АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2015 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 лютого 2015 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого на посаді депутата Дніпродзержинської міської ради та голови постійної комісії з питань транспорту та зв'язку Дніпродзержинської міської ради, паспорт АЕ780301, виданий Заводським РВ Дніпродзержинського МУ УМВС України в Дніпропетровській області 05.08.1997 року, ІНН НОМЕР_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 300 гривень, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 лютого 2015 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 300 гривень.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначену постанову та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1, посилається на те, що постанова суду винесена з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшовши формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване рішення, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою.

Зазначив, що постійна комісія з питань транспорту та зв'язку не є виконавчим органом Дніпродзержинської міської ради у розумінні Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та не може здійснювати виконавчі функції і повноваження місцевого самоврядування щодо погодження зупинки приміського маршруту. Такі повноваження мають виконавчі органи сільських, селищних і міських рад. Відсутність владних повноважень у постійної комісії унеможливлює конфлікт інтересів. Крім того, вказав, що про розгляд питання про погодження запинки для приміських маршрутів, які обслуговує ТОВ «Інтерспецмаркет» ним було повідомлено міського голову. Однак суд першої інстанції визнав його винуватим, хоча діючи закони не передбачають повідомлення членів постійної комісії щодо можливого конфлікту інтересів, як це визначив суд першої інстанції. В протоколі про адміністративні правопорушення не визначено місце скоєння діяння, час вчинення корупційного правопорушення, суть цього порушення. В матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_1 використовував своє становище з метою незаконного одержання за це благ, послуг або інших переваг. Вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення « про можливість конфлікту інтересів» вказує на ймовірнісний характер виникнення конфлікту інтересів та з огляду на положення ст. 62 Конституції України таке припущення не може бути покладено в основу рішення про визнання особи винною у порушенні норм п.2 ч.1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та відповідно у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його адвокат ОСОБА_2 доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, вважаючи що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор Мельник О.Г. заперечував проти доводів апеляційної скарги та задоволення цієї скарги, вважав оскаржувану постанову судді такою, яка відповідає вимогам закону, просив постанову судді залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 172-7 КУпАП об'єктивною стороною адміністративного правопорушення є неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках передбачених законом про наявність конфлікту інтересів, а відповідно до примітки цієї статті та ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Згідно вказаної примітки суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки ОСОБА_1 являється депутатом Дніпродзержинської міської ради 6 скликання і рішенням Дніпродзержинської міської ради 6 скликання від 18.11.2010 року № 04-01І обраний головою постійної комісії Дніпродзержинської ради з питань транспорту та зв'язку, останній є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Такий висновок суду відповідає положенням вказаних вище норм Закону, разом з тим, як встановлено апеляційним судом, згідно протоколу про корупційне адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, складеному 17 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_1 в вину останньому ставиться порушення вимог ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що виразилося в тому, що ОСОБА_1 позитивно проголосувавши 17.07.2014 року та 21.08.2014 року за надання постійною комісією з питань транспорту та зв'язку погоджень щодо розташування зупинок на маршрутах, які обслуговує ТОВ «Інтерспецмаркет», не вжив вичерпаних заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив Дніпродзержинську міську раду про можливість виникнення конфлікту інтересів при розгляді постійною комісією вказаних питань.

За вимогами п.2 ч.1 ст. 14 вказаного вище Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», особи, які зазначені в пункті 1, підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої статті 4 цього закону, зобов'язані невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника.

Однак, як вбачається з тексту самого протоколу про корупційне адміністративне правопорушення, та підтверджується відповідними доказами, що містяться в матеріалах справи, 14 липня 2014 року ОСОБА_1 до міського голови направлено лист за №2/14 ( вх. № 01-20/771 від 15.07.2014 року), в якому було повідомлено про розгляд 17 липня 2014 року постійною комісією з питань транспорту та зв'язку листа Управління транспортної інфраструктури та цивільного захисту населення Дніпродзержинської міської ради щодо звернення директора ТОВ «Інтерспецмаркет» стосовно погодження зупинки для приміських маршрутів, і де зазначалося, що ОСОБА_1 є одним із засновників ТОВ «Інтерспецмаркет».

Таким чином, дані обставини підтверджують факт того, що ОСОБА_1 приймаючи участь 17 липня 2014 року в прийняті колегіального рішення у письмовій формі повідомив міського голову про наявність конфлікту інтересів.

Відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачає неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Між тим, суд першої інстанції, дійшов висновку, що ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 14 вказаного закону, оскільки не вжив всіх заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, не повідомив членів комісії про можливість виникнення конфлікту інтересів, не самоусунувся від розгляду цього питання комісією, не утримався при голосуванні, який не ґрунтується і виходить за межі об'єктивної сторони ч.1 ст. 172-7 КУпАП, оскільки вказаною нормою закону відповідальність передбачена за неповідомлення безпосереднього керівника про наявність конфлікту, що слідує згідно п.2 ч.1 ст. 14 вказаного вище Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Справи про адміністративні правопорушення розглядаються у порядку передбаченому нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законів України і провадження в цих справах здійснюється на основі суворого додержання законності, що слідує із положень статті 2 та статті 7 цього Кодексу, а тому посилання в оскаржуваній постанові на не вчинення ОСОБА_1 будь-яких інших дій, крім тих які передбачені нормою п ч.1 ст. 172-7 КУпАП та п.2 ч.1 ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є безпідставним, а висновок з цих обставин хибним і таким який не ґрунтується на законі.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що не знайшло свого підтвердження, що перебування ОСОБА_1 в складі засновників ТОВ «Інтреспецмаркет» та його робота на посаді голови постійної комісії Дніпродзержинської міської ради з питань транспорту та зв'язку, організація та проведення ним 17.07.2014 року та 21.08.08.2014 року засідань постійної комісії, на яких обговорювалися питання що стосується сприяння господарській діяльності ТОВ «Інтреспецмаркет», створили умови впливу на об'єктивність або неупередженість прийняття ним рішень за результатами їх розгляду та створили можливість впливу на постійну комісію при розгляді вказаних питань.

