Справа № 301/328/15-п
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

06.07.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатськоїобласті в особі судді Вотьканича Ф.А.,

при секретарях судових засідань ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, з участю правопорушника ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_5,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову судді Іршавського районного суду від 3 березня 2015 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, працівника ФГ «Відераж», мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення із закриттям провадження у адміністративній справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КупАП, у звязку із закінченням на момент розгляду справи строків передбачених ст.38 КУпАП.

Згідно постанови суду першої інстанції, адміністративне правопорушення вчинено ОСОБА_4 за наступних обставин.

«29 листопада 2014 року приблизно 3 год. 30 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Лужанка» в ході реалізаціїі інформації щодо можливого незаконного переміщення тютюнових виробів з України в Угорщину з використанням малих літальних апаратів в урочищі «Відераж» між селами Камянське Іршавського району було затримано малий літальний апарат типу мото-дельтаплан, біля якого перебував ОСОБА_4, який не виконував законну вимогу прикордонного наряду зупинитись і намагався втекти, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.185-10 КУпАП.»

Як зазначено у постанові судді, винаФельцана І.В. стверджується :

- Протоколом про скоєння адміністративного правопорушення серії ЗхРУ № 052958 від 29.11.2014р.;

- Копією протоколу проведення спільної прикордонно-представницької зустрічі представників Державної прикордонної служби України та прикордонної служби Угорщини, яким підтверджується інформація про фіксацію польотів малого літального апарату в районі нлл.ШоркодЧагольц та Янкмайтіш Угорщини та факт порушення державного кордону України та міжнародних правил польотів 28.11.2014 р. на ділянці 133-137 прикордоннихзнаків;

- Копією рапорту про результати охорони державного кордону України та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «Лужанка» Мукачівського прикордонного загону з 20.00 год. 28.11.2014 р. до 20.00 год. 29.11.2014 р.;

- Фототаблицею з місця затримання;

- Рапортами військовослужбовців Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 порушує питання про скасування постанови суду і закриття провадження у справі. В обґрунтування апеляції ОСОБА_4 посилається на те, що його незаконно визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, якого він не вчиняв. Апелянт вважає, що протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом у адміністративній справі, з огляду на те, що первинний протокол було скасовано т.в.о. начальника Мукачівського прикордонного загону із внесенням до протоколу змін. Також у протоколі не конкретизовано, які саме вчиненні ним дії підпадають під ознаки злісної непокори.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_5, які підтримали доводи апеляційної скарги, показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, перевіривши матеріали адміністративної справи, апеляційний суд вважає, що апеляція ОСОБА_4 є обґрунтованою і підлягає до задоволення, з наступних підстав.

З матеріалів справив вбачається, що суддя порушив вимоги ст.280 КУпАП, оскільки не з'ясував обставин вчиненого правопорушення та не вжив заходів до встановлення вини ОСОБА_4 в його вчиненні.

Статтею 185-10 КУпАП передбачено відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця Прикордонних військ України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону.

Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею 185-10 КупАП полягає у вчиненні такого діяння: відкритої відмови виконати законне розпорядження чи вимогу військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону, а так само іншого умисного їх невиконання зазначених розпоряджень та вимог. Розпорядження та вимоги осіб, які зазначені у диспозиції статті, мають бути законними, тобто походити від правомочних осіб та знаходитися у межах їхньої компетенції.

Суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що 29 листопада 2014 року біля 3 год. 30 хв. в районі населених пунктів Камянське - Заріччя Іршавського району поблизу урочища «Відераж» на земельній ділянці орендованій фермерським господарством ОСОБА_11, в районі приватної ферми, у ході проведення оперативно-пошукових заходів прикордонним нарядом було виявлено малий літальний апарат типу «мотодельтаплан», поряд з яким знаходились двоє осіб, один з яких під час затримання вирвався і втік, а іншою особою затриманою прикордонним нарядом виявився ОСОБА_4. Під час затримання старшим прикордонного наряду прапорщиком ОСОБА_7 до ОСОБА_4 було застосовано спецальний пристрій для відстрілу гумових куль «Форт 12 Р».

