АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/169/15 Справа № 705/3223/15-п Головуючий по 1 інстанції Черниш Т.О.
Категорія:ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Охріменко Н. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2015 р.

Суддя апеляційного суду Черкаської області Охріменко Н.І., за участю представників ДФІ в Черкаській області Рожка П.В., та ОСОБА_13, розглянувши у судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 на постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 червня 2015 року, якою

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Умань Черкаської області, працюючу бухгалтером централізованої бухгалтерії відділу освіти Уманської міської ради, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 164-14 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 червня 2015 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 травня 2015 року головним державним фінансовим інспектором відділу контролю за ризиковими операціями та Державними закупівлями ОСОБА_13 при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Уманської міської ради виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, а саме: відділом освіти протягом 2014 року відповідно до укладених договорів купівлі-продажу, підписаних колишнім начальником відділу освіти ОСОБА_6 та в.о. начальника відділу освіти ОСОБА_7, без проведення тендерних або «еквівалент» на загальну сум 197895,95 грн; також протягом періоду з 01.06.2013 року по 28.11.2014 року документації конкурсних торгів складені з порушенням законодавства при здійсненні закупівлі товарів. Робіт і послуг за державні кошти, а саме: не містять інформацію про спосіб документального підтвердження учасниками процедури закупівлі всіх вимог, встановлених у ч.1 ст. 15 Закону «Про здійснення державних закупівель», відповідно до вимог документації (із змінами) на закупівлю капітального ремонту фасадів загальноосвітньої школи № 5 по вул. Київській, 19 в м. Умань, встановлено, що пропозиції фізичної особи підприємця ОСОБА_8 та приватного підприємства «Кайлас-Умань» на підставі ч.1 ст.30 Закону «Про здійснення державних закупівель» підлягають відхиленню, як такі що не відповідають умовам документації. Як наслідок, процедура відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту фасадів ЗОШ № 5 підлягала відміні на підставі ч.1 ст.30 Закону «Про здійснення державних закупівель». Таким чином було порушено ч.1, 5 ст.2 та ч.4 ст.40 Закону України від 01.06.2010 року №2289-VI «Про здійснення державних закупівель (на час дії) ст.22 Закону України від 01.06.2010 року №2289 «Про здійснення державних закупівель» та ст.22, ч.1 ст.29 та ч.1 ст.30 Закону України від 10.04.2014 року за №1197-VІІ «Про здійснення державних закупівель (із змінами)», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164-14 КУпАП. Вказане порушення було допущено ОСОБА_5

Не погоджуючись в даною постановою, ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій вважаючи її незаконною, просить скасувати постанову та провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 зазначає, що вона, будучи членом комітету з конкурсних торгів, не являється посадовою особою цієї організації, виконує обов'язки на громадських засадах, зарплату не отримує, тобто є особою, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і за це отримує заробітну плату із бюджету організації на постійній основі. Таким чином, вважає, що як член комітету з конкурсних торгів при здійсненні тендерних процедур Відділу освіти Уманської міської ради, не є суб'єктом даного правопорушення.

Також вказує, що в протоколі належним чином не викладена суть адміністративного правопорушення, а саме: не розкрито, які ж саме її діяння призвели до прийняття тендерних пропозицій від учасників торгів, не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, що є об'єктивною стороною правопорушення. Відсутність такої складової будь-якого адміністративного правопорушення виключає склад правопорушення та є самостійною підставою для скасування постанови суду із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Крім того, вказує, що суд не звернув увагу на той факт, що сума закупівлі вугілля відповідно до договорів купівлі-продажу не перевищувала 1000 000 грн., що є обов'язковою умовою для застосування Закону України «Про здійснення державних закупівель», а тому прийшов до помилкового і передчасного висновку про наявність в її діях складу зазначеного вище адміністративного правопорушення.

Також зазначає, що судом при розгляді даної справи порушено вимоги ст. 33 КУпАП, оскільки він не зазначив та не врахував особу правопорушника, не перевірив коло її функціональних обов'язків, її майновий стан, пом'якшуючі обставини, наявність на її утриманні трьох дітей, двоє з яких є неповнолітніми.

ОСОБА_5 до суду апеляційної інстанції не з'явилася, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку про що у матеріалах справи є відповідні підтверджуючі документи.

В поданій до суду заяві ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримала та просила проводити розгляд справи за її відсутності.

