спеціальної призначеності н.в.і.у (Комплект устаткування для знешкодження ртутних ламп)» (код 28.99.3) з очікуваною вартістю закупівлі 724 000,0 євро встановлено, що в пропозиції конкурсних торгів ООО «Глобал притинг системс» недотримано вимоги р.1 п.7 Документації, додатки В1, В2 (стор.23-25) на англійській мові без перекладу; 4 договори, які підтверджують досвід виконання аналогічних договорів надані на іноземній мові без перекладу. Аналогічно, пропозиція конкурсних торгів «MRT System International AB» ЗАТ не відповідає вимогам документації конкурсних торгів. Зокрема, в недотримання вимог р.1 п.7 Документації договори, які підтверджують досвід виконання аналогічних договорів надані на іноземній мові без перекладу.

Також, ревізією встановлено, що ЛКП «Зелений Львів», його дочірні підприємства є повязаними особами з Департаментом містобудування ЛМР

Так, ЛКП «Зелений Львів» згідно Статуту, створено Львівською міською радою (Власник) та підпорядковане Департаменту містобудування Львівської міської ради (Уповноважений орган). Статут ЛКП «Зелений Львів» затверджений наказом директора Департаменту. Контракт з директором ЛКП «Зелений Львів» підписує директор Департаменту. Пунктом 7.2.2 вищевказаного Статуту передбачено, що виключно до компетенції Уповноваженого органу (Департаменту) належать затвердження Положень про філії та представництва, затвердження статутів дочірніх підприємств.

Відповідно до п. 1.2 ст. 1 Статутів дочірніх підприємств засновником підприємства є ЛКП «Зелений Львів». Згідно п. 5.1 ст. 5 Статутів дочірніх підприємств, вищим органом управління дочірніх підприємств є Засновник (ЛКП «Зелений Львів»), а згідно п. 5.2 Засновник вправі вирішувати будь-які питання, повязані з діяльністю підприємства.

Статутами дочірніх підприємств передбачено, що керівництво поточною діяльністю Підприємства здійснює директор, який призначений Засновником (ЛКП «Зелений Львів»), за погодженням з Уповноваженим органом. Керівник ЛКП «Зелений Львів» заключає контракти з керівниками дочірніх підприємств.

Пунктом 1.5 контрактів з керівниками дочірніх підприємств передбачено, що керівник підзвітний Засновнику та Департаменту містобудування ЛМР.

Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закону № 2289, повязана особа - особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Також, згідно з вищевказаною нормою під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 2289, Департамент повинен був прийняти рішення про відмову учасникам в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозиції конкурсних торгів учасників, у разі якщо пропозиції конкурсних торгів подані учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами з іншими учасниками процедури закупівлі

Ревізією правильності та законності проведення закупівлі «Поліпшення благоустрою та технічного стану водойм на території парку «Піскові озера» з очікуваною вартістю 250 000,0 грн. та «Послуги щодо благоустрою території (Поліпшення благоустрою та технічного стану водойми на території парку «Озеро Левандівське» з очікуваною вартістю 250000,0 грн. встановлено, що в порушення ст.10 Закону № 1197, Департаментом не опубліковано «Звіт про виконання договору». Також, по процедурі закупівлі «Послуг щодо наукового досліджування та експериментального розробляння у сфері інших природничих наук (оцінка впливу на навколишнє середовище (ОВНС) лінії з переробки трубчастих та компактних енергоощадних ламп) в рамках програми транскордонного співробітництва «Польща-Білорусь-Україна 2007-2013» (Код 72.19.1) не оприлюднено звіти про результати проведення процедури закупівлі та про виконання договору.

Статтею 10 Закону № 1197 визначено, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар комітету з конкурсних торгів замовника.

Також, «Оголошення про проведення відкритих торгів» по процедурах закупівель «Послуги рослинництві (код 01.41.1)» «Санітарне оброблення та аналогічні послуги (90.00.3)», «Послуги щодо благоустрою території (код 81.30.10) (Послуги з озеленення та санітарного очищення територій парків, лісопарків, зелених зон та водних обєктів м. Львова)», «Озеленення території парків, лісопарків та зелених зон м. Львова (послуги щодо благоустрою території (81.30.10) (послуги з озеленення парків, лісопарків, зелених зон м. Львова)» заповнено з недотриманням «Інструкції щодо заповнення форми оголошення про проведення відкритих торгів» затвердженої наказом Мінекономіки України 26.07.2010 №922 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.01.2012 № 128/20441. Зокрема, не міститься інформація про обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, не зазначено кількість лотів та найменування кожного з них.

Також, встановлено що при складанні документації з конкурсних торгів, в порушення п.2 ч.2 ст.22 Закону № 2289 та Закону № 1197, в документації конкурсних торгів не в повній мірі містять вимоги, встановлені ст. 17 Законів, та інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством.

