Справа 263/5324/15-п
Провадження № 3/654/462/15
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2015 року місто Маріуполь

Суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області ОСОБА_1, при секретарі Чертовій О.С. за участю прокурора Федоровьского Л.І., адвоката ОСОБА_2, розглянувши матеріали, які надійшли від відділу нагляду за виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції у сфері транспорту прокуратури Донецької області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, паспорт серія ВА № 421121, виданий Жовтневим РВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області 27.06.1996 року, працюючого начальником відділу транспорту та звязку Маріупольської міської ради, одруженого,що проживає за адресою: м.Маріуполь, бул.ШевченкаАДРЕСА_1, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 30.04.2015 року, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді заступника голови конкурсного комітету з визначення переможця конкурсу на автобусних маршрутах загального користування, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, субєктом, який здійснює заходи щодо запобігання і протидії корупції, під час голосування за переможця конкурсу н:а автобусному маршруті № 101, графіки № № 9,10 в порушення статті 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту нтересів та невідкладно не повідомив голову Маріупольської міської ради про наявність конфлікту інтересів, оскільки його дружина ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ «Марвей Транспорт», що підтверджується Статутом товариства.

Крім цього, ОСОБА_3 є власником транспортних засобів РУТА 22 СПГ (автобуси) передані у користування своєї дружині ОСОБА_4 на підставі договорів оренди транспортних засобів № 5063 від 09.12.2011, № 5064 від 09. 12.2011, № 5065 від 09.12.2011, № 5066 від 09.12.2011, № 5067 від 2.2121. № 5068 від 09.12.2011, № 5069 від 09.12.2011, № 5070 від 09.12.2011, № 5071 від 09.12.2011, № 5072 від 09.12.2011, № 5073 від 09.12.2011, № 5074 від 09.12.2011, № 5075 від 09.12.2011, які вона передала у користування ТОВ «Марвей Транспорт» на підстав договору суборенди № 1/12 від 31.12.2011 для використання зазначених транспортних засобів для здійснення господарської діяльності.

Внаслідок чого, під час прийняття вказаного рішення конкурсним комітетом з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування від 22.10.2014, ОСОБА_3 в порушення пунктів 1, 2 частини 1 статті 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів, а саме - не повідомив Голову Маріупольської міської ради та голову конкурсного комітету про наявність у його діях конфлікту інтересів між повноваженнями члена конкурсного комітету та особистими інтересами, чим начальник відділу транспорту та звязку Маріупольської міської ради ОСОБА_3 порушив вимоги статті 14 Закону країни «Про засади запобігання і протидії корупції», вчинив адміністративне правопорушення, передбачене статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: не повідомив безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів за адресою: 85700, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Леніна, 70 та підлягає притягненню до адміністративної відповідальності.

У судовому засіданні ОСОБА_3 своєї вини не визнав, просив справу закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП у звязку з відсутністю в даному випадку конфлікту інтересів та в його діях складу адміністративного правопорушення та надав пояснення, що він не приховував те, що його дружина є одним із засновників ТОВ «Марвей Транспорт» та те що йому належать транспортні засоби, які ним передані в оренду. При проведенні конкурсу 22.10.2014 року н:а автобусному маршруті № 101, графіки № № 9,10 він приймав участь як член конкурсної комісії, головою комісії він не був. Рішення комісії приймалося за підсумками визначення кількості балів по кожному конкурсанту та визначення переможця на автобусному маршруті №101, графіки №№ 9,10 ТОВ «Марвей Транспорт» не залежало від його голосування. Умови конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування регулюються Законом України «Про автомобільний транспорт», постановою КМУ від 03.12.2008 №1081 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування». Рішенням виконкому Маріупольської міської ради від 19.08.2009 №289 затверджено Умови конкурсу з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя. Відповідно до умов конкурсу, перевага в конкурсі надається перевізникам, які мають новий транспорт, транспорт обладнаний для перевезення осіб з особливими потребами. Про проведення кнкурсу розміщується оголошення у місцевій газеті та претеденти на конкурс подають пакет документів. Робоча група виконкому, до якої ОСОБА_3 та інші члени комісії не входять, готують пакети документів по кожному конкурсанту, на засіданні комісії відкриваються конверти та визначається кількість балів за кожний показник учасника, такі як кількість транспорту, наявність медичного огляду водіїв, персоналу по обслуговуванню транспорту та інше. Клькість балів за кожний показник передбачена додатком до постанови КМУ, члени комісії не можуть змінювати бали. Після підрахунку загальної кількості балів комісія голосує про визначення переможця за більшістю балів. У випадку голосування 22.10.2014 роу по автобусному маршруту № 101 голос ОСОБА_3 не вирішував переможця, оскільки якби він взагалі не приймав участі у голосуванні, ТОВ «Марвей Транспорт» всеодно мало перевагу по кількості балів та було переможцем конкурсу. Оскільки не було інших учасників конкурсу, які набрали більше балів або таку саме кількість балів, як учасник конкурсу ТОВ «Марвей Транспорт», ОСОБА_3 як член комісії не мав можливості надати перевагу будь-кому іншому, що вплинуло би на обєктивність або неупередженість прийняття рішення. В даному випадку був відсутній конфлікт інтересів, оскільки участь в конкурсі ОСОБА_3 ніяким чином не вплинула на результати набраних балів учасником конкурсу.

