АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/166/15 Справа № 712/6303/15-п Головуючий по 1 інстанції Рябуха Ю.В.
Категорія:ч.1 ст.172-7 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Євтушенко В. Г.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" серпня 2015 р. Суддя апеляційного суду Черкаської області Євтушенко В.Г., за участю:прокурорів військової прокуратури Черкаського гарнізону Черкаської області Лук`яненка А.В., Курила М.П., а також особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника адвоката Ткаченка О.М., розглянув справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, за апеляційною скаргою адвоката Ткаченка О.М. в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 червня 2015 року, якою (з урахуванням постанови того ж судді від 22.06.2015 року про виправлення описки)

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 , підполковник, проживає за адресою - АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, з накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.

Як зазначено в оскарженій постанові, суддя розглянув адміністративну справу, яка надійшла від Управління СБУ України в Черкаські області на розгляд Соснівського райсуду м. Черкаси, в якій ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ОМВК), порушив вимоги ст. 27, 28 Закону України Про запобігання корупції, а саме не вжив заходів щодо усунення обставин перебування у прямому підпорядкуванні близької особи - дочки ОСОБА_5 та не повідомив свого керівника, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Далі, посилаючись на положення ст.12-1 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування, п.5 ч.1 ст. 12-1 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування, п/п "а", "в"-"ж" п. 1 та п/п "а" п. 2 ч. 1ст. 4, ч. 1 ст.. 9 Закону України Про засади запобігання корупції, суд зазначив, що ОСОБА_2 , перебуваючи на згаданій посаді, прийняв на військову службу рідну дочку ОСОБА_5 , власним наказом №50 від 31.03.2015року призначив посадовий оклад в розмірі 1030 грн., зі штатного розпису; наказом про преміювання № 104 від 30.04 2015 року призначив виплату надбавки за виконання особливо важливих завдань та додаткової грошової винагороди за квітень місяць (а.с.22) в розмірі 125% місячного забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань - 50% грошового забезпечення, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років; наказом про преміювання №119 від 27,05.2015 року (а.с. 19-21) призначив виплату надбавки за виконання особливо важливих завдань та додаткової грошової винагороди щомісячної премії в розмірі 90% місячного забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань - 50% грошового забезпечення, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від грошового забезпечення.

Завершуючи мотивувальну частину постанови, суддя констатував, що ОСОБА_2 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушив чинне законодавство, не вжив заходів, передбачених законодавством щодо недопущення конфлікту інтересів, а саме - не повідомив про виникнення конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а тому - підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП у вигляді штрафу, із застосуванням санкції ст. 172-7 КУпАП в редакції станом на 26.04.2015 року, оскільки вказане адміністративне правопорушення є триваючим.

В апеляційній скарзі захисник адвокат Ткаченко О.М. просить скасувати оскаржену постанову судді відносно ОСОБА_2 з підстав з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також - що суд не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, недостатньо перевірив фактичні обставини справи, не надав їм належної оцінки, чим порушив право ОСОБА_2 на всебічне, повне і об`єєктивне з`ясування обставин справи і вирішення справи в точній відповідності з законом, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Захисник стверджує, що під час розгляду справи суддя допустив порушення вимог ст.. 245, 280 КУпАП, не зважаючи на те, що ОСОБА_6 не визнав своєї вини, не надав останньому можливість дати пояснення і не вислухав доводів захисника, позбавив їх можливості надати суду докази, які спростовують обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, та поспішно оголосив постанову.

Звертає увагу на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП, оскільки в ньому є посилання на нормативний акт, який в даному випадку не може бути застосований, а саме - ЗУ Про запобігання корупції, який набрав чинності 26.04.2015 року, а в обвинуваченні ОСОБА_2 зазначено про вчинення правопорушення 31.03.2015 року, коли діяв Закон України Про засади запобігання і протидії корупції.

Крім того, апелянт мотивує про залишення суддею поза увагою доведеність суб`єктивних складових вини, умислу та мотиву, які можуть свідчити про корупційне правопорушення, звертаючи при цьому увагу на положення ст. 1 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, якою визначено поняття конфлікту інтересів, як суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та й службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень, і, що п.2 ч.1 ст. 14 цього ж Закону передбачається у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, що саме приховування наявного приватного інтересу розцінюється як адміністративне правопорушення, передбачене ст,172-7 КУпАП, суб`єктивна сторона якого характеризується лише умисною формою вини у формі бездіяльності.