Внаслідок вищенаведеного, специфікація визначена в документації конкурсних торгів є неповною, бо не містить детальний опис послуг (робіт), що закуповуються. Дані обставини свідчать про умисне приховування інформації посадовими особами Департаменту.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу на зазначену постанову суду, в якій просить оскаржувану постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підтримку своїх апеляційних вимог ОСОБА_2 покликається на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог закону, протокол не містить основних елементів, що свідчить про не повноту та не об'єктивність з'ясування всіх обставин справи, а саме у протоколі відсутні дані про те, коли вчинено кожне з порушень, а лише міститься посилання на те, що порушення ніби-то допущенні в період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року, крім того ні у протоколі, ні у акті ревізії не зазначено, які конкретно дії чи порушення вчинені саме нею, як секретарем комітету, на порушення Закону України «Про здійснення державних закупівель», яка форма її вини щодо таких діянь та які суспільно небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких дій, а тільки вказані порушення, які виявлені при проведенні ревізії.

Також апелянт вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи не надав належної оцінки доказам на предмет їх достовірності, допустимості та достатності. Суд необґрунтовано не взяв до уваги надані нею пояснення про те, що вона не брала участь багатьох засіданнях комітету у звязку з відпустками та по причині перебування на лікарняному по хворобі, а отже на протоколах тих засідань комітету з конкурсних торгів, де вона була відсутня, відсутні її підписи, і вона не може нести відповідальність за прийняті рішення на таких засіданнях.

Крім того суд першої інстанції при розгляді справи не встановив та в оскаржуваній постанові не зазначив, яке конкретно з порушень законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, що передбачені у ч.1 ст.164-14 КУпАП, нею було вчинено, а отже з постанови суду неможливо зрозуміти, коли та за яких обставин і які саме порушення були допущенні саме нею, та який характер цих порушень.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідальність за ч.1 ст.164-14 КУпАП настає у посадових осіб у разі: по-перше за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; по-друге за застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); по-третє за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; по-четверте за ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Однак, ні з протоколу про адміністративне правопорушення від 08 травня 2015 року, ні з постанови Галицького районного суду м.Львова від 31 липня 2015 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності не вбачається, яке ж саме із чотирьох правопорушень, зазначених в диспозиції ч.1 ст. 164-14 КУпАП, було саме нею вчинено.

Вважаю, що як при підготовці справи до розгляду так і при розгляді її по суті, суд першої інстанції не переконався в правильності складеного протоколу про адмінправопорушення, відповідності його вимогам ст.256 КУпАП та безпідставно зіслався на нього як на один із доказів підтвердження вини ОСОБА_2.

В порушення цього закону в протоколі належним чином не викладена суть адміністративного правопорушення, а опис дій, які інкриміновані у вину ОСОБА_2, носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює суб'єктивні ознаки цього складу правопорушення.

При цьому не вказано, які дії вона вчинила, що свідчать про наявність правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.1 КУпАП, за якою її притягнуто до відповідальності.

Крім того, суть нормативних документів, на які є посилання в протоколі і які нею порушені, в протоколі не викладено, в зв'язку з чим відсутня можливість перевірки відповідності інкримінуємих у вину порушень вимогам цих нормативних документів.

Дані порушення не були предметом перевірки під час судового розгляду справи і суд першої інстанції не прийняв заходів до встановлення фактичних обставин справи у відповідності до вимог ст.280 КУпАП, згідно яких підлягало з'ясуванню питання чи було вчинене правопорушення і чи особа винна у його вчиненні.

Враховуючи, що адмінпротокол складено з порушенням вимог закону, він не може оцінюватися в якості основного документа, що підтверджує вину ОСОБА_2 в скоєнні правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.1 КУпАП.

З врахуванням особливостей даного правопорушення, підлягало з'ясуванню питання в чому воно проявилося і чи винна ОСОБА_2 в цьому.

Стосовно цього в протоколі лише зазначено, що порушення допущено ОСОБА_2.

При цьому районним судом фактично були продубльовані обставини, які викладені в протоколі і належним чином не були перевірені доводи ОСОБА_2 про її невинуватість в скоєнні даного правопорушення.

За таких обставин доводи апелянта з посиланням на Закон України «Про здійснення державних закупівель» та на інші нормативні документи підтверджують порушення вимог ст.256 КУпАП при складанні відносно неї адмінпротоколу та відсутність її вини у вчиненні вказаного правопорушення.

Враховуючи викладене приходжу до висновку, що постанова Галицького районного суду м.Львова від 31 липня 2015 року підлягає скасуванню, а справа закриттю через відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Галицького районного суду м. Львова від 31 липня 2015 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП України скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Львівської області ОСОБА_1