Прокурор наполягав на притягненні ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вказаною статтею, вважаючи, що останній не повідомив Голову Маріупольської міської ради та голову конкурсного комітету про наявність у його діях конфлікту інтересів між повноваженнями члена конкурсного комітету та особистими інтересами. Крім того зазначив, що ОСОБА_3 мав особистий інтерес у прийняті рішення 22.10.2014 року щодо обрання переможця конкурсу по автобусному маршруту, оскільки дружина ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ «Марвей Транспорт» та отримує орендну плату за користування автобусами, які належать ОСОБА_3

Захисник ОСОБА_5 зазначила, що у діях ОСОБА_6 відсутній конфлікт інтересів, його участь у комісії при голосуванні на рельтат голосування ніяк не впливала, за визначення переможця проголосували усі члени комісії та відсутністть голосу ОСОБА_3 не змінила би результат визначення переможця. Крім того при визначені переможця враховються бали, які набирають конкурсанти у залежності від наявності у них відповідностей до вимог, передбачених законодавством та кількість балів передбачено порядком проведеннятконкурсу, члени комісії не можуть змінювати кількість балів, відсутність голосу ОСОБА_3 при прийняті рішення 22.10.2014 року не впливає на остаточне рішення, оскільки приймається рішення більшістю голосів. Зазначила, що рішенням виконкому Маріупольської міської ради від 21.08.2013 №302 затверджено склад комітету з визначення робочого органу щодо підготовки проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування.

Умови конкурсу з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя затверджено рішенням виконкому Маріупольської міської ради від 19.08.2009 №289. Відповідно до п.4 Умов конкурсу перевага в конкурсі надається перевізникам, які мають новий транспорт, транспорт обладнаний для перевезення осіб з особливими потребами.

Пунктом 40 Порядку передбачений перелік показників за якими під час проведення конкурсу конкурсний комітет розглядає пропозиції перевізників-претендентів. У разі участі в конкурсі двох або більше перевізників- претендентів конкурсний комітет згідно до п. 42 Порядку визначає кращого з використанням бальної системи оцінки пропозицій перевізників-претендентів відповідно до цього Порядку та Закону України "Про автомобільний транспорт".

Сумарна кількість балів, одержаних кожним перевізником-претендентом згідно з додатком 4 є підставою для визначення переможця конкурсу.

