АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 622/214/15-п Суддя суду 1 інстанції Шабас О.С.
Провадження № 33/790/214/15
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2015 року суддя Апеляційного суду Харківської області Чопенко Я.В., за участю прокурора Соболь А.Г., особи що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника - адвоката Комуняр С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на постанову Золочівського районного суду Харківської області від 19 березня 2015 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Золочівського районного суду Харківської області від 19 березня 2015 року провадження по справі за ч. 2 ст. 172-5 КУпАП щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, обіймає посаду інспектора з адміністративної практики ВДАЇ з обслуговування Золочівського району ГУМВС України в Харківській області, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 - закрито в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Як вказано в постанові районного суду, 05 березня 2015 року до Золочівського районного суду Харківської області надійшов протокол №2 про вчинення адміністративного корупційного правопорушення передбачений ч. 2 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення складений відносно ОСОБА_2

Згідно протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення ОСОБА_2 інкримінується вчинення адміністративного корупційного правопорушення за наступних обставин. Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_2 згідно з наказом ГУМВС України в Харківській області №105о/с від 25.04.2014 працює на посаді інспектора з адміністративної практики відділення ДАІ з обслуговування Золочівського району (смт.Золочів) ГУМВС України в Харківській області, має спеціальне звання капітан міліції та відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

Починаючи з 2012 року, ОСОБА_2 ознайомлений та попереджений про обмеження встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», про що ним складено відповідний рапорт.

Відповідно до наказу про розподіл функціональних обов'язків відділення ДАІ по обслуговуванню Золочівського району ГУМВС України в Харківській області від 3.06.2014 року до функціональних обов'язків ОСОБА_2 входить реєстрація та внесення до баз «АРМОР» та «НАІС» матеріалів про вчинення адміністративних правопорушень, а також здійснення контролю за правомірністю їх складання; підготовка та направлення за належністю адміністративних матеріалів, винесення постанов у справах про адміністративні правопорушення; проведення бесід з учнями загальноосвітніх шкіл щодо профілактики та попередження травматизму серед школярів.

Таким чином, ОСОБА_2 як особа рядового складу органу внутрішніх справ є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення відповідно до п.п. «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

13.10.2014 до прокуратури Золочівського району Харківської області надійшло звернення ОСОБА_4 щодо неправомірних дій працівників ДАІ з обслуговування Золочівського району ОСОБА_2 та ОСОБА_5

13.10.2014 прокуратурою Золочівського району вказані відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000008 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та розпочато досудове розслідування.:

Досудовим розслідуванням встановлено, що у власності ОСОБА_4 перебуває автомобіль УАЗ-469, д.р.н. НОМЕР_1, а також причеп до вказаного автомобіля, який не зареєстрований належним чином.

31.08.2014 близько 09 години ЗО хвилин ОСОБА_4 знаходився на вказаному автомобілі поблизу с. Карасівка, Золочівського району, Харківської області, де до нього на службовому автомобілі під'їхали працівники ДАІ по обслуговуванню Золочівського району ОСОБА_2 та ОСОБА_5

З'ясувавши, що у ОСОБА_4 відсутні документи на вищезазначений причеп, працівниками ДАІ стосовно нього складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 6 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу - автомобільного причепу без номерного знаку, який в подальшому поставлений на штрафмайданчик Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області, з вимогою передачі грошових коштів в сумі 2000 гривень за повернення причепу.

Постановою у справі про адміністративне правопорушення серія ПСІ №815361 від 21.08.2014 ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладеного грошове стягнення у розмірі 170 грн. 00 коп., який 01.09.2014 ОСОБА_4 сплатив в повному обсязі.

5.11.2014 близько 11 години 20 хвилин ОСОБА_4 приїхав до приміщення ВДАІ з обслуговування Золочівського району УДАІ ГУМВС України в Харківській області, яке розташовано за адресою: Харківська область, смт. Золочів, вул. Комсомольська, 26, для того, щоб працівники ДАІ, які вилучили його причеп, пояснили, як він може забрати свій автомобільний причеп, оскільки відповідний штраф ОСОБА_4 сплатив.