Також звертається увага, що ОСОБА_6 діяв в умовах, які характеризуються ускладненням внутріполітичної обстановки, втручанням РФ у внутрішні справи України, її неприхованої агресії та захоплення території АРК та частини територій Донецької та Луганської областей, що Указом Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію (який затверджено Законом України № 113-УПІ від 15.01.2015 р) було оголошено про проведення часткової мобілізації та згідно ЗУ Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію (ч.3 ст.22) передбачено обов`язок громадян під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) передбачено обов`язок громадян зявитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів, а останніми- організовувати і поводити заходи мобілізації людських і транспортних ресурсів відповідного району. При цьому захисник вважає очевидним, що за таких специфічних умов комплектування військових формувань призовниками, неможливо досягти того, щоб жодна військова посадова особа не мала у своєму безпосередньому підпорядкуванні близького родича, або не була безпосередньо підпорядкована у зв`язку з виконанням повноважень близькій їй особі.

Також захисник мотивує, що ОСОБА_2 діяв у межах військового Статуту і, перед прийняттям рішення про зарахування дочки у штат військкомату, 20.03.2015 року направив рапорт на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , у якому інформував про труднощі з мобілізаційним укомплектуванням штату ОМВК з числа фахівців, та про свої наміри призначити на посаду офіцера відділення рідну дочку молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_5 при цьому звертає увагу, що згідно п. 31 Статуту внутрішньої служби ЗСУ таке призначення не передбачає безпосереднього підпорядкування і, що ОСОБА_2 не мав ніякого відношення і до нарахування та виплати дочці заробітної плати, премій чи надбавок, оскільки усі види грошового забезпечення виплачувались відповідно до наказів Міністерства оборони України,які також додаються до апеляційної скарги; - щоТальніасько-Катеоиішпільський ОМВК немає ні бухгалтерії, ні рахунків в органах казначейської службиі, що в своєму наказі від 31 .03 2015 року він лише продублював вимоги наказів МО України, а тому вважає твердження, викладене в протоколі, про те, що надбавки і премії дочці він призначив, використовуючи свої службові повноваження є необґрунтованими.

Крім того, звертається увага і на те, що сама ОСОБА_5 11.03. 2015 року подала до ОСОБА_7 заяву про постановлення її на військовий облік офіцерів запасу та призов її на військову службу на підставі Указу Президента України Про часткову мобілізацію і, що за наказом №50 від 31 березня 2015 року військового комісара ОСОБА_7 вона була призвана на службу та призначена на посаду старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Тальнівсько-Катепинопільського ОМВК, відповідно до мобілізаційного плану, при цьому у штат входять ще два офіцери, в тому числі начальник, який згідно ст.31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня1999року №548-ХІУ є безпосереднім її начальником. Тим самим мотивує, що ОСОБА_2 мобілізував дочку на службу у військкомат не в особистих інтересах, а в державних інтересах, оскільки для укомплектування штату не вистачало осіб офіцерського складу і тому не допускав реального конфлікту інтересів.

Перед призначенням дочки на посаду ОСОБА_2 рапортом за вих. №1321від 20.03.2015р. інформував обласного комісара про хід виконання указу Президента України Про часткову мобілізацію від 14,01.2015 року, що підтверджуються копією вказаного рапорту, записами журналу обліку вихідній документів Тальнівсько-Катевинопільського ОМВК (даний рапорт був направлений як почтою, так і по електронній пошті, чим підтверджується факт повідомлення ОСОБА_2 вищестоящого керівника про можливий конфлікт інтересів, а отже, виконання ним приписів антикорупційного законодавства.

Захисник вважає такий факт є беззаперечним і довідкою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , про неотримання відповідного повідомлення, не може бути спростований, оскільки ОСОБА_6 вжив належних заходів щодо повідомлення свого безпосереднього керівництва про ситуацію з комплектуванням офіцерами Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК і вимушеність прийняття на службу рідної доньки та не впливає на доведеність невинуватості ОСОБА_2 .

Ще одним доказом повідомлення керівництва про конфлікт інтересів є рапорт самої ОСОБА_5 на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 24.04.2015 року, в якому вона вказує на те, що є дочкою військового комісара Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК,де проходить службу і просить, з метою вирішення конфлікту інтересів, перевести її на службу до іншого ОМВК або направити в АТО.

Також звертає увагу на положення Закону України Про запобігання корупції який набрав чинності з 26.04.2015 року щодо тлумачення понять потенційний та реальний конфлікти інтересів, приватних інтересів, та на положення нової редакції ст. 172- 7 КУпАП, якою не передбачено відповідальності за потенційний конфлікт інтересів, чим також мотивує про відсутність складу правопорушення.