Допитані у судовому засідані свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пояснили, що вони є членами конкурсного комітету з визначення переможця конкурсу на автобусних маршрутах загального користування, 22.10.2014 року приймали участь у конкурсі н:а автобусному маршруті № 101, графіки № № 9,10, більшість балів по якому набрало ТОВ «Марвей Транспорт», тому воно було визначено переможцем, іншого рішення конкурсний комітет прийняти не мав можливості, оскилькі відповдно до умов проведення конкурсу комітет повинен визначити переможця за більшістю балів. Кількість балів змінити неможливо, оскильки кожний бал надається за конкретну позицію, яку має учасник конкурсу, це кількість транспорту, наявність можливостей обслуговування транспорту та інше. Перелік усіх позицій затверджений постановою КМУ «Про затвердження Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування», тому змінити чи додати кількість балів членам комісії неможливо. У випадку відмови ОСОБА_3 від голосування за визначення переможця, переможцем всеодно був би визначений ТОВ «Марвей Транспорт», як учасник,що набрав більшість балів.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що від є директорм ТОВ «Марвей Транспорт», при проведенні конкурсу по 101 маршруту підприємство прийняло участь у ньому за ініциативою товариства, у звязку з тим, що підприємство має понад 40 одиниць транспорту та умови по його екплуатації та інші показники, необхідні для перемоги у конкурсі, товариство отримало більшу кількість балів та було визначено переможцем конкурсу. Будь-яких переваг, вигод з боку ОСОБА_3 при визначені переможця товариство не мало, так само не надавало їх і ОСОБА_3 Свідок підтвердив, що дружина ОСОБА_3 є засновником товариства та товариство у неї орендує автобуси, також автобуси орендуються у інших підприємців.

Відповідно до розпорядження міського голови м.Маріуполя від 14.03.2012 рку № 59ос, ОСОБА_3 призначено з 14.03.2012 року на посаду начальника відділу транспорту та звязку Маріупольської міської ради та був ознайомлений з посадовою інструкцією.

Рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 98 від 18.04.2012 року утворено конкурсний комітет з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя та затверджено персональний склад конкурсного комітету, склад якого відповідно до додатку до рішення складає 10 осіб, у тому рахунку ОСОБА_3 затверджено заступником голови конкурсного комітету.

Відповідно до п.1.3. Статуту ТОВ «Марвей Транспорт» засновниками товариства є ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9

Відповідно до п.2.7. протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців від 22.10.2014 року на автобусних маршрутах загального користування, прийнято рішення про визнання переможця ТОВ «Марвей Транспорт» на автобусному маршруті № 101, графік № 10, враховуючи кількість балів набраних претендентами: ТОВ «Марвей Транспорт» - 17 балів, ФОП ОСОБА_13 13 балів, голосували 3а 8 голосів, проти та утрималися голоси відсутні. Присутнім за зазначеним протоколом на засіданні конкурсного комітету були 8 членів конкурсної комісії , у тому числі і ОСОБА_3, та представник громадської організації «Маріупольського міського комітету по запобіганню та протидії корупції».

Суддя, заслухавши доводи прокурора, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника, свідків, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов висновку про таке.

Умови конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування регулюються Законом України «Про автомобільний транспорт» та «Порядком проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування» затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.12.2008 №1081, у якій визначенно мету автомобільного перевізника на конкурсних засадах.

Згідно п. 27 Постанови Кабінету міністрів України від 03.12.2008 №1081 члени конкурсного комітету беруть участь в обговоренні, розгляді оцінки за бальною системою і забезпечують прийняття рішення про визначення переможця конкурсу. Додатком № 4 до Порядку зазначено перелік показників нарахування балів за системою оцінки пропозицій перевезників-претендентів та зазначено кількість балів за кожний показник.

Таким чином рішення приймається не за власним бажанням, переконанням члена конкурсного комітету, а за кількістю балів, які учасники конкурсу отримують незалежно від дій членів комісії.

Стаття 172-7 КУпАП, за якою кваліфіковане діяння гр. ОСОБА_3, включена до ОСОБА_4 13-А КУпАП «Адміністративні корупційні правопорушення», згідно з приміткою до ст. 172-7 КУпАП, її суб'єктом є особи, визначені відповідними нормами Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Наведене свідчить, що передбачене даною нормою неповідомлення державним службовцем безпосереднього начальника про наявність конфлікту інтересів є корупційним правопорушенням.

У силу ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» корупційним правопорушенням визнається умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене її суб'єктом, за яке законом установлено, з поміж іншого, адміністративну відповідальність. Згідно з цією ж правовою нормою корупцією є використання відповідною особою службових повноважень, пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, прийняття обіцянки такої вигоди для себе чи інших осіб. Неправомірна вигода - це є грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже, обов'язковою ознакою корупційного діяння є наявність умислу на отримання суб'єктом корупції неправомірної вигоди.