5.11.2014 приблизно о 12 годині 00 хвилин у приміщенні ВДАІ ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_2 та вони вийшли з приміщення відділу на вулицю. В ході розмови ОСОБА_2 повідомив, що причеп знаходиться на території Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області та він його поверне лише 07.11.2014, а також зазначив, щоб ОСОБА_4 приїхав до нього о 16 годині для обговорення умов щодо повернення причепу.

7.11.2014 близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_4 приїхав до ВДАІ з обслуговування Золочівського району, де зустрівся з ОСОБА_2

В ході розмови ОСОБА_4 запитав, що йому потрібно зробити, щоб він міг забрати свій причеп без зволікання та зайвих клопотів, на що ОСОБА_2 повідомив, що, якщо ОСОБА_4 надасть йому за це 600 гривень, то цього буде достатньо. Крім того, ОСОБА_2 з метою нездійснення ОСОБА_4 державної реєстрації автомобільного причепу надав ОСОБА_4 номерні знаки з іншого транспортного засобу для безперешкодного користування причепом та непритягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності в подальшому.

7.11.2014 старшим оперуповноваженим в OB С УВБ в Харківській області ДВБ МВС України підполковником міліції ОСОБА_6 на підставі доручення прокуратури Харківської області в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000008 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та безпосередньо ОСОБА_4 проведено огляд, копіювання, помітку та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, у кількості 3 (трьох) купюр, номіналом 200 (двісті) гривень з наступними серійними номерами: купюра номіналом 200 (двісті) гривень України серія ЕА №0058013, купюра номіналом 200 (двісті) гривень України серія ЕЗ №7381395, купюра номіналом 200 (двісті) гривень України серія КЙ №2657560. Крім того, вищевказані купюри помічені спеціальним люмінесцентним засобом «Светлячок-М», шляхом нанесення аерозолю спеціального засобу по ребровій поверхні купюр та передані ОСОБА_4, у зв'язку з необхідністю проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо можливої протиправної діяльності інспектора з адміністративної практики ВДАІ з обслуговування Золочівського району ОСОБА_2

В подальшому, 07.11.2014 о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_4 під'їхав до приміщення ВДАІ по обслуговуванню Золочівського району УДАІ ГУМВС України в Харківській області, де зустрівся з ОСОБА_2 На вимогу останнього ОСОБА_4 пройшов з ОСОБА_2 до приміщення Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області, на порозі якого передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 600 гривень у якості винагороди за сприяння в поверненні свого автомобільного причепу та надання незареєстрованих номерних знаків для уникнення притягнення до адміністративної відповідальності в подальшому. Після цього, ОСОБА_2 запросив ОСОБА_4 на подвір'я Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області, де знаходився причеп, для того, щоб ОСОБА_4 зміг його забрати.

На території подвір'я на вимогу ОСОБА_2 на зворотному боці акта огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 31.08.2014 ОСОБА_4 зробив запис про отримання свого причепу та відсутність претензій, поставив свій підпис. Після цього ОСОБА_4 виштовхав причеп з подвір'я Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області.

В подальшому, під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000008 від 13.10.2014 зач. З ст.368 КК України 07.11.2014 в ході проведення огляду місця події в присутності ОСОБА_2 та понятих зроблено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_2, на вимогу слідчого ОСОБА_2 добровільно видав грошові кошти в сумі 650 гривень (купюри номіналом 200 гривен - З шт., 50 гривень - 1 шт.), а також в ході огляду форменої куртки ОСОБА_2 на внутрішній поверхні правої кишені виявлено світіння зеленуватого кольору.

