Номер провадження: 33/785/44/15
Номер справи місцевого суду: 502/2278/14-п
Головуючий у першій інстанції Тюмін О.Г.
Доповідач Прібилов В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2015 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Прібилов В.М., за участю старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області Семенюк А.В., особи, відносно якої прийнята оскаржена постанова - ОСОБА_3 та його представників - ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_5, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3, на постанову судді Кілійського районного суду Одеської області від 21.10.2014 року,-

встановив

Зазначеною постановою судді місцевого суду,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Приморське Кілійського району Одеської області, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, депутата Приморської сільської ради Кілійського району Одеської області - голови постійної комісії з земельних питань, сільського господарства, благоустрою та охорони навколишнього середовища, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_3, являючись депутатом Приморської сільської ради Кілійського району Одеської області та відповідно до ст. 4 ч. 1 п. 1 п/п "б" Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" № 3206-VI від 07 квітня 2011 року суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, будучи обраним рішенням сільської ради № 07-VI-I від 16.11.2010 року головою постійної комісії з земельних питань сільського господарства, благоустрою та захисту навколишнього середовища Приморської сільської ради Кілійського району Одеської області, являючись особою уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, порушив обмеження, встановлені ст.14 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за наступних обставин:

Так, 29 жовтня 2013 року під головуванням ОСОБА_3 відбулося засідання постійної комісії з земельних питань, сільського господарства, благоустрою та захисту навколишнього середовища Приморської сільської ради відповідно до порядку денного якого розглядалися питання з регулювання земельних відносин, в якому прийняли участь ОСОБА_3 як голова та три члена комісії.

Одним з питань було розгляд заяв громадян про надання згоди на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок площею по 2,0 га у власність для ведення особистого селянського господарства на території Приморської сільської ради, у тому числі особисто ОСОБА_3, та двом близьким родичам - доньці ОСОБА_7. та дружині ОСОБА_6

В результаті голосування по даному питанню комісією прийнято рішення надати згоду на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок площею по 2,0 га у власність зазначеним громадянам та винести питання на розгляд 28 сесії Приморської сільської ради.

При цьому ОСОБА_3 не було вжито заходів щодо недопущення конфлікту інтересів під час розгляду комісією питання та прийняття рішення, а саме: не було проінформовано про цей факт безпосереднього керівника, як це передбачено ст. 12-1 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування" тим самим порушив обмеження, встановлені ст.14 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", тобто вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ст.172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_3 була подана апеляційна скарга та уточнена апеляційна скарга, в яких він зазначив, що вважає постанову місцевого суду такою, яка винесена із порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, яка грубо порушує його основоположні свободи, права, честь та гідність, принципи верховенства права та загальні засади судочинства.

Вважає, що суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам і підійшов формально до вивчення обставин справи.

Вказав, що судом першої інстанції були порушені положення ст.268 КУпАП, справа розглянута без його участі, в матеріалах справи відсутні дані про повідомлення судом про місце і час розгляду справи. При цьому суд не взяв до уваги його клопотання про відкладення розгляду справи через хворобу, чим порушив його право, передбачене ст.59 Конституції України на отримання кваліфікованої юридичної допомоги.

Послався на те, що йому не були роз'яснені положення ст.63 Конституції України, протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення №68 від 02.09.2014 року, був складений у порушення вимог діючого законодавства, оскільки працівник СБУ в нічний час, шляхом шантажу та погроз примусив його поставити підписи та не надав можливості ознайомитись зі змістом протоколу і отримати кваліфіковану юридичну допомогу. При цьому працівник СБУ вніс у протокол недостовірні відомості, а саме звинуватив його у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, оскільки ч.1 зазначеної статті відсутня.

Крім того ОСОБА_3 вказав, що не є працівником органу місцевої ради, в тому числі Приморської сільської ради, не отримує заробітної плати за рахунок місцевого бюджету, не є посадовою особою органу місцевого самоврядування, у зв'язку із чим на нього не розповсюджується дія Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", а статус депутатів місцевих рад, визначається Законом України "Про статус депутатів місцевих рад".

