Справа № 335/6478/15-п 3/335/859/2015
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення

23 липня 2015 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в складі головуючого судді Шалагінової А.В., при секретарі Смоляк А.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого головним спеціалістом технічного відділу Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, складеного у відношенні ОСОБА_1, при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради за період з 01.04.2011 року по 31.01.2015 року виявлено порушення законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в частині оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Так, Департамент у 2015 році проводив закупівлю за процедурою відкритих торгів послуг: «Послуги їдалень». Від Департаменту рішення приймали член комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_1, які діяли на підставі Положення про комітет з конкурсних торгів від 04.07.2012 року №75, в якому визначені обовязки голови, секретаря та кожного члена комітету, та згідно розділу V цього положення зазначено, що члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняти ними рішення відповідно до законодавства України.

Дослідженням документації конкурсних торгів (далі ДКТ) на закупівлю послуг: «Послуги їдалень» встановлено, що вона затверджена протоколом комітету з конкурсних торгів Замовника від 19.01.2015 року № 15 та має низку дискримінаційних вимог до потенційного кола учасників, а саме:

1) абзацом 5 пункту 1 «Оформлення пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» ДКТ встановлено, що повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, копією документу, що посвідчує його особу.

Таким чином, представляти інтереси учасника процедури закупівлі, у тому числі підписувати пропозицію конкурсних торгів, у відповідності до вимог пункту 1 розділу 3 ДКТ Замовника, може лише посадова (службова) особа такого учасника.

Зазначена вимога Замовника є дискримінаційною по відношенню до учасників процедури закупівлі, які мають намір залучити до участі у процедурі закупівлі для представництва власних інтересів представника, іншого фахівця, що не є посадовою (службовою) особою учасника.

2) підпунктом 12 пункту 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» ДКТ, замовником не учасників процедур покладено обовязок щодо надання завіреної копії довідки про взяття на облік платника податків (форма 4 ОПП).

Законодавством України передбачено, що взяття на облік субєктів господарювання в органах державної статистики, державної податкової служби та Пенсійного фонду України підтверджується Випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, яка висилається (видається юридичній особі або фізичній особі підприємцю держреєстратором в порядку, встановленому Законом «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» з урахуванням особливостей встановлених Порядком обліку платників податків і зборів.

Встановивши вказану умову в ДКТ, Замовник обмежив коло учасників процедури закупівлі та позбавив можливості субєктів господарювання, для яких чинним законодавством України не передбачено отримання довідки про взяття на облік платника податку надати свої пропозиції конкурсних торгів.

3) пунктом 1 «Спосіб, місце та кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів» розділу ІV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» ДКТ визначено спосіб подання пропозицій конкурсних торгів особисто або поштою.

При цьому пунктом 1 «Спосіб, місце та кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів» розділу ІV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 року № 919 (в редакції змін, внесених наказом Міністерства економічного розвитку від 26.09.2014 року, які набрали чинності з 04.11.2014 року), визначено спосіб подання пропозицій конкурсних торгів «Особисто, поштою або електронною поштою (у разі поданні у формі електронного документа).

Таким чином, ДКТ на закупівлю «Послуги їдалень» складена не у відповідності до форми Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом № 919.

Вищевказане, на переконання органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення, є порушенням вимог абзацу 5 частини 1 статті 3, частини 3 статті 5 та частини 3 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 року №1197- VІІ, за змінами, пункту 1 розділу ІV Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом міністерства економіки України від 26.07.2010 року №919, зі змінами, за що передбачена відповідальність за частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідально, у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причин неявки суду не повідомив. Заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за його відсутності суду не надавав. За таких обставин та враховуючи, що відповідно до статті 268 КУпАП його явка у судове засідання не є обовязковою, суд вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Захисник особи, яка притягається до відповідальності, в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП не визнає, надав письмові заперечення, в яких зазначив наступне.

Вимога щодо подання пропозиції конкурсних торгів саме за підписом уповноваженої посадової особи учасника чітко визначена пунктом 1 розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919. При цьому замовник в абзаці 5 ДКТ відповідно до форми стандартної документації повинен зазначити конкретні документи, що підтверджуватимуть повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів уповноваженої посадової особи учасника. Таким чином, зазначена у ДКТ норма щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів уповноваженою посадовою особою учасника не суперечить частині 1 статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та наказу Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів». Отже, визначені відповідними документами у сфері державних закупівель норми щодо повноважень посадових осіб учасників не можуть бути дискримінаційними.