Також, під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000008 від 13.10.2014 за ч.3 ст. ст.368 КК України на підставі доручення прокуратури Харківської області та ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи №7320т від 15.10.2014 проведена негласна слідча розшукова дія: аудіо, відео контроль особи, за наслідками проведення якої зафіксовано момент, коли ОСОБА_2 визначає ОСОБА_4 суму грошової винагороди за повернення причепу та надання незареєстрованих номерних знаків у розмірі 600 гривень, а також самі обставини передачі грошової винагороди від ОСОБА_4 ОСОБА_2

Крім цього, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №13214 від 04.12.2014 встановлено, що на поверхні ватного тампону зі змивом з поверхні правої руки ОСОБА_2, на поверхні грошових коштів у сумі 650 гривень, на поверхні фрагменту кишені формової куртки ОСОБА_2 є нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінофору.

За результатами досудового розслідування 20.02.2015 старішим слідчим другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_9 складено постанову про закриття кримінального провадження за фактом отримання неправомірної вигоди інспектором з адміністративної практики відділення ДАІ з обслуговування Золочівського району УДАІ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_2 на підставі ст.11 КК України, ст.284 КПК України, у зв'язку з відсутністю в його діях суспільної небезпеки та відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Відповідно до п.п. «д», п.1 ч.1 ст.4 та п.1 ч.1 ст.8 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_2, як особі рядового складу органу внутрішніх справ, заборонено безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами.

Таким чином, прокурор зазначає, що ОСОБА_2, обіймаючи посаду інспектора з адміністративної практики відділення ДАІ з обслуговування Золочівського району У ДАІ ГУМВС України в Харківській області, будучи особою рядового складу органів внутрішніх справ, достовірно знаючи про встановлену законом заборону щодо одержання дарунка, переслідуючи корисливу мету, порушив її та одержав від ОСОБА_4 дарунок у вигляді грошових коштів в сумі 600 гривень в якості винагороди за сприяння в поверненні ОСОБА_4 автомобільного причепу, який знаходився на штафмайданчику Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області, а також за подальше приховування адміністративного правопорушення шляхом видачі правопорушнику ОСОБА_4 номерних знаків з іншого транспортного засобу, тобто порушив вимоги п. 1 ч.1 ст.8 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та вчинив дії, які містять ознаки адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення. До протоколу в якості доказів додані: 1. Копія протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від

на 1 арк.;

Копія постанови у справі про адміністративне правопорушення від

на 1 арк.;

Копія акта огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від

на 1 арк.;

Копія квитанції про сплату штрафу ОСОБА_4 на 1 арк.;

Копія книги обліку затриманого автотранспорту Золочівського РВ ГУМВС України в Харківській області на 4 арк.;

Копія заяви ОСОБА_4 щодо неправомірних дій працівників ДАІ від

на 1 арк.;

Копія Витягу СРДР з кримінального провадження № 0000008 на

1 арк.;

Копія з розподілу функціональних обов'язків відділення ДАІ по обслуговуванню Золочівського району ГУ МВС України в Харківській області на 7 арк.;

Копія витягу з наказу про призначення ОСОБА_2 на посаду на 1 арк.;

Копія службової характеристики ОСОБА_2 на 1 арк.;

Копія протоколу огляду місця події від 07.11.2014 на 4 арк.;

Копія протоколу огляду місця події від 12.11.2014 на 3 арк.;

Копія протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії

: контроль за вчинення злочину - спеціальний слідчий експеримент від 10.11.2014 на 2

арк.;

Копія протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр на 4 арк. від 07.11.2014;

Копія протоколу допиту потерпілого ОСОБА_4 від 12.11.2014 на 3 арк.;

Копія протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтроль особи на 3 арк. від 10.11.2014;

Копія протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтроль особи на 3 арк. від 10.11.2014;

Копія висновку судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 13214 на 3 арк. від 04.12.2014;

Копія постанови про закриття конмінального провадження на 4 арк. від 20.02.2014;

Копія рапорту ОСОБА_2 про попередження про встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» обмеження на 1 арк.;

Копія ідентифікаційного коду ОСОБА_2 на 1 арк.

