Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/97/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2 Н. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2015 року суддя апеляційного суду Кіровоградської області Поступайло Н.І. за участю прокурора Черевка Є.М., адвоката ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розглянула у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляцією прокурора на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 квітня 2015 року, якою стосовно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, кв., 81 в м. Кіровограді, працюючого начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області, -

провадження по справі про адміністративне правопорушення за ст.172-7 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно постанови суду провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 закрито за відсутністю в діях останнього події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор подав апеляційну скаргу на дану постанову в звязку незаконністю та такою, що підлягає скасуванню, так як винесена з порушенням вимог ст.ст. 9, 172-7, 245, 251, 252, 280 КУпАП. Як стверджує прокурор, відповідальність за правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП наступає у звязку з неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Судом зазначено, що фактичні обставини справи та їх обєктивна оцінка свідчать про те, що вирішення питання про преміювання працівників територіальних відділів ДВС області відбувалось не особисто та одноособово ОСОБА_4, а за згодою та погодженням посадових осіб вищого рівня, в межах затверджених видатків на оплату праці.

З даних підстав судом зроблені висновки про відсутність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, але такі висновки суду не ґрунтуються на нормах антикорупційного законодавства та законодавства про адміністративні правопорушення.

Просить постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.04.2015 року скасувати, прийняти нову постанову якою ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, та накласти стягнення у межах санкції ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які наполягали на відмові в задоволенні апеляції прокурора та просили залишити постанову районного суду в силі, як законну та обгрунтовану, вивчивши матеріали адміністративної справи, зваживши доводи апеляції, приходжу до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, а постанова суду зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Згідно статті 245 КУпАП Завданнями провадження в справах про адмiнiстративнi правопорушення є: своєчасне, всебiчне, повне i обєктивне зясування обставин кожної справи, вирiшення її в точнiй вiдповiдностi з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адмiнiстративних правопорушень, запобiгання правопорушенням, виховання громадян у дусi додержання законiв, змiцнення законностi.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення № 11 від 31.03.2015 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4, 15.09.2011 року наказом Державної виконавчої служби №181/к від 15.09.2011 року останнього призначено на посаду начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області.

28.08.2014 року наказом ГУЮ у Кіровоградській області №1318/к від 28.08.2014 року у звязку із виробничою необхідністю, викликаною тимчасовою непрацездатністю начальника Управління ДВС ОСОБА_5, з метою забезпечення належної організації роботи управління ДВС, виконання обовязків начальника Управління ДВС ГУЮ у Кіровоградській області з 28.08.2014 року покладено на начальника відділу ПВР Управління ДВС ГУЮ у Кіровоградській області ОСОБА_4

Таким чином з 28.08.2014 року ОСОБА_4 був керівником для всіх працівників структурних підрозділів Управління ДВС ГУЮ в області, в тому числі і для своєї дружини - заступника начальника Кіровського відділу ДВС ОСОБА_6, котра призначена на посаду заступника начальника Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ наказом ГУЮ у Кіровоградській області №1751/к від 27.08.2010 року та відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є близькою особою.

Протягом вказаного періоду перебування на посаді начальника управління ОСОБА_4 27.10.2014 року, 25.11.2014 року та 24.12.2014 року вніс подання начальнику ГУЮ у Кіровоградській області щодо преміювання заступників начальників територіальних відділів ДВС області, в тому числі і своєї дружини, в розмірі 20%, 10% та 20% відповідно.

У суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_4 пояснив, що він працює на посаді начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області з квітня 2004 року. Загалом в органах ДВС працює з 1997 року (понад 17 років). За вказаний період жодного разу до дисциплінарної відповідальності не притягувався. З 25.09.2010 року він дійсно перебуває у шлюбі з ОСОБА_6, яка з 27.08.2010 року по теперішній час займає посаду заступника начальника Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ. Однак, між ним, як начальником відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Кіровоградській області, та його дружиною, як заступником начальника Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ, відсутні відносини прямої організаційної або правової залежності, тобто відсутнє безпосереднє підпорядкування. Безпосереднє підпорядкування відсутнє також під час тимчасового покладення на нього виконання обов'язків начальника управління державної виконавчої служби ГУЮ у Кіровоградській області, оскільки відповідно до п. 10.1. Положення про управління державної виконавчої служби головних управлінь юстиції в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 р. № 549/5, керівництво здійснюється начальником управління ДВС саме органами ДВС, а не працівниками структурних підрозділів, в т.ч., і заступниками начальника або іншими працівниками районних відділів ДВС області, як стверджується в протоколі.