Такий висновок не ґрунтується на законі, оскільки об'єктивній стороні даного адміністративного правопорушення, як вбачається із ч.1 ст. 13 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 255, 256 КУпАП підставою для притягнення до адміністративної відповідальності може бути тільки протокол про скоєння адміністративного правопорушення, в якому повинні бути зазначені час, місце скоєння і суть адміністративного правопорушення.

Між тим, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в оскаржуваній постанові не зазначено, які службові повноваження ОСОБА_1 давали йому право на прийняття рішення постійною комісією з питань транспорту та зв'язку на засіданнях 17 липня 2014 року та 21 серпня 2014 року по зверненням Управління транспортної інфраструктури та цивільного захисту населення Дніпродзержинської міської ради щодо погодження розташування зупинки на автобусному маршруті.

Як пояснив ОСОБА_1 і його адвокат, постійна комісія з питань транспорту та зв'язку готує тільки висновки і рекомендації, які приймаються більшістю голосів від загального складу комісії і підписуються головою комісії, їх діяльність носить консультативно - дорадчий характер і не має безпосереднього впливу на прийняття правового рішення. Крім того, питання щодо погодження місць зупинок автобусів приміських маршрутів на території населених пунктів, крім автостанцій, погоджують виконавчі органи сільських, селищних і міських рад. Дана постійна комісія, де ОСОБА_1 є головою є органами ради, а не виконавчим органом. Питання узгодженості міських зупинок не входить в їх компетенцію, і тому 21.08.2014 року на засіданні постійної комісії ніякого рішення за розглядом листа Управління транспортної інфраструктури та цивільного захисту населення Дніпродзержинської міської ради не приймалося, а тому конфлікт інтересів в даній ситуації не мав місце.

Зазначені доводи підтверджуються аналізом положень п.10 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування» та п.28 Постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту №176 від 18.02.1997 року», якими передбачено погодження зупинки автобусів приміських маршрутів на території населених пунктів виконавчими органами, а не органами ради та витягом із протоколу №41 засідання постійної комісії з питань транспорту та зв'язку від 21.08.2014 року, із якого слідує, що постійна комісія не ухвалювала по суті ніякого рішення, не узгоджувала зупинки, а рекомендувала Управлінню транспортної інфраструктури та цивільного захисту населення Дніпродзержинської міської ради приймати рішення щодо погодження зупинок відповідно до чинного законодавства.

В той же час в протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові судді не зазначено, які службові повноваження ОСОБА_1 давали право на узгодження зупинок.

Отже, визнаючи винним ОСОБА_1 за ст. 172-7 КУпАП, суддя допустила суперечність, оскільки для конфлікту інтересів передбачених вище вказаним законом необхідні дві обов'язкові ознаки: це суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями та те, що наявність такої суперечності може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається із матеріалів наданих суду, 14 липня 2014 року, тобто до дати яка вказана в протоколі, ОСОБА_1 направив лист до міського голови, в якій повідомив, про можливість наявності конфлікту інтересів, оскільки 17.07.2014 року постійна комісія розглядала питання погодження зупинки, що підтверджується вх.01-20/711 від 15.07.2014 року та листами в підтвердження цього факту. Що стосується не повідомлення письмово про те, що 21.08.2014 року відсутнє повідомлення, то ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що не надавав письмового повідомлення, оскільки таке погодження зупинок не входило в їх компетенцію і його службові обов'язки і ніякого рішення по суті з цього питання комісія не приймала, а тому він вважав, що відсутній конфлікт інтересів. Дані доводи ОСОБА_1 підтверджуються вищевказаними матеріалами та протоколом засідання постійної комісії, а також в протоколі про корупційне діяння не наведено якими нормативно - правовим актом ( інструкцією) надані йому такі повноваження.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції», діяння визнається корупційним правопорушенням, якщо воно є умисним, містить ознаки корупції, вчинене певним суб'єктом і за нього встановлена певна юридична відповідальність. В той же час в протоколі про корупційне діяння складеному стосовно ОСОБА_1 не зазначено умисел, не наведено доказів, які б підтверджували, що останній умисно не повідомив про наявність конфлікту інтересів ( якщо б такий був) не зазначено це і в постанові суду, а відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Щодо посилання в апеляційній скарзі про недотримання вимог ст. 38 КУпАП на не встановлення, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в оскаржуваній постанові дати виявлення правопорушення, то дані доводи знайшли своє підтвердження. Дійсно дата виявлення правопорушення не визначена, однак згідно наявного рапорту в матеріалах справи про виявлення правопорушення дата на ньому стоїть 16 жовтня 2014 року, а оскаржувана постанова, якою накладено стягнення на ОСОБА_1 прийнята 11 лютого 2015 року, тобто за межами встановленого ч.3 т. 38 КУпАП трьохмісячного строку з моменту виявлення.

Проте, враховуючи вищенаведені обставини і положення законів, суд приходить до висновку, що постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не відповідає вимогам ст. 245, 251, 252, 280 та 283 КУпАП та Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції», а оскільки згідно із ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушення інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанову судді першої інстанції слід скасувати як таку, що не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам законів, а на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП .

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 лютого 2015 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП- скасувати та провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Стягнену суму штрафу у розмірі 300 гривень та судового збору у розмірі36 гривень 54 копійки, в разі. Якщо зазначені суми були сплачені, повернути ОСОБА_1.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду

Дніпропетровської області О.М. Кононенко