Щодо визначення у ДКТ вимоги надання завіреної копії довідки про взяття на облік платника податків (форма 4-ОПП) вказав, що дана вимога була встановлена для підтвердження взяття на облік учасників, як платників податків в органах державної податкової служби. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо взяття на облік юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 24.05.2012 №4839-VI та Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення деяких податкових норм» від 24.05.2012 №4834-VI, з 17.12.2012 взяття на облік платників податків в органах державної податкової служби підтверджується випискою з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. При цьому Прикінцевими положення Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо взяття на облік юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 24.05.2012 № 4839-VI передбачено, що якщо державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи-підприємця проведено до набрання чинності цим Законом дозволено використовувати довідку про взяття на облік платника, видану до набрання чинності цим Законом органом державної податкової служби. Також, пунктом 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» документації конкурсних торгів визначено, що «У разі відсутності будь-яких документів з перелічених у п.6 розділу ІІІ цієї документації, що не передбачені в документообігу для здійснення підприємницької діяльності згідно з чинним законодавством, необхідно надати письмову інформацію щодо їх відсутності». Таким чином, замовник жодним чином не обмежив коло учасників процедури закупівлі та не позбавив можливості субєктів господарювання, для яких чинним законодавством України не передбачено отримання довідки про взяття на облік платника податку, подати свої пропозиції конкурсних торгів, так як, у разі відсутності документу, учаснику необхідно було надати довідку у довільній формі з обґрунтуванням підстав відсутності документу.

Щодо невідповідності пункту 1 «Спосіб, місце та кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів» розділу IV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» формі стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 №919 (в редакції змін, внесених наказом Міністерства економічного розвитку від 16.09.2014, які набрали чинності з 04.11.2014), яким визначено спосіб подання пропозицій конкурсних торгів «Особисто, поштою або електронною поштою (у разі подання електронного документа)» вказав наступне. Частиною другою статті 12 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачена можливість здійснювати процедури закупівлі, визначені частиною першої цієї статті, із використанням електронних засобів. Тобто, Законом не встановлено обовязку щодо здійснення процедур закупівель із використанням електронних засобів. Також, абзацом 4 частини другої статті 12 Закону зазначено, що особливості застосування електронних засобів під час здійснення процедур закупівлі визначаються Кабінетом Міністрів України. При цьому, на момент початку процедури закупівлі «Послуги їдалень» - 16 лотів і до теперішнього часу особливості застування електронних засобів під час здійснення процедур закупівлі Кабінетом Міністрів України не визначені. Таким чином, для уникнення суперечностей щодо способу подання пропозицій конкурсних торгів із використанням електронних засобів, членами комітету з конкурсних торгів було вирішено не включати спосіб подання пропозицій конкурсних торгів учасників «електронною поштою».

На підставі викладеного просив провадження у справі закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка представник ДФІ у Запорізькій області ОСОБА_2 надала пояснення, аналогічні до змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначила, що ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за невідповідність документації конкурсних торгів вимогам законодавства, що і мало місце в даному випадку. Однак, конкретних фактів дискримінації учасників конкурсних торгів не зазначила.

Заслухавши пояснення правопорушника, свідка, дослідивши матеріали справи, суд доходить наступного висновку.

Перелік вимог до документації конкурсних торгів, а також до її змісту визначено частинами 2 та 3 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», якими встановлено, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частина 1 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Статтями 9 та 247 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням визнається винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути почато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Аналізуючи надані докази та даючи правову оцінку діям ОСОБА_1, суд враховує наступне.

Чинним законодавством України не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.

Так, хоча ст. 14 та ст. 1 Протоколу №12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також не містить визначення терміну дискримінація, але Європейський суд з прав людини у своїй практиці визначає пряму дискримінацію, як розрізнення у поводженні щодо осіб у сутністно подібних ситуаціях без об`єктивної та розумної потреби.

З аналізу ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» випливає, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Дана норма не містить будь-яких заборон та обмежень щодо зазначення замовником вимог: повноважень щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі; щодо покладення обовязку надання завіреної копії довідки про взяття на облік платника податків; щодо способу подання пропозицій конкурсних торгів, а також щодо дискримінаційного характеру таких вимог.

Як було встановлено у судовому засіданні, ці вимоги висувались до всіх, без виключення, учасників конкурсних торгів, і у разі невиконання ним даної умови, на нього не покладалось жодної з видів відповідальності, тому суд вважає, що зазначення такої інформації в конкурсній документації не може визнаватись дискримінаційним по відношенню до учасників конкурсних торгів. Для підтвердження факту такої дискримінації, орган, що склав протокол, повинен довести, зокрема, що при проведенні конкурсних торгів, учасники були поставлені у різні умови, або особливо невигідне для себе становище, у порівнянні з іншими учасниками, в тому числі, ідентифікувати суб`єкт дискримінаційного поводження. Жодного доказу з цього приводу суду не надано.

Таким чином, суд дійшов висновку, що органом, який склав протокол, не надано доказів щодо підтвердження викладених у протоколі обставин. Ставлення ОСОБА_1 у провину те, що він допустив оформлення кваліфікаційної документації конкурсних торгів з порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель» є суб`єктивним тлумаченням норм даного Закону посадовою особою, що склала протокол і сформувала справу.

Обов`язок по доведенню вини правопорушника у даному випадку покладено на орган, що склав протокол, а не особу, у відношенні якої його складено.

Враховуючи, що судом встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, провадження у даній справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 8, 27, 34, 35, 247, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя А.В. Шалагінова