27.10.2014 р., 25.11.2014 р., 24.12.2014 р. ним, як виконуючим обовязки начальника управління ДВС внесено подання начальнику ГУЮ у Кіровоградській області щодо преміювання працівників територіальних відділів ДВС області відповідно до п. 2 Постанови КМУ від 09.03.2006 р. № 268 "Про упорядкування структури та умови оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів". Вказані подання стосувалися усіх без виключення працівників органів ДВС області, а саме: начальників відділів, їх заступників, державних виконавців. На момент внесення вище зазначених подань конфлікту інтересів не існувало, оскільки, відсутня суперечність між особистими майновими інтересами його дружини та його службовими повноваженнями, яка могла вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень про преміювання працівників органів ДВС, а також на вчинення та не вчинення дій під час виконання ним наданих службових повноважень. Рішення про преміювання приймається наказом начальника ГУЮ у Кіровоградській області шляхом видачі відповідного наказу, а виконуючим обовязки начальника управління ДВС лише ініціювалося дане питання висловленням прохання у зазначених вище поданнях. Ініціювання виплати премій працівникам територіальних органів ДВС має системний характер (подання щодо преміювання вносяться щомісячно, начальником управління ДВС або виконуючими його обов'язки особами). Дані факти підтверджуються Положенням про преміювання працівників органів юстиції Кіровоградської області, затвердженого наказом ГУЮ у Кіровоградській області від 27.02.2014 р. № 98/3 (зокрема, п.п. 2.2, 3.3 Положення) та доданими копіями подань про преміювання за період 2013-2014 роки.

Згідно листа відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області №2363-05.1/04-28 від 20.03.2015 року між ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, зареєстровано шлюб (актовий запис № 236 від 29.05.2010 року), актовий запис щодо розірвання даного шлюбу відсутній.

Відповідно до п. 10 Положення про управління державної виконавчої служби і головних управлінь юстиції в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі №549/5 від 10.04.2012 року начальник Управління: 10.1 очолює Управління, здійснює керівництво його діяльністю, діяльністю відділу примусового виконання рішень, відділу державної виконавчої служби районних, міських (міст обласного значення), районних у містах, міжрайонних та міськрайонних управлінь юстиції, за дорученням начальника відповідного головного управління юстиції представляє Управління у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний Міністру юстиції та Голові ДВС за організацію та результатами діяльності Управління; 10.9 вносить начальнику відповідного головного управління юстиції пропозиції щодо призначення на посади та звільнення з посад державних службовців та працівників Управління, їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності; 10.15 вносить начальнику відповідного головного управління юстиції подання про преміювання працівників Управління та відділу державної виконавчої служби районних, міських (міст обласного значення), районних у містах, міжрайонних та міськрайонних управлінь юстиції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»: близькі особи - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, повязані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із субєктом, зазначеним у частині першій статті 4 цього Закону, в тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі; конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

За змістом ч. 1 ст. 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» особи, зазначені у підпунктах "а", "в", "ж" пункту 1 та підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, не можуть мати у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути безпосередньо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Виходячи із викладених вище вимог закону, твердження протоколу та прокурора про те, що ОСОБА_6 перебувала у прямому та безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_4 є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на законі та фактичних обставинах, оскільки із достовірністю встановлено, що у прямому безпосередньому підпорядкуванні до ОСОБА_4 був начальник Кіровського районного відділу ДВС Кіровоградського МУЮ, тобто ОСОБА_6 не перебувала у прямому та безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_4, як наполягає прокурор, так як згідно вимог вказаного Закону, безпосереднє підпорядкування це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням, що по справі відсутнє.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно за підсумками роботи за жовтень, листопад, грудень 2014 року ОСОБА_4 вніс на імя в.о. начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_7 подання про преміювання працівників територіальних відділів ДВС області відповідно до п. 2 Постанови КМУ від 09.03.2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умови оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (а.с. 38-42). Вказані подання були неконкретними, загальними та стосувалися усіх без виключення працівників органів ДВС області, а саме: начальників відділів, їх заступників, державних виконавців. Вказані подання про преміювання стосувались і заступника начальника Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ ОСОБА_6, яка є дружиною ОСОБА_4 відповідно до листа Відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГУЮ у Кіровоградській області від 20.03.2015 року № 2363-05.1/04-28 (а.с.14).

Такі дії ґрунтувалися на вимогах постанови КМУ від 09.03.2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умови оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» преміювання керівників органів виконавчої влади та інших органів, їх заступників, встановлення їм надбавок, передбачених даною постановою, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, встановлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається органом вищого рівня.

Отже, фактичні обставини справи та їх об'єктивна оцінка свідчать про те, що вирішення питання про преміювання працівників територіальних відділів ДВС області відбувалось не особисто та одноособово ОСОБА_4, а посадовою особою вищого рівня, в межах затверджених видатків на оплату праці.