Прокурор у судовому засіданні вважав протокол таким, що складений з дотриманням вимог закону, в зв'язку з чим вважав необхідним притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення за ч.2 ст. 172-5 КУпАП.

ОСОБА_2, пояснив, що свою провину у вчиненні корупційного правопорушення він не визнає, ніяких грошових коштів він не отримував від ОСОБА_4 Зауважив, що на переглянутому відео видно, як він бере квитанцію у ОСОБА_4, проте не грошові кошти. Вилучені в нього 07 листопада 2014 року грошові кошти, що перебували в нього у посвідчені, належать йому особисто. Дана обставина підтверджується тим, що не було видно, що його руки, посвідчення та вилучені в нього грошові кошти випромінюють якесь світло, при спрямуванні на нього ультрафіолетової лампи.

Захисник ОСОБА_2 адвокат Комуняр С.В. проти притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного діяння заперечував, зауважив, що по-перше пропущено строк притягнення ОСОБА_2 до відповідальності, так як він має відраховуватися з 26 грудня 2014 року. По-друге ОСОБА_2 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності з тих підстав, що слідчим у обох постановах про закриття провадження формально встановлено склад злочину передбачений ч. З ст. 368 КК України, крім того протокол складено з порушеннями - не вказані свідки. Вважав, що провадження по справі має бути закрито. Свої заперечення виклав письмово, судом вони приєднані до матеріалів справи.

Суд, вислухавши прокурора, пояснення ОСОБА_2, його захисника, дослідивши матеріали адміністративної справи, за клопотанням учасників процесу вибірково оглянувши у судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000008, переглянувши відеозаписи, допитавши свідків ОСОБА_11, ОСОБА_4, дійшов наступного.

Аналізуючи зміст статей 368 КК України, 1, 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та глави 13А Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд виходить з наступного. Так, кожен з перелічених законів містить ряд норм, що стосуються отримання неправомірної вигоди. Поняття неправомірної вигоди, розкрите у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», так законодавцем визначеного це є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Однак, ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» окремо встановлено обмеження щодо одержання дарунків (пожертв). Відтак суд доходить висновку, що поняття дарунку та неправомірної вигоди не є тотожними.

Положення ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначають, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначає обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення, відтак провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З наданої копії заяви ОСОБА_4 судом встановлено, що 13 жовтня 2014 року він звернувся до прокурора Золочівського району Харківської області з вимогою захистити його права, так як працівники ДАІ ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вимагають в нього грошові кошти за повернення його причепу.

Як вбачається з копії витягу 13 жовтня 2014 року за заявою ОСОБА_4 відомості були внесені до ЄРДР, кримінальне провадження №0000008, правова кваліфікація ч. З ст. 368 КК України.

07 листопада 2014 року слідчим другого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області Савицьким Є.М. в присутності понятих ОСОБА_7, ОСОБА_8, за участі о/у ОВС УВБ в Харківській області, інспекторів ОСОБА_2, ОСОБА_16 проведено слідчу дію по огляду місця події, в ході якої вилучено грошові кошти у сумі 650 гривень, 2 мобільних телефони, змиви з долонь ОСОБА_2, зріз з кишені останнього, зразок ватного тампону. 12 листопада 2014 року там же слідчим проведено ще один огляд місця події, обидві дії оформлено протоколами, що були досліджені судом.

З досліджених судом постанов слідчого другого слідчого відділу управління прокуратури Харківської області Басова С.В. від 26 грудня 2014 року та 20 лютого 2015 року судом встановлено, що слідчим двічі було прийнято рішення про# закриття кримінального правопорушення №0000008 внесеного до ЄРДР 13 жовтня 2014 року. Приймаючи такі рішення слідчий виходив з того, що формально дії ОСОБА_2 містять склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, проте відповідно користуючись положеннями ч. 2 ст. 11 КК України прийшов до висновку, що діяння вчинене ОСОБА_2 - вимагання та отримання хабара у сумі 600 гривень, не становить суспільної небезпеки, тобто таке, що не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, відповідно є малозначним.

