Справа № 486/306/15-п 29.04.2015 29.04.2015 29.04.2015
Номер провадження: 33/784/122/15
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2015 року м. Миколаїв

Суддя апеляційного суду Миколаївської області Рудяк А.В.,

при секретарі - Георгиці Г.В.,

за участю захисника - адвоката Мурашкіна А.В.,

особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_2, переглянув справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17.03.2015 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, працює продавцем-консультантом в ТОВ «М.С.Л.», зареєстрована та проживає по АДРЕСА_1

- визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а провадження на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП закрито у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Згідно постанови суду ОСОБА_2 14.12.2014 року о 15 годині в приміщенні №38 «Лото-Маркет», розташованого по проспекту Леніна, 31 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, здійснювала підприємницьку діяльність з розповсюдженням державних лотерей без одержання ліцензії на провадження зазначеного виду господарської діяльності станом на 14.12.2014 року.

В апеляції ОСОБА_2 просить постанову скасувати через не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а провадження у справі закрити з інших підстав - за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що в постанові суд не вказав, якою саме господарською діяльністю вона займалася, і не конкретизував, яких саме дозвільних документів не мала.

Стверджує, що вона не є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки не є фізичною особою-підприємцем і не займаюся господарською діяльністю. Зазначає, що її діяльність полягає лише у розповсюдженні білетів державних лотерей на підставі цивільно-правового договору з оператором державних лотерей ТОВ «МСЛ» в орендованому останнім приміщенні за адресою: м. Южноукраїнськ, пр. Леніна, 31 (ЛотоМаркет).

Вважає, що згідно ст.9 закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» такий вид діяльності не підлягає ліцензуванню.

Зазначає, що відповідно до ч.9 ст.6 Закону України «Про державні лотереї в Україні» діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора та розповсюджувачів державних лотерей не підлягає ліцензуванню, квотуванню або обмеженню.

Провадження №33/784/122/15 Головуючий суду 1 інстанції: Савін О.І.

Категорія: ст.164 ч.1 КУпАП Головуючий апеляційної інстанції: Рудяк А.В.

Звертає увагу на те, що ТОВ «М.С.Л.» має ліцензію на зайняття вищевказаної діяльності дія якої вважає продовженою ст.15 Закону України «Про державні лотереї Україні». Крім того, стверджує, що право на продовження такого виду господарської діяльності (з випуску та проведення лотерей) після закінчення строку дії ліцензії підтверджується Міністерством фінансів України як органом ліцензування цього виду діяльності, Міністерством юстиції України та Комітетом Верховної Ради України з питань податкової та митної політики.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та її захисника Мурашкіна А.В. на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суддя, визнавши ОСОБА_2 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, обґрунтовуючи її винуватість послався лише на зміст протоколу про адміністративне правопорушення.

Проте, виходячи зі змісту ст.ст.280, 283 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати особисто чи було вчинене адміністративне правопорушення, а в постанові по справі навести опис встановлених ним обставин за результатами розгляду справи.

Однак, додержання цих вимог закону суддею суду першої інстанції не забезпечено, оскільки обставини правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_2 визнана винною, сформульовані в судовій постанові виходячи не з висновків особистого з'ясування суддею обставин за результатами розгляду справи, а з посиланням лише на зміст протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, у Кодексі України про адміністративні правопорушення визначено форму й передбачено основні вимоги щодо змісту як протоколу про адміністративне правопорушення, так і судового рішення, що постановлюється в конкретній справі. В них, зокрема, необхідно викласти всі обставини вчинення правопорушення, встановлені на підставі сукупності досліджених доказів, і обґрунтувати наявність складу правопорушення та його кваліфікацію.

Відповідно до ст.256 ч.1 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи. В ньому повинні бути вказані місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 не відповідає вимогам названої норми закону.

Так, в ньому не вказано яким видом господарської діяльності, як суб'єкт господарювання, займається ОСОБА_2 в сенсі вимог ст.164 КУпАП. Зазначено лише, що вона, будучи продавцем-консультантом, здійснює підприємницьку діяльність з розповсюдження державних лотереї без одержання ліцензії на провадження зазначеного виду господарської діяльності. Але, не вказано які саме норми Закону щодо необхідності ліцензування з розповсюдження лотерей порушила ОСОБА_2 Крім того, в цьому протоколі не вказані свідки правопорушення (а.с.1).

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що під час провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 допущені такі порушення, які не уможливлюють визнання протоколу серії МИ №017658 належним, допустимим й достатнім доказом для встановлення її винності у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а інші будь-які докази на основі яких у визначеному Законом порядку можна встановити її винність, викликають сумніви.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суддя районного суду не дотримався вище вказаних вимог Закону, не з'ясував обставин правопорушення про вчинення якого йдеться в протоколі, не звернув уваги на порушення, допущені в ході провадження по справі, належно не вмотивував своє рішення і прийшов до помилкового висновку про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП.

Адже, ч.1 ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження саме господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Згідно ст.1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» визначено, що господарською діяльністю є будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - підприємців, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Як пояснила в апеляційному суді ОСОБА_2 вона господарською (підприємницькою) діяльністю не займається, не є фізичною особою - підприємцем, а лише як громадянин - фізична особа розповсюджує державні лотереї не підставі цивільно-правового договору з оператором державних лотерей, якій і має відповідати за ліцензування своєї діяльності.

Таки показання ОСОБА_2 узгоджуються з матеріалами справи з яких вбачається, що ОСОБА_2 працює розповсюджувачем ТОВ «М.С.Л.», на підставі «Цивільно-правового договору №409 про розповсюдження державних лотерей» від 27.10.2014 року, який вона уклала як громадянин - фізична особа та в її обов'язки входить лише здійснення розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» (а.с.28).

Матеріали провадження не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_2 займається господарською діяльністю в розумінні вищенаведеної норми закону.

Таким чином, приходжу до висновку про те, що за обставин, наведених в адміністративному протоколі і оскаржуваній постанові судді, ОСОБА_2 не є суб'єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в зв'язку з чим відсутній склад вказаного адміністративного правопорушення.

Інші доводи апеляційної скарги не перевіряються.

За таких обставин, оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі ст.247 ч.1 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП, а речі, які вилучені у ОСОБА_2 під час складання адміністративного протоколу як знаряддя правопорушення і зберігаються в Южноукраїнському МВ УМВС України в Миколаївської області - підлягають поверненню.

Керуючись ст.ст. 247, 293, 294 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17.03.2015 року, якою ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч. 1 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП.

Речі, які вилучені під час складання протоколу серії МИ №017658 і зберігаються в Южноукраїнському МВ УМВС України в Миколаївської області, зокрема: термінал «SX-410» (інв. №079044), лотерейні квитки: «Мільйонер» (10 шт.), «Ювілейна» (9 шт.), «Королівська велич» (11 шт.), «10 Перлин» (13 шт.), «Великі гроші» (18 шт.), «Рубіни» (22 шт.), «Супер 7» (33 шт.), «555» (54 шт.), «Щаслива 13» (63 шт.), «Справжнє золото» (22 шт.) - повернути ОСОБА_2

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області А.В. Рудяк