АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

« 30«червня 2015 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області Дембіцька О.О.,за участю прокурора Івончі М.П.,адвоката Гінінгера А.З.,розглянувши апеляційну скаргу старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Івончі М.П. на постанову судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17 квітня 2015 року , -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17 квітня 2015 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1,працюючого головою Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,мешканця АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності за ст.ст.172-4 ч.2,172-7 КпАП України закрите за відсутністю у його діях складів таких правопорушень.

На постанову судді прокурором подана апеляційна скарга із проханням скасувати зазначене судове рішення та прийняти нову постанову,якою ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень,передбачених ст.ст.172-4 ч.2,172-7 КпАП України

Посилався на те,що висновки судді районного суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ст.172-4 ч.2 КпАП України є неправильними,оскільки він,обіймаючи посаду голови Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,одночасно входив до складу органу управління ТзОВ «Мовін» та ТзОВ»Комплекс»-загальних зборів учасників та отримав від цієї діяльності дивіденди.Також необгрунтованим апелянт вважає висновки судді районного суду щодо відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення,передбаченого ст..172-7 КпАП України,оскільки останній не передав в управління іншій особі належні йому у зазначених товариствах корпоративні права та не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Справа №33/794/104/15. Головуючий у І інстанції:Іщенко І.В.

Категорія: стст. 172-4 ч2,172-7 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.

Крім того,апелянтом порушене питання про поновлення строку на оскарження постанови судді районного суду.

Заслухавши пояснення прокурора,який підтримав апеляційну скаргу,доводи ОСОБА_1 та його захисника про відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції,перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню ,виходячи із наступного.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення №12 від 02.03.2015 року,ОСОБА_1.,обіймаючи згідно наказу від 13.08.2009 року посаду голови Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,будучи суб»єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до пп.»ж» п.1.ч.1 ст.4 Закону України « Про засади запобігання та протидії корупції»,одночасно входить до складу органу управління ТзОВ «Мовін» та ТзОВ»Комплекс»-загальних зборів учасників цих товариств та,відповідно,отримав дивіденди : у ТзОВ «Мовін» за 1 квартал 2014 року-226721,05 грн, у ТзОВ»Комплекс»-за 2 квартал 2014 року 147828 грн..Тим самим,як вказано у протоколі,ОСОБА_1. порушив вимоги п.2.ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»,отже вчинив адміністративне правопорушення,передбачене ч.2 ст.172-4 КпАп України.

Мотивуючи у постанові рішення про відсутність у діях ОСОБА_1 складу цього правопорушення,суддя вказав,що у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 13.03.2012 року №6-рп визнано неконституційним положення антикорупційного закону від 07.04.2011 року в частині заборони особам,зазначеним у п.1.ч.1 ст.4 цього Закону брати участь у загальних зборах підприємства або організації,що має на меті одержання прибутку,а жодної іншої форми участі ОСОБА_1 у діяльності цих підприємств у протоколі не зазначено та судом не встановлено.

Такі висновки суду першої інстанції апеляційний суд вважає правильними.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.172-4 КпАП України передбачена відповідальність осіб,вказаних у п.1.ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» (в редакції закону від 07.04.2011 року,що підлягає застосуванню до даних правовідносин) за порушення ними обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації,що має на меті одержання прибутку.

Згідно рішення Конституційного Суду України №6-рп/2012 від 13.03.2012 року у справі за конституційним поданням53 народних депутатів України у справі щодо відповідності Конституції України п.2.ч.1.ст.7,п.2.розділу 8 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України»Про засади запобігання та протидії корупції» визнано неконституційним положення п.2.ч.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року в частині заборони особам,зазначеним у п.1.ч.1 ст.4 цього закону брати участь у загальних зборах підприємства або організації,що має на меті одержання прибутку

Обгрунтовуючи такі висновки,Конституційний суд вказав у мотивувальній частині рішення,що,на відміну від загальних зборів учасників підприємства(організації),до складу інших органів управління,які обираються (призначаються) загальними зборами,входять посадові особи,які виконують свої обов»язки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів(контрактів) і саме такої діяльності стосується заборона для осіб,зазначених у п.1.ч.1. ст..4 Закону,в контексті п.2.ч.1.ст.7 Закону(зокрема,бути головою або членом наглядової(спостережної) ради,виконавчого органу,ревізійної комісії ін….)

Встановлена заборона не поширюється на володіння та реалізацію особами,уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування корпоративних прав,не пов»язаних із участю в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

З огляду на це вказані особи мають право бути учасниками господарського товариства,управляти ним,беручи участь у загальних зборах учасників(акціонерів),отримувати дивіденди.,і це не суперечить положенням Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»

Рішення Конституційного Суду України є обов»язковим до виконання на території України.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення, будь-якої іншої форми участі ОСОБА_1 у діяльності товариства,окрім участі у загальних зборах як учасника ,не зазначено та не встановлено,про що правильно сказав суддя районного суду у постанові.Даних про те,що ОСОБА_1. виконував у ТзОВ»Комплекс» або ТзОВ «Мовін»будь-які обов»язки на постійній основі на підставі цивільно-правових чи трудових договорів(контрактів) матеріали справи не містять, у протоколі про такі не зазначено та судом не встановлено.