Вважає, що в нього як у депутата місцевої ради не має "безпосереднього керівника" і вказав, що питання про конфлікт інтересів деякий час обговорювалося на засіданні комісії і з метою уникнення цього конфлікту ним було прийнято рішення про те, що він не буде брати участь під час проведення засідання цієї комісії.

Також зазначив, що протокол засідання постійної депутатської комісії, не містить його підпису, що на його думку підтверджує факт попередження депутатів про конфлікт інтересів з його боку і послався на те, що усі депутати були повідомлені ним про наявний конфлікт інтересів.

На поважність причини пропуску строку на подання апеляційної скарги послався на те, що копію оскаржуваної постанови отримав 18.12.2014 року та не мав можливості своєчасно її оскаржити.

Просить поновити строк на апеляційне оскарження, визнати незаконною постанову Кілійського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2014 року та скасувати її.

Уточнивши доводи клопотання вказав, що строк на подання апеляції був пропущений ним в зв'язку з його перебуванням на лікуванні, неможливістю отримання ним фахової юридичної допомоги та погодними умовами.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, яка притягується до відповідальності та її представників, вважаю, що клопотання про поновлення строку на подачу апеляційної скарги підлягає задоволенню, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду скасуванню з постановленням нової постанови та закриття провадження по справі за наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи, а також зі змісту постанови судді, справа розглянута за відсутності ОСОБА_3, копія постанови була йому надіслана судом 11.12.2014 року (а.с.95), в зв'язку з чим твердження ОСОБА_3 про її отримання саме 18.12.2014 року апеляційний суд вважає такими, які відповідають дійсності.

На перевірку факту перебування ОСОБА_3 на лікуванні, апеляційним судом була отримана інформація про знаходження його з 17.12 по 29.12.2014 року на амбулаторному лікуванні (а.с.165), інших даних, які б спростовували його твердження не отримано.

За таких обставин, з урахуванням перебування ОСОБА_3 на лікуванні та подання ним апеляційної скарги на постанову суду 09.01.2015 року, з урахуванням вихідних та святкових днів, причина пропуску процесуального строку вважається поважною, тому він має бути поновлений.

Як видно з матеріалів справи та оскарженої постанови суду, розгляд зазначеної справи був проведений у порушення вимог ст. 268 КУпАП, який передбачає проведення розгляду справи зазначеної категорії, а саме за ст.172-7 КУпАП за обов'язкової участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що допущені судом процесуальні порушення є суттєвими і такими, які тягнуть за собою скасування зазначеної постанови.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, на виконання вимог ст.280 КУпАП, встановлення усіх обставин, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи, апеляційним судом були прийняті заходи щодо усунення допущених порушень та права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме ОСОБА_3 на безпосередню участь при розгляді справи, забезпечена можливість його участі та висловлення своєї позиції по складеному відносно нього адміністративному протоколу, надання ним відповідних пояснень, а також представлення апеляційному суду інших доказів на підтвердження доводів апеляції стосовно своєї невинуватості.

Так, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_3 заперечив проти вчинення ним корупційного правопорушення підтвердив той факт, що він дійсно є депутатом сільської ради та головою постійної комісії. Вказав, що дійсно ним та членами його родини - донькою ОСОБА_7 та жінкою ОСОБА_8 були подані заяви про виділення земельних ділянок, які разом з заявами інших громадян на засіданні постійної комісії під його головуванням були розглянуті та було узгоджене питання стосовно видачі цих земельних ділянок. В подальшому на сесії сільської ради він доповідав про прийняте комісією рішення та як депутат голосував про прийняття рішення про виділення земельних ділянок. Протокол комісії він не підписував, оскільки йому було відомо про наявність конфлікту інтересів. Також пояснив, що членів комісії та інших депутатів він попередив про те, що заяви подані ним та його рідними. Наполягає на тому, що своїми діями він прийняв заходи стосовно попередження ним про наявний конфлікт інтересів, в зв'язку з чим вважає, що в його діях відсутній склад корупційного правопорушення. Також послався на незаконність дій працівників СБУ, які у нічний час та під психологічним тиском примусили його підписати протокол, тим самим порушили його права, передбачені Конституцією України.

