АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/76/15 Справа № 703/770/15-п Головуючий по 1 інстанції Харченко Л.Г.
Категорія:ст.172-4 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2015 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Поєдинок І.А., за участю прокурора Кочерги О.В., адвоката Данковської Н.С., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_4, розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2015 року про закриття адміністративного провадження за ч.2 ст.172-4 КУпАП відносно

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1 працюючого міським головою м. Кам'янки Черкаської області, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2015 року провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 за ч.2 ст.172-4 КУпАП закрито в зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2015 року про закриття адміністративного провадження відносно ОСОБА_4 за ст.172-4 КУпАП, в порядку ст.250 КУпАП подано апеляцію прокурора, в якій вважаючи постанову незаконною просить її скасувати, притягнути ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ст.172-4 КУпАП призначивши йому адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті. Мотивуючи наступним:

- ОСОБА_6, займаючи посаду міського голови м. Кам'янка, одночасно був зареєстрованим засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс»;

- конкретними діями ОСОБА_4, які становлять суть корупційного правопорушення є те, що він, перебуваючи на посаді міського голови м. Кам'янка, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування 4 категорії 9 рангу, тобто суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в порушення спеціального обмеження, встановленого п. 2 ч. 1 ст. 7 вказаного Закону, щодо заборони входити до складу органу правління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, зареєстрований засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс» (м. Кам'янка, вул. Леніна. 104 ) та мас 51 % частки статутною капіталу, отримуючи від діяльності підприємства прибуток.

- ОСОБА_4, займаючи, посаду міського голови м. Кам'янка, був засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс» та одночасно входив до органу управління товариства, отримуючи від його діяльності прибуток.

Заслухавши пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляцію, пояснення ОСОБА_4 та його адвоката, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляції, вважаю, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_4 скоїв адміністративне правопорушення передбачене ч.2 ст.172-4 КУпАП при наступних обставинах.

ОСОБА_4, в період з 03.06.2014 р. по 31.10.2014 р., перебуваючи на посаді міського голови м. Кам'янка, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування 4 категорії 9 рангу, тобто суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» в порушення спеціального обмеження , встановленого п.2 ч.1 ст.7 вказаного Закону, щодо заборони входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, до 31.10.2014 р. був зареєстрований засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс» (м. Кам'янка, вул. Леніна, 104 ), що має на меті одержання прибутку та ОСОБА_4 володів 51 % частки статутною капіталу підприємства.

ОСОБА_4 в судовому засіданні вину у вчиненому правопорушенні не визнав та заперечував наявність у його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.172-4 КУпАП.

Недивлячись на невизнання вини ОСОБА_4, його вина у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу №2 від 02.02.2015 р. про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, з якого вбачається, що ОСОБА_4 порушив вимог п.2 ч.1 ст.7 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», міський голова м. Камянка ОСОБА_4 був одночасно зареєстрованим засновником ТОВ «Інтербудтехсервіс» (м. Кам'янка, вул. Леніна, 104 ) та маючи 51 % частки статутного капіталу підприємства (а.с. - 2-4);

- згідно даних витягу з ДЄС України: зареєстровано станом на 23.10.2014 р. ТОВ «Інтербудтехсервіс» (м. Кам'янка, вул. Леніна, 104 ) - засновником (учасником) юридичної особи є ОСОБА_4, розмір внеску до статутного фонду становить 9435. 00 грн., органом управляння юридичної особи є Загальні збори (а.с. - 5).

- поясненнями ОСОБА_4, даними при апеляційному розгляді про те, що він дійсно до 31.10.2014 р. мав 51% частки ТОВ «Інтербудтехсервіс», згідно статуту даного підприємства найвищим органом управління є загальні збори підприємства, чому вийшов з числа засновників підприємства лише 31.10.2014 р. пояснити не зміг;

- згідно даних листа Кам'янського об'єднання ДПІ ГУ Міндоходів у Черкаській області від 30.01.2015 р. №326/23-16-15-019: за період 01.04.14р. по 30.01.15 р. сплачено до бюджету 758, 3 тис. грн.. податків та зборів. До 31.10.2014 р. одним із засновників ТОВ«Інтербудтехсервіс» був ОСОБА_4 (а.с. - 8);

- з рішення засідання міської виборчої комісії Кам'янського району №10 від 25.05.2014 р., вбачається, що ОСОБА_4 визнано міським головою, оскільки останній набрав більшу кількість голосів виборців, які взяли участь в голосуванні (а.с - 13);

- згідно даних витягу із протоколу 51-сесії міської ради, міському голові ОСОБА_4 присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування (а.с. - 14);

- згідно даних рішення Кам'янської міської ради від 21.12.2012 р. №27-1/6, присвоєно голові ОСОБА_4 9 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування, який відповідає посаді, віднесеної до 4 категорії (а.с. - 15);

Вважаю, що вина ОСОБА_4 доведена повністю та його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.172-4 КУпАП, як порушення особою встановлених законом обмежень, щодо входження до складу органу управління підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Постановою суду 1 інстанції, провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч.2 ст.172-4 КУпАП, закрито у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вважаю, що суд 1 інстанції невірно оцінив докази досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а при апеляційному розгляді встановлено, що досліджені докази на які посилається прокурор, отримані у встановленому порядку та об'єктивно, в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_4 в скоєні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-4 КупАП, об'єктивна сторона передбаченого цією нормою правопорушення полягає в порушенні суб'єктом встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Тобто проявом об'єктивної сторони цього правопорушення являється не сам факт входження відповідного суб'єкта до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, а факт порушення ним встановлених законом обмежень щодо такого входження. Відтак, диспозиція ч. 2 ст. 172-4 КУпАП в частині об'єктивної сторони цього правопорушення є бланкетною, відсилаючи особу, яка має застосовувати її положення, до інших законів.

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч.2 ст. 172-4 КУпАП обмеження, є сам Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 7 квітня 2011 року № 3206-VI.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" особам, які являються суб'єктами зазначеного вище правопорушення, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Однак, положення пункту 2 частини першої статті 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" щодо заборони особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 13.03.2012 р. N 6-рп/2012).

В указаному рішенні Конституційний Суд України вказав, що відповідно до Основного Закону України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним (частини перша, друга, четверта статті 41). Конституцією України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (частина перша статті 24); усі суб'єкти права власності рівні перед законом (частина четверта статті 13). Згідно з частиною третьою статті 319 ЦК України усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. За частиною першою статті 167 ГК України учасники (акціонери) господарського товариства мають корпоративні права, тобто права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) цієї організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Це положення конкретизовано у Законі України "Про акціонерні товариства", згідно з пунктом 8 частини першої статті 2 якого корпоративні права - це сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, - які випливають з права власності на акції та включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

З вищевказаного вбачається, що державний службовець може входити до складу загальних зборів товариства, яке має на меті отримання прибутку, виключно, якщо таке входження пов'язане лише з реалізацією його права власності на частку у цьому товаристві як корпоративного права особи, і не може суміщати свою посаду державного службовця з участю у будь-яких органах товариства, якщо вони є органом управління відповідного товариства.

Відповідно до витягу з ДЄС України вбачається, що зареєстровано станом на 23.10.2014 р. ТОВ «Інтербудтехсервіс» (м. Кам'янка, вул. Леніна, 104 ) - засновником (учасником) юридичної особи є ОСОБА_4, розмір внеску до статутного фонду становить 9435. 00 грн., органом управляння юридичної особи є Загальні збори (а.с. - 5). Крім того, суд враховує, що ОСОБА_4 належить 51% частки статутного фонду підприємства.

Доводи судді 1 інстанції про те, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушень відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки він з 20.12.2012 р. не входить до складу органів управління чи наглядової ради підприємства, а його участь звелась до формальної реєстрації як засновника, вважаю помилковими.

Той факт, що ОСОБА_4 не отримував під час перебування на державній посаді прибутків з указаного вище товариства не має впливу на склад указаного правопорушення, оскільки його склад є формальним. Однак, відсутність даних про це унеможливлює застосування до ОСОБА_4 стягнення в частині конфіскації отриманого доходу, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. В судовому засіданні прокурор показав, що в сторони обвинувачення відсутні точні дані про отримання ОСОБА_4 доходу від вищевказаної діяльності, так само відсутні такі дані і в матеріалах адміністративної справи.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст.172-4 КК України не визнав, до даних показів суд відноситься критично та розцінює як намагання уникнути адміністративної відповідальності за скоєне.

Згідно положення ст.33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Призначаючи стягнення ОСОБА_4, суд враховує характер вчиненого правопорушення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, особу ОСОБА_4, який має постійне місце проживання та роботи, вік ОСОБА_4 - 60 років, при цьому, вину не визнав.

У відповідності зі ст.ст.34-35 КУпАП, обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення ОСОБА_4 - суд не вбачає.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, дані про особу правопорушника ОСОБА_4, суд вважає, що останньому слід призначити адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме - 1700 грн., що є мінімальним.

Стягнути із ОСОБА_4 судовий збір в дохід державного бюджету в розмірі 36, 54 грн.

Відповідно до положень ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення.

З матеріалів справи вбачається, що дане правопорушення було виявлено 30.01.2015 р. (а.с. - 8), тому строки притягнення до адміністративної відповідальності не збігли.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що 24.04.2015 р. ОСОБА_4 притягується до адміністративної відповідальності в межах строків передбачених ст.38 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 250, 283-286, 172-4, 294 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Постанову Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.03.2015 року про закриття адміністративного провадження за ч.2 ст.172-4 КУпАП відносно ОСОБА_4 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого за ч.2 ст.172-4 КУпАП та накласти на ОСОБА_4 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме - 1700 грн.

Стягнути із ОСОБА_4 судовий збір в дохід державного бюджету в розмірі 36, 54 грн.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. А. Поєдинок