Перша з постанов:від 26 грудня 2014 року згодом була скасована. Постанову слідчого Басова С.В. від 20 лютого 2015 року не було оскаржено ніким з учасників, станом на момент розгляду протоколу відомостей про скасування даної постанови вищестоящим прокурором або слідчим суддею не надано.

В постанові слідчого від 20 лютого 2015 року містяться посилання на показання отриманих в рамках кримінального провадження свідка ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_4, частково викладено їх показання.

Судом досліджений протокол допиту потерпілого ОСОБА_4, що був складений слідчим другого слідчого відділу управління прокуратури Харківської області Савицьким Є.М. 12 листопада 2014 року в рамках кримінального провадження №0000008 внесеного до ЄРДР 13 жовтня 2014 року. В протоколі надрукованому за допомогою комп'ютерної техніки міститься підпис потерпілого ОСОБА_13, та власноручний припис: «протокол з моїх слів записаний вірно, мною прочитаний. Зауважень і доповнень не маю». Так, серед іншого потерпілий пояснював, що 07 листопада 2014 року він, зустрівши ОСОБА_2 у приміщенні ДАІ, отримав від нього номерні знаки. Після цього ОСОБА_2 повідомив його, що, якщо він хоче забрати свій причіп, то повинен передати йому 600 гривень. Під приводом поїздки до дому потерпілий прибув до приміщення Жовтневої сільської ради Золочівського району, де повідомив працівників внутрішньої безпеки та прокуратури Харківської області, про те що ОСОБА_2 вимагає в нього грошові кошти у сумі 600 гривень за повернення автомобільного причепу. Ці події відбувалися в присутності двох понятих. Далі належні йому грошові кошти у сумі 600 гривень було помічено відповідним розчином, та повернуто ОСОБА_4 Оформивши всі дії документально, підписавши документи ОСОБА_4 попрямував до УДАЇ Золочівського району. Там, на порозі будівлі він зустрів ОСОБА_2, якому передав помічені грошові кошти, а ОСОБА_2 після цього допоміг йому отримати причіп зі штрафного майданчика.

Аналогічні показання було надано понятими ОСОБА_14 та ОСОБА_8, під час їх допиту в якості свідків в рамках кримінального провадження №0000008 внесеного до ЄРДР 13 жовтня 2014 року. Зокрема, свідки підтвердили, що 07 листопада 2014 року в їх присутності ОСОБА_4, повідомивши, що працівник ДАІ ОСОБА_2

вимагає в нього грошові кошти у сумі 600 гривень за повернення причепу, надав у приміщенні Жовтневої сільської ради Золочівського району грошові кошти у сумі 600 гривень та вони були помічені відповідним розчином.

Саме в такій редакції показання потерпілого ОСОБА_4 та ОСОБА_8 були покладені слідчим другого слідчого відділу управління прокуратури Харківської області Басовим С.В. у основу постанови від 26 грудня 2014 року про закриття кримінального провадження. Як вже раніше вказувалося постанова слідчого Басова С.В. ніким не оскаржена та не скасована, в тому числі не оскаржена потерпілим.