Отримання ОСОБА_1. як учасником товариств дивідендів за результатами роботи ТзОВ»Комплекс» та ТзОВ «Мовін»за 2013 рік (а.с.90) не суперечить вимогам Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Отже,суддя районного суду,правильно оцінивши викладені вище обставини,прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення ,передбаченого ст..172-4 ч.2 КпАП України.,а доводи,викладені прокурором у апеляційній скарзі,таких висновків не спростовують.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 02.03.2015 року,у провину Мотуляку В.Д. ставилось також те,що він, обіймаючи з 13.08.2009 року посаду голови Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,в порушення вимог ч.3 ст.14 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року,не передав в управління іншій особі(окрім членів своєї сім»ї) належні йому корпоративні права у ТзОВ «Мовін» та ТзОВ»Комплекс» та не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.Тим самим,як зазначено у протоколі,ОСОБА_1.вчинив адміністративне правопорушення передбачене ст.172-7 КпАП України.

Відповідно до положень ст.172-7 КпАП України,в редакції на час вчинення,що ставиться у провину, встановлена відповідальність осіб,зазначених у п.1.ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» за неповідомлення безпосереднього керівника у випадках,передбачених законом,про наявність конфлікту інтересів.

Згідно викладеного у ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року визначення термінів,корупційним правопорушенням є умисне діяння,що містить ознаки корупції,вчинене особою,зазначеною у ст..4 цього Закону.

Під корупцією слід розуміти використання особою,зазначеною у ч.1 ст.4 цього закону,наданих їх службових повноважень та пов»язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки(пропозиції) або відповідно обіцянка(пропозиція) чи надання неправомірної вигоди особі.зазначеній у ч.1.ст.4 цього Закону,або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов»язаних із цим можливостей

Неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно,переваги,пільги,послуги,нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав

Поняття конфлікту інтересів визначене згідно ст.1 Закону та ст.172-7 КпАп України як суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями,наявність яких може вплинути на об»єктивність або неупередженість прийняття рішень,а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається із матеріалів справи,до Чернівецького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України,керівником якого є ОСОБА_1. не надходило звернень,скарг щодо діяльності та ініціювання проведення перевірок ТзОВ»Комплекс та ТзОВ»Мовін» ,а також будь-яких інших суб»єктів господарювання у галузях,де здійснювалась господарська діяльність зазначеними вище товариствами,відтак,перевірок не проводилось(а.с.79-80,81-88).

Суддя правильно вказав,що змістом протоколу про адміністративне правопорушення, іншими дослідженими доказами не доведено і судом не встановлено суперечності,про яку ОСОБА_1. зобов»язаний був повідомити свого безпосереднього керівника, між службовими повноваженнями ОСОБА_1.та особистими інтересами,пов»язаними із корпоративними правами, що вплинула чи могла вплинути на об»єктивність та неупередженість прийняття ним рішень як службовою особою

Наданими суду доказами також не доведено,що ОСОБА_1.як службова особа,виходячи із суті правопорушення,передбаченого ст.172-7 КпАП України,зазначеного у протоколі,використовував надані йому службові повноваження та пов»язані із цим можливості,і такі дії мали на меті отримання неправомірної вигоди.

Отже,відсутні підстави вважати,що у діях ОСОБА_1 наявні ознаки корупції,що визначені ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року,а також міжнародними договорами,ратифікованими Україною-Кримінальною конвенцією про боротьбу із корупцією 1993 року,Конвенцією ООН 2003 року.Такими визначено ,що діяння може визнаватись корупційним,якщо доведено наявність умисної форми вини, факт використання службовою особою свого службового становища та вчинення таких дій з метою отримання неправомірної вигоди.

Зазначення у протоколі та посилання прокурора у апеляційній скарзі на те,що ОСОБА_1. в порушення вимог ч.3 ст.14 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 07.04.2011 року не передав протягом десяти днів після призначення на посаду в управління іншій особі(окрім члена сім»ї) належні йому у ТзОВ»Комплекс та ТзОВ»Мовін» корпоративні права є необґрунтованими,оскільки на час призначення ОСОБА_1 на посаду(13.08.2009 року) зазначена вимога у законі була відсутня,а згідно договору від 25.10.2013 року(а.с.93-96),що був укладений задовго до складання протоколу про адміністративне правопорушення, такі корпоративні права ОСОБА_1. передав в управління ОСОБА_2.,який не є членом його сім»ї.

Відтак,із врахуванням усіх обставин,що викладені вище,обгрунтованим є висновок судді про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного корупційного правопорушення,передбаченого ст.172-7 КпАП України.

Отже,постанова судді районного суду є правильною ,відповідає вимогам закону.Підстав для її скасування,а відтак-і для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги апеляційний суд не вбачає.

Строк для апеляційного оскарження постанови належить поновити як пропущений із поважної причини.

Керуючись ст.ст.250,294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити прокурору строк на апеляційне оскарження постанови судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17.04.2015 року.

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Івончі М.П.залишити без задоволення,а постанову судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17.04.2015 року щодо ОСОБА_1 -без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Чернівецької області О.О.Дембіцька