Представники апелянта - ОСОБА_4 та адвокат ОСОБА_5, підтримали позицію та доводи ОСОБА_3, додатково послалися на незаконність проведення працівниками СБУ перевірки, вважаючи за цих обставин зібрані ними докази неналежними та недопустимими. Також послалися на відсутність суб'єкта, якому була спричинена шкода і на те, що ОСОБА_3 не є суб'єктом корупційного правопорушення. Вважають, що при зазначених у протоколі обставинах взагалі не вбачається наявність конфлікту інтересів, оскільки ОСОБА_3 в силу своїх обов'язків як депутат сільської ради повинен був приймати участь у голосуванні при вирішення питання щодо виділення земельних ділянок. Крім того представник ОСОБА_5 послався на закінчення строку накладення адміністративного стягнення.

Прокурор у суді апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляції, пославшись на її необґрунтованість та підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчинені корупційного правопорушення наявними у справі доказами, а також підтверджені особисто поясненнями ОСОБА_3 у судовому засіданні апеляційного суду.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ст.8 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", на депутатів місцевих рад поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"

Згідно до п.п. "б" п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", депутати місцевих рад є суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Статтею 14 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" визначено, що особи, зазначені у пункті 1 ст.4 зазначеного закону, зобов'язані уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту.

Як вбачається з наданих апеляційному суду пояснень ОСОБА_3, він дійсно знав про наявний конфлікт інтересів, про який нібито повідомив членів постійної комісії та депутатів сільської ради. Разом з тим, обставини його участі при голосуванні при вирішення питання про виділення йому та його рідним земельних ділянок у складі постійної комісії та на сесії сільської ради не заперечував.

Обставини участі ОСОБА_3 при проведенні голосування на засіданні постійної комісії та сесії сільської ради, в результаті якого було прийнято рішення про виділення земельних ділянок підтверджені також наявними у справі доказами, а саме: рішенням Приморської сільської ради від 30.10.2013 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою (а.с.9), протоколом сесії Приморської сільської ради від 30.10.2013 року (а.с.10-23), даних про присутність ОСОБА_3 30.10.2013 року на засіданні цієї сесії (а.с.24), протоколом засідання постійної комісії від 29.10.2013 року (а.с.27-31).

Наявними у матеріалах справи поясненнях голови Приморської сільської ради ОСОБА_9 (а.с.62-63), секретаря сільської ради ОСОБА_10 (а.с.64-65), секретаря постійної комісії ОСОБА_11 (а.с.66-67) спростовуються твердження ОСОБА_12 про повідомлення ним будь-яким чином про наявність конфлікту інтересів голову сільської ради чи інших членів комісії та депутатів, а самим ОСОБА_3 та його представниками будь-яких інших доказів, які могли свідчити про протилежне - надано не було.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцію" № 13 від 25.05.1998 р. із змінами внесеними постановою Пленуму № 5 від 3.03.2000 р., у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст. 247 і 280 КУпАП.

При цьому особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі таких питань:

- чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності;

- чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого Законом;

- чи особа є винною в його вчиненні;

- чи належить вона до суб'єктів даного правопорушення;

- чи не містить правопорушення ознак злочину;

- чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП;

- чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Таким чином, з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_3 у передбаченому діючим законодавством порядку, не було повідомлено голову Приморської сільської ради чи іншу особу, яка виконує його обов'язки про наявний конфлікт інтересів в зв'язку з чим ним були допущені порушення в частині встановлених законом обмежень.

Доводи ОСОБА_3 та його представників про те, що він не є суб'єктом корупційного правопорушення та твердження його представників про незаконність отримання працівниками СБУ доказів є такими, які не грунтуються на законі, оскільки у відповідності до ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" ОСОБА_3 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в тому числі і ст.172-7 КУпАП, а у в відповідності до ст.5 зазначеного закону і ст.2 Закону України "Про Службу безпеки України" саме Служба безпеки України є спеціально уповноваженим суб'єктом у сфері протидії корупції та на неї покладено обов'язки щодо виявлення, припинення та розслідування корупційних правопорушень.