Під час розгляду питання про притягнення до відповідальності у судовому засіданні допитано в якості свідка ОСОБА_4, який пояснив, що 31 серпня 2014 року він був затриманий двома працівниками ДАЇ ОСОБА_5 та ОСОБА_2 за відсутність в нього правовстановлюючих документів на причіп, на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, та притягнуто до адміністративної відповідальності. Працівники ДАЇ змусили його відвести власний причіп на штрафний майданчик Золочівського райвідділу на власному авто. По дорозі у авто з ним перебував працівник ДАЇ ОСОБА_5, який повідомив йому, що у випадку надання грошових коштів у сумі 2000 гривень протокол можливо було не складати та він міг забрати свій причіп без перешкод. Проте на дану пропозицію ОСОБА_4 відповів відмовою. На наступний день він сплатив штраф та почав чекати коли його повідомлять, де та як він може забрати свій причіп. Квитанцію про сплату штрафу він нікому не показував та не відносив, бо свідок вважав, що ці дані ті, хто має повернути причіп, якось самі побачать та його повідомлять. Через деякий час, а саме 13 жовтня 2014 року ОСОБА_4 було запрошено до прокуратури Золочівського району Харківської області та запропоновано надати пояснення з приводу матеріалу складеного відносно нього. Там він написав скаргу на дії співробітників ДАЇ які вимагали в нього 2000 гривень. Після цього до нього на роботу приїздили з цього приводу та складали документи. Згодом 05 листопада 2014 року він приїхав до ДАЇ по свій причіп, де став чекати ОСОБА_2, коли останній з'явився, то повідомив, що в даний час він не може вирішити це питання через відсутність начальнику райвідділу, запропонував приїхати 07 листопада 2014 року. Коли 07 листопада 2014 року ОСОБА_4 зустрівся, то він вже був оснащений апаратурою для звуко та відео фіксації його дій за допомогою працівників внутрішньої безпеки. Зустрівшись із ОСОБА_2 він повідомив йому, що бажає забрати свій причіп, на що ОСОБА_2 спочатку подарував йому номерні знаки для причепу, згодом повідомив, що він повинен надати йому за це 600 гривень. Свідок ОСОБА_4 зауважив, що в цей момент в нього виникло бажання одарити ОСОБА_2. за людське ставлення та подаровані номерні знаки сумою у 600 гривень. Під приводом поїздки до дому за грошима, ОСОБА_4 вийшов з ДАІ та попрямував до працівників внутрішньої безпеки там в присутності понятих власні кошти ОСОБА_4 у сумі 600 гривень були ідентифіковані за номерами, помічені спеціальним розчином, з відповідним оформленням у протоколі слідчої дії. Повернувшись до будівлі ДАЇ, ОСОБА_4 на порозі будівлі зустрів ОСОБА_15, якому передав помічені грошові кошти у сумі 600 гривень. Зауважив що те, що він бажає зробити дарунок ОСОБА_2 він вирішив сам для себе, проте все ж таки пішов його вручати з фіксуючою апаратурою, бо вважав, що її застосування вже не спинити бо «механізм вже запущений». Після цього ОСОБА_2 допоміг йому забрати причіп зі стоянки райвідділу. Свідок зауважив, що з боку працівників внутрішньої безпеки та прокуратури до нього не застосовувалися недозволені заходи ведення слідства.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_4, в сукупності з іншими доказами, суд виходить з того, що в період досудового слідства по кримінальному провадженню він, не змінюючи показання послідовно вказував саме на вимагання в нього грошових коштів ОСОБА_2 07 листопада 2014 року, жодного разу не зауважував до судового засідання 19 березня 2015 року, що грошові кошти ним було передано у якості дарунка, , ані під час допиту, ані під час слідчих дії. Постанову слідчого від 26 грудня 2015 року, в якій було встановлено наявність в діях ОСОБА_2 формального складу злочину по

вимаганню неправомірної вигоди, передбачену ч. 3 ст. 368 КК України не оскаржив.

Отже, суд критично оцінює змінені показання свідка ОСОБА_4 про те, що грошові кошти 07 листопада 2014 року у сумі 600 гривень він передав ОСОБА_2 в якості дарунка, так як вони є непослідовними та суперечать іншим матеріалам дослідженим судом.

Відтак суд вважає, що під час вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, не надано доказів отримання ним дарунку, одночасно погоджуючись із висновком слідчого Басова С.В., що дії ОСОБА_2 були спрямовані саме на отримання неправомірної вигоди - тобто формально містять ознаки складу злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України. Враховуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суд не надає оцінки висновку слідчого про те, що вказане діяння не становить суспільної небезпеки, тобто таке, що не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, відповідно є малозначним, бо така оцінка виходить поза межі компетенції суду при розгляді питання про притягнення до адміністративної відповідальності.