Захисник мотивує про хибність висновку судді про те, що вчинене ОСОБА_2 адміністративне правопорушення є триваючим і, що необхідно застосовувати санкцію ст.. 172-7 КУпАП в редакції станом на 26.04.2015 року. Звертається увага на наявність протиріччя у постанові судді, оскільки, визнавши ОСОБА_2 винним у порушенні вимог ст.ст. 27, 28 ЗУ Про запобігання корупції, суддя також посилається на ст.9 Закону України Про засади запобігання та протидії корупції (про що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено), що не може слугувати підставою для притягнення особи до відповідальності.

Також захисник звернув увагу і на те, що в постанові вказано по батькові ОСОБА_8 , замість ОСОБА_9 , що також свідчить про не не дотримання суддею вимог закону про всебічне, повне і об`єктивне з`ясуваання всіх обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення.

Заслухавши пояснення і доводи ОСОБА_2 та його захисника адвоката Ткаченка О.М., які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, доводи прокурора про законність і обґрунтованість постанови судді та безпідставність апеляційних вимог, вивчивши і дослідивши матеріали справ та надані апеляційному суду додаткові матеріали, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Із змісту оскарженої постанови судді і аналізу наявних у справі і додатково наданих апеляційному суду матеріалів справи щодо ОСОБА_2 вбачається, що суддя місцевого суду не дотримався згаданих вище процесуальних норм закону, допустив однобічність та неповноту дослідження обставин справи, постановив невмотивоване належним чином рішення відносно ОСОБА_2 про вчинення останнім правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, з накладенням стягнення із застосуванням санкції ст. 172-7 КУпАП в редакції станом на 26.04.2015 року.

У мотивувальній частині постанови судді фактично не зазначається формулювання обвинувачення, тобто встановлені судом фактичні обставини вчиненого правопорушення, а є посилання про розгляд адміністративної справи (слід розуміти - справи про адміністративне правопорушення), про надходження на розгляд до суду протоколу про порушенні ст.ст. 27, 28 ЗУ Про запобігання корупції та про те, що ОСОБА_2 обвинувачується в порушенні ст.ст. 27, 28 ЗУ Про запобігання корупції, а саме, що не вжив заходів щодо усунення обставин перебування у прямому підпорядкуванні близької особи дочки ОСОБА_5 та не повідомив свого керівника, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172 -7 КУпАП.

Згідно ст.251 КУпАП підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення, який також є джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення, і тому він має відповідати вимогам ст.256 КУпАП, в якій надається перелік тих даних, що обов`язково повинні бути закріплені у протоколі для того, щоб він мав відповідну юридичну силу. Притягнення особи до відповідальності за дії та за законом, які у протоколі не зазначені, є не припустимим.

У даному разі, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про кваліфікацію діяння ОСОБА_2 за частиною першою ст. 172-7КУпАП і не зазначено в якій редакції цей закон застосовано. Крім того, у постанові суддя зазначає про порушення ст. 9 Закону України Про засади запобігання та протидії корупції, про що у протоколі про адміністративне правопорушення також не зазначається.

Доводи ОСОБА_2 , який в суді не визнавав своєї вини в вчиненні адміністративного правопорушення, а також доводи його захисника адвоката Ткаченко О.М., про відсутність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_2 , у постанові судді конкретно не наведені і не спростовані, що вказує на обґрунтованість доводів захисника про те, що суд не надав ОСОБА_6 , який не визнав своєї вини, можливість дати пояснення і не вислухав доводів захисника, позбавив їх можливості надати суду докази на обґрунтування своїх доводів щодо викладених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин, та вказує на порушення судом передбаченого ст. 268 КУпАП права ОСОБА_2 на захист своїх інтересів в суді.

Зазначені обставин в своїй сукупності вказують на істотні порушення суддею згаданих вище норм процесуального права під час судового розгляду справи і винесенні оскарженої постанови, а також, про невідповідність викладених у ній висновків судді, встановленим фактичним обставинам, що вже є достатнім підтвердженням незаконності такої постанови, яка з цих підстав підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до положень ч.ч. 7, 9 ст. 294 КУпАП , апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі або прийняти нову постанову. При цьому, в частині накладення адміністративного стягнення апеляційний суд не може його посилити.

У даній випадку за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника в інтересах ОСОБА_2 провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях останнього складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, з огляду на таке.

З протоколу №9 про порушення вимог ст. 27 Закону України Про запобігання корупції від 04.06.2015 року, складеного в.о. начальника 2-го сектора ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області у довільній формі (слід розуміти - протокол про адміністративне правопорушення) відносно ОСОБА_2 , вбачається, що ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за те, що він, перебуваючи на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ОМВК), не вжив заходів, щодо усунення обставин перебування у прямому підпорядкуванні близької особи - дочки ОСОБА_5 , яку прийняв на військову службу власним наказом №50 від 31.03.2015 року на посаду старшого офіцера відділення вйськового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, використовуючи свої службові повноваження і пов`язані з цим можливості згаданим наказом призначив виплату щомісячної премії та відповідні надбавки грошового забезпечення за виконання завдань та вислугу років, не повідомив про виникнення конфлікту інтересів свого керівника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_10 (про що останній повідомив УСБУ листом №6/3/421 від 29.05.2015), тобто не вжив заходів, передбачених законодавством, щодо недопущення конфлікту інтересів, порушивши вимоги ст. 27, 28 Закону України Про запобігання корупції, за що передбачена відповідальність ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні даного правопорушення не визнав і пояснив, що він ознайомлений з антикорупційним законодавством, а тому, коли на виконання Указу Президента України 315/2015 від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію виникла необхідність у призові молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_5 , його дочки, у зв`язку з поданням останньою заяви від 11.03.2015 року та виникненням труднощів щодо мобілізації офіцерів запасу на виконання згаданого Указу Президнта Ураїни, він подав на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_11 рапорт від 20.03.2015 року, який в цей же день відправив поштовою кореспонденцією та електронною поштою (для впевненості) на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 , про наміри мобілізувати свою дочку ОСОБА_5 , і вважав, що він свій обов`язок повідомити свого керівника про виникнення конфлікту інтересів виконав і вважав, що у такому від не порушував антикорупційне законодавство, коли своїм наказом №50 від 31.03.2015 року зарахував дочку молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_5 з 01.04.2015 року на посаду старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, з виплатою посадового окладу та щомісячної премії і відповідних надбавок грошового забезпечення за виконання завдань та вислугу років тощо, які передбачені відповідними Наказами Міністарства оборони України і не залежали від його службових повноважень чи наявності конфлікту інтересів. Крім того, сама ОСОБА_5 з його відому подала 23.04.2015 року рапорт на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_11 , в якому також повідомляла військового комісара області про наявність у них конфлікту інтересів, з проханням перевести на роботу в інший комісаріат, звільнити або ж направити для подальшого проходження служби в АТО.

При цьому апеляційному суду стороною захисту були надані і досліджені судом копії зазначених рапортів ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , відповідно дані журналу реєстрації вихідних документів ОСОБА_7 вих. № 1321 від 20.03.2015 року та електронних повідомлень відправлення Черкаському ОВК рапорту про мобілізацію ОСОБА_5 (вик. майор ОСОБА_12 ), що стороною обвинувачення не спростовано. Крім того ОСОБА_5 . Черкаським ОВК повідомлено , що її рапорт щодо виникнення конфлікту інтересів під час проходження військової служби в зв`язку з мобілізацією розглянуто і з метою усунення конфлікту інтересів військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 прийнято рішення про переведення ОСОБА_5 для подальшого проходження служби до Умагнського ОМВК (не вказуючи про час розгляду рапорту та прийняття рішення).

Виходячи з самого тексту рапорту ОСОБА_2 від 20.03.2015 та наявних доказів про його відправку, слід визнати, що останній вжив усіх належних заходів щодо повідомлення свого безпосереднього керівництва про ситуацію і труднощами призовом офіцерів запасу та вимушеність прийняття на службу рідної дочки, ОСОБА_5 , в умовах здійснення мобілізації.

Відсутність даних про реєстрацію надходження до ОВК рапорту ОСОБА_2 від 20.03.2015 року у журналі реєстрації вхідних документів ІНФОРМАЦІЯ_4 , наданого апеляційному суду стороною обвинувачення, та лист військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 у відповідь на запит УСБУ про ці обставини, не спростовують доводи ОСОБА_2 про вжиття ним необхідних заходів до усунення конфлікту інтересів а саме, що перед прийняттям рішення про зарахування дочки в штат він він 20.03.2015 року направлення своєму безпосередньому керівнику військовому комісару ОВК письмове повідомлення (рапорт) про наміри мобілізувати свою дочку офіцера запасу, що не викликало зауважень, а у подальшому з його відому дочка також просила його керівника про усунення даного конфлікту, що свідчить про відсутність умислу в діях ОСОБА_2 на вчинення даного корупційного правопорушення, тоді як відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Частиною 1 ст. 1 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року № 3206-VI, законодавчо визначено поняття конфлікт інтересів, що являє собою суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

За диспозицією вищезгаданої статті відповідальність передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В згаданому вище протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 не конкретизовано, в чому саме полягає реальний конфлікт інтересів, та як саме він міг вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання своїх повноважень ОСОБА_2 . Також у протоколі немає посилання про вчинення останнім триваючого правопорушення та про притягнення його за ст. 172-7 КУпАП в новій редакції від 26.04.2015 року.