Що стосується доводів апелянта стосовно безпідставного вказання особою, яка склала протокол частини статті, то воно дійсно мало місце, однак на думку апеляційного суду не потягло за собою порушення прав ОСОБА_3, оскільки він був визнаний винним та на нього накладено адміністративне стягнення саме по ст.172-7 КУпАП.

Посилання апелянта на відсутність його підпису на рішення комісії не може слугувати підставою, яка підтверджує факт уникнення ОСОБА_3 від наявного конфлікту інтересів, так як вчинені ним подальші дії, надання рішення комісії для подальшого розгляду на сесії сільської ради питання про виділення земельних ділянок, а також його участі при голосуванні по даному питанню свідчать про протилежне.

Твердження апелянта про вчинення працівниками СБУ примусу щодо підписання ним протоколу апеляційний суд не може прийняти до уваги, оскільки на підтвердження цього факту не встановлено жодного доказу. Як підтвердив апелянт, після складання протоколу, під примусом він особисто підписав його та надав пояснення, однак в подальшому дії цих працівників не оскаржував. За таких обставин, твердження апелянта у цій частині не можуть бути прийняті як дійсні і свідчити про неправомірність дій працівників СБУ.

З наявного у матеріалах справи пояснення ОСОБА_3 від 30.07.2014 року (а.с.68) видно, що положення ст.63 Конституції йому були відомі і він скористався правом відмови від надання пояснень, тому його доводи стосовно не ознайомлення його з цим правом не можуть бути прийняті до уваги.

Що стосується доводів представників щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу корупційного правопорушення в зв'язку обов'язковістю його участі як депутата при проведені голосування, в тому числі і при вирішенні питання про виділення йому та членам його сім'ї земельних ділянок то ці доводи апеляційний суд вважає такими, які не грунтуються на законі, оскільки у відповідності до діючого законодавства у сфері протидії корупції, саме за таких обставин ОСОБА_3 і повинен був повідомити безпосереднього керівника, тобто голову сільської ради про наявність конфлікту інтересів, однак вимоги закону у цій частині не виконав.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта та його представників про те, що ОСОБА_3 не є посадовою органу місцевого самоврядування, оскільки у відповідності до ст.2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", такою особою є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну платню за рахунок місцевого бюджету.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 є депутатом сільської ради, однак посадовою особою органу місцевого самоврядування не являється, тому посилання на порушення ним ст.12-1 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" у відношенні ОСОБА_3, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення є безпідставними.

Згідно регламенту Приморської сільської ради Кілійського району Одеської області (а.с.34-47), постійні комісії сільської ради є органами ради, підзвітні їй та є відповідальними перед нею.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що 29 жовтня 2013 року ОСОБА_3, який є депутатом Приморської сільської ради Кілійського району Одеської області та головою комісії з земельних питань сільського господарства, благоустрою та захисту навколишнього середовища цієї ради, під час розгляду зазначеною комісією питання про надання згоди на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення громадянам земельних ділянок площею по 2,0 га у власність для ведення особистого селянського господарства на території Приморської сільської ради, у тому числі особисто ОСОБА_3, та двом близьким родичам - доньці ОСОБА_7. та дружині ОСОБА_6 не було прийнято заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не проінформовано про факт наявності конфлікту інтересів безпосереднього керівника, тобто голову Приморської сільської ради, як це передбачено ст.14 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" .

У відповідності до диспозиції ст. 172-2 КУпАП, відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів, в зв'язку з чим, з урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, винуватість ОСОБА_3 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП - доведеною.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Разом з тим, на момент розгляду зазначеної справи в суді апеляційної інстанції, передбачений законом строк накладення відносно ОСОБА_3 адміністративного стягнення сплинув.

У відповідності з п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю якщо на момент розгляду справи закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 38, 247, 268, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

постановив

Поновити ОСОБА_3 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Кілійського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2014 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову судді Кілійського районного суду Одеської області від 21.10.2014 року відносно ОСОБА_3 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчинені корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП та провадження по справі закрити в зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.М. Прібилов.