Таким чином доводи протоколу та прокурора про наявність конфлікту інтересів у звязку із підготовкою ОСОБА_4 подань на преміювання ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки із достовірністю встановлено те, що накази на преміювання виносилися вищестоящим керівником, а саме начальником ГУЮ у Кіровоградсьій області, тобто не ОСОБА_4 Підставою для нарахування та виплати премій працівникам установи є наказ керівника. Подання чи інші документи не мають юридичної сили, не породжують правових наслідків та є лише технічним документом з оформлення наказу, тобто документа, який породжує правові наслідки. Саме на підставі наказу керівника виплачувалися премії всім працівникам.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 9 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції особи, які претендують на зайняття посад, зазначених у підпунктах "а", "в"-"ж" пункту 1 та підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані повідомити керівництво органу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі близьких їм осіб. Із змісту викладеного закону вбачається, що письмове попередження ОСОБА_4 мав подати вищестоящому керівнику при вирішенні питання про призначення його на посаду начальника управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Кіровоградській області. У той же час, із пояснень ОСОБА_4 вбачається, що він будучи начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області неодноразово на період відсутності начальника управління тимчасово виконував його обовязки. А тому процедура його призначення на дану посаду була такою, що начальник відділу кадрів телефоном повідомив про те, що у звязку із відсутністю начальника він тимчасово виконує його обовязки. Раніше, у 2013 році він повідомляв про перебування дружини на посаді заступника начальника Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції письмово, дана заява міститься у матеріалах його особистої справи та надана суду як її копія так і лист ДВС України. Окрім того, його керівник ОСОБА_8 був присутнім на його весіллі, підписував наказ про зміну прізвища дружини, а тому про наявність на посаді дружини ОСОБА_6 керівництво було ознайомлено. Також, з метою недопущення конфлікту інтересів, він ніколи не підписував будь-яких наказів чи розпоряджень, що стосувались роботи дружини.

Дані доводи підтверджуються копією заяви ОСОБА_4 від 15.08.2013 року про наявність близької особи - дружини ОСОБА_6 на посаді заступника начальника Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, копією наказу про зміну прізвища за підписом начальника Головного управління ОСОБА_8, копіями наказів про призначення на посаду ОСОБА_9 від 28.08.2014 року та 6.10.2014 року.

Таким чином, твердження протоколу та прокурора щодо неповідомлення ОСОБА_4 про працюючих близьких осіб не ґрунтується на фактичних обставинах справи та наявних доказах.

Також, не можна визнати обґрунтованими твердження протоколу про те, що ОСОБА_4 є субєктом даного правопорушення, виходячи із наступного.

Відповідно до п.п. "ж" п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» №3206-VI від 07.04.2011 року із змінами та доповненнями, суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення є посадові та службові особи інших державних органів. Як із достовірністю встановлено по справі, ОСОБА_4, був призначений на посаду в.о. начальника Управління ДВС ГУЮ у Кіровоградській області, та перебував на ній тимчасово , із 28.08.2014 року по 5.03.2015 року. У цей період на посаду начальника управління готовилась та проходила стажування інша особа, що свідчить про те, що ОСОБА_4 не мав намірів та підстав вважати, що його призначено на посаду чи буде призначено на посаду на постійно.

Виходячи із змісту та правової позиції Конституційного Суду України, викладеної у рішенні від 13.03.2012 року № 6-рп/2012 в справі № 1-14/2012 . можливість притягнення особи за корупційне правопорушення повязана із виконанням будь-якої роботи на постійній основі. Тому, виходячи із того, що ОСОБА_4 виконував обовязки начальника управління тимчасово, він не може бути визнаний субєктом даного правопорушення та притягуватися до відповідальності за інкриміноване правопорушення.

Також слід мати на увазі, що відповідно до змісту ст. 172-7 КУ пАП у редакції від суть правопорушення та його обєктивна сторона полягає у порушенні вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів, а саме неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом про наявність конфлікту інтересів. При цьому мається на увазі необхідність повідомлення керівника про наявність конфлікту інтересів при призначенні особи на певну посаду, а не щоразу при внесенні подання про преміювання, як стверджує прокурор та інкримінується у протоколі.

По справі із достовірністю встановлено про те , що керівництву ОСОБА_4Л було відомо про перебування його дружини на посаді заступника начальника Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ, також письмово подавалася заява про наявність дружини в системі

виконавчої служби, копія якої витребувана із особової справи. Оскільки факти тимчасового виконання обовязків начальника управління мали місце і раніше, то така заява, подана ОСОБА_4 та наявна у матеріалах особової справи, свідчить про повідомлення ним наявності близької особи у системі та відсутність безпосереднього прямого підпорядкування її ОСОБА_4

Згідно вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобовязаний зясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає адміністративній відповідальності та встановити інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки адміністративна відповідальність за ст. 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів, то в діях ОСОБА_4 відсутній склад даного адміністративного правопорушення.

Під час апеляційного розгляду справи, обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, з приводу неповноти дослідження всіх обставин справи та наявності вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП свого підтвердження не знайшли, спростовуються вищезазначеними доказами. Враховуючи вищезазначене подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_4 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області (підпис) ОСОБА_2

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2