П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.05.2015 Справа №607/5874/15-п

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Грицак Р.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Державної фінансової інспекції в Тернопільській області Державної фінансової інспекції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, 18.01.1955р.н., ІПН НОМЕР_1, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_1, вул.Вишнева,7, Тернопільського району, Тернопільської області, працюючого заступником директора-головного лікаря з економічних питань Комунального закладу Тернопільської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф»,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Державною фінансовою інспекцією в Тернопільській області Державної фінансової інспекції України направлено в суд матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ознаками ч.1 ст.164-14 КУпАП заступника директора-головного лікаря з економічних питань Комунального закладу Тернопільської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», оскільки при ревізії фінансово - господарської діяльності Комунального закладу Тернопільської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» за період з 01.02.2013року по 31.12.2014року було виявлено порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення Серія ДФІ №19-0123/2015 від 31.03.2015року, ОСОБА_1, будучи посадовою особою - заступником директора - головного лікаря з економічних питань та заступником голови комітету з конкурсних торгів, допустив порушення при оформленні документації конкурсних торгів, під час проведення процедур відкритих торгів на закупівлю:

1)«Ліки (лікарські препарати для бригад швидкої медичної допомоги)» :

- підписав протокол засідання комітету з конкурсних торгів (протокол від 01.10.2013р. №1), яким затверджено документацію, з конкурсних торгів, яка містить не передбачену чинним законодавством вимогу (умову), щодо оплати послуг консультанта торгів, яка є обов'язковою до виконання, що є порушенням ч.2 ст.2, ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-VI (із змінами та доповненнями);

2)«Паливо рідинне та газ; оливи мастильні» 5 лотів :

- згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів (протокол від 14.07.2013 №4/1) затвердив документацію конкурсних торгів, при підготовці якої не враховані зміни до Податкового кодексу України (в документації з конкурсних торгів зобов'язали подати копію довідки про взяття на облік платника податків (форма 4-ОПП), що є порушенням п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-VI (із змінами та доповненнями).

Допитаний в судовому засіданні гр. ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні вищезазначеного адмінправопорушення не визнав і пояснив, що не погоджується із тим, що документація конкурсних торгів суперечить ч.2 ст.22 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», адже відповідно до останнього абзацу ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає зa необхідне до неї включити. Можливість залучення до проведення торгів консультантів підтверджується Розясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі №3302-04/28136-08 від 25.07.2012року. Можливість зазначення замовником в документації конкурсних торгів іншої необхідної інформації відповідно до законодавства передбачена також п.3 розділу 5 Стандартною документацією конкурсних торгів, («Інша інформація»), затвердженою Наказом Міністерства економіки України 26.07.2010року №919.

Отже, замовником будь-які права потенційних учасників торгів на порушені, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів, оскільки вони для всіх осіб однакові, що свідчить про дотримання вимог діючого законодавства та відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників під час оформлення документації на закупівлю «Ліки (лікарські препарати для бригад швидкої медичної допомоги)».

Що стосується вимоги в документації конкурсних торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні» про необхідність надання «копії довідки про взяття на облік платника податків (форма 4-ОПП)», то така вимога не суперечить вимогам діючого законодавства та не обмежує права потенційних учасників, так як ст.16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» передбачено наявність документально підтвердженого досвіду учасника виконання аналогічних договорів.

Таким чином ОСОБА_1 стверджує, що порушень вимог ч.2 ст.2, ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-VI в його діях немає, тому склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП відсутній.

Відповідно до ч.1 ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею настає за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства; неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 14 КпАП України, посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.

За змістом закону підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі.

Статтею 256 КУпАП визначено зміст протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у протоколі зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності: інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Однак, в порушення вимог закону, в протоколі належним чином не викладена суть адміністративного правопорушення, а опис дій, які інкриміновані у вину ОСОБА_1, носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює суб'єктивні ознаки складу цього правопорушення.

Крім того, суть нормативних документів, на які є посилання в протоколі, і які як зазначено в порушені ОСОБА_1, в ньому не викладена, в зв'язку з чим відсутня можливість перевірки відповідності вмінених у вину порушень вимогам цих нормативних документів.

Як вбачається із протоколу, в порушення ч.2 ст.2, ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-VI (із змінами та доповненнями), документація конкурсних торгів містить не передбачену чинним законодавством вимогу (умову), щодо оплати послуг консультанта торгів, яка є обов'язковою до виконання. Протокол засідання комітету з конкурсних торгів (протокол від 01.10.2013року №1) підписав ОСОБА_1

Однак відповідно до останнього абзацу ч.2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Також, Стандартною документацією конкурсних торгів, затвердженою Наказом Міністерства економіки України 26.07.2010р. № 919, передбачено, що в п.3 розділу 5 Документації («Інша інформація») Замовник в документації конкурсних торгів може зазначити іншу необхідну інформацію відповідно до законодавства.

Можливість залучення до проведення торгів консультантів підтверджується і Розясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 3302-04/28136-08 від 25.07.2012р., де про це зазначено в пункті «Щодо питання 2».

Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст.204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обовязки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи комітету з конкурсних торгів про що вказано в розясненнях Міністерства економічного розвитку та торгівлі України. Права, обовязки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг, в якому зазначено, що за домовленістю сторін, оплата послуг здійснюється учасником-переможцем процедури закупівлі, про що повинно бути зазначено в документації конкурсних торгів.

Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем торгів, пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключений договір за результатами торгів).

Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно.

Оплата послуг консультанта включає не лише винагороду, а й витрати на розміщення оголошень, акцептів, протоколів та інших документів у друкованому виданні «Вісник державних закупівель» та на веб-порталі уповноваженого органу, витрати на телефонні переговори, відправку кореспонденції, відрядження та інші. Бюджетне законодавство у більшості випадків не передбачає можливості покладення даних витрат на замовника, що в свою чергу сприяє економії коштів відповідного бюджету (місцевого, обласного)

До того ж учасник-переможець здійснює оплату за надані послуги з власного прибутку і не має права включати ці витрати до ціни своєї пропозиції (оскільки послуги оплачуються ще до отримання оплати по договору, укладеному замовником із переможцем торгів), що також не призводить до додаткового витрачання бюджетних коштів.

Таким чином, допомога консультанта значно полегшує та прискорює процедуру закупівлі, забезпечує правильність та своєчасність проведення кожного етапу процедури закупівлі. Також допомога опосередковано та безпосередньо буде надаватись і учаснику-переможцю процедури закупівлі (розроблення проекту договору, консультації з питань, повязаних з укладенням, зміною, розірванням договору про закупівлю, консультації з питань підготовки та подання документів до органів державного казначейства для оплати коштів за договором про закупівлю та ін.).

Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від 25 лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від 14 травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.

Частиною 1 ст.23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено, що учасник, який отримав від замовника документацію конкурсних торгів, має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника для розяснення щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати розяснення на запит протягом трьох днів з дня його отримання всім особам, яким було надано документацію конкурсних торгів.

Як вбачається із матеріалів справи таких звернень не було. Отже, замовником будь-які права потенційних учасників торгів не порушено, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів, оскільки вони для всіх осіб однакові.

Викладене вище свідчить про дотримання вимог діючого законодавства, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників (вимоги встановлені для всіх однакові) під час оформлення документації на закупівлю «Ліки (лікарські препарати для бригад швидкої медичної допомоги)».

Також, як вбачається із протоколу, в порушення п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-VI (із змінами та доповненнями), ОСОБА_1 згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів (протокол від 14.07.2013року №4/1) затвердив документацію конкурсних торгів, при підготовці якої не враховані зміни до Податкового кодексу України (в документації з конкурсних торгів зобов'язали подати копію довідки про взяття на облік платника податків (форма 4-ОПП).

Однак, у звязку із внесенням змін до Податкового кодексу України таку довідку не можуть надати лише учасники, що зареєстровані як платники податків після 17.12.2012 року, тобто за 8 місяців до торгів. Так як, умовами ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-VI (із змінами та доповненнями) та документації визначено, що учасник повинен мати досвід, в тому числі з виконання аналогічних договорів, то ймовірність участі новостворених товариств досить низька.

Крім того, ст.16 Закону та документацією конкурсних торгів визначено, що «Документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).»

Отже, така вимога не суперечить вимогам діючого законодавства та не обмежує права потенційних учасників.

Слід також зазначити, що відповідно до п.п.1 п.12 Постанови Кабміну від 01.03.2014р. «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету» на державну фінінспекцію покладалася перевірка достовірності обсягів кредиторської заборгованості коштів державного бюджету з оплати товарів, робіт і послуг, на закупівлю яких поширюється дія Закону України «Про здійснення державних закупівель» станом на 01.03.2014 року.

На органи державної фінансової інспекції покладено забезпечення перевірки достатності обсягів кредитної заборгованості розпорядків та одержуваних коштів державних і місцевих бюджетів за капітальними видатками станом на 01.03.2014 р.

Проте держінспекція провела перевірку саме процедурних питань.

За таких обставин суд вважає, що в діях ОСОБА_2, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, за якою він притягується до відповідальності, оскільки умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг установлені Законом України «Про здійснення державних закупівель» не змінені, а вимога щодо зазначення іншої інформації або ж подання іншої документації не заборонена вказаним законом, а тому провадження в справі стосовно ОСОБА_2 слід закрити, відповідно до п.1 ст.247 КУпАП у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст.247, ст.ст. 164-14 ч. 1, 280, 283, 287, 294 КУпАП, Законом України «Про здійснення державних закупівель» ,

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративну справу, порушену відносно ОСОБА_1, за ознаками ч.1 ст. 164-14 КУпАП провадженням закрити, у звязку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяОСОБА_3