Згідно пояснень ОСОБА_4 даних ним апеляційному суду, 28.11.2014 р. у нічний час перебуваючи на фермі почув вибух, а потім побачив спалах на відстані біля 200 метрів від корівника. Після, він разом з батьком виявили, що загорілась кукурудза і вони удвох стали її гасити. Потім він відлучився і пішов до обєкту що впав на поле, де побачив незнайомий обєкт, який міг бути літальним апаратом, а також на місці почув вигуки та впізнав особу ОСОБА_7, який був зі зброєю в руках. На вимогу працівників прикордонного загону він підняв руки, після чого ОСОБА_7 вистрелив йому у ліве стегно, а інший співробітник повалив його на землю та почав бити ногами.

ОСОБА_4 також ствердив в суді, що ОСОБА_7 та інша особа у камуфляжній формі не представлялись прикордонниками. Команди, які подавав ОСОБА_12 були : «Стояти», «Лежати», «Руки вгору». Він підняв руки вгору, та запитав, що робити. Втекти він не намагався, так як стояв поряд з літальним апаратом спиною до нього.

Апеляційний суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_4 злісної непокори під час його затримання, з наступних мотивів.

Згідно первинних пояснень ОСОБА_7 викладених ним у рапорті від 28.11.2014 р., під час проведення пошукових заходів в районі приватної ферми розташованої в урочищі «Відераж» на місці посадки літального апарату ним було виявлено дельтаплан та двох невідомих осіб, які знаходились безпосередньо біля нього. Під час затримання даних осіб останні проявили злісну непокору, а саме на вимогу прикордонного наряду зупинитись, почали втікати в різні сторони, а при спробі їх зупинити застосували прийоми нападу (а.с.5).

Даний рапорт зареєстровано у групі документального забезпечення відділу прикордонної служби «Лужанка» 01.12.2014 р. Вих.№1970.

Викладені у рапорті ОСОБА_7 фактичні дані були покладені в основу протоколу серії ЗхРУ № 052958 від 29.11.2014 р. про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.185-10 КУпАП вчинене ОСОБА_4 (а.с.3).

17 грудня 2014 року матеріали справи щодо ОСОБА_4 згідно постанови судді Іршавського районного суду повернуто начальнику відділу прикордонної служби «Лужанка» с. Астей Берегівського району для належного оформлення.

20 грудня 2014 року було складено новий протокол серії ЗхРУ №052990 про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.185-10 КУпАП вчинене ОСОБА_4, фактичні обставини в частині вчинення ним дій, які підпадають під ознаки злісної непокори, у якому було викладено в новій редакції (а.с.11).

Зокрема, як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, «при виявленні ОСОБА_4 безпосередньо біля засобу вчинення правопорушення (малого літального апарату типу мотодельтаплан), під час затримання даний громадянин вимогу старшого прапорщика ОСОБА_7 «стояти» не виконав, а навпаки продовжував хаотичні рухи біля літального апарату, тримаючи в руках незрозумілий предмет (сріблястого кольору), дані дії вказували на намір чинити опір або вдатися до втечі, після попереджувального пострілу з спеціального засобу «Форт-12 Р» та подачі вимоги «Лежати» ОСОБА_4 останню не виконував, аж поки прикордонник не здійснив постріл в ногу ОСОБА_4 та із застосуванням заходів фізичного впливу поклав на землю й одягнув на нього кайданки, тим самим унеможлививши втечу з місця події».

Аналогічні обставини вбачаються з іншого письмового рапорту ОСОБА_7 від 29.12.2014 р. зареєстрованого у групі документального забезпечення відділу прикордонної служби «Лужанка» Вих.2196 від 30.12.2014 р. (а.с.16).

Постановою судді Іршавського районного суду від 23 січня 2015 року матеріали справи щодо ОСОБА_4 вдруге повернуто начальнику відділу прикордонної служби «Лужанка» с. Астей Берегівського району для дооформлення.

Згідно постанови т.в.о. начальника Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_13 від 10.02.2015 р. було скасовано протокол про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ № 052990 від 20.01.2014 р. і постановлено вважати його недійсним, через його суперечність вимогам ст.256 КУпАП (а.с.32-33).

Цією ж постановою уточнено фактичні обставини правопорушення, вчиненого ОСОБА_4 за ознаками ч.1 ст.185-10 КУпАП, які викладено відповідно до письмових пояснень ОСОБА_7 у рапорті від 29.12.2014 р.

Оцінюючи зібрані у даній справі докази, апеляційний суд приходить до переконання, про відсутність у діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185-10 КУпАП, з наступних підстав.

В основу протоколу про адміністративне правопорушення покладено суперечливі показання старшого прапорщика прикордонної служби ОСОБА_7 щодо фактичних обставин вчиненого правопорушення.

При цьому у первинному поясненні ОСОБА_7 відсутні дані, які вказують на вчинення ОСОБА_4 дій, що підпадають під ознаки злісної непокори.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями. Кодекс про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця (стаття 185). Злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов'язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця, у зв'язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок (абзац другий пункту 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 року N8 "Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів").

Слово "непокора" означає відмову від виконання або ігнорування виконання певної вимоги.

Аналізуючи законодавство України щодо підстав юридичної відповідальності за певні діяння, Конституційний Суд України дійшов висновку, що законодавець не ототожнив діяння, які проявляються у формі непокори та злісної непокори.

За правовою позицією Конституційного Суду України затримання у будь-якому випадку не може бути визнане обґрунтованим, якщо діяння, які інкримінуються затриманому, на час їх вчинення не могли розцінюватися або не визнавалися законом як правопорушення (абзац дев'ятий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010).

Згідно зі статтею 9 Кодексу адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Системний аналіз норм Кодексу дає підстави для висновку, що в ньому встановлена відповідальність лише за злісну непокору законній вимозі працівника міліції. Надання міліції права затримувати особу за непокору законній вимозі працівника міліції, тобто за діяння, яке не є адміністративним проступком, порушує принцип верховенства права та його складову правову визначеність.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №052990 від 20 грудня 2014 року, у якому викладено інші фактичні обставини, апеляційний суд приймає до уваги факт складання протоколу про адміністративне правопорушення ще до подання ОСОБА_7 другого рапорту в якому зазначені фактичні обставини покладені в основу протоколу, про що свідчать дані реєстрації рапортів ОСОБА_7 у групі документального забезпечення відділу прикордонної служби «Лужанка».

На думку апеляційного суду такі суперечливі відомості не можуть бути покладені в основу рішення про визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні злісної непокори законній вимозі працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону, відповідальність за яку передбачено ч.1 ст.185-10 КУпАП.

Окрім того, ОСОБА_4 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечив вчинення ним будь-яких дій, які б підпадали під ознаки злісної непокори законній вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону.

Ці його твердження нічим не спростовані.

ОСОБА_4 заперечив також і свою причетність до виявленого прикордонним нарядом малого літального апарату, в тому числі й причетність до кримінального правопорушення, передбаченого ст.334 КК України.

Ці його твердження також не спростовані, а згідно письмового повідомлення начальника 1-го відділення слідчого відділу Управління СБУ в Закарпатській області № 58/6/1636 від 14.05.2015 р. у кримінальному провадженні № 0000125 від 29.11.2014 р. за фактом вчинення злочину, передбаченого ст.334 КК України, ОСОБА_4 допитаний як свідок, підозра у вчиненні вказаного злочину йому не оголошувалась.

З огляду на викладені обставини, а також враховуючи те, що не зібрані будь-які докази протиправності поведінки ОСОБА_4, у тому числі і його будь-якої причетності до факту порушення прикордонного режиму малим літальним апаратом, постанова про визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185-10 КпАП України підлягає скасуванню, а справа - закриттю за відсутністю в його діях складу даного правопорушення.

Керуючись ст.ст.293, 294 КУпАП України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Іршавського районного суду від 3 березня 2015 року у справі щодо ОСОБА_4, за ознаками правопорушення передбаченого ч.1 ст.185-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю у діянні ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Ф.А. Вотьканич