Заслухавши покази головного державного фінансового інспектора відділу контролю за ризиковими операціями та Державними закупівлями Державної фінансової інспекції в Черкаській області ОСОБА_13 та головного спеціаліста - юрисконсульта юридичного відділу Державної фінансової інспекції в Черкаській області ОСОБА_9, покази надані суду в режимі відеоконференції старшого економіста відділу освіти Уманської міської ради ОСОБА_10 та економіста цього відділу ОСОБА_11, вивчивши матеріали адміністративного провадження та обміркувавши над вимогами апеляції ОСОБА_5, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Із змісту оскарженої постанови судді і аналізу наявних у справі і додатково наданих апеляційному суду матеріалів справи вбачається, що суддя місцевого суду не дотримався згаданих вище процесуальних норм закону, допустив однобічність та неповноту дослідження обставин справи, постановив невмотивоване належним чином рішення відносно ОСОБА_5 про вчинення нею правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Так, у мотивувальній частині постанови судді фактично не зазначається формулювання обвинувачення, тобто встановлені судом фактичні обставини вчиненого правопорушення, які суд вважає доведеними, а є лише посилання на висновки головного державного фінансового інспектора відділу контролю за ризиковими операціями та державними закупівлями ОСОБА_13, про виявлені останньою при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Уманської міської ради застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства та зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Дані обставини вказують на істотні порушення суддею згаданих вище норм процесуального права під час судового розгляду справи і винесенні оскарженої постанови, а також, про невідповідність викладених у ній висновків судді, встановленим фактичним обставинам, що вже є достатнім підтвердженням незаконності такої постанови, яка з цих підстав підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до положень ч.ч. 7, 9 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі або прийняти нову постанову. При цьому, в частині накладення адміністративного стягнення апеляційний суд не може його посилити.

У даному випадку за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_5, встановлено обставини, які вказують на малозначність вчиненого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та можливість звільнення ОСОБА_5 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП , з огляду на таке.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчинення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

За змістом закону підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі і тому він має відповідати вимогам ст.256 КУпАП, в якій надається перелік тих даних, що обов'язково повинні бути закріплені у протоколі для того, щоб він мав відповідну юридичну силу. Притягнення особи до відповідальності за дії, які у протоколі не зазначені, є не припустимим.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП, у першій частині даного протоколу про адміністративне правопорушення конкретно не зазначено час вчинення правопорушення та не розкрито його суть в контексті ст. 164-14 КУпАП, відсутня суб'єктивна сторона правопорушення, передбачена цією статтею, а відтак і склад правопорушення.

У контексті положень КУпАП, розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи та в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

Протокол серії ДФІ № 23-325/2015 про адміністративне правопорушення від 28 травня 2015 року не в повній мірі відповідає вищевказаним вимогам.

За змістом диспозиції ч.1 ст. 164-14 КУпАП під порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти слід розуміти здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. В тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів(кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів( кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів(кваліфікаційної документації); не оприлюднення або порушення оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відносно епізоду про порушення законодавства при здійсненні закупівлі відділом освіти капітального ремонту фасадів загальноосвітньої школи №5 по вул. Київській, 19 в м. Умань, а саме, що пропозиції фізичної особи підприємця ОСОБА_8 та приватного підприємства «Кайлас-Умань» на підставі ч.1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» підлягали відхиленню, як такі, що не відповідають умовам документації. Як наслідок, процедура відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту фасадів ЗОШ № 5, підлягала відміні на підставі ч.1 ст. 30 Закону «Про здійснення державних закупівель», що є порушенням ч.1,5.ст.2 та ч.4 ст.40 Закону України від 01.06.2010 року № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель (на час дії), ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», та ст..22 ч.1 ст.30 Закону України від 10.04.2014 року № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель (зі змінами)», є також не конкретизованими.

Посилання головного державного фінансового інспектора відділу контролю за ризиковими операціями та державними закупівлями ОСОБА_13, яка склала протокол, на додатки до протоколу (витяг з акту ревізії, лист про направлення матеріалів до суду), зокрема те, що наявність у наданих учасниками ФОП ОСОБА_8 та ПП «Кайлас-Умань» у складі пропозиції із специфікацією щодо предмету закупівлі в частині об'ємів виконаних робіт додатково включено роботи (облицювання стін та теплоізоляція), які не передбачені специфікацією, що відповідно до ч.1 ст. 29 Закону України №1197, давало підстави комітету відхилити пропозиції вказаних осіб. Проте, комітетом були допущені до оцінки пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_8 та ПП «Кайлас-Умань», що тягне за собою правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Однак, враховуючи неконкретність даних протоколу про адміністративне правопорушення, а також, що у даному випадку додатково включені у складі пропозиції роботи фактично не могли вплинути на правильність і можливість проведення тендерним комітетом конкурсних торгів та на їх результати, і могли бути лише формальною підставою для відхилення таких пропозицій. Крім того, згідно пояснень ОСОБА_13 роботи по капітальному ремонту фасадів ЗОШ №5 по договорах, що укладені на підставі проведених торгів, у тому числі і додатково включені, не проведені і державні кошти не були перераховані, а отже матеріальної шкоди державі та суспільним інтересам не завдано, і на даний час порушено питання про розірвання договору підрядних робіт №17 від 18.11.2014 року, слід визнати вчинене ОСОБА_5 по даному епізоду правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-14 КУпАП малозначним, а тому справедливим буде визнати можливим звільнення ОСОБА_5 від адміністративної відповідальності за цим законом на підставі ст. 22 КУпАП та обмежитися усним зауваженням.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294, ст. 22 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 червня 2015 року про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, скасувати у зв'язку з істотним порушенням процесуального закону, та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Постановити нову постанову, якою звільнити ОСОБА_12 від адміністративної відповідальності за вчинення малозначного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, на підставі ст. 22 КУпАП, та обмежитися усним зауваженням.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Н. І. Охріменко