При вирішенні даної справи по суті також заслуговують на увагу і посилання сторони захисту на те, що у зв`язку з різким ускладненням внутріполітичної обстановки, втручанням РФ у внутрішні справи України, її неприхованої агресії та захоплення частини території АРК Указом Президента України від 17 березня 2014року, затвердженого ЗУ №1126-ІІ від17.03.2014), було оголошено про проведення часткової мобілізації, а відповідно до ч. 1 ст.1 ЗУ Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію передбачено комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу, та обов`язок громадян під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів)(ч.3 ст.22 згаданого Закону).

Функціональними обов`язками військового комісара передбачено його обов`язок організовувати та проводити заходи мобілізації людських і транспортних ресурсів на території району.

Очевидно, що за таких специфічних умов комплектування військових формувань призовниками, неможливо досягти того, щоб жодна військова посадова особа не мала у своєму безпосередньому підпорядкуванні близьку їй особу або не була безпосередньо підпорядкована у зв`язку з виконанням повноважень близькій їй особі.

Крім того, при вирішенні питання про притягнення до відповідальності військового комісара ОСОБА_2 , органом дізнання не було ураховано, що загальні права та обов`язки військовослужбовців ЗСУ і їх взаємовідносини визначаються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-ХІУ, згідно ст. 31 якого начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Таким чином в контексті цього спеціального закону, який регулює взаємовідносини військових, безпосереднім начальником офіцера відділення ОСОБА_5 дійсно був начальник відділення, а не військовий комісар її батько. Тому, виходячи із диспозиції указаного закону, не беззаперечним є твердження апелянта про те, що своїм рішенням про призов на військову службу по мобілізації рідної дочки та призначенням її на низову офіцерську посаду у військкоматі він не допустив конфлікту інтересів, ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

У той же час чинним Законом України Про засади запобігання і протидії корупції термін безпосереднє підпорядкування визначається, як відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням. Однак про ці обставини конкретно не було зазначено у постанові судді та у протоколі про адміністративне правопорушення, який не в повній мірі відповідає вимогам ст. 256 КУпАП. При цьому, у самому протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про заподіяння матеріальної шкоди поставленим у провину військовому комісару ОСОБА_2 правопорушення. Слід визнати що такими діями не спричинено шкоди і інтересам суспільства.

За вказаних обставин слід визнати, що існування самого факту конфлікту інтересів не є беззаперечним, що належить оцінювати критично на користь особи, яка притягується до відповідальності.

Доводи ОСОБА_2 про те, що перед здійсненням мобілізації дочки він рапортом за вих. №1321від 20.03.2015р. інформував обласного комісара про хід виконання указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року, де вказував, на труднощі щодо проведення мобілізації, і що він планує призначити свою дочку ОСОБА_5 на посаду старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК і таким чином виконав свій обов`язок, покладений на нього антикорупційним законодавством, не спростовано, а тому його дії не є такими, за які передбачена відповідальність згідно ст. 172-7 КУпАП.

Наявність у справі відповіді Черкаського ОВК про неотримання повідомлення від ОСОБА_2 про конфлікт інтересів, на яку, як на доказ винуватості останнього у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, посилається прокурор, не є достатнім для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності, і не впливає на доведеність невинуватості ОСОБА_2 , з урахуванням не спростованих даних про те, що ОСОБА_2 в своєму рапорті від 20.03.2015, за наявних доказів про його відправку, вжив належних заходів щодо повідомлення свого безпосереднього керівництва про ситуацію і труднощами призовом офіцерів запасу та вимушеність прийняття на службу рідної дочки, ОСОБА_5 , в умовах здійснення мобілізації на виконання Указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію, затвердженого Законом України № 113-УПІ від 15.01.2015 року.

При постановленні рішення по суті апеляційний суд діє у відповідно до ст. 294 КУпАП, здійснює апеляційний розгляд справи в межах поданих апеляційних вимог та даних протоколу, а тому не вправі погіршувати становище особи, яка притягується до відповідальності, зокрема за відсутності апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст.. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу адвоката Ткаченко О.М. в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 червня 2015 року відносно ОСОБА_2 за ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі про адмінітративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, закрити на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_2

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Г. Євтушенко