Під час вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 судом, окрім наведених доказів, досліджено й ряд інших, як то відеозаписи слідчих дії, відеозаписи отримані в результаті проведення негласних слідчих дії, протоколи про наслідки їх проведення, протокол про вчинення адміністративного правопорушення від 31.08.2014р., постанова у справі про адміністративне правопорушення від 31.08.2014р., копія квитанції про сплату штрафу, копія книги обліку затриманого автотранспорту, копія розподілу функціональних обов'язків відділення ДАІ по обслуговуванню Золочівського району ГУ МВС України в Харківській області, копія службової характеристики ОСОБА_2, копія висновку судової експертизи про дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №13214 від 4 грудня 2014 року, допитано свідка ОСОБА_16, вважаючи, що перелічені докази, як кожен окремо, так і в сукупності, висновків суду не спростовують не надає їм окремої.

Суд також не надає оцінки доводам захисту щодо пропуску строку притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки під час розгляду адміністративного протоколу дійшов висновку, щодо відсутності складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_2

На вказану постанову від прокурора Золочівського району надійшла апеляційна скарга, якою він просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову якою визнати ОСОБА_2 винним у вчинені адміністративного корупційного правопорушення передбачений ч. 2 ст. 172-5 КУпАП.

В апеляції просить зазначену постанову скасувати, вказуючи на її необґрунтованість, винесення з порушенням норм матеріального права та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Заслухавши пояснення прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу, ОСОБА_2 та його захисника що заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали наданої справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ст.9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, а ст.10 КУпАП дає визначення вчинення адміністративного правопорушення умисно.

Суб'єктивна ж сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст.172- 4 КУпАП визначається ставленням особи до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

За змістом ст. ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись лише у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення.

Суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст. ст. 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи.

Між тим відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Аналіз змісту статей 368 КК України, 1, 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та глави 13А Кодексу України про адміністративні правопорушення, приводить до наступного.

Кожний з вищенаведених правових актів містить ряд норм, що стосуються отримання неправомірної вигоди.

Поняття неправомірної вигоди, розкрите у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», так законодавцем визначеного це є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Однак, ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» окремо встановлено обмеження щодо одержання дарунків (пожертв).

Таким чином системний аналіз дозволяє дійти висновку, що поняття дарунку та неправомірної вигоди не є тотожними.

З наданої копії заяви ОСОБА_4 судом встановлено, що 13 жовтня 2014 року він звернувся до прокурора Золочівського району Харківської області з вимогою захистити його права, так як працівники ДАІ ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вимагають в нього грошові кошти за повернення його причепу.

Як вбачається з копії витягу 13 жовтня 2014 року за заявою ОСОБА_4 відомості були внесені до ЄРДР, кримінальне провадження №0000008, правова кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України.

07 листопада 2014 року слідчим другого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області Савицьким Є.М. в присутності понятих ОСОБА_7, ОСОБА_8, за участі о/у ОВС УВБ в Харківській області, інспекторів ОСОБА_2, ОСОБА_16 проведено слідчу дію по огляду місця події, в ході якої вилучено грошові кошти у сумі 650 гривень, 2 мобільних телефони, змиви з долонь ОСОБА_2, зріз з кишені останнього, зразок ватного тампону. 12 листопада 2014 року там же слідчим проведено ще один огляд місця події, обидві дії оформлено протоколами, що були досліджені судом.

З досліджених судом першої інстанції та судом апеляційним судом постанов слідчого другого слідчого відділу управління прокуратури Харківської області Басова С.В. від 26 грудня 2014 року та 20 лютого 2015 року судом встановлено, що слідчим двічі було прийнято рішення про закриття кримінального правопорушення №0000008 внесеного до ЄРДР 13 жовтня 2014 року. Приймаючи такі рішення слідчий виходив з того, що формально дії ОСОБА_2 містять склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, проте відповідно користуючись положеннями ч. 2 ст. 11 КК України прийшов до висновку, що діяння вчинене ОСОБА_2 - вимагання та отримання хабара у сумі 600 гривень, не становить суспільної небезпеки, тобто таке, що не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, відповідно є малозначним.

Перша з постанов:від 26 грудня 2014 року згодом була скасована. Постанову слідчого Басова С.В. від 20 лютого 2015 року не було оскаржено ніким з учасників, станом на момент розгляду протоколу відомостей про скасування даної постанови вищестоящим прокурором або слідчим суддею не надано.

В апеляційній скарзі прокурор підтримує правову позицію слідчого викладену в постанові слідчого від 20 лютого 2015 року про закриття кримінального правопорушення №0000008 внесеного до ЄРДР 13 жовтня 2014 року.

Приймаючи такі рішення слідчий виходив з того, що формально дії ОСОБА_2 містять склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, проте відповідно користуючись положеннями ч. 2 ст. 11 КК України прийшов до висновку, що діяння вчинене ОСОБА_2 - вимагання та отримання хабара у сумі 600 гривень, не становить суспільної небезпеки, тобто таке, що не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, відповідно є малозначним.

Положення ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначають, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Стаття 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначає обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення, відтак провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Технічні помилки ( описки) допущені судом першої інстанції на арк.7 оскаржуваної постанови можуть бути виправлені у встановленому порядкові і не є безумовною підставою для скасування процесуального рішення.

Прокурором в апеляції вказано що відсутні ознаки передбачені ч.3 ст. ст. 368 КК України і судом першої інстанції не враховано вимоги ст.11 КК України.

Однак з незрозумілих причин прокурором не враховано інше, а саме наявність в Кримінальному Кодексі України ч.1 ст.368, яка чітко регламентує диспозицію кримінально караного діяння щодо - прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує,обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої ій влади чи службового становища.

До речі диспозиція ч.1 ст.368 КК України не передбачає кваліфікуючих ознак вимагання чи значного або великого розміру неправомірної вигоди.

Наявність вимог ч.1 ст. 368 КК України залишилась поза увагою слідчого та прокурора.

За даних обставин матеріали справи вказують на наявність ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Прокурор просить в апеляції винести нову постанову якою визнати ОСОБА_2 винним у вчинені адміністративного корупційного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-5 КУпАП однак не просить для нього визначити жодного покарання.

Крім того, прокурором не враховується те, що на час подачі ним апеляційної скарги датованої 27.03.2015 року процесуальний строк визначений ст.38 КУпАП для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення встановлений в один місяць після винесення постанови про закриття кримінального провадження від 20.02.2015 року пройшов.

Враховуючи вищевикладене, постанова суду першої інстанції належним чином мотивована, законна та обґрунтована і підстав для її скасування за доводами апеляційної скарги прокурора не вбачається

Між тим, відповідно до ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду першої інстанції з наступних підстав.

Положення ж ч.2 ст. 9 Кодексу України визначають чітко що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Ст.253 КУпАП регламентує, що якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Наявність ст.253 КУпАП судом першої інстанції не враховано.

Між тим, ст.253 КУпАП містить по суті імперативну норму для органу (посадової особи), що згідно ст.213 КУпАП, розділу ІІІ КУпАП розглядає справу про адміністративні правопорушення передати матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

За вищенаведених обставин постанова суду першої інстанції підлягає зміні для виконання вимог ст. 253 КУпАП судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Золочівського району Харківської області залишити без задоволення.

Постанову Золочівського районного суду Харківської області від 19 березня 2015 року щодо відмови в притягненні ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-5 КУпАП та закриття провадження по справі через відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення змінити.

Доповнити резолютивну частину постанови фразою наступного змісту: «На підставі вимог ст. 253 КУпАП направити матеріали даної справи через суд першої інстанції до прокуратури Харківської області».

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Харківської області Я.В. Чопенко