Тобто у результаті дій, які ставляться у провину ОСОБА_3, має бути одержання ним за відсутності законних підстав грошових коштів або іншого майна, активів у нематеріальній формі, отримання переваг, пільг або послуг. Сама по собі наявність на праві власності у ОСОБА_3 майна у вигляді транспортних засобів РУТА 22 СПГ (автобусів), які передані у користування дружині ОСОБА_4 на підставі договорів оренди транспортних засобів та які вона передала у користування ТОВ «Марвей Транспорт» на підставі договору суборенди, а також участь дружини ОСОБА_3 як засновника у ТОВ «Марвей Транспорт» не можуть бути прийняті як підстави правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Статтею 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» конфлікт інтересів визначений, зокрема, як суперечність між особистими майновими, інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Отже, особисті інтереси суб'єкта корупційних дій мають не просто не співпадати, а створювати конфлікт з інтересами того органу державної влади або місцевого самоврядування, в якому така особа здійснює діяльність. Конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула чи може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Виходячи з обставин поставленого у провину ОСОБА_14 діяння, його майнові інтереси, як власника майна, повинні суперечити його ж повноваженням, як службової особи Маріупольської міської ради, діяльність якої врегульована Законом України «Про місцеве самоврядування».

Тобто, зміст поняття конфлікту інтересів визначають такі дві обов'язкові ознаки як конфлікт інтересів - це суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, та наявність такої суперечності може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Таким чином, з положень закону випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів.

Матеріали справи та показання свідків свідчать, що приймаючи участь у голосуванні ОСОБА_3 діяв у межах повноважень, які йому надано як члену конкурсної комісії, конфлікту особистих та службових інтересів під час вирішення затвердження результатів переможця конкурсу не виникло, оскільки вирішення питання про затвердження переможців за більшистю кількості балів відбувалось не особисто та одноособово ОСОБА_3, а відбувалось поетапно відповідно до наведенного Порядку і рішення приймалось колегіальним органом більшистю голосів, зокрема анкети та документи спочатку розглядалися робочою групою, до якої ОСОБА_3 не входить, а в подальшому затверджувались переможці конкурсу із дотриманням передбаченої законом процедури за набраною кількістю балів.

Разом з тим, прокурором у протоколі не зазначено та під час судового розгляду не конкретизовано, з якими саме службовими повноваженнями як заступника голови конкурсного комітету з визначення переможця конкурсу на автобусних маршрутах загального користування створили колізію особисті майнові інтереси громадянина ОСОБА_3

Крім того судом приймається до уваги, що згідно ст.58 Конституції України закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність особи, мають зворотну дію у часі. Частиною 2 статті 8 КУпАП також визначено, що закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну силу, тобто поширюються на правопорушення, вчиненні до видання цих законів.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції», який відповідно до п.1 Прикінцевих положень набув чинності з 26.10.2014, розмежовані потенційний та реальний конфлікти інтересів. Так, потенційний конфлікт інтересів визначений як наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тоді як реальний конфлікт інтересів має безпосередньо впливати на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Прикінцевими положеннями названого закону також внесені зміни до ст.172-7 КУпАП, яка введена в дію з 26.04.2015 року, та якою передбачена відповідальність за неповідомлення суб'єктом корупційних діянь про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Наведене приводить до висновку, що Законом України «Про запобігання корупції» скасована адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання потенційного конфлікту інтересів.

Дія даної норми поширюється як на правовідносини, що виникли до її введення, так і після набуття нею чинності.

Враховуючи, що дії, які ставляться у провину ОСОБА_3, мали місце у період 22.10.2014 року, їх правова оцінка має здійснюватися саме за положеннями Закону України «Про запобігання корупції».

Отже, потенційний конфлікт не утворює складу адміністративного правопорушення, відповідальність за який передбачена ч.1ст.172-7КУпАП, тобто нормою законодавсвства, яка є чиною на час складання протоколу про адмінінстративне правопорушення та розгляд справи.

Враховуючи сукупність наведених фактів та обставин, суд прийшов до переконання про відсутність в діянні ОСОБА_3 складу адміністративного корупційного правопорушення, що відповідно до ст. 247 КУпАП має наслідком закриття провадження за справою.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283, п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, закрити у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через районний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Т.І. Скрипниченко