Справа № 488/78/15-п 07.05.2015 07.05.2015 07.05.2015
Номер провадження: 33/784/126/15
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
07 травня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої судді Значок І.С.
суддів Пустовара М.Л., Царюка В.В.
за участі секретаря Пінчука О.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 364 КК України
повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків.
Учасники судового провадження.
прокурор Гончаров В.В.
захисник ОСОБА_3
обвинувачений ОСОБА_2
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.
Провадження № 11-кп/784/305/15 Головуючий суду 1-ої інстанції: Шевиріна Т.Д.
Категорія:ст. 314 КПК України Доповідач апеляційного суду Значок І.С.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою судді обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України повернуто прокурору для виконання вимог кримінально - процесуального закону.
Узагальнені доводи апелянта.
Апелянт вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 складений у повній відповідності із вимогами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
На думку апелянта висновки суду, що розслідування злочину слідчими Державної фіскальної служби України, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, здійснювалося в порушення приписів ч. 1 ст. 216 КПК України є не обґрунтованими та не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Вказує, що згідно з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов'язані зі злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, то у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.
Вважає що обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 складений у повній відповідності із вимогами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. У обвинувальному акті повністю зазначені обставини щодо оголошеної ОСОБА_2 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України із викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, із посиланням на відповідні статті Кримінального кодексу України та інші норми міжнародного права та законодавства України.
Щодо встановлення органом досудового розслідування цілі, для яких на митну територію України було ввезено транспортний засіб - моторну яхту номер НОМЕР_1 не є обставиною необхідною для обов'язкового з'ясування.
Апелянт зазначив, що відповідно до п. 1 ст. 9 Додатку С до Конвенції про тимчасове ввезення, прийнятої 26 червня 1990 році у м. Стамбул, подальше вивезення транспортних засобів комерційного використання відбувається відразу ж після закінчення транспортних операцій, для яких вони були ввезені. Оскільки в даному випадку транспортні операції не були встановлені, тому строк коли, відповідно до вимог закону, транспортний засіб мав залишити митну територію України встановити неможливо, що підтверджує, що ОСОБА_2 діяв в інтересах ОСОБА_6, який з незрозумілих причин встановив строк тимчасового ввезення транспортного засобу комерційного призначення до 04.05.2013.
Щодо дати, коли фактично відбувся перетин яхтою митного кордону, то вказані відомості містяться, як в обвинувальному акті, так і у матеріалах досудового розслідування, а саме 05.05.2012 року.
Не погоджуючись з думкою судді про не наведення встановленого органом досудового розслідування мотиву вчинення злочину, апелянт зазначив, що об'єктивна сторона ст. 364 КК України передбачає вчинення службовою особою дій всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви, а саме: корисливі мотиви; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб.
Інтересом третьої особи, є надання податкової пільги громадянину ОСОБА_6
Також не погоджується з тим, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на час, коли ОСОБА_2 було повідомлено про підозру, оскільки дата вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_2 зазначена в обвинувальному акті - 21 січня 2015 року, що відповідає дійсності.
Вважає, що обвинувачення викладене в обвинувальному акті є конкретним, а сам обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Вважає незрозумілим, твердження судді про невідповідність номерів слідчих дій та часу їх проведення, оскільки матеріали досудового розслідування в яких містяться протоколи слідчих дій із зазначенням дати та часу їх проведення суду не надавались.
Позиції інших учасників кримінального провадження.
В своїх запереченнях захисник ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_2 вважали ухвалу суду 1 інстанції законною та обґрунтованою.
Свою позицію обґрунтовували тим, що на порушення органом досудового розслідування визначені п. 2 ч.5 ст.216 КПК України правила підслідності розслідування злочинів, матеріали справи не містять постанови прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, про визначення підслідності злочину передбаченого ст. 364 КК України. Наводять хронологію внесення відомостей до ЄРДР про кримінальні правопорушення передбачені ч. 3 ст. 212, ч.2 ст. 364 КК України та дані про об'єднання та виділення матеріалів досудового розслідування цих злочинів.
Стверджують, що жодних правових підстав для зміни підслідності не було.
Вказуючи про порушення органом досудового розслідування п.5 ч.2 ст. 291 КПК України зазначає про відсутність у формулюванні обвинувачення відомостей про встановлення органом досудового розслідування дійсної мети ввезення транспортного засобу на митну територію України.
Крім того, вказує на невірне зазначення в обвинувальному акті про визнання обвинуваченим своєї вини та щирого каяття. Тоді як ОСОБА_2 у продовж досудового розслідування стверджував про дотримання ним митних процедур у відповідності до вимог митного законодавства.
Крім того захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на відсутність у обвинувачені відомостей про форму вини та мотив вчинення кримінального правопорушення.
Крім того звертає увагу на невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування в тій частині, що час проведення процесуальної дії не відповідає порядковому номеру в реєстрі, що є порушенням вимог ст. 109 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
11 березня 2015 року до Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області надійшов обвинувальний акт, складений старшим слідчим з ОВС другого відділу слідчого управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України Безпаловим О.О., погоджений та затверджений прокурором у кримінальному провадженні - старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження Генеральної прокуратури України Городовим О.А.
В підготовчому судовому засіданні захисник просив повернути обвинувальний акт прокурору з підстав порушення органом досудового розслідування вимог процесуального закону щодо підслідності.
Вирішуючи процесуальне питання про можливість розпочати підготовку справи до судового розгляду, суд дійшов висновку про необхідність повернути обвинувальний акт прокурору для виконання вимог кримінального процесуального кодексу України.
Мотивуючи своє рішення суд зазначив, що в порушення вимог ч. 1 ст. 216 КПК України, досудове розслідування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2, здійснювалося слідчим Державної фіскальної служби України, що свідчить про порушення підслідності при здійсненні досудового розслідування злочину.
Також зазначив, що зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, чи встановлено самим органом досудового розслідування цілі, для яких на митну територію України було ввезено транспортний засіб - моторну яхту номер НОМЕР_1, чи встановлено час, коли, відповідно до вимог закону, транспортний засіб мав залишити митну територію України і коли фактично відбувся перетин яхтою кордону.
З цих підстав суд вважає, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є не конкретним, а саме формулювання обвинувачення не відображає всіх ознак злочину, не вказано обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони складу злочину - форми вини, не наведено встановленого органом досудового розслідування мотиву вчинення злочину, та невірно викладена позиція обвинуваченого, який своєї провини не визнавав.
Також суд зазначив, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на час, коли ОСОБА_2 повідомлено про підозру, а номери слідчих дій, вказаних у реєстрі матеріалів досудового розслідування, всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК України, не відповідають часу їх проведення.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, позиції захисника та обвинуваченого ОСОБА_2, які вважали ухвалу законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає її підлягаючою задоволенню з таких підстав.
Приймаючи рішення про направлення обвинувального акту з мотивів порушення правил підслідності суд на момент його постановлення не мав відомостей про те, що 13.06.2014р. заступником Генерального прокурора України Касько В.В. визначено підслідність стосовно розслідування злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України і доручено досудове розслідування слідчому управління кримінальних розслідувань ГСУ ФР ДФС України та не вжив заходів для з'ясування причин розслідування цього злочину саме слідчим фіскальної служби.
Такі відомості були надані прокурором лише апеляційному суду під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.
За такого, оскаржуване рішення районного суду слід визнати передчасним, як постановлене без врахування всіх процесуальних обставин кримінального провадження.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час такого розгляду суду слід належним чином вивчити та дослідити обставини, що стосуються дотримання органом досудового розслідування правил підслідності за ч.2 ст.364 КК України.
Що стосується інших підстав повернення обвинувального акту, зазначених в оскаржуваній ухвалі - вимоги, щодо викладення більш конкретного обвинувачення та розширення суб'єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, то такі висновки суду є хибними, оскільки виходять за межі наданих суду повноважень і є фактично спонуканням до встановлення нових обставин провадження з метою доведеності винуватості особи.
У зв'язку з цим наведені судом підстави повернення обвинувального акту прокурору не відповідають закону і тому є неприйнятними.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Генеральної прокуратури України радника юстиції Городового О.А. задовольнити
Ухвалу Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.03.2015 року, про повернення прокурору для усунення виявлених недоліків обвинувального акту щодо ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 364 КК України, - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у відношення ОСОБА_2 у суді першої інстанції
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуюча

Судді: