Єдиний унікальний номер 234/6496/15-п Номер провадження 33/775/4/2015
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМУКРАЇНИ

1 липня 2015 року м. Артемівськ

Суддя судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1, за участі секретаря судового засідання Старченко А.І., розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову судді Краматорського адміністративного суду Донецької області від 21 травня 2015 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого директором ТОВ «Краматорський феросплавний завод», що мешкає за адресою: вул. Двірцева 48/48 м. Краматорськ Донецької області, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162? Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИЛА:

Як визнав суд, ОСОБА_2, працюючи директором ТОВ «Краматорський феросплавний завод», умисно ухилився від повернення в Україну, у передбачені законом строки, виручки в іноземній валюті, від реалізації на експорт товарів, в частині неодержання виручки у сумі 3086874,76 доларів США (що в еквіваленті становить 41335630,79 грн.) по контракту №03-14-33 від 31.03.2014 року у сумі 22508772,39 доларів США (що в еквіваленті становить 308693341,58 грн.) по контракту №03-14-29 від 25.03.2014 року, укладених з ТОВ «СЧПЗ Трейд» (Росія) та у сумі 176870,00 Євро (що в еквіваленті становить 3407926,92 грн.) по контракту №1437/05-14/Е від 31.03.2014 року з Omni Industries, чим порушив ст.1 Закону України «Про порядок розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 року №185/94-ВР зі змінами та доповненнями, тобто своїми діями порушив ч.1 ст. 162? Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В апеляційній скарзі на зазначену постанову судді Рисс М.О. посилається на те, що він до 26.11.2014 року не був службовою особою і не може вважатися субєктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162? КУпАП. Також ОСОБА_2 стверджує, що ним та його попередником вживалися заходи щодо спонукання боржників сплатити заборговані кошти та було складено графік погашення заборгованості. Однак, у звязку з тим, що такі графіки не були виконані, ТОВ «КФЗ» за його ініціативою звернулося до Господарського суду із відповідною позовною заявою до ТОВ «СЧПЗ ТРЕЙД» про примусове стягнення заборгованості, за наслідками розгляду якої Господарським судом м. Києва порушено провадження. До інших боржників ТОВ «КФЗ» з позовом не зверталась, оскільки заборгованість була погашена ними у досудовому порядку на момент проведення перевірки. За таких обставин, не можна стверджувати, що порушенні строки повернення валютної виручки за контрактами є наслідком умисних дій службових осіб ТОВ «КФЗ». Отже, відсутні ознаки протиправності діяння та наявності умислу. Тому ОСОБА_2 у апеляційній скарзі просить постанову Краматорського адміністративного суду Донецької області по адміністративній справі №234/6896/15-П від 21.05.2015 року про визначення його винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162? Кодексу України про адміністративні правопорушення та притягненню до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімальних доходів громадян скасувати та провадження по справі закрити.

ОСОБА_2 про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, до судового засідання не зявився, заяви про відкладення розгляду справи не подав, тому суд вважає можливим розглянути справу за його відсутності.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, допитавши в судовому засідання як свідка ОСОБА_3, вважаю, що вона підлягає частковому задоволенню, а постанову суду слід скасувати з таких підстав.

Статтею 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального.

Саме такі порушення встановлені під час розгляду справи.

Так, відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.ст. 277-2,278 КУпАП повідомлення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, є компетенцією виключно суду, який розглядає цю справу.

В матеріалах справи не міститься жодних відомостей про належне повідомлення ОСОБА_2 про те, що розгляд справи відбудеться саме 21 травня 2015 року у Краматорському міському суді Донецької області, а саме даних про фактичне отримання останнім виклику до суду. Наявність лише відомостей про направлення повістки не є підтвердженням її отримання.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_2 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_2В не був ознайомлений зі змістом протоколу, йому не були розяснені його права та не вручена копія протоколу. Відповідно до акту № 193/05-15-22-01-37133410 від 5.5.2015р. це неможливо було зробити через те, що на момент виходу працівниками ДПІ за адресою ТОВ «КФЗ» встановлена відсутність ОСОБА_2

В матеріалах справи знаходиться лист ДПІ на адресу ОСОБА_2 «Про надання матеріалів перевірки», з якого вбачається, що акт перевірки та копія протоколу про адміністративне правопорушення були направлені поштою (а.с.3). Разом з тим, відсутні будь-які дані про те, що кореспонденція дійсно була направлена та доставлена адресату.

За таких обставин слід вважати, що фактично були порушені права ОСОБА_2 на захист та визнати, що постанова була винесена з істотним порушенням процесуального законодавства, тому є незаконна та підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвище, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка склала протокол, і особою, що притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

З протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2 вбачається, що він не відповідає вимогам цієї норми закону.

Так, він не містить даних про місце та час вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення; відсутність відомостей про час вчинення правопорушення тягне за собою неможливість визначення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Обєктивна сторона ст.162 -1 ч.1 КУпАП характеризується вчиненням суспільно небезпечної бездіяльності у вигляді ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки. Воно має місце в разі ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій від зарахування на валютні рахунки цих субєктів господарської діяльності в уповноважених банках коштів у іноземних грошових одиницях, або від повернення в Україну інших матеріальних цінностей, одержаних від цієї виручки.

В протоколі про адміністративне правопорушення зовсім не міститься викладення обєктивної сторони правопорушення, тобто в чому полягала умисна бездіяльність ОСОБА_2 в ухиленні від повернення валютної виручки і які дії він повинен був для цього виконати.

Ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів, має місце в разі ухилення службових осіб підприємств від зарахування на валютні рахунки в уповноважених банках коштів у іноземних грошових одиницях. Умовами адміністративної відповідальності за бездіяльність у вигляду ухилення від повернення виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів, є: 1)обовязок особи вчинити дії щодо повернення в Україну зазначеної виручки; 2)можливість вчинення таких дій, яка має місце при фактичному здійсненні розрахунку в іноземній валюті іноземним субєктом господарської діяльності з українським субєктом зовнішньоекономічної діяльності за продаж товарів. У випадках, коли, незважаючи на поставлення товарів, розрахунок за експортну операцію одержувачем здійснено не було, можливість повернення в Україну виручки відсутня, що виключає адміністративну відповідальність.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила, що дебіторська заборгованість в іноземній валюті на ТОВ «КФЗ» по контрактам №03-14-33 від 31.03.2014 року, №03-14-29 від 25.03.2014 року, №1437/05-14/Е виникла внаслідок того, що нерезиденти не здійснили розрахунки за експортні операції.

Крім того, ст. 162 -1 КУпАП містить три частини, а саме частина 2 та частина 3 передбачають кваліфіковані склади правопорушення, серед яких є: дії, передбачені частиною 1, вчинені в великих або особливо великих розмірах.

Відповідно до примітки цієї статті ухилення від повернення виручки в іноземній валюті визнаються вчиненими в великому розмірі, якщо ця виручка в тисячу і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а в особливо великому розмірі в три тисячі і більше.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 підтвердила, що неповернута в зазначені законом терміни виручка в іноземній валюті перевищує більш ніж в 3000 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, дії ОСОБА_2 в разі ініціювання притягнення його до адміністративної відповідальності в тому обємі, який викладено в протоколі про адміністративне правопорушення, слід кваліфікувати за ч.3ст.162-1 КУпАП, яка передбачає значно суворіше адміністративне стягнення. Відповідно до законодавства суд не має повноважень дати за своєю ініціативою вірну кваліфікацію, а складу адміністративного правопорушення, передбаченого саме частиною першою ст.162-1 КУпАП в діях ОСОБА_2 не вбачається.

Враховуючи викладене та керуючись вимогами ст. ст.247 ч.1 п.1, 294 КупАП,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Краматорського адміністративного суду Донецької області від 21 травня 2015 року - скасувати.

Провадження по адміністративній справі щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП в звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1ст.162-1 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Савкова С.В.