АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/3923/15-п Номер провадження 33/786/74/15Головуючий у 1-й інстанції Микитенко В. М. Доповідач ап. інст. Ландар О. В.
Категорія ч.2 ст.172-5 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2015 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області Ландар О.В., за участю прокурора Кривоніс Р.Є., захисника ОСОБА_2, розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, на постанову судді Октябрського районного суду м. Полтави від 03 квітня 2015 року,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Карлівки Полтавської області, жителя АДРЕСА_2 з вищою освітою, одруженого, лейтенанта міліції, працюючого оперативно уповноваженим СКМСД Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-5 КУпАП (в ред. Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VI від 07.04.2011) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1700 грн.

Як встановив суд, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді оперативного уповноваженого сектору кримінальної міліції у справах дітей Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області, будучи ознайомленим із заборонами, визначеними ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», а також вимог п.7.2, 7.5 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених Наказом МВС України від 22.02.2012 року № 155, 13 лютого 2015року з 16 до 17 години під час перевірки тютюнового кіоску ПП «ОСОБА_9», по АДРЕСА_1 отримав від продавця ОСОБА_4 незаконну винагороду в сумі 1000 грн. та пачку цигарок «Парламент» за не притягнення останньої до адміністративної відповідальності, чим порушив встановлену законом заборону щодо одержання дарунка (пожертви), тобто вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-5 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 порушує питання про скасування судового рішення за відсутністю в діях ОСОБА_3 поставленого йому у провину складу адміністративного правопорушення, як такого, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права на підставі неналежних доказів. Зокрема вважає, що відеозапис з камери спостереження у кіоску ПП «ОСОБА_9» не є допустимим доказом, оскільки отриманий всупереч Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а на самому відеозаписі не видно, чи дійсно ОСОБА_4 передає ОСОБА_3 кошти у розмірі 1000 грн. Інших достатніх і беззаперечних доказів, на його думку, не зібрано.

Заслухавши ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, що підтримували принесену апеляційну скаргу, міркування прокурора Кривоноса Р.Є. про законність судового рішення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги вважаю, що постановлене по справі судове рішення підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Із матеріалів справи вбачається, що 16.02.2015року продавець сигаретного кіоску ОСОБА_4, 1948р.н. подала до прокуратури м.Полтави письмову заяву з проханням захистити її права від свавілля двох молодих людей, що представились працівниками міліції і стали звинувачувати її у продажу сигарет малолітній, а потім ніби то «пожаліли», написали у зошиті суму відкупу у 2000грн., а зрештою взяли 1000грн. та пачку сигарет, порвали протокол і пішли.

19 березня 2015 року слідчий в ОВС СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_5 вніс відомості за заявою ОСОБА_6 до ЄРДР про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1ст.368 КК України за фактом отримання від заявниці працівниками УМВС України в Полтавській області неправомірної вигоди в сумі 1000грн. і розпочав кримінальне провадження за № 0000110.

25 березня 2015 року постановою цього ж слідчого кримінальне провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а копія матеріалів кримінального провадження була направлена до прокуроратури м. Полтави для складання адміністративного протоколу (а.с. 97). Приймаючи рішення про закриття провадження слідчий прийшов до висновку, що в діях оперуповноваженого СКМСД Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_3, що отримав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 1000грн. та пачку цигарок «Парламент Аква» за не складання стосовно останньої протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.156 КУпАП, формально вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, однак посилаючись на положення ч.2ст.11 КК України слідчий прийшов до висновку, що діяння вчинене ОСОБА_3 є малозначним через невеликий розмір такої вигоди, яка полягає лише у майже 59 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не становить суспільної небезпеки, як кримінальне правопорушення, а тому його дії підпадають під адміністративну відповідальність.

Ухвалюючи таке рішення слідчий, а потім і прокурор та суд, залишили поза увагою той факт, що Верховною Радою України ще 18 квітня 2013 року був прийнятий Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією", який набрав чинності 18 травня 2013 року.

Найважливіші зміни у ньому стосувалися удосконалення законодавства про адміністративну відповідальність та кримінального законодавства, а саме шляхом виключення з Кодексу України про адміністративні правопорушення статей 172-2 та 172-3 щодо відповідальності за одержання неправомірної вигоди у публічному секторі та пропозицію або надання неправомірної вигоди, з послідуючою криміналізацією цих корупційний проявів, була встановлена виключно кримінальна відповідальність за такі дії згідно з новою редакцією статей 368 і 369 Кримінального кодексу України. При цьому законодавець встановив, що для притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб розмір неправомірної вигоди не має ніякого значення.

Незважаючи на це 26 березня 2015 року першим заступником прокурора м. Полтави було складено протокол про вчинення ОСОБА_3 адміністративного корупційного правопорушення за ч.2 ст. 172-5 КУпАП (в ред. Закону України № 3207-VI від 07.04.2011)., якою передбачена адміністративна відповідальність не за отримання неправомірної вигоди, що була предметом злочину як на момент внесення відомостей до ЄРДР, так і закриття кримінального провадження, а за порушення встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви).

Між тим поняття отримання неправомірної вигоди та одержання подарунка не є тотожними.

Термін неправомірна вигода, розкритий у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», де законодавцем визначено, що це є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Поняття договору дарування визначено ст. 717 ЦК України, де у ч.2 цієї статті чітко прописано, що договір, що встановлює обов'язок обдарованого вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.

Із змісту протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 26.03.2015 року та постанови судді від 03.04.2015 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, за ч.2 ст. 175-2 КУпАП слідує, останній насправді отримав грошові кошти від ОСОБА_7 не як дарунок, а за не притягнення її до адміністративної відповідальності.

Такий однозначний висновок слідує і із пояснень самої потерпілої ОСОБА_7, дії якої були обумовлені не бажанням обдарувати ОСОБА_3, а навпаки відсутністю власного волевиявлення дарувальника та штучним створенням працівником міліції умов до отримання грошей і майна (імітування складання процесуальних документів під приводом притягнення до відповідальності, заяви про позбавлення кіоску торгової ліцензії).

Отже, умисне, за винагороду, не притягнення ОСОБА_3 особи до адміністративної відповідальності, що поставлено йому у провину у оскаржуваній постанові суду, як і штучне створення ним умов до отримання неправомірної вигоди, не свідчать про отримання ним дарунку від ОСОБА_4 в розумінні наведених норм чинного законодавства.

Відповідно до положень ч.2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

За таких обставин, приходжу до висновку, що у діях ОСОБА_3, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-5 КУпАП КУпАП (в ред. Закону України № 3207-VI від 07.04.2011), а тому провадження по справі слід закрити.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 03 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-5 КУпАП скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Полтавської області (підпис) Ландар О.В.

Згідно з оригіналом

Суддя: Ландар О.В.