АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2015 року м. Чернівці

Апеляційний суд Чернівецької області у складі головуючого судді Косована Т.Т., при секретарі Гончарук А.Ю. за участю старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Базни Р.В., представника ОСОБА_2 - Кучерявої Н.М. та адвоката Попової-Завгородньої С.Г. в інтересах ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне корупційне правопорушення за апеляційною скаргою адвокатів Кучерявої Н.М. та Попової-Завгородньої С.Г. в інтересах ОСОБА_2 на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2015 року,

В С Т А Н О В И В :

Постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2015 року -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, жителя АДРЕСА_1, не працюючого, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень на користь держави.

Стягнено з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 36,54 грн.

Згідно постанови суду, розпорядженням Чернівецького міського голови №872-к від 28.09.2011 року ОСОБА_2 призначено провідним фахівцем по технагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, за трудовим контрактом №1233 (строковим трудовим договором) в редакції від 27.09.2011 року на термін з 27.09.2011 року по 31.12.2012 року, за його згодою, в порядку переведення. В подальшому розпорядженнями Чернівецького міського голови №886-к від 17.12.2012 року, термін дії трудового контракту пролонговано до 31.12.2014 року та №1057-к від 31.12.2014 року до 31.01.2015 року.

Провадження №33/794/75/15 Головуючий у І інстанції: Літвінова О.Г.

Категорія: ч. 1 ст. 172-7 КУпАП Доповідач: Косован Т.Т.

У відповідності до п.п. 1 п. 2 трудового контракту (строкового трудового договору), на провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці, покладено обов'язки щодо організації діяльності по виконанню завдань, поставлених Секретарем міської ради або фінансовим управлінням міської ради, по проведенню технічного нагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ та організацій, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці; реалізація державної політики ціноутворення у сфері ремонту об'єктів комунального та житлового призначення в частині застосування державних норм і розцінок, нормативного витрачання основних будівельних матеріалів, затрат на покриття накладних витрат; погоджує порядок визначення вартості ремонту об'єктів соціальної сфери комунального призначення, житла та благоустрою, що здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, коштів підприємства, які отримують фінансування з міського бюджету.

Відповідно до п.п. 2 п. 2 вищевказаного контракту працівник забезпечує вчасне виконання робіт по технічному нагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ та організацій, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Чернівці.

Аналогічного змісту обов'язки покладено на ОСОБА_2 як на фахівця по технагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Чернівців, за трудовими контрактами №1371 від 01 січня 2013 року та №1500 від 01 січня 2015 року.

Однак, згідно п.п. 2 п. 1 Статуту ПП «Рембудторг-Інвест» зареєстрованого 21.03.2007 року за №0004244 Державним реєстратором ОСОБА_5, засновником підприємства зазначено ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_3, виданий Івано-Франківським РВ УМВС України в Івано-Франківській області 25 лютого 1997 року, ідентифікаційний код НОМЕР_1), що мешкає за адресою: 58000, Україна, Чернівецька область, АДРЕСА_1. Вищевикладеному передувало рішення №1 ОСОБА_2 про заснування приватного підприємства «Рембудторг-Інвест» від 19 березня 2007 року, з метою здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до рішення власника приватного підприємства «Рембудторг-Інвест» ОСОБА_2 від 30 жовтня 2014 року, передано права та обов'язки власника підприємства ОСОБА_6, що проживає с. Брусниця Кіцманського району Чернівецької області, паспорт НОМЕР_4, виданий Кіцманським РВ УМВС України у Чернівецькій області 28 лютого 1997 року, ідентифікаційний код НОМЕР_2.

Вищевказане підтверджується заявою на ім'я компетентних органів від 30 жовтня 2014 року від ОСОБА_2 про те, що він виходить зі складу засновників ПП «Рембудторг-Інвест» та уступає належну йому частку в Статутному фонді у розмірі 100 відсотків ОСОБА_6, яка завірена приватним нотаріусом ОСОБА_7 та зареєстрована в реєстрі за №3123. За результатами її розгляду Державним реєстратором до установчих документів юридичної особи 25.11.2014 року за №6004244 внесені зміни.

Однак, відповідно до проставлених відомостей у Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень місяць 2014 року, який 22.10.2014 року, підписаний ПП «Рембудторг-Інвест», в особі Остафія В.П. та 23.10.2014 року Департаментом ДМБК та ЗВ Чернівецької міської ради, в особі Шиляєва С.М., складених за наслідками виконання договору №6498 від 01.07.2014 року, про відновлення асфальтобетонного покриття СОП «Буковина», провідним фахівцем з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, ОСОБА_2, перевірено відповідність будівельних норм ДСТУ БД.1.1-1:2013 та будь-яких порушень не виявлено.

Крім того, провідним фахівцем з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, ОСОБА_2, перевірялось відповідність будівельних норм ДСТУ БД.1.1-1:2013 за Актом виконаних робіт №1 від жовтня 2014 року, за фактом відновлення асфальтобетонного покриття СОП «Буковина» ПП «Рембудторг-Інвест» на загальну суму 108972 грн., Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень місяць 2014 року, складений за наслідками виконання договору №6/14 від 17.03.2014 року, про капітальний ремонт приміщень готелю СОП «Буковина» та Актом виконаних робіт №1 від жовтня 2014 року, за фактом виконання капітального ремонту приміщень готелю СОП «Буковина» ПП «Рембудторг- Інвест» на загальну суму 70004 грн.

Відповідно до листа Чернівецької міської ради №01/02-29/272 від 06.02.2015 року, повідомлень у письмовій формі про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_2 за період виконання ним обов'язків провідного фахівця по технагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці, не надходило, а інформація щодо передачі ним корпоративних прав чи підприємств у порядку, встановленому законом, іншим особам у відділі з питань кадрової роботи Чернівецької міської ради відсутня.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Особи, зазначені у п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», а саме, посадові особи юридичних осіб публічного права, зобов'язані: уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»).

Таким чином, ОСОБА_2, будучи провідним фахівцем по технагляду за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при Чернівецькій міській раді, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Чернівців та зобов'язаний вимогою п. 2 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, починаючи з 28.09.2011 року та станом на теперішній час не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, порушивши вимоги п. 2 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в наслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

На постанову районного суду адвокати Кучерявя Н.М. та Попова-Завгородня С.Г. в інтересах ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу, в якій просять суд, скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2015 року та прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення за ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрити за відсутністю події та складу адміністративного корупційного правопорушення. При цьому, апелянти вважають, що провадження в адміністративній справі здійснювалося незаконно, так як по справі відсутня подія правопорушення в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та в наслідок неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, за відсутності події та складу адміністративного корупційного правопорушення, невідповідності висновків суду, викладених у постанові фактичним обставинам справи, ОСОБА_2 незаконно був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7КУпАП у зв'язку із чим вказана постанова суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю.

В судове засідання ОСОБА_2 не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про дату і час розгляду справи, від нього не надійшло заяв про перенесення розгляду справи або про поважні причини неявки.

Згідно ч. 6 ст. 294 КУпАП, неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши представника ОСОБА_2 - Кучеряву Н.М. та адвоката Попову-Завгородню С.Г. в інтересах ОСОБА_2, які підтримали свою апеляційну скаргу повністю, прокурора, який просив постанову районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При цьому, суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 підпунктах «а», «б» п. 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Згідно примітки вказаної статті, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не під час виконання наданих їй службових повноважень.

Проте суд першої інстанції в повній мірі та всебічно не дослідив всі матеріали справи про адміністративне правопорушення та не обґрунтовано прийшов до висновку про наявність в ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Крім цього, в своїй постанові, районний суд не дав належної юридичної оцінки тим доказам, на які посилався в протоколі про вчинення ОСОБА_2, адміністративного корупційного правопорушення заступник прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернушка А.Е. і прийняв не обґрунтоване рішення по справі.

Відповідно до вимог п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб'єктами відповідальності за корупційне правопорушення є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1 частини першої цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 вказаного Закону корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

Тобто, обставини встановлення отриманого доходу (чи його неотримання в силу певних обставин) є обов'язковими для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи та суперечить між особистими інтересами особи і її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також за вчинення або не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 з 27.09.2011 року по 30.01.2015 року, працював на посаді провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР, з яким був укладений трудовий контракт (строковий трудовий договір), в якому були визначені права та обов'язки. За виконання обов'язків, передбачених цим трудовим контрактом, працівнику нараховується заробітна плата, за рахунок соціально-економічного розвитку.

Відповідно до трудового контракту (строкового трудового договору) №1500 від 01.01.2015 року, ОСОБА_2 організовує діяльність щодо виконання завдань, поставлених Міським головою або фінансовим управлінням міської ради, по здійсненню контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці. Забезпечує сумлінне виконання своїх обов'язків, а саме: вчасне виконання робіт з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці в частині застосування державних норм і розцінок, нормативного витрачання основних будівельних матеріалів, затрат на покриття накладених витрат; погодження порядку визначення вартості ремонту об'єктів соціальної сфери комунального призначення, житла та благоустрою, що здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, коштів підприємств, які отримують фінансування з міського бюджету.

Тобто, трудовий контракт (строковий трудовий договір) не передбачає, що провідний фахівець з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР уповноважений на виконання функцій держави, та наділений державними владними адміністративними та організаційно-розпорядчими повноваженнями.

Згідно довідки секретаря Чернівецької міської ради Кушнірика Я.Д. №01/02-06/924 від 09.04.2015 року, ОСОБА_2, працював в ЧМР з 27.09.2011 року по 30.01.2015 року, на посаді провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР. Дана посада на відноситься до категорії посад посадових осіб місцевого самоврядування, на цю посаду не поширюється дія Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до довідки Чернівецького міського голови Каспрука О.П. №01/02-18/1344 від 21.05.2015 року, ОСОБА_2 працював в ЧМР з 27.09.2011 року по 30.01.2015 року, на посаді провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР. Дана посада не відноситься до категорії посад державних службовців, тому ранг державного службовця ОСОБА_2 не присвоювався та присягу державного службовця він не приймав. Під дію Закону України «Про державну службу» посада провідного фахівця з контролю за капітальним будівництвом та ремонтом установ і організацій при ЧМР не підпадає.

Крім того, з постанови старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Базни Р.В. про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 364 КК України вбачається, що факт зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у діях ОСОБА_2 не підтвердився, оскільки проведеною перевіркою Держфінінспекції факту завищення цін чи іншого порушення фінансового характеру не виявлено (а.с.14).

Враховуючи наведене, суд першої інстанції не обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_2 є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», оскільки він не був наділений повноваженнями щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, а тому він не відноситься до категорії осіб, передбачених п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і не може нести відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупція це використання особою, зазначеною в частині 1 ст. 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

З огляду на наведене, апеляційна скарга адвокатів Кучерявої Н.М. та Попової-Завгородньої С.Г. в інтересах ОСОБА_2 підлягає до задоволення, постанова суду скасуванню, а провадження по справі закриттю.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд Чернівецької області, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвокатів Кучерявої Н.М. та Пової-Завгородньої С.Г. в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 квітня 2015 року, про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, а провадження по справі - закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Чернівецької області Т.Т. Косован