№ провадження 33/781/45/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Безсмолий Є. Б.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2015 року. м. Кіровоград

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області Олексієнко І.С., з участю правопорушника ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 розглянула адміністративну справу стосовно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5780 грн.

ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що 17.11.2014 року о 11.15 год. в м. Кіровограді по вул. В. Перспективній, керував автомобілем «Мерседес», д.н. НОМЕР_1, з ознаками алкогольного сп'яніння (різкий запах алкоголю з ротової порожнини), від продуття алкотестера «Драгер» та проходження медичного огляду в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та визначення стану алкогольного сп'яніння відмовився в присутності двох свідків, чим вчинив порушення вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України, що передбачає відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.

Оцінюючи докази по справі в їх сукупності, у відповідності з вимогами Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення та притягнув його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП. Своє рішення суд мотивував тим, що вина правопорушника підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями інспектора ДАІ ОСОБА_6, свідка ОСОБА_7, письмовими поясненнями свідкаОСОБА_8

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати постанову районного суду, а провадження по справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Мотивує скаргу тим, що суд у порушення вимог ст.ст. 30 ч.1 і 2, 33 КУпАП, виніс постанову без всебічного з'ясування обставин та повного дослідження матеріалів справи, при цьому не врахував, що він вину в інкримінованому йому правопорушенні не визнав, оскільки не відмовлявся від проходження медичного огляду. Вважає, що пояснення інспектора, як і протокол, а також пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не можуть бути допустимими доказами по даній справі. Дана позиція обґрунтовується тим, що інспектор ОСОБА_6. його не зупиняв, і взагалі не був присутній під час зупинки його інспектором ДПС ОСОБА_9 Вказує, що дійсно відмовився залишити свій автомобіль, оскільки не було законних правових підстав доставлення належного йому автомобіля на штрафний майданчик, так як інспектором не було доведено факту перебування його в стані алкогольного сп'яніння, не було вилучено водійське посвідчення та не було підстав вилучати автомобіль.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали подану апеляційну скаргу правопорушника, зваживши та проаналізувавши доводи скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступних підстав.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, зобов`язаний був з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В даному випадку суддею вищезазначені вимоги Закону належним чином не виконані.

Так, ОСОБА_3 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що 17.11.2014 року близько 11.00 год. керував в м. Кіровограді автомобілем «Мерседес-Бенц», д/н НОМЕР_1, по вул. В.Перспективна, неподалік магазину «Мелодія» був зупинений інспектором ДПС, який вказав, що вимога про зупинку є відпрацювання на предмет виявлення викрадених автомобілів у Донецькій та Луганській області. На його вимогу представитись, показати посвідчення працівника ДАІ, а також відповідні документи, які засвідчують факт вказаного інспектором відпрацювання, останній показувати відмовився. Сперечаючись з інспектором останній вказав, що начебто він незадовго до цього десь порушив правила зупинки, що також є підставою для зупинення транспортного засобу. Через деякий час інспектор вказав, що він знаходиться в стані алкогольного сп'яніння, і повідомив, що буде складати протокол. Інспектор надав «Алкотестер», який був розпечатаний. Інспектору вказував, щоб взяв інший «Алкотестер», і розпакував його (зняв пломбу) в його присутності та присутності двох свідків, як цього вимагає Закон, проте, останній почав складати протокол і відійшов до інших працівників ДПС. Приблизно через 30 хв. працівники ДПС залишили його і поїхали в невідомому напрямку, при цьому ніхто до нього не підходив, не ознайомлював із протоколом, не давав можливість надати письмові пояснення, а також скористатись правом на захист. Водійське посвідчення в нього ніхто не вилучав, автомобіль яким керував, також не був відбуксирований на штраф майдан. Зазначив, що він не відмовлявся від продуття алкотестера, просив надати сертифікат на прибор для перевірки серійного номера та просив відкрити новий мундштук до прибору, однак працівники ДПС надали такий сертифікат, де серійний номер до приладу не співпадав, а новий мундштук не захотіли розпаковувати. Він особисто виходив зі свого автомобіля, підходив до працівників ДПС та пропонував пройти медичний огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння в наркологічному диспансері, однак йому було відмовлено. Так, як мало місце з'ясування обставин близько 2 годин, проходить медичне освідування на виявлення стану сп'яніння, вважав сенсу не має. В підтвердження своїх доводів надав відеозапис, який знімав на мобільний телефон. Просить закрити провадження за відсутності складу адмінправопорушення.

Згідно пояснень працівника ДАІ ОСОБА_9 він разом з інспектором ОСОБА_6. здійснював патрулювання Ленінського району міста Кіровограда. Об 11 год. 40 хв. вони помітили автомобіль «Мерседес», д. н. НОМЕР_1, який був припаркований біля ПриватБанку по вул. В. Перспективній в м. Кіровограді з порушенням правил дорожнього руху, а саме ближче ніж 10 м до пішохідного переходу, потім ОСОБА_3 був зупинений після того як він почав рух від ПриватБанку в бік центра міста. Водій ОСОБА_3 не бажав виходити з салону автомобіля, не хотів надавати документи для перевірки. З салону автомобіля був чутний запах алкоголю, і саме з цією метою йому було запропоновано продути алкотестер «Драгер» в присутності двох свідків, однак він відмовився. Копію протоколу ОСОБА_3 не захотів отримати, про що було зроблено запис в протоколі про адміністративне правопорушення, який засвідчився підписом свідків. ОСОБА_3 зі свого автомобіля не виходив, не пропонував проїхати до закладу охорони здоров'я для проходження медичного огляду. Зазначив, що він керувався у відповідності з Інструкцією.

Свідок ОСОБА_8 в апеляційній інстанції пояснив, що 17.11.2014 року він був зупинений працівниками ДАІ по вул. В.Перспективній, навпроти магазину «Мелодія», запросили його бути свідком при складанні адміністративного протоколу щодо водія, який знаходився в автомобілі Мерседес, темного кольору. Вони підійшли до автомобіля інспекторів, їх було двоє, один сказав, що водій п'яний, закрився в автомобілі. На запитання, інспектора пред'явити документи, від водія відповіді він не чув. Чи був в інспекторів прилад для визначення стану алкогольного сп'яніння він не бачив, як і не бачив хто знаходився в автомобілі чи чоловік чи жінка, бачив лише силует. Зазначив, що письмові пояснення до адміністративного протоколу він писав під надиктовування інспектора ДАІ. Також вказав, що він підписав не заповнений протокол про адміністративне правопорушення і, що було внесено в протокол інспектором пізніше, він не знає, а тому стверджувати зазначене в протоколі він не може. На сьогоднішній день розуміє, що його інспектори ввели в оману.

Згідно з вимогами ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Протокол про адміністративне правопорушення є основним процесуальним документом, в якому поряд з іншими даними фіксується суть вчиненого правопорушення, що відображає його склад та на підставі протоколу здійснюється розгляд справи по суті.

Під час вивчення матеріалів справи встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серія АП1 №773966 складений інспектором ОСОБА_6. за відсутності ОСОБА_3 та в протоколі відсутній підпис ОСОБА_3, чим порушено ст.254 КУпАП та відповідно права, передбачені ст.268 КУпАП. Більше того, не вручалась і копія згаданого протоколу правопорушнику (а.с.2).

Положення ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп'яніння у тому числі алкогольного.

Крім того, згідно п.п. 2.3 - 2.5 Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, для проведення огляду на стан сп'яніння уповноваженими особами Державтоінспекції МВС використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, свідоцтво про державну реєстрацію та свідоцтво про повірку.

Огляд на стан сп'яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп'яніння уповноважена особа Державтоінспекції МВС інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає свідоцтво про державну реєстрацію та свідоцтво про повірку.

Разом з тим, інспектор ОСОБА_9. в судовому засіданні апеляційної інстанції вказав, що на технічний засіб «Драгер», який запропонували продути ОСОБА_3, було пред'явлено лише одне свідоцтво, і, яке саме свідок пояснити не зміг. Крім того, вказав, що чистий мундштук на технічний прилад «Драгер», ставився - ним особисто.

Проте інспектор ОСОБА_6., в суді першої інстанції пояснював, що нові мундштуки лежали в упаковці і їх не ставили, що власне і відображено безпосередньо в оскаржуваній постанові.

Свідок ОСОБА_7 також засвідчив в суді першої інстанції той факт, що опломбований контейнер з чистим мундштуком не розпаковувався та не встановлювався на технічний прилад «Драгер».

Взагалі факт наявності у інспекторів чистих мундштуків, які знаходяться в опломбованих контейнерах спростовують відеозаписи реєстраторів, додані до матеріалів справи з обох сторін.

Викладене свідчить, що два інспектора, які були, начебто обидва, присутні під час зупинки ОСОБА_3 та відмови проходити медичний огляд на стан сп'яніння, дають різні свідчення, причому протилежні.

З наведеного вбачається, що відмова ОСОБА_3 від продуття алкотестера «Драгер» є цілком законною та обґрунтованою, оскільки працівником ДАІ було пред'явлено лише одне свідоцтво, а не два як повинно бути.

Таким чином, судом не дана оцінка працівників міліції, а саме, чи пропонували ОСОБА_3 проведення огляду на стан сп'яніння на місці, порядок застосування технічних засобів роз'яснили чи ні, в результаті чого судом не перевірено та не встановлено законність дій (вимог) працівників міліції.

Згідно п. 1.6 та п. 1.7 Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції затвердженої наказ Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України 09.09.2009 № 400/666 огляд проводиться: уповноваженою особою Державтоінспекції МВС на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на ознаки алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп'яніння) на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного уповноваженою особою Державтоінспекції МВС, огляд на стан сп'яніння проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на проведення такого огляду відповідно до статті 266 КУпАП України.

Згідно з ч.3 ст. 266 КУпАП України у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, працівником міліції з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

З наведеного вбачається, що у разі відмови правопорушника, працівник ДАІ повинен був направити його до закладу охорони здоров'я шляхом оформлення відповідного направлення, яке і було б фактом підтвердження пропозиції пройти медичний огляд у закладі охорони здоров'я. У вказаній формі направлення зазначається назва закладу охорони здоров'я, дата, час, ПІБ, дата народження та інша інформація стосовно особи правопорушника, результати огляду, серія та номер протоколу про адміністративне правопорушення, складеного уповноваженою особою та особа, яка забезпечує доставку порушника до закладу охорони здоров'я. Дане направлення має міститись в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, але таке направлення в матеріалах справи відсутнє.

Отже, працівниками ДАІ знову ж таки не дотримано норм законодавства, яке передбачає порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Так, згідно вимог ст. 266 КУпАП і п. 2.6 «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та Міністерства охорони здоров'я № 400/666 від 9.09.2009 року і зареєстрованої Міністерством юстиції України 6.10.2009 року за №931/16947 (далі «Інструкція»), огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники міліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Однак, опитаний в Апеляційному суді Кіровоградської областісвідок ОСОБА_8 ствердив, що він не бачив чи знаходився ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння. На прохання працівників ДАІ він письмові пояснення до адміністративного протоколу писав під надиктовування інспектора ДАІ. Також вказав, що він підписав не заповнений протокол про адміністративне правопорушення і, що було внесено в протокол інспектором пізніше, він не знає, а тому стверджувати зазначене в протоколі він не може. На сьогоднішній день розуміє, що його інспектори ввели в оману.

Крім того, відповідно до вимог Інструкції № 111 Про затвердження Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС при порушенні учасником дорожнього руху Правил дорожнього руху працівник підрозділу ДПС уживає заходів щодо припинення адміністративного правопорушення (пункт 15.1.1); проводить заходи по тимчасовому затриманню транспортного засобу (пункт 15.1.2); тимчасово вилучає посвідчення водія у випадках, передбачених чинним законодавством (пункт 15.1.3).

З матеріалів справи вбачається, що жоден із передбачених КУпАП та згаданої вище Інструкцією № 111 заходів забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, які є обов'язковими для працівника ДПС ДАІ, не вживались.

Отже, наведені вище обставини свідчать про порушення працівниками міліції порядку направлення водіїв на огляд для встановлення стану сп'яніння та проведення такого огляду з використанням технічних засобів, а саме ст.266 ч. 5 КУпАП, п. 3.22 Інструкції, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті та Інструкції, вважається недійсним.

Крім того, згідно наданої т.в.о. начальником ВДАІ з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в області копії роздруківки щодо розстановки сил та засобів взводу ДПС ВДАІ з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в області, задіяних на охорону громадського порядку, забезпечення майна всіх форм власності та забезпечення прав і свобод людини станом на 17.11.2014 року працівника ВДАІ ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з 07.00 год. до 16.00 год. повинні були знаходитись в Ленінському районні м. Кіровограда за маршрутом №9, 10, 11, 12, 14 по вул. Кропивницького, Полтавська, Короленка, Московська, Терешкової.

Проте, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення згадані інспектори склали протокол щодо ОСОБА_3 17.11.2014 року об 11.50 год. по вул. В. Перспективній, що не передбачено графіком розстановки патрулів.

Крім того, згідно пояснень інспектора ОСОБА_9. причиною зупинки ОСОБА_3 було перебування його автомобіля у розшуку по Донецькій та Луганській областях (орієнтування).

Однак, згідно наданих т.в.о. начальником ВДАІ з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в області роздруківок щодо викрадення автомобілів марки Мерседес лише станом на 02.07.2013 року був у розшуку автомобіль марки Мерседес класу S чорного кольору, а не Мерседес класу Е синього кольору, який належить ОСОБА_3

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконливого висновку, що під час провадження по справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_3 допущені істотні порушення, які не уможливлюють визнання протоколу (а.с.1) належним, допустимим й достатнім доказом для встановлення фактичних обставин справи, винності ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а інші будь-які докази на основі яких у визначеному законом порядку можна встановити його винність, у справі відсутні.

Таким чином, матеріали справи не містять достатніх доказів, які вказували б на наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у тому числі, й відмову від проходження медичного огляду.

Оцінюючи викладене і доводи апеляції в сукупності, а також ураховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності підлягають тлумаченню на її користь, апеляційний суд прийшов до переконливого висновку, що в ході апеляційного розгляду справи не доведено, що в діях ОСОБА_3 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, вчиненого за обставин, викладених в протоколі від 17.11.2014 року (а.с. 1).

З огляду на викладене, апеляційний суд прийшов до переконливого висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова районного суду скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.02.2015 року, якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а адміністративну справу на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - провадженням закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